HR, 08-02-2013, nr. 12/00351

Zaaknr. 12/00351

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 7 december 2012

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

LTO Noord Verzekeringen B.V.

In deze zaak gaat het om de vraag of het hof een voor het eerst in de memorie van antwoord in incidenteel appel opgeworpen verweer mocht kwalificeren als nieuwe grief en of het hof het verbod van 'reformatio in peius' juist heeft toegepast.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], is van juli 1996 tot 1 augustus 2005 in dienst geweest van verweerster in cassatie, LTO Noord Verzekeringen, als assurantieadviseur.

1.2 Bij een op 17 januari 1997 ondertekende overeenkomst zijn partijen een concurrentiebeding overeengekomen, dat als volgt luidt:

"Het is de werknemers niet toegestaan tot een tijdstip van 24 maanden na beëindiging van het dienstverband commerciële contacten te onderhouden of te laten onderhouden met de bij de werkgever verzekerde cliënten/personen.

Bij overtreding van deze overeenkomst verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een direct opeisbare boete van f 5.000,00 per overtreding."

1.3 Per 1 augustus 2005 is [eiser] uit dienst getreden bij LTO Noord Verzekeringen en compagnon geworden van het assurantiekantoor van [A] in Alphen aan den Rijn, welk bedrijf thans heet: [B].

1.4 In november 2006 is LTO Noord Verzekeringen gebeld door een van haar cliënten, [betrokkene 1], die vertelde dat zij op 3 november 2006 een wervingsbrief van [eiser] had ontvangen voor een nieuw spaarproduct. Uit telefonische navraag bij verschillende andere cliënten bleek LTO Noord Verzekeringen dat [eiser] ook hen had benaderd. Nadat één van deze cliënten [eiser] op de hoogte had gesteld van voormelde navraag die LTO Noord Verzekeringen had gedaan, heeft [eiser] op 23 november 2006 een e-mail naar LTO Noord Verzekeringen gestuurd met de volgende inhoud:

"Drie weken geleden hebben wij onder relaties van [B] een kleine mailing gedaan van het spaarproduct SNS VariVast. Inmiddels is mij duidelijk geworden dat er een aantal adressen zijn aangeschreven die afkomstig zijn uit een oud LTO Noord Verzekeringen adressenbestand. Bij het overzetten van adresbestanden van [B], van een thuis-pc naar een externe lokatie van waaruit de mailing is verzonden, is er abusievelijk een oud LTO-bestand van circa 20 adressen meegestuurd. Excuses daarvoor. Ik heb het betreffende bestand van de LTO inmiddels uit de thuis-pc verwijderd zodat deze fout zich niet kan herhalen. Omdat ik weet hoe gevoelig dergelijke zaken liggen benadruk ik nogmaals dat hier beslist geen sprake is van een bewuste aktie onder oud-cliënten van ondergetekende. Daar u mogelijk door aangeschreven relaties wordt aangesproken vind ik het niet meer dan gepast om u van bovengenoemd feit op de hoogte te stellen. Overigens kan ik u mededelen dat de inschrijftermijn van SNS VariVast inmiddels is verstreken en dat er vanuit het relatiebestand van LTO Noord Verzekeringen geen inschrijvingen zijn binnengekomen."

1.5 LTO Noord Verzekeringen heeft daarop bij e-mail van 24 november 2006 als volgt gereageerd:

"Gezien uw toelichting op uw mailingactie verzoek ik u mij per omgaande een opgave te verstrekken van de volledige NAW gegevens van de door U aan aangeschreven cliënten van LTO Noord Verzekeringen.

Ook vragen wij per direct uw bevestiging dat alle bestanden, onverschillig op elke gegevensdrager en op welke locatie, waarin LTO Noord Verzekeringen cliënten voorkomen zijn verwijderd/vernietigd. (...)"

1.6 [Eiser] heeft niet voldaan aan het verzoek om de NAW-gegevens van de door [eiser] aangeschreven cliënten op te geven.

1.7 Bij inleidende dagvaarding van 2 mei 2007 heeft LTO Noord Verzekeringen [eiser] gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, en heeft, na vermindering van eis, voor zover thans van belang, primair gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld:

1) tot betaling van € 122.520,60 ter zake van verbeurde boete;

2) tot onthouding van het onderhouden van commerciële relaties met en het benaderen van cliënten en relaties van LTO Noord Verzekeringen, op straffe van een boete van € 2.268,90 per overtreding;

3) om binnen twee dagen na de betekening van het te wijzen vonnis de klantenbestanden van LTO Noord Verzekeringen die nog bij [eiser] in bezit zijn te vernietigen, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-.

LTO Noord Verzekeringen heeft subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] schadeplichtig is jegens eiseres LTO Noord Verzekeringen uit onrechtmatige daad en gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan LTO Noord Verzekeringen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Aan deze vorderingen heeft LTO Noord Verzekeringen ten grondslag gelegd dat [eiser] na zijn vertrek op 1 augustus 2005, tenminste 55 (later verminderd tot 54) cliënten van LTO Noord Verzekeringen commercieel heeft benaderd en daarmee even zoveel keren inbreuk heeft gemaakt op het concurrentiebeding.

1.8 Bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie heeft [eiser] in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie - samengevat - gevorderd (i) primair een verklaring voor recht dat in de verhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; (ii) subsidiair gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding; (iii) meer subsidiair dat het concurrentiebeding wordt gematigd en (iv) uiterst subsidiair dat LTO Noord Verzekeringen wordt veroordeeld een vergoeding te betalen voor de duur van het concurrentiebeding alsmede (v) tot voldoening van een bedrag van € 24.767,44 (te weten een bonus van € 22.533,98 met rente en kosten).

1.9 Na verdere conclusiewisseling heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 11 december 2007 een comparitie gelast, die op 7 februari 2008 heeft plaatsgevonden.

Vervolgens heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 4 maart 2008 [eiser] in conventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 22.844,02 aan LTO Noord Verzekeringen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2006 en in reconventie de vorderingen afgewezen.

1.10 [Eiser] is, onder aanvoering van zeven grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij gevorderd dat het hof het tussen partijen gewezen vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, (a) de primaire en subsidiaire vordering van LTO Noord Verzekeringen afwijst; (b) LTO Noord Verzekeringen veroordeelt om binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen arrest aan [eiser] een bedrag van € 24.767,44 aan bonus te voldoen en (c) LTO Noord Verzekeringen veroordeelt om aan [eiser] een bedrag van € 833,- aan buitengerechtelijke kosten te betalen.

1.11 LTO Noord Verzekeringen heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, de grieven bestreden en in incidenteel appel, onder aanvoering van één grief gevorderd dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en, opnieuw rechtdoende, primair [eiser] veroordeelt:

1) tot betaling van € 122.520,60 ter zake van verbeurde boete;

2) om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest de relatiebestanden van LTO Noord Verzekeringen die nog bij [eiser] in bezit zijn, te vernietigen op straffe van dwangsom van € 500,- per dag;

3) om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest de lijst met namen van de 20 door [eiser] in of omstreeks 3 november 2006 aangeschreven adressen uit het LTO bestand aan LTO Noord Verzekeringen te doen toekomen zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00,- en subsidiair voor recht verklaart dat [eiser] schadeplichtig is jegens LTO Noord Verzekeringen uit onrechtmatige daad en [eiser] te veroordelen tot betaling aan LTO Noord Verzekeringen van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.12 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de incidentele grief bestreden.

1.13 Partijen hebben hun zaak op 15 januari 2010 doen bepleiten.

Vervolgens heeft het hof de zaak bij tussenarrest van 18 mei 2010, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [eiser], voorts [eiser] bewijs opgedragen en tot slot een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 12 oktober 2010 en voortgezet op 22 december 2010.

1.14 Het hof heeft bij eindarrest van 27 september 2011 - voor zover thans van belang - in principaal appel en incidenteel appel het vonnis van de kantonrechter vernietigd voor zover tussen partijen in conventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld tot betaling aan LTO Noord Verzekeringen van een bedrag van € 42.466,02 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.15 [Eiser] heeft tegen de arresten van 18 mei 2010 en 27 september 2011 tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen LTO Noord Verzekeringen is verstek verleend.

[Eiser] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1 Het cassatieberoep bevat vier onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 5.3 van het arrest van 18 mei 2010, waarin het hof - voor zover thans van belang - als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 5.2):

"5.2 Het hof stelt vast dat [eiser] bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 5. voor het eerst heeft gesteld dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van WLTO/Holag Assurantie B.V. maar bij de (vereniging) Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie. Anders dan door mr. Jaab ten pleidooie verdedigd, is (...) die stelling van [eiser] te beschouwen als nieuwe grief. Hetzelfde geldt voor de in het verlengde hiervan bij MvA in incidenteel appel (randnummers 8, 9, en 27) eveneens voor het eerst opgeworpen stelling dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het concurrentiebeding toekomt. Zijdens [eiser] zijn deze stellingen ten pleidooie (subsidiair) gemotiveerd betwist, onder meer onder verwijzing naar prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg.

5.3 LTO Noord Verzekeringen heeft niet ingestemd met uitbreiding van het partijdebat tot (één of meer van deze) nieuwe grieven zoals volgt uit de mededelingen van mr. Zeilmaker-Smit ter zitting. Het hof is niet gebleken dat er sprake is van omstandigheden die blijkens het hiervoor geciteerde arrest een inbreuk op de in beginsel strakke regel rechtvaardigen, m.n. valt zonder toelichting van [eiser], die ontbreekt, niet in te zien dat [eiser] het onder 5.2. vermelde niet eerder had kunnen aanvoeren. Het hof zal daarom op bedoelde nieuwe grieven geen acht slaan. Het hof zal om dezelfde reden evenmin acht slaan op de eveneens als nieuwe grief te beschouwen stelling, voor het eerst bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 13 e.v. aangevoerd, dat [betrokkene 1] niet bevoegd was om voor LTO Noord Verzekeringen op te treden - wat daarvan overigens ook zij. Ten tweede heeft [eiser] deze stelling ter zitting kennelijk laten varen."

2.2 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof met zijn oordeel dat het geen acht zal slaan op de stelling van [eiser] dat er geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen met de werkgever, heeft miskend dat het [eiser] in het licht van art. 348 Rv. vrijstond om bij memorie van antwoord in het incidenteel appel nieuwe verweren aan te voeren, zodat het hof ten onrechte bij de behandeling van het incidentele appel zijdens LTO Noord Verzekeringen daarop geen acht heeft geslagen.

2.3 De klacht mist feitelijke grondslag.

In cassatie staat vast(4) dat het hiervoor genoemde verweer door [eiser] voor het eerst in de memorie van antwoord in incidenteel appel naar voren is gebracht. Het hof heeft niet geoordeeld dat [eiser] in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel geen nieuwe weren mocht aanvoeren, maar heeft - feitelijk - geoordeeld dat hetgeen [eiser] heeft aangevoerd, een nieuwe grief behelst en daarom in het principale hoger beroep niet meer aan de orde kan komen, nu LTO Noord Verzekeringen niet met uitbreiding van het partijdebat heeft ingestemd of anderszins bijzondere omstandigheden zijn gebleken die een inbreuk rechtvaardigen op de regel dat grieven in de eerste conclusie in hoger beroep dienen te worden aangevoerd(5). Dit oordeel is juist(6).

2.4 Volgens de tweede klacht van het onderdeel is het oordeel dat bedoeld verweer een nieuwe grief is, onbegrijpelijk gemotiveerd omdat (i) niet valt in te zien waarom die stellingen niet als nieuw verweer in het incidenteel appel moesten worden aangemerkt en (ii) het hof in rechtsoverweging 2 van zijn tussenarrest heeft vastgesteld dat mr. Jaab ter zitting desgevraagd heeft meegedeeld dat de "feiten en omstandigheden" als verwoord in de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 4 t/m 23 - waaronder de door het hof in rov. 5.2 bedoelde stellingen onder randnummers 5, 8 en 9 van die memorie - niet zijn bedoeld als nieuwe grieven.

2.5 De klacht faalt.

Met betrekking tot de omvang van het geschil in het principale appel heeft het hof in rechtsoverweging 6.1 van zijn tussenarrest - in cassatie niet bestreden - vooropgesteld dat [eiser] in hoger beroep zijn vorderingen heeft gewijzigd en dat van zijn oorspronkelijke reconventionele vorderingen slechts de vordering tot betaling van € 24.767,44 aan bonus resteert. Vervolgens heeft het hof - wederom onbestreden - de vijf grieven in het principale appel in de rechtsoverwegingen 6.2.1, 6.3.1, 6.4.1, 6.5.1 en 6.6.1 weergegeven. Daaruit blijkt dat [eiser] grieven heeft aangevoerd tegen de oordelen van de kantonrechter over de (wijze van) overtreding van het concurrentiebeding. Aan deze oordelen ligt het oordeel ten grondslag dat er een rechtsgeldig concurrentiebeding is, hetgeen correspondeert met het afwijzen door de kantonrechter van de door [eiser] in reconventie ingestelde vordering tot de verklaring voor recht dat tussen partijen geen concurrentiebeding geldt.

2.6 In het oordeel van het hof dat het eerst bij memorie van antwoord in incidenteel appel aangevoerde verweer dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het concurrentiebeding toekomt, ligt het oordeel besloten dat met deze stelling een wijziging van het dictum van het vonnis in eerste aanleg en derhalve een uitbreiding van het principale appel wordt beoogd.

Dit oordeel is niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd(7). Ook het in rechtsoverweging 2 vermelde maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het feit dat mr. Jaab bepaalde feiten en omstandigheden niet als grieven heeft bedoeld, laat onverlet dat het hof oordeelt dat deze wel nieuwe grieven zijn.

2.7 Onderdeel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.8 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 6.8.3 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"In aansluiting op hetgeen in rov. 5.1 t/m 5.3 en 6.1 is overwogen neemt het hof met betrekking tot de omvang van het debat in hoger beroep in aanmerking dat [eiser] in principaal appel niet heeft gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan € 45.378,00. Voorzover [eiser] tegen dat dictum bezwaren had, had daartegen (tijdig) een grief dienen te worden gericht, hetgeen [eiser] heeft nagelaten. Aan die verweren van [eiser] die, bij gegrondbevinding van de grief van LTO Noord Verzekeringen, gelet op de devolutieve werking van het appel alsnog behandeld zouden behoren te worden en welke ertoe strekken dat het beding als geheel vervallen dient te worden beschouwd of opnieuw had moeten worden overeengekomen (MvA in incidenteel appel sub 28 en 29) kan niet worden toegekomen gelet op het verbod van 'reformatio in peius' oftewel het verbod van 'verslechtering' voor de (incidenteel) appellant. Het beroep van [eiser] op matiging door de kantonrechter in conventie overigens gehonoreerd zijnde, houdt het hof de verdere beslissing op deze grief aan totdat na instructie duidelijkheid is verkregen over de bewijslevering door [eiser] als bedoeld in rov. 6.4.3."

2.9 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat het aan [eiser] in het licht van het in art. 348 Rv. bepaalde vrijstond om zijn verweer in het incidentele appel aan te vullen met het verweer dat het concurrentiebeding niet is bevestigd bij de omzetting van het contract voor bepaalde tijd in een contract voor onbepaalde tijd en het hof dit verweer ten onrechte buiten behandeling heeft gelaten bij zijn beoordeling van het incidentele appel.

Het hof heeft, aldus het onderdeel, voorts miskend dat het reeds in eerste aanleg door [eiser] naar voren gebrachte en bij memorie van antwoord in het incidentele appel herhaalde verweer dat het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden overeengekomen omdat sprake was van functiewijziging dan wel wijziging van functie-inhoud, gelet op de devolutieve werking van het appel, opnieuw beoordeeld diende te worden.

2.10 De klachten falen deels op dezelfde gronden als hiervoor vermeld. De beoordeling of sprake is van een nieuwe grief betreft een uitleg van de gedingstukken die aan de feitenrechter is voorbehouden, waarover in cassatie slechts in beperkte mate kan worden geklaagd.

Het verweer dat het concurrentiebeding niet is bevestigd bij de omzetting van het contract voor bepaalde tijd in een contract voor onbepaalde tijd, komt neer op een herhaling van het verweer dat geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen en vormt dus evenzeer een uitbreiding van het principale appel met een grief waarmee wordt getracht een wijziging van het dictum van het vonnis van de kantonrechter te bewerkstelligen.

2.11 Met betrekking tot (de omvang van) het incidentele appel heeft het hof in de bestreden rechtsoverweging onderkend dat genoemde verweren als gevolg van de (positieve zijde van de) devolutieve werking(8) aan bod zouden behoren te komen, ware het niet dat het verbod van 'reformatio in peius' hieraan in de weg staat. In zoverre missen de klachten feitelijke grondslag.

2.12 Onderdeel 2 bevat voorts de klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat het door hem aangehaalde verbod van 'reformatio in peius' zich niet verzet tegen behandeling van de hiervoor vermelde verweren. Bij gegrondbevinding van (één van) deze beide verweren zou, aldus de klacht, hoogstens de door LTO Noord Verzekeringen aangevoerde incidentele grief I worden verworpen, waarmee partijen terugvallen op het in eerste aanleg bereikte resultaat, te weten de beslissing van de kantonrechter om de boetes te matigen tot een bedrag van € 45.378,-. Het verbod van 'reformatio in peius' verzet zich er volgens het onderdeel niet tegen om die (nieuwe) verweren wel te behandelen ter beantwoording van de in het incidentele appel opgeworpen vraag of LTO Noord Verzekeringen op méér aanspraak heeft dan aan haar in eerste aanleg was toegewezen.

2.13 Kern van het oordeel van het hof is dat de verweren van [eiser] die bij gegrondbevinding van de grief van LTO Noord Verzekeringen alsnog behandeld zouden moeten worden, ertoe strekken dat het beding als geheel vervallen dient te worden beschouwd of opnieuw had moeten worden overeengekomen, en, zo voeg ik toe: dus geen gelding meer had.

Nu [eiser] in het principaal appel niet is opgekomen tegen de matiging van de boete tot een bedrag van € 45.378,00, vormt dit bedrag de minimale toewijzing in hoger beroep en kunnen de verweren dat er geen geldig concurrentiebeding (meer) is op grond van het beginsel van 'reformatio in peius' nooit gegrond worden verklaard omdat dat zou leiden tot vermindering van het door de kantonrechter toegewezen boetebedrag(9).

Het oordeel van het hof geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.14 Ook onderdeel 2 faalt mitsdien.

2.15 De onderdelen 3 en 4 bouwen uitsluitend voort op de onderdelen 1 en 2 en behoeven derhalve geen bespreking meer.

2.16 Nu alle klachten falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het tussenarrest van het hof Den Haag van 18 mei 2010, rov. 2.1 t/m 2.6.

2 Zie de rov. 3.1 t/m 4.2 van het in noot 1 genoemde arrest.

3 De cassatiedagvaarding is op 27 december 2011 uitgebracht.

4 Zie o.m. ook de cassatiedagvaarding, p. 5, 6 en 10.

5 Zie daarover o.m. HR 20 juni 2008, LJN: BC4959 (NJ 2009/21, m.nt. HJS), waarover B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012/3, p. 71 e.v.; HR 19 juni 2009, LJN: BI8771 (NJ 2010/154); HR 9 december 2011, LJN: BR2045 (RvdW 2012/1543); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 104 e.v.; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken 2011, nrs. 28-30.

6 Vgl. HR 1 juli 1988, LJN: AB7694 (NJ 1989/156, m.nt. W.H. Heemskerk).

7 Zie noot 5.

8 Zie o.m. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 125 en 130 t/m 143; Snijders/Wendels, Civiel appel 2009, nr. 216.

9 Vgl. HR 1 juli 1988, LJN: AB7694 (NJ 1989/156) rov. 3.3; zie ook Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken 2011, nr. 86, voetnoot 6.