4.7.4 De praktijk van gegevensverschaffing is voor verbetering vatbaar

Ondanks de mogelijkheden die partijen en de rechter hebben om het openbaarmaken van informatie te bevorderen en zo nodig af te dwingen, blijkt toch niet echt sprake te zijn van een goed werkende praktijk, waarin partijen de rechter van alle relevante informatie voorzien1 De belangrijkste reden hiervoor is waarschijnlijk dat er een diepgewortelde praktijk is om alleen die informatie — zowel feitelijke stellingen als de onderliggende bewijsmiddelen — in het geding te brengen, die nodig is ter onderbouwing van de eigen feitelijke stellingen. Informatie die van belang is voor het verweer voor de wederpartij, wordt vaak niet verstrekt. Er is al eerder op gewezen dat dit niet juist is. De in art. 21 Rv neergelegde volledigheidsplicht van een partij strekt ertoe dat alle feiten en gegevens (bewijsmiddelen) die van belang zijn voor de rechterlijke beslissing in het geding worden gebracht (vergelijk par. 2.4.1).2 Het is dan aan de rechter, hetzij op eigen initiatief op de voet van art. 22 Rv, hetzij op initiatief van de wederpartij op de voet van art. 843a Rv, om correcties aan te brengen in dit systeem en er voor te zorgen dat toch alle informatie die van belang is, boven tafel komt.

Dit betekent in de eerste plaats dat de in art. 843a Rv gestelde eisen aan toewijzing van een vordering tot openbaarmaking van bepaalde bescheiden, namelijk (1) dat daarbij een rechtmatig belang moet bestaan, en (2) dat de bescheiden betrekking moeten hebben op een rechtsbetrekking waarbij de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is, moeten worden uitgelegd in het licht van art. 21 Rv. Dat brengt mee dat een partij met succes openbaarmaking van bescheiden kan vorderen, wanneer die bescheiden van belang kunnen zijn voor een rechterlijke beslissing in een aanhangige (of nog aanhangig te maken) procedure, waarin betrokkene partij is. Een partij kan dus óók openbaarmaking van bescheiden vragen die verband houden met het verweer van haar wederpartij; ook die informatie heeft de rechter immers nodig om een beslissing te kunnen nemen.3

In de tweede plaats moet de rechter niet te hoge eisen stellen aan de toewijsbaarheid van een vordering op grond van art. 843a Rv. Zo kan niet als eis worden gesteld dat een partij precies aangeeft wat de inhoud van de betreffende stukken is: een partij kan ermee volstaan te vermelden dat en waarom de gegevens relevant zouden kunnen zijn.4 Hier kan een parallel worden getrokken met de eisen die gelden voor het honoreren van een bewijsaanbod; ook daar is niet vereist dat precies wordt aangegeven wat de getuigen kunnen, laat staan zullen, verklaren.5

Bovendien moet worden bedacht dat art. 843a Rv functioneert binnen een stelsel van procesrecht dat, anders dan het Engelse en Amerikaanse recht, géén verplichting tot disclosure bevat, dat wil zeggen een verplichting van partijen om bij aanvang van de procedure opgave te doen van alle relevante bescheiden waarover men beschikt Een consequentie hiervan is dat altijd de mogelijkheid bestaat dat een partij, ondanks de volledigheidsverplichting van art. 21 Rv, bepaalde stukken achterhoudt, terwijl de wederpartij hier verder ook niet naar vraagt omdat zij niet op de hoogte is van het bestaan van die stukken. Dit maakt het onvermijdelijk dat een partij niet precies kan aangeven welke bescheiden zij van de wederpartij wenst te ontvangen of welke informatie daarin is neergelegd. Het is onterecht de vordering dan af te wijzen omdat sprake zou zijn van een 'ongewenste fishing expedition.6

Voor sommigen is dit aanleiding om te bepleiten dat ook in het Nederlandse procesrecht een systeem van disclosure wordt ingevoerd en inderdaad zou dit het logische sluitstuk van de volledigheidsplicht van art. 21 Rv zijn.7 Alle informatieverplichtingen — en ook de mogelijkheid tot het leggen van bewijsbeslag -leiden immers tot niets, als een partij niet weet dat haar wederpartij over bepaalde informatie beschikt. Maar een ruimere toepassing van de reeds bestaande mogelijkheden die met name art. 22 Rv en art. 843a Rv bieden, zou al een grote stap voorwaarts zijn.

Dat de rechter niet te hoge eisen moet stellen aan de toewijsbaarheid van een vordering ex art. 843a Rv, houdt ook in dat niet als afwijzingsgrond moet worden gehanteerd dat een vordering erop is gericht 'bescheiden te verkrijgen ter onderbouwing van een vorderingsrecht waarvan Uberhaupt niet of niet met zekerheid weet of men dit geldend kan maken.’8Bijna altijd zal een partij niet of niet met zekerheid weten of zij een vorderingsrecht geldend kan maken en beschikt zij slechts over de wens om een vorderingsrecht geldend te maken.9 Art. 843a Rv is immers een middel dat met name ingezet kan worden in situaties dat het vermoeden bestaat dat de wederpartij bepaalde bescheiden onterecht achterhoudt. Daarmee is gegeven dat men de betreffende bescheiden niet kent en slechts kan raden naar de inhoud ervan en de implicaties voor de rechtsverhouding met de wederpartij. Het zou dan onredelijk zijn om vanwege onzekerheid over de inhoud van de achtergehouden bescheiden, of onzekerheid over de betekenis van die bescheiden voor de rechtsbetrekking met de wederpartij, al tot een afwijzing van het verzoek om informatie te komen.

Dit geldt temeer nu art. 843a Rv ook reeds in de preprocessuele fase geldt. Zoals gezegd is in paragraaf 4.5, draagt preprocessuele waarheidsvinding bij aan het in een vroeg stadium verschaffen van opheldering over de feiten, waardoor een partij haar processuele positie beter kan inschatten en de procedure efficiënt kan verlopen. Daarbij past niet het opwerpen van hoge drempels voor de waarheidsvinding, evenmin als dat het geval is bij een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenbericht. Eigen aan die preprocessuele fase is nu immers juist dat partijen nog opheldering nodig hebben.

Ten slotte kan ook niet als eis worden gesteld dat een partij aannemelijk moet maken dat zij alleen bewijs zou kunnen leveren aan de hand van de opgevraagde bescheiden.10 Deze eis wordt soms opgehangen aan de laatste zinsnede van 843a lid 4 Rv, waarin is neergelegd dat degene die de bescheiden onder zich heeft, niet gehouden is deze ter inzage te geven 'indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens kan worden verkregen." Hiermee wordt bedoeld dat aan het belang van waarheidsvinding ook recht kan worden gedaan, wanneer de feiten waarop de ter inzage te geven bescheiden betrekking hebben, op andere wijze aan het licht kunnen komen dan door de gevraagde openbaarmaking.11 Het ligt echter in de rede deze weigeringsgrond — een formulering van het subsidiariteitsbeginsel — alleen te honoreren wanneer de gevorderde inzage in beginsel inbreuk maakt op een te respecteren recht van vertrouwelijkheid, terwijl 'de andere wijze waarop de feiten aan het licht kunnen komen' dit niet of in mindere mate doet. Een variant hierop is dat de alternatieve wijze waarop de feiten aan het licht kunnen komen, weliswaar ook een inbreuk maakt op belangen van vertrouwelijkheid, maar slechts bij een procespartij en niet bij een derde.

Het zou onlogisch zijn om de bepaling zo te lezen, dat een vordering tot openbaarmaking van gegevens steeds geweigerd kan of moet worden wanneer de feiten ook door een getuigenverhoor aan het licht kunnen komen.12 Dat zou immers betekenen dat inzage in schriftelijke bescheiden ondergeschikt of subsidiair is aan andere wijzen van feitengaring, met name het horen van getuigen. Voor zo'n uitleg is echter geen steun in de wetsgeschiedenis te vinden, terwijl het vreemde resultaat zou zijn dat het horen van getuigen — een niet onproblematische wijze om de waarheid aan het licht te brengen, zoals in hoofdstuk 6 aan de orde zal komen — de voorkeur heeft boven inzage in schriftelijke gegevens.13

De conclusie tot zover is dat een beroep van een procespartij op vertrouwelijkheid van informatie als argument om die informatie niet in het geding te brengen, niet snel succes heeft bij de rechter. Dit is in het algemeen ook te billijken. Het achterhouden van informatie schendt niet alleen het belang van waarheidsvinding, maar benadeelt bovendien de wederpartij, waarmee het beginsel van equality of arms wordt geschonden.

Dit ligt duidelijk anders, wanneer het openbaren van vertrouwelijke informatie door een procespartij belangen van derden schaadt. Dit kan aan de orde zijn wanneer een partij over gegevens beschikt, die (ook) betrekking hebben op, of afkomstig zijn van, derden. Deze derden zijn niet betrokken in de procedure en zullen vaak ook geen enkel belang hebben bij de procedure. Het belang van equality of arms legt hier dan geen, of in ieder geval minder, gewicht in de schaal bij de belangenafweging tussen waarheidsvinding en vertrouwelijkheid. Hoe die belangenafweging eruit moet zien, komt in de volgende paragraaf aan de orde.