HR (P-G), 14-12-2010, nr. S 09/01665

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft verdachte op 2 maart 2009 ter zake van ‘diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en de weggenomen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een braak en inklimming’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Namens verdachte heeft mr. M.R. Mantz, advocaat te 's‑Gravenhage, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende negen middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over de betekening van de inleidende dagvaarding in hoger beroep . Het Hof zou ten onrechte de onbekendheid van een feitelijke woon-of verblijfplaats van de verdachte hebben aangenomen. Het Hof had de geldigheid van de inleidende dagvaarding in hoger beroep moeten onderzoeken en die vervolgens nietig moeten verklaren dan wel het onderzoek ter terechtzitting voor (on)bepaalde tijd hebben moeten schorsen. Het tweede middel klaagt over 's Hofs in het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep weergegeven vaststelling dat ‘de raadsman van de verdachte, mr. M.R. Mantz, advocaat te 's‑Gravenhage, behoorlijk is opgeroepen’. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof er niet zonder meer vanuit had mogen gaan dat aan de raadsman van de verdachte een oproeping voor de terechtzitting van het Hof is toegezonden en dat de raadsman deze ook op het juiste adres daadwerkelijk heeft ontvangen. Ook het vierde middel klaagt over het ontbreken van een beslissing van het Hof de behandeling van de zaak te schorsen. Nu de middelen 1 tot en met 4 betrekking hebben op de beslissing van het Hof om verstek te verlenen ,de zaak in afwezigheid van de verdachte en of zijn raadsman te behandelen en terstond uitspraak te doen in plaats van (er van blijk te geven) de geldigheid van de dagvaarding te onderzoeken, deze nietig te verklaren dan wel het onderzoek te schorsen, lenen deze middelen zich voor een gezamenlijke bespreking. Daarna zullen de middelen 5 tot en met 9 achtereenvolgens worden besproken.

Voor een goed begrip van de zaak geef ik allereerst het procesverloop weer. Tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg waren zowel verdachte als zijn raadsman, mr. M.R. Mantz, ter terechtzitting aanwezig. Verdachte is in eerste aanleg veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uur met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Ter terechtzitting in hoger beroep is verdachte noch zijn raadsman verschenen. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting, is het onderzoek ter terechtzitting onderbroken teneinde de griffier in staat te stellen telefonisch contact op te nemen met de raadsman en te informeren naar diens afwezigheid. Op dat moment was de raadsman telefonisch niet bereikbaar en heeft de griffier een bericht achtergelaten. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt voorts in dat de raadsman van de verdachte blijkens zijn opgave van verhinderdata op de dag van de terechtzitting na ruim twee weken onderbreking weer aan de slag zou gaan. Het Hof heeft tegen de niet verschenen verdachte verstek verleend en na sluiting van het onderzoek terstond uitspraak gedaan. In een noot bij het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de griffier aangegeven dat na behandeling van de zaak er opnieuw telefonisch contact is gezocht met mr. Mantz, de raadsman van verdachte, die verklaarde geen oproeping voor de zitting in hoger beroep en geen toevoeging te hebben ontvangen. Voorts houdt de noot in dat uit het dossier is gebleken dat de raadsman wel is opgeroepen voor de terechtzitting in hoger beroep en dat geen ambtshalve toevoeging heeft plaatsgevonden, omdat de verdachte niet in voorlopige hechtenis heeft gezeten.

De stukken van het geding houden onder meer het volgende in:

In de toelichting op het eerste middel wordt betoogd dat het Hof ten onrechte de onbekendheid van een feitelijke woon-of verblijfplaats van verdachte heeft aangenomen. Aangevoerd wordt dat zowel [a-straat 1] te 's‑Gravenhage (de woonplaats van de oma/moeder van verdachte) als [d-straat 1] te Nootdorp (het adres van de vriendin van verdachte) als feitelijke adressen van de verdachte moeten worden gezien, terwijl geen afschriften van de dagvaarding naar deze adressen zijn verzonden. Het GBA-adres van verdachte ten tijde van het bevel inverzekeringstelling d.d. 11 juli 2008 was immers [a-straat 1]; dit adres zou staan vermeld op pagina's 15, 19, 20 en 34 van het proces-verbaal.3. Voorts wordt verwezen naar de verklaring van de verdachte afgelegd bij de politie op 11 juli 2008, inhoudende dat hij sinds een jaar een aantal dagen bij zijn vriendin woont op het [d-straat 1] te Nootdorp. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte voorts verklaard dat hem een woning aan de [b-straat 1] te 's‑Gravenhage is toegewezen en dat hij afwisselend bij zijn vriendin ([d-straat 1] te Nootdorp) en bij zijn moeder/oma ([a-straat 1] te 's‑Gravenhage) woont. Derhalve had het Hof het onderzoek ter terechtzitting moeten aanhouden teneinde de Advocaat-Generaal bij het Hof de gelegenheid te geven de verdachte voor de volgende zitting te dagvaarden op de adressen [a-straat 1] te 's‑Gravenhage en [d-straat 1] te Nootdorp. Deze toelichting loopt niet helemaal synchroon met het middel zelf. Immers het middel zelf stelt voorop dat het Hof heeft nagelaten de dagvaarding nietig te verklaren.

Aan het dubbel van de dagvaarding (gedateerd 7 januari 2009) voor de terechtzitting in hoger beroep van 2 maart 2009 is gehecht een GBA-overzicht van 7 januari 20094. dat inhoudt dat de verdachte sedert 25 september 2008 zonder vaste woon- of verblijfplaats is. Uit de zich bij het geding bevindende stukken, hiervoor weergegeven onder 4, onder e, blijkt dat tevergeefs is getracht de uitreiking van de dagvaarding in hoger beroep te doen plaatsvinden op het adres waar verdachte als ingezetene tot 25 september 2008 stond ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie (GBA), te weten [c-straat 1], te 's‑Gravenhage en dat de dagvaarding op 3 februari 2009 is uitgereikt aan de Griffier van de Rechtbank en tevens als gerechtelijke brief is verzonden aan dat oude (op de voorzijde van de akte van uitreiking vermelde) GBA adres van de verdachte. Kennelijk is dat adres gebruikt omdat het bij het instellen van hoger beroep door de raadsman was opgegeven. Voorts blijkt uit de hiervoor onder 4, onder f, weergegeven akte van uitreiking dat de dagvaarding op 18 februari 2009 (nogmaals) op de wijze als voorzien in art. 588, eerste lid aanhef en onder b sub 3, Sv is uitgereikt aan de Griffier van de Rechtbank te 's‑Gravenhage omdat ‘van de geadresseerde geen woon-of verblijfplaats in Nederland bekend is’. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat in de appelakte van 17 juli 2008 als adres van de verdachte is vermeld: ‘[c-straat 1] te 's‑Gravenhage’ (zelfs onder vermelding dat comparant niet een afschrift van de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting wil toegezonden hebben naar een ander adres in Nederland) heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat het namens de verdachte door de raadsman opgegeven adres [c-straat 1] te 's‑Gravenhage had te gelden als zijn feitelijke woon- of verblijfplaats in de zin van art. 588, eerste lid aanhef en onder b sub 2^o, Sv.5.

Uit een en ander volgt dat het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat de dagvaarding in hoger beroep geldig is betekend, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin was er voor het Hof enige aanleiding het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde verdachte in de gelegenheid te stellen te verschijnen. Het Hof mocht er toch mede gelet op de verdere inhoud van de akte instellen rechtsmiddel op vertrouwen dat de bij het instellen van hoger beroep op de akte aanwezige gegevens het adres bevatten waarop verdachte wenste te worden bereikt. Dat hij bij eerdere gelegenheden tegenover de politie en de politie en de politierechter andere adressen heeft opgegeven, doet daar niet aan af. Het Hof mocht er van uitgaan dat die eerdere gegevens waren achterhaald door het op de akte vermelde adres. Ik realiseer mij dat dit betekent dat van de advocaat bij het aanwenden van een rechtsmiddel alertheid wordt gevraagd zodat er niet (door de automatisering) een oud adres op de akte belandt, terwijl de advocaat dan opgeeft dat alle afschriften dienen te worden gezonden aan het adres op de akte.

Onder de kopjes middel 2, 3 en 4 van de schriftuur komt tot uiting dat er vele klachten zijn over de gang van zaken ter zitting en dat resulteert onder middel 3 in ieder geval in de slotsom dat het onderzoek ter zitting nietig is, omdat terstond uitspraak is gedaan. Ik begrijp dat in ieder geval geklaagd wordt dat er onvoldoende onderzoek is geweest naar de redenen voor afwezigheid van de raadsman. Uit de schriftuur komt naar voren dat de raadsman niet behoorlijk is opgeroepen, dat het onderzoek ter terechtzitting geschorst had behoren te worden en dat niet onmiddellijk uitspraak had mogen worden gedaan.

Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich:

In HR 12 januari 1999 overwoog de Hoge Raad dat de rechter niet op de enkele grond dat de dagvaarding voor die terechtzitting een aantekening behelst dat aan de raadsman een afschrift van die dagvaarding is verstrekt, kan aannemen dat aan het voorschrift van art. 51 Sv is voldaan, maar dat hij dient te onderzoeken of een zodanig afschrift daadwerkelijk aan de raadsman is verzonden.6. Uit het hiervoor onder 10 sub iv) genoemde stuk blijkt weliswaar dat het schrijven aan het kantooradres7. van mr. Mantz is gericht, maar niet of het schrijven daadwerkelijk is verzonden en evenmin of het schrijven mr. Mantz daadwerkelijk heeft bereikt. Nu uit de onder 10 sub i) en sub ii) vermelde stukken kan worden afgeleid dat zich een raadsman had gesteld, was het Hof gehouden te onderzoeken of de raadsman een afschrift van de dagvaarding heeft ontvangen (art. 51 Sv) en zo ja, of er enige (aannemelijke) verklaring is voor de afwezigheid van de raadsman. Het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 2 maart 2009 houdt in:

Na het woord ‘ingesproken’ in het citaat uit het proces-verbaal is een noot van de griffier in het proces-verbaal opgenomen luidende:

Het Hof heeft derhalve enig onderzoek gedaan en vastgesteld dat de raadsman behoorlijk is opgeroepen. Kennelijk oordeelde het Hof dat daarmee voldaan was aan het voorschrift van artikel 51 Sv. Het proces-verbaal zelf geeft geen indicatie voor de wijze waarop het Hof tot deze slotsom is gekomen. Het lijkt er op dat het Hof is afgegaan op hetgeen de griffier ook in zijn noot vermeldt: een oproep is aan de raadsman verstuurd.

Ik meen er gelet op het proces-verbaal alsmede de noot van de griffier van uit te mogen gaan dat het onderzoek tweemaal is onderbroken. Eerst voorafgaande aan de behandeling van de zaak. Het Hof heeft toen vastgesteld dat de raadsman behoorlijk was opgeroepen en heeft verstek verleend tegen de niet verschenen verdachte. Vervolgens is de zaak behandeld, maar is het onderzoek pas gesloten nadat er daadwerkelijk contact met mr. Mantz was geweest. Hij gaf te kennen dat hij geen oproep had ontvangen en vervolgens is het onderzoek gesloten en terstond na kort onderling beraad uitspraak gedaan.8.

De gang van zaken bij de behandeling door het Hof is op zijn minst ongelukkig geweest. De cassatiemiddelen die zich daartegen richten hebben een punt te pakken, maar de steller van de middelen heeft weinig oog voor de wijze waarop in cassatie geprocedeerd wordt. Desondanks kom ik tot de slotsom dat het oordeel van het Hof niet begrijpelijk is. Het is niet begrijpelijk om uit de enkele aanwezigheid van het aan de raadsman gerichte schrijven van 7 januari 2009 (hiervoor weergegeven onder 10 onder iv)) af te leiden dat de raadsman op de hoogte was van de zittingsdatum wanneer in aanmerking wordt genomen dat het Hof wist dat mr. Mantz de griffier telefonisch heeft meegedeeld geen oproep voor de zitting van het Hof te hebben ontvangen. Onder deze omstandigheden is het onderzoek ter terechtzitting nietig en in de kern is dat ook hetgeen waarover de middelen 2 en 3 klagen. In zoverre slagen deze middelen.

Het vierde middel bestrijdt de juistheid van de inhoud van de in het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep door de griffier ingevoegde voetnoot. Een essentieel onderdeel zou ontbreken in die noot, namelijk dat op het moment dat de griffier vernam dat mr. Mantz niets wist van de zitting en ook geen oproeping voor de zitting had ontvangen, er nog geen arrest gewezen was. Uit die voetnoot zou niet blijken of de griffier nu wel of niet de gelegenheid heeft gehad om nog voordat het Hof uitspraak deed de Voorzitter te informeren over de inhoud van het tweede telefoongesprek met mr. Mantz. Door gewoon arrest te wijzen in plaats van de uitspraak aan te houden, zou mr. Mantz het gevoel hebben gekregen dat hij niet op zijn woord werd geloofd. Subsidiair klaagt het middel over het verzuim van het Hof om een ongewenste situatie te herstellen nu er kennelijk sprake moet zijn geweest van een vergissing welke nog hersteld had kunnen en dus hersteld had moeten worden.

Ik begrijp het vierde middel zo dat het er over klaagt dat het proces-verbaal een onvolledige weergave van de gang van zaken ter terechtzitting in hoger beroep is. Met deze klacht miskent de steller van het middel dat het proces-verbaal bij uitstek de kenbron is van gevoerde verweren en dat in cassatie niet kan worden gecontroleerd of de verdediging meer naar voren heeft gebracht dan in het proces-verbaal vermeld.9. Voor wat betreft de subsidiaire klacht geldt dat deze hierboven al inhoudelijk aan de orde kwam. Nu de klacht een aantekening van de griffier betreft en de kern van de klacht is dat het Hof een omissie niet heeft hersteld kan die klacht inzoverre niet aangemerkt worden als een middel van cassatie. Het vierde middel faalt (voor zover aan de orde) mitsdien eveneens.

Het vijfde middel klaagt over verkeerde toepassing van de artikelen 450 en 452 Sv.

Kennelijk heeft de steller van het middel artikel 416, tweede lid, Sv op het oog. Immers klaagt het vijfde middel erover dat verdachte niet in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk is verklaard en sluit het in zijn bewoordingen geheel aan bij de tekst van artikel 416, tweede lid, Sv. Afgezien van de vraag of verdachte wel belang heeft bij het middel, meen ik dat het moet worden verworpen nu vermelde bepaling niet dwingt tot niet-ontvankelijkverklaring, maar daar gelet op het woord ‘kan’ slechts een mogelijkheid voor schept. Het staat met andere woorden het Hof vrij, ook al is aan het bepaalde in artikel 416, tweede lid, Sv voldaan het beroep inhoudelijk te behandelen.

Het zesde middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd ambtshalve een last tot toevoeging af te geven, omdat de verdachte niet in voorlopige hechtenis gezeten zou hebben, zulks ten onrechte omdat verdachte in deze zaak wel in voorlopige hechtenis heft gezeten en er eerder ook door de Politierechter een last tot toevoeging is afgegeven.

Ingevolge art. 41, eerste lid aanhef en onder b, Sv dient op last van de voorzitter van het Hof aan de verdachte die geen raadsman heeft, ambtshalve een raadsman toegevoegd te worden wanneer hoger beroep is ingesteld tegen het eindvonnis in eerste aanleg en het een zaak betreft waarin zijn voorlopige hechtenis is bevolen.

Weliswaar is op 11 juli 2008 de inverzekeringstelling van verdachte bevolen, en is deze op 12 juli 2008 voor de duur van drie dagen ingaande op maandag 14 juli 2008 verlengd, maar is zijn bewaring noch gevangenenneming of gevangenhouding bevolen. Uit art. 133 Sv blijkt duidelijk dat inverzekeringstelling niet als een vorm van voorlopige hechtenis mag worden bestempeld. Derhalve is in het onderhavige geval van de situatie als bedoeld in art. 41, eerste lid aanhef en onder b, Sv geen sprake, en rustte op het Hof derhalve geenszins de plicht ambtshalve een last toevoeging af te geven. Overigens ontgaat mij ook het belang dat de steller van het middel hier voor ogen heeft. Er is immers geen twijfel over dat in de onderhavige zaak voorzien was in rechtsbijstand nu de raadsman zich tijdig heeft gesteld en zulks bij (de griffie van het Hof) bekend was. Het zesde middel faalt mitsdien eveneens.

Het zevende middel klaagt over 's Hofs verwerping van een zogenaamd ‘Meer en Vaar’ verweer.

Het Hof heeft het door de Politierechter bewezenverklaarde bevestigd, inhoudende dat:

Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg van 14 juli 2008 heeft de raadsman van de verdachte aldaar voor zover daarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen het volgende aangevoerd:

De bewezenverklaring steunt op de volgende door het Hof bevestigde in het vonnis vervatte bewijsmiddelen:

Uit de toelichting op het middel blijkt dat de klacht erop neerkomt dat de bewijsmiddelen de mogelijkheid open laten dat niet de verdachte maar een ander persoon de bewezenverklaarde inbraak zou hebben gepleegd. Door het vonnis van de Politierechter met uitzondering van de opgelegde straf te bevestigen heeft het Hof de juistheid van het daartoe strekkende verweer in het midden gelaten en aldus de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid open gelaten dat een ander persoon de inbraak heeft gepleegd, refererend aan het Meer-en Vaart verweer arrest (bedoeld wordt kennelijk HR 1 februari 1972, NJ 1974/450,m.nt. ThWvV).

Voor zover het middel klaagt over de motivering van 's Hofs verwerping van het in het middel bedoelde verweer faalt het, nu immers van het voeren van verweren in hoger beroep geen sprake is geweest. De door het Hof overgenomen bewijsconstructie van de rechtbank is overigens voldoende sluitend. Zowel in eerste aanleg als thans in cassatie wordt slechts een mogelijkheid geopperd, die op geen enkele wijze wordt ondersteund door feiten en omstandigheden. Integendeel. Het alternatieve scenario staat op gespannen voet met de verklaring van verdachte waarin besloten ligt dat hij de inbraak niet ontkent. Met de steller van het middel kan worden ingestemd als hij opmerkt dat het allemaal ver gezocht en ongeloofwaardig is. Van een Meer-en Vaartgat in de bewijsconstructie is in ieder geval geen sprake. Het zevende middel faalt mitsdien eveneens.

Het achtste en negende middel komen op tegen de motivering van de opgelegde straf en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het achtste middel klaagt erover dat het Hof in zijn strafmaat overweging heeft vastgesteld dat de verdachte zonder vaste woon-of verblijfplaats is, nu verdachte weliswaar, refererend aan het eerste middel, niet volgens het GBA is ingeschreven op een adres, maar dat het Hof niet heeft kunnen vaststellen dat verdachte op dat moment niet over een feitelijk vaste woon-en verblijfplaats beschikte. Voorts ziet de steller van het middel niet in waarom het Hof geen aanleiding ziet om de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, te weten dat het van belang is dat hij zijn werk behoudt, binnenkort vader wordt en dat hij zicht heeft op huisvesting, niet mee te wegen bij de strafoplegging omdat niet vast staat dat die omstandigheden nog steeds zo zijn. Het negende middel klaagt er voorts over dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht onder welke omstandigheden aan de verdachte op 7 februari 2005 de maatregel van plaatsing in een inrichting voor de opvang van verslaafden (SOV maatregel) is opgelegd en hoe de tenuitvoerlegging van die maatregel is verlopen.

Het bestreden arrest houdt — voor zover voor de beoordeling van beide middelen van belang — het volgende in:

Voorop staat dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht.10. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.11.

Anders dan in het achtste middel wordt gesteld, is het niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft vastgesteld dat verdachte thans zonder vast woon- en verblijfplaats is. In het eerste middel is betoogd dat de verdachte op verschillende adressen bereikbaar is, te weten bij zijn moeder/oma en bij zijn vriendin. Bereikbaar zijn op een bepaald adres is echter iets anders dan een vaste woon- en verblijfplaats, waarover verdachte volgens de zich bij de stukken van het geding bevindende GBA-overzichten niet beschikte. In zoverre faalt het achtste middel.

Voorts behoeft de rechter in het algemeen geen verantwoording af te leggen van de maatstaf die hij bij de strafoplegging heeft gehanteerd.12. Van schending van het recht is dus geen sprake. De feiten en omstandigheden waarnaar in de strafmotivering van het bestreden arrest wordt verwezen kunnen de straf verklaren. Gelet op het tijdsverloop en de ontbrekende actuele persoonlijke gegevens is niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft overwogen dat er geen aanleiding is om de in eerste aanleg meegewogen persoonlijke omstandigheden in de strafoplegging mee te wegen. Ook wordt in het bestreden arrest aangegeven dat verdachte zich eerder heeft schuldig gemaakt aan vermogensdelicten. Gelet op het voorgaande is de strafoplegging dan ook toereikend gemotiveerd. Het achtste middel faalt mitsdien.

Anders dan het in het negende middel naar voren wordt gebracht is er geen rechtsregel die het Hof er toe verplicht na te gaan onder welke omstandigheden in het verleden een SOV maatregel is opgelegd en hoe de tenuitvoerlegging van die maatregel is verlopen. Feit is immers dat het Hof gelet op de Justitiële Documentatie betreffende verdachte heeft kunnen vaststellen dat verdachte na het ondergaan van die maatregel opnieuw een strafbaar feit heeft gepleegd en kon het Hof derhalve daarmee rekening houden. Ook in dit opzicht is de strafmotivering dus niet onbegrijpelijk. Het negende middel faalt eveneens.

Het tweede en derde middel slagen. De overige klachten falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 RO ontleende formulering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugverwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG