HR, 15-07-2022, nr. 20/02480

Deze zaak gaat over het oude zakelijke visrecht. Dit is het recht om met uitsluiting van anderen te vissen in een aan een ander in eigendom toebehorend water.1.Dit zakelijke recht kwam slechts tot 1838 in de Nederlandse wet voor. Toch duikt het visrecht in de rechtspraktijk van de 21e eeuw af en toe nog op, net als andere oude zakelijke rechten, zoals het recht van eendenkooi of het recht van de Dertiende Penning.2.

Voor een goed begrip van de vastgestelde feiten (zie hierna onder 2) schets ik eerst een beknopt juridisch kader.3.

Er wordt in de literatuur onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten visrecht.4.Voor deze zaak zijn twee daarvan relevant: heerlijke visrechten en visrechten van geërfden.

Heerlijke visrechten zijn rechten die werden uitgegeven voor en behorend bij een bepaald gebied, de heerlijkheid. Binnen de grenzen van de heerlijkheid, die blijken uit oude documenten zoals de beleningsakte, had de rechthebbende recht op de uitoefening van het overheidsgezag. Daarnaast had de rechthebbende ook recht op de zogenoemde heerlijksheidsgevolgen, zoals het visrecht. Volgens het oud-vaderlandse recht van voor 1795 was het visrecht in de bevaarbare rivier vatbaar voor bezit en overdracht.5.Visrechten konden, bijvoorbeeld door verkoop of erfpacht, in handen komen van iemand anders dan degene die de heerlijkheid bezat.6.Dit zijn niet-heerlijke visrechten, waarvan de reikwijdte blijkt uit de betreffende overdrachtsakte(n).

Na de Bataafse omwenteling in 1795 werden de feodale rechten afgeschaft, waaronder in 1798 het visrecht.7.Visrecht in de bevaarbare wateren werd staatsdomein.8.

Voornoemde rechten werden door koning Willem I echter weer hersteld bij Soeverein Besluit van 26 maart 1814, ook wel het Herstellingsbesluit genoemd.9.Daarmee herleefden de heerlijkheidsgevolgen, zij het niet als feodale rechten maar als zakelijke rechten van geheel eigen aard.10.Terwijl dit besluit van 26 maart 1814 strekte tot herstel in de eigendom van de aan heerlijkheden verbonden visrechten, strekte het Soeverein Besluit van 25 augustus 1814 tot herstel in het bezit daarvan.11.

Visrechten van geërfden zijn visrechten die samenhangen met de eigendom van een erf dat grenst aan het betreffende water. Geërfde visrechten werden gevestigd ten behoeve van de geërfde of een groep geërfden, bijvoorbeeld omdat deze bijdroeg(en) in de aanleg of onderhoud van het water.12.

Met de komst van het Burgerlijk Wetboek van 1838 zijn de visrechten als zelfstandig zakelijk recht uit de wet verdwenen en konden deze niet meer als zodanig worden gevestigd (art. 641 BW 1838). Op grond van art. 1 Overgangswet 182913.werden bestaande visrechten (en andere ‘oude zakelijke rechten’) in het burgerlijk recht gehandhaafd. Ook onder het huidige BW worden deze rechten geëerbiedigd (art. 69 Ow).14.De per 1 januari 1992 nog bestaande oude zakelijke rechten worden aangemerkt als registergoederen (art. 150 lid 1 Ow NBW). Op deze rechten blijven de regels van toepassing die voordien golden, voor zover uit de bepalingen omtrent registergoederen niet anders voortvloeit (art. 150 lid 3 Ow NBW). Bij gebreke van een wettelijke regeling is het gewoonterecht van toepassing op deze oude rechten.15.Voor afstand en overdracht van een visrecht is inschrijving in de openbare registers vereist.16.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.17.

(i) [eisers] zijn vader en zoon. Zij zijn beroepsvissers en oefenen de visserij uit op de Nederlandse rivieren. Daartoe verwerven zij oude zakelijke visrechten. Deze visrechten geven recht om met uitsluiting van anderen te vissen in een aan een ander in eigendom toebehorend water.

(ii) Bij onderhandse akte van overdracht van 29 augustus 200018.worden door [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 2, 3 en 4] ) overgedragen en geleverd aan [eisers] , die van [betrokkene 2, 3 en 4] verkrijgt en aanvaardt, de “heerlijke visrechten van de Heerlijkheid Gendt met alle daaraan verbonden rechten en verdere gevolgen zoverre de Heerlijkheid Gendt zich uitstrekt” (hierna: het heerlijk visrecht van Gendt). In de akte is verder onder meer vermeld: “De grenzen van Heerlijkheid Gendt vallen voor wat betreft de buitendijkse gronden samen met de gemeentegrens van Gendt.”

(iii) Bij brief van 23 augustus 200219.schrijft het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij aan [eisers] onder meer:

“Met uw brief d.d. 3 september 2000 heeft u onder meer verzocht om een vergunning voor het uitoefenen van de electrovisserij in een gedeelte van de rechterhelft van de Waal nabij de Gendtsche polder. Dit gedeelte van de Waal zou bekend staan als het heerlijk visrecht van de Heerlijkheid Gendt nabij Gendt en gelegen tussen ± kmr 871.000 (grens Gendt/Doornenburg) en ± kmr 878.470 (grens Gendt/Bemmel).

(...)

Het visrecht heeft betrekking op de rechterhelft van de Waal (...).

(...) Gelet op het vorenstaande deel ik u mede dat door u genoegzaam is aangetoond dat u aanspraak kunt maken op het heerlijk visrecht van de Heerlijkheid Gendt, dat zich uitstrekt in het gedeelte aan de rechterhelft van de Waal, gelegen tussen kmr 869.900 en kmr 878.470.”

(iv) Op 16 september 2002 komt een overeenkomst tot stand tussen [eisers] en het Waterschap Rivierenland20., die strekt tot overdracht en levering aan [eisers] van “het visrecht van de Geërfden van de Erlecomse Polder” (hierna: het visrecht van de Geërfden van Erlecom).

(v) Na het sluiten van de beide overeenkomsten oefent [eisers] de visserij uit in het gebied aan de linkerzijde van de Waal in breedte van de oude winterbedding vanaf kilometerraai 873.735, kadastraal gemeente Leuth, tot kilometerraai 878.700, kadastraal gemeente Ooij, alsook in de Bisonbaai (hierna: het betwiste gebied).

(vi) Op 5 maart 2007 laat [eisers] (het bestaan van) het heerlijk visrecht van Gendt inschrijven in de openbare registers met [eisers] als gerechtigde. Op 23 november 2009 wordt een aanvulling op deze akte van registratie opgemaakt.

(vii) Op 13 september 2007 laat [eisers] ook het visrecht van de Geërfden van Erlecom in een akte van registratie vastleggen.

(viii) Op 18 februari 2011 dagvaardt [verweerders] [eisers] in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem.21.[verweerders] meent rechthebbende te zijn op de visrechten in het betwiste gebied en vordert, kort gezegd, [eisers] te verbieden om zijn visactiviteiten uit te oefenen in dat gebied.

(ix) Tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding op 3 maart 2011 blijkt dat [eisers] geen goederenrechtelijk rechthebbende van het heerlijk visrecht van Gendt en het visrecht van de Geërfden van Erlecom is geworden. Sinds de invoering van het huidige BW in 1992 zijn de oude zakelijke visrechten namelijk registergoederen geworden en kunnen zij uitsluitend bij notariële akte, met inschrijving daarvan in de openbare registers, rechtsgeldig worden overgedragen (art. 3:89 BW jo. art. 150 lid 1 Overgangswet NBW). Een koopovereenkomst en een akte van registratie zijn dus onvoldoende om de eigendom van dergelijke visrechten goederenrechtelijk te doen overgaan.

(x) Partijen sluiten tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding op 3 maart 2011 een vaststellingsovereenkomst22., die onder meer luidt als volgt:

“1. Komen zal met ingang van heden tot het moment dat definitief in rechte anders is beslist geen verdere visactiviteiten uitoefenen in het gebied op de linkerzijde van de Waal in breedte van de oude winterbedding vanaf kilometerraai 873.735, kadastraal gemeente Leuth, tot kilometerraai 878.700, kadastraal gemeente Ooij, als ook in de Erlecomse Polder en de Bisonbaai. Voorts zal hij aan niemand meer toestemming geven om in dit gebied visactiviteiten te ontplooien, alsook op zijn website vermelden dat eerder verleende toestemmingen met ingang van heden vervallen en dat de autoriteiten van dit vervallen zijn op de hoogte zullen worden gesteld. Op die website zal voorts worden vermeld dat de vraag of [eisers] wel gerechtigd is tot het uitvoeren van visactiviteiten in het voornoemde gebied aan de rechter zal worden voorgelegd. Het is aan [eisers] om de procedure aanhangig te maken. Partijen kiezen voor afdoening door de rechtbank Zutphen.

2. [eisers] verbeurt bij iedere overtreding van voornoemde afspraken een contractuele boete van € 500,00 per dag met een maximum van € 25.000,00. Dit verbeuren zal eerst gaan plaatsvinden vanaf 18 maart 2011.

(…)”

(xi) Sinds de vaststellingsovereenkomst van 3 maart 2011 oefent [eisers] de door hem aangekochte visrechten niet meer uit in het betwiste gebied.

(xii) Bij brief van 10 maart 201123.schrijft het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie aan [eisers] onder meer:

“Bij brief van 17 september 2009 aan het toenmalige Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV) heeft u aangegeven dat uw heerlijk visrecht Gendt een groter gebied bestrijkt dan tot dan toe door u was aangenomen. U gaf aan dat uw visrecht ook de linkeroever van de Waal omvat vanaf ongeveer km. paal 877.035 tot ongeveer km. paal 878.700.(...)

Op 17 januari 2011 heb ik van u de originele akte registratie heerlijke visrechten (...) ontvangen. (...) Bij deze akte zit als bijlage toegevoegd de akte van overdracht van de heerlijke visrechten van de Heerlijkheid Gendt. De familie [betrokkene 2, 3 en 4] draagt deze rechten aan u over.

Uit deze bijlage blijkt dat de grenzen van de Heerlijkheid Gendt voor wat betreft de buitendijkse gronden als volgt is omschreven:

“De grenzen van Heerlijkheid Gendt vallen voor wat betreft de buitendijkse gronden samen met de gemeentegrens van Gendt. De kadastrale ligging betreft de huidige kaarten GDTB5, GDTB6, GDTB7, GDTB8, GDTC4.”

Het door u geclaimde gebied, kadastraal bekend als OO100 E 489, ligt op het grondgebied van de gemeente Ooij. De door u geclaimde uitbreiding valt dus buiten de gemeentegrens van Gendt en daarom niet onder de beschreven buitendijkse grenzen van de Heerlijkheid Gendt.”

(xiii) Bij notariële akte van 21 februari 201424.levert [betrokkene 2, 3 en 4] – onder andere – het heerlijk visrecht van Gendt aan [eisers] De akte wordt ingeschreven in de openbare registers en luidt onder meer als volgt:

“De Visrechten zijn omschreven in de Oorspronkelijke Aanwijzende Tafel (O.A.T.) en het bijbehorend Minuutplan van het kadaster van één oktober achttienhonderd twee en dertig (1832).

(…)

3. Het Visrecht Heerlijkheid Gendt heeft overeenkomstig de O.A.T. en het Minuutplan van het kadaster van 1832 mede betrekking op de linkerzijde van de rivier de Waal, voor zover aanvangende vanaf het midden der rivier nabij kilometerpaal 876.500, zich diagonaal uitstrekkende naar de linkeroever nabij kilometerpaal 878.700.

(...)

Het Visrecht van de heerlijkheid Gendt heeft, overeenkomstig de O.A.T. en het Minuutplan van het kadaster (1832) en de Legger der Corporele Goederen van de Dienst der Domeinen betrekking op de riviersecties der Waal voor zover gelegen in de toenmalige (kadastrale) gemeente Gen(d)t.

(...)

Het kadastrale perceel, omschreven als gemeente Gen(d)t, sectie C, nummer 108a, recht van visserij ten name van [betrokkene 5] , blijkt zich na verlegging en versmalling van de rivier de Waal sinds 1832, thans zowel over de linkerzijde als de rechterzijde van de huidige rivier de Waal uit te strekken. ”

(xiv) De Legger der Corporele Goederen25., waarnaar hierboven onder (xiii) wordt verwezen, luidt onder meer als volgt:

“Visrechten van derden.

In de linkerhelft van de rivier wordt de visserij uitgeoefend:

a) in sectie B van de kadastrale gemeente Ooy door de Geërfden van de Erlecomse polder;

b) van de grens tussen Ooy en Leuth tot de grens tussen Kekerdom en Millingen door [betrokkene 6] , visser te Swalmen;

c) onder Millingen door [betrokkene 7] , buiten gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 8] .

In de rechterhelft van de rivier wordt de visserij uitgeoefend:

a) onder Gendt door [betrokkene 9] , koopman te Nijmegen;

b) van de grens tussen Gendt en Doornenburg tot de Kop van Pannerden door [betrokkene 7] voornoemd.

(...)

Het visrecht van de Geërfden van de Erlecomse polder was vroeger kadastraal bekend gemeente Ooy, sectie B, nummers 423 en 474.

Titels van eigendom zijn niet bekend, doch het bestaan van dit visrecht is indertijd gebleken uit verpachtconditiën.

Op de staat van reclamatiën omtrent het recht van visserijen, samengesteld ingevolge artikel 3 van het Besluit van Z.K.H. dd. 19 februari 1814 komt onder nummer 84 als in het bezit hersteld voor: “de visserij in de halve Waalstroom van de Erlecomse zijde beginnende onder de steenoven van [betrokkene 10] , zo binnen als buiten der geërfdens waardje en eindigende aan het begin der waard van [betrokkene 11] , alsmede in de streng achter het waardje der Erlecomse kribgeërfden, beginnende aan de visserij van de Geërfdens van Kekerdom en gezegde strangen lopende tot aangemeld waardje”. Als reclamanten traden op “Geërfdens van de Erlecomsche krib- en waterwerken”.

Dit visrecht wordt door de Staat erkend bij Ministeriële missive dd. 9 Februari 1939 no. 161, afdeling Domeinen. (...) ”

(xv) Omdat het Waterschap Rivierenland niet wil meewerken aan de goederenrechtelijke levering van het visrecht van de Geërfden van Erlecom aan [eisers] , dagvaardt [eisers] het Waterschap Rivierenland in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem. [verweerders] intervenieert in die procedure.

(xvi) Tijdens de mondelinge behandeling van dat kort geding op 10 april 2014 treffen de betrokken partijen een regeling, in aansluiting op de hierboven onder (x) aangehaalde vaststellingsovereenkomst van 3 maart 2011. De regeling26.houdt onder meer in dat als in de – dan nog aanhangig te maken – procedure tussen [eisers] en [verweerders] vast komt te staan dat [verweerders] zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld rechthebbende te zijn op de visrechten die betrekking hebben op de gebieden die zijn genoemd in de vaststellingsovereenkomst van 3 maart 2011, het Waterschap Rivierenland alsnog zal meewerken aan de levering van het visrecht van de Geërfden van Erlecom aan [eisers] Verder zal [verweerders] niet het verweer voeren dat [eisers] goederenrechtelijk geen positie heeft ten aanzien van de door hem van het Waterschap in 2002 gekochte visrechten omdat deze visrechten door het Waterschap niet aan hem zijn geleverd.

Bij inleidende dagvaarding d.d. 11 september 2014 vordert [eisers] bij de Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen27.:

primair

1. een verklaring voor recht (i) dat [eisers] rechthebbende (eigenaar) is van het heerlijk visrecht van Gendt en (ii) dat het Waterschap Rivierenland rechthebbende is van het visrecht van de Geërfden van Erlecom, zoals in de dagvaarding omschreven;

2. een verklaring voor recht dat het heerlijk visrecht van Gendt en het visrecht van de Geërfden van Erlecom zich mede uitstrekken over het gebied aan de linkerzijde van de Waal in breedte van de oude winterbedding vanaf kilometerraai 873.735, kadastraal gemeente Leuth, tot kilometerraai 878.700, kadastraal gemeente Ooij, als ook in de Bisonbaai;

3. een verklaring voor recht dat het heerlijk visrecht van Gendt en het visrecht van de Geërfden van Erlecom op voornoemd gebied exclusief toekomt aan [eisers] , respectievelijk het Waterschap Rivierenland;

4. [verweerders] te verbieden visactiviteiten uit te oefenen en te verbieden (schriftelijke) toestemming(en) aan derden te verstrekken, al dan niet tegen betaling, om in het betwiste gebied te (laten) vissen;

5. [verweerders] hoofdelijk te gebieden de huurovereenkomst(en) die betrekking hebben op voornoemd gebied zodanig aan te passen dat de indruk wordt weggenomen dat [verweerders] zou zijn gerechtigd tot de visrechten in voornoemd gebied, waarbij in het bijzonder wordt gedoeld op de bijgevoegde kaart in de laatste twee huurovereenkomsten tussen Hengelsportvereniging “ [A] ” en [verweerders] ;

6. hoofdelijke veroordeling van [verweerders] om geldende huurovereenkomst(en) met Hengelsportvereniging “ [A] ” en/of andere hengelsportverenigingen in te trekken, dan wel op te zeggen, in het gebied aan de linkerzijde van de Waal in breedte van de oude winterbedding vanaf kilometerraai 873.735, kadastraal gemeente Leuth, tot kilometerraai 878.700, kadastraal gemeente Ooij, als ook in de Bisonbaai;

7. voorgaande vorderingen 4, 5 en 6 op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 die [verweerders] verbeurt voor iedere overtreding en iedere dag dat deze overtreding voortduurt, vanaf twee dagen na de betekening van het vonnis;

8. een verklaring voor recht dat [verweerders] onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld en om die reden jegens [eisers] schadeplichtig is;

9. veroordeling van [verweerders] om aan [eisers] te vergoeden de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerders] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;

subsidiair

10. een veroordeling te treffen die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.

[eisers] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij rechthebbende is van het heerlijk visrecht van Gendt (zich tevens uitstrekkende over de linkerzijde van de Waal, voor zover aanvangende vanaf het midden van de rivier nabij kilometerpaal 876.500, zich diagonaal uitstrekkende naar de linkeroever nabij kilometerpaal 878.700) en dat het Waterschap Rivierland rechthebbende is van het visrecht van de Geërfden van Erlecom (zich uitstrekkende over de linkerhelft van de Waal tussen kilometerpaal 873.735, daar waar het Kekerdomsch visrecht eindigt, en kilometerpaal 877.035, alsook over de (buitendijkse) oude Waalstroombedding en/of waard tot kilometerpaal 879.450, hetgeen ook de Bisonbaai omvat) en dat deze visrechten zich uitstrekken over het betwiste gebied.28.

[verweerders] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en stelt zich op het standpunt dat de visrechten in het betwiste gebied hem toekomen, te weten op grond van het hem toegekende en vererfde visrecht van de Heerlijkheid Ooij en op grond van een separaat recht waarbij hem de visrechten over de helft van de Waal, aan de kant van Ooij, toekomen. Subsidiair beroept hij zich op verkrijgende verjaring in 1986.29.

In reconventie vordert [verweerders] samengevat30.:

1. [eisers] te verbieden zijn visactiviteiten uit te oefenen op de linkerhelft van de Waal van kilometerraai 873.735 tot 878.700 en in de Bisonbaai;

2. [eisers] te verbieden schriftelijke toestemming aan derden aan te bieden ten behoeve van de hengelsport op de linkerhelft van de Waal van kilometerraai 873.735 tot 878.700 en in de Bisonbaai;

3. [eisers] te verbieden op de website of anderszins de indruk te wekken dat hij visgerechtigde is of zich op andere wijze als visgerechtigde te gedragen op de linkerhelft van de Waal van kilometerraai 873.735 tot 878.700 en in de Bisonbaai;

4. [eisers] te gebieden het ertoe te leiden dat het kadaster zijn registers in overeenstemming brengt met het te wijzen vonnis;

5. één en ander telkens op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere overtreding en voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt.

[eisers] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.

Op 13 maart 2015 vond een comparitie31.plaats, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Tijdens de comparitie heeft de rechtbank partijen de opdracht gegeven bij conclusie na comparitie stap voor stap toe te lichten waarom de visrechten in het betwiste gebied volgens hen aan hen toekomen, toegelicht aan de hand van goed leesbare producties, onder begrijpelijke en concrete verwijzing naar specifieke onderdelen van die producties.

Partijen hebben vervolgens elk een conclusie na comparitie en een akte genomen.

Bij tussenvonnis d.d. 27 januari 201632.heeft de rechtbank met betrekking tot het heerlijk visrecht van Gendt geoordeeld dat – ook na de verzochte nadere toelichting – niet is komen vast te staan dat dit recht zich mede uitstrekt over het betwiste gebied (rov. 4.11). De rechtbank overweegt daartoe, samengevat, dat de akte van 29 augustus 2000 tussen [betrokkene 2, 3 en 4] en [eisers] vermeldt dat de grenzen van de heerlijkheid Gendt voor wat betreft de buitendijkse gronden samenvallen met de gemeentegrens van Gendt. Niet in geschil is dat de gemeentegrens van Gendt anno 2000 in het midden van de Waal liep; het visrecht dat [eisers] heeft verworven betreft dus uitsluitend de rechterhelft van de Waal. Dit volgt volgens de rechtbank ook uit de Legger der Corporele Goederen en de brief van het Ministerie van LNV van 23 augustus 2002. Volgens de leveringsakte van 21 februari 2014 strekt het visrecht zich weliswaar tevens uit over de linkerzijde van de Waal, maar deze discrepantie tussen de akte van overdracht en de leveringsakte kan [eisers] niet baten omdat voor overdracht een geldige titel ontbrak en [eisers] daarom geen recht op het meerdere heeft verworven (rov. 4.12).Ten aanzien van het visrecht van de Geërfden van Erlecom heeft de rechtbank overwogen dat uit de door [eisers] overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat de Erlecomse Polder, de rechtsvoorganger van het Waterschap Rivierenland, dit visrecht heeft verworven of dat dit visrecht zich uitstrekt over het betwiste gebied (rov. 4.15 t/m 4.17).Ook is het de rechtbank onduidelijk wat de status is van het zakelijke recht erfpacht, dat relevant is omdat [eisers] heeft gesteld dat het visrecht van de Geërfden is hersteld met de bevestiging van de verpachtcondities, terwijl [verweerders] in reconventie betoogt dat hetzelfde deel in leen is uitgegeven. In dit verband achtte de rechtbank benoeming van een deskundige noodzakelijk (rov. 4.18).Ten aanzien van het betoog van [verweerders] dat de visrechten in het betwiste deel aan hem toekomen op grond van het vererfde heerlijk visrecht van de Heerlijkheid Ooij, heeft de rechtbank vastgesteld dat [verweerders] de rechtsopvolger is van [betrokkene 1] , aan wie het betreffende visrecht in 1402 in erfelijke leen is uitgegeven. Volgens [verweerders] is het visrecht bevestigd in een leenakte (“verlij-brief”) van 16 juli 1790.33.[eisers] betwist deze akte op zichzelf niet maar stelt dat de uitoefening van het visrecht is beperkt als gevolg van verlegging in noordelijke richting van de Waalstroom in de zestiende eeuw (rov. 4.21). De rechtbank achtte het ook op dit punt nodig zich te laten voorlichten door een deskundige (rov. 4.22). Met betrekking tot het door [verweerders] gestelde separate visrecht heeft de rechtbank op voorhand overwogen dat daarvan geen sprake is; volgens de rechtbank volgt uit de aard van heerlijkheden dat het visrecht is gekoppeld aan het in leen uitgeven van de heerlijkheid en niet separaat in eigendom is overgedragen of te leen is gegeven. Dit brengt mee dat alleen visrechten bestonden voor zover de heerlijkheid grensde aan de Waal (rov. 4.23). De rechtbank heeft partijen de mogelijkheid gegeven zich uit te laten over de voorgenomen benoeming van de deskundige en de invulling van het deskundigenonderzoek (rov. 4.24-4.26). Iedere verdere beslissing is aangehouden (rov. 4.27).

Partijen hebben elk een akte uitlating deskundigenonderzoek en een nadere akte genomen.

Bij tussenvonnis van 5 oktober 201634.heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen en [de deskundige] (hierna: de deskundige) tot deskundige benoemd. Aan hem zijn de volgende vragen voorgelegd:

Wat betreft het visrecht van de Geërfden van de Erlecomse polder:

1. Kunt u toelichten of en, zo ja, van wie, wanneer en op welke wijze de Geërfden van Erlecom het visrecht hebben verkregen?

2. Kunt u toelichten over welk gebied dit visrecht zich uitstrekt? Betreft dit visrecht ook de Bisonbaai?

3. Kunt u toelichten wat de aard van dit visrecht is (erfpacht of anderszins?)

4. Kunt u toelichten wat de status is van het niet-heerlijk visrecht van de Geërfden van de Erlecomse Polder, in samenhang met de stelling van [verweerders] dat het heerlijk visrecht in hetzelfde deel van de Waal aan de heer Van Ooy in leen is uitgegeven?

5. Kunt u toelichten wat de betekenis/strekking is van de herstelbeschikking van het Soeverein Besluit van 25 augustus 1814 (productie 71 bij conclusie na comparitie van [eisers] ) voor de door [eisers] gepretendeerde visrechten?

Wat betreft het heerlijk visrecht van de Heerlijkheid Ooij:

6. Zijn er visrechten in de huidige Waalstroom die toebehoren aan de rechtsopvolger van de heer Van Ooy?

7. Kan het visrecht verbonden aan de heerlijkheid Ooij door een veranderende loop van de Waalstroom zich op enig moment buiten de heerlijkheid Ooij uitstrekken, en meer specifiek: kunt u de omvang van het gebied van de heerlijkheid Ooij, alsook de omvang van het heerlijk visrecht van Ooij, op een huidige kaart aangeven?

8. Behoren de in 1402 aan (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] toegekende visrechten op de Waal ook na 1790 nog toe aan [verweerders] gezien de veranderde loop van de Waal in noordelijke richting?

9. Waren de visrechten watervast of bodemvast? [verweerders] heeft in dit verband verwezen naar het arrest van het Hof Arnhem van 18 november 1930, NJ 1931, pagina 657.

10. Wat is de status en wat zijn de rechtsgevolgen van de akte van belening van 16 juli 1790 (productie 22 bij conclusie na antwoord van [verweerders] ), in welke akte de belening van rechtsvoorganger [betrokkene 12] werd bevestigd voor de visrechten tot het midden van de Waal, terwijl de verlegging van de Waal in noordelijke richting reeds voordien had plaatsgevonden?

11. Vallen de visrechten op de Bisonbaai onder de rechten van [verweerders] ?

12. Is het zo dat alleen visrechten op de Waal konden worden toegekend en kunnen bestaan, voor zover de heerlijkheid grensde en grenst aan de Waal? Zo ja, grensde de heerlijkheid van [verweerders] in 1402 aan de Waal?

Het deskundigenbericht is door de rechtbank ontvangen op 27 maart 2017. De deskundige concludeert onder meer dat de Geërfden van Erlecom de niet-heerlijke visrechten hebben verworven door verjaring en dat deze rusten op het zuidelijk deel van de Waal, van kilometerraai 873.735 (bovenstrooms) tot kilometerraai 879.450 (benedenstrooms) – waar het visrechtperceel aansluit bij dat van [verweerders] – en op de Kekerdomse strang. Voorts heeft hij geconcludeerd dat de visrechten op de Bisonbaai van oudsher toekomen aan [verweerders]

Bij conclusie naar aanleiding van het deskundigenrapport heeft [eisers] zijn eis gewijzigd/vermeerderd, in die zin dat hij vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar te verklaren vonnis:35.

primair:

1. voor recht zal verklaren dat [eisers] - conform de juridische fictie zoals overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst tussen [verweerders] , het Waterschap Rivierenland en [eisers] van 10 april 2014 - althans het Waterschap Rivierenland, rechthebbende is van het visrecht van de Geërfden van Erlecom,

2. voor recht zal verklaren dat het visrecht van de Geërfden van Erlecom zich uitstrekt over het gebied aan de linkerzijde van de Waal vanaf kilometerraai 873.735, kadastraal gemeente Leuth, tot kilometerraai 879.450, kadastraal gemeente Ooij, alsmede de Kekerdomsche strang en de Bisonbaai,

3. voor recht zal verklaren dat het visrecht van de Geërfden van Erlecom over het gebied aan de linkerzijde van de Waal vanaf kilometerraai 873.735, kadastraal gemeente Leuth, tot kilometerraai 879.450, kadastraal gemeente Ooij, alsmede de Kekerdomsche strang en de Bisonbaai, exclusief aan [eisers] - conform de juridische fictie zoals overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst tussen [verweerders] , het Waterschap Rivierenland en [eisers] van 10 april 2014 - althans aan het Waterschap Rivierenland, toekomt,

4. [verweerders] hoofdelijk zal verbieden visactiviteiten uit te (laten) oefenen en zal verbieden (schriftelijke) toestemming(en) en of(een) huurovereenkomst(en) aan derden te verstrekken, al dan niet tegen betaling, om in het gebied aan de linkerzijde van de Waal vanaf kilometerraai 873.735, kadastraal gemeente Leuth, tot kilometerraai 879.450, kadastraal gemeente Ooij, alsmede de Kekerdomsche strang en de Bisonbaai, te (laten) vissen,

5. [verweerders] hoofdelijk zal gebieden de huurovereenkomst(en) die betrekking heeft/hebben op (een gedeelte van) het gebied aan de linkerzijde van de Waal vanaf kilometerraai 873.735, kadastraal gemeente Leuth, tot kilometerraai 879.450, kadastraal gemeente Ooij, alsmede de Kekerdomsche strang en de Bisonbaai, zodanig aan te passen dat de indruk wordt weggenomen dat [verweerders] gerechtigd zou zijn tot de visrechten in voornoemd gebied, waarbij in het bijzonder wordt gedoeld op de bijgevoegde kaart in de huurovereenkomst(en) tussen hengelsportvereniging “ [A] ” en [verweerders] ,

6. [verweerders] hoofdelijk zal veroordelen om (de) geldende toestemming(en) en huurovereenkomst(en), waarbij in het bijzonder wordt gedoeld op de huurovereenkomst(en) tussen hengelsportvereniging “ [A] ” en [verweerders] en/of andere hengelsportverenigingen, in te trekken, dan wel op te zeggen, in het gebied aan de linkerzijde van de Waal vanaf kilometerraai 873.735, kadastraal gemeente Leuth, tot kilometerraai 879.450, kadastraal gemeente Ooij, alsmede de Kekerdomsche strang en de Bisonbaai,

7. vorderingen 4, 5 en 6 op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 die [verweerders] verbeurt voor iedere overtreding en iedere dag dat deze overtreding voortduurt, ingaande op de dag gelegen twee dagen na de betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis,

8. voor recht zal verklaren dat [verweerders] onrechtmatig jegens [eisers] - conform de juridische fictie zoals overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst tussen [verweerders] , het Waterschap Rivierenland en [eisers] , van 10 april 2014 - althans het Waterschap Rivierenland, heeft gehandeld en om die reden schadeplichtig is,

9. [verweerders] zal veroordelen om aan [eisers] - conform de juridische fictie zoals overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst tussen [verweerders] , het Waterschap Rivierenland en [eisers] van 10 april 2014 - althans aan het Waterschap Rivierenland, te vergoeden de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerders] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf een dag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,

subsidiair:

10. althans (een) veroordeling zal treffen die de Rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.

Ten opzichte van de initiële vordering in conventie is de vordering – samengevat – dus gewijzigd in die zin dat de grenzen van het betwiste gebied uitgebreid zijn. De aanvankelijke vordering in conventie zag op het gebied aan de linkerzijde van de Waal vanaf kilometerraai 873.735 tot kilometerraai 878.700, alsook de Bisonbaai. Na eiswijziging maakt [eisers] aanspraak op de visrechten in het gebied aan de linkerzijde van de Waal vanaf kilometerraai 873.735 tot kilometerraai 879.450, evenals de Kekerdomsche strang en de Bisonbaai.

Bij zijn conclusie naar aanleiding van het deskundigenrapport heeft [verweerders] een reactie van prof. Ketelaar op het deskundigenrapport overgelegd.36.[eisers] heeft daarop een antwoordconclusie genomen.

Op 22 januari 2018 zijn pleidooien gehouden, waarbij partijen pleitnota’s hebben overgelegd.

Bij eindvonnis van 21 maart 201837.(hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van [eisers] afgewezen. De in reconventie door [verweerders] gevorderde verboden en geboden zijn toegewezen, evenals de gevorderde dwangsom, die wordt gemaximeerd op € 100.000,-.

Aan deze beslissing heeft de rechtbank, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd:

in conventie:

- Er zal recht worden gedaan op de gewijzigde/vermeerderde eis (rov. 2.3).

- Het is aan [eisers] om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat hij rechthebbende is van het visrecht van de Geërfden van Erlecom, dat zich volgens hem zich uitstrekt over het water op de linkerzijde van de Waal van kilometerraai (bovenstrooms) 873.735 tot kilometerraai (benedenstrooms) 879.450, alsmede de Kekerdomsche strang en de Bisonbaai (rov. 2.4).

- [eisers] heeft het visrecht van de Geërfden van Erlecom op 16 september 2002 van het Waterschap Rivierenland gekocht. De deskundige heeft in zijn rapport geconcludeerd dat de Geërfden van Erlecom in de achttiende/negentiende eeuw het visrecht in de halve Waal en enkele strangen bij Kekerdom door verkrijgende verjaring hebben verkregen.38.Voor zover verjaring van een visrecht op een openbare stroom naar toenmalig geldend recht mogelijk was, geldt echter dat de conclusie van de deskundige onvoldoende wordt ondersteund door de inhoud van het rapport (rov. 2.5). Voor verkrijgende verjaring was (ook) destijds vereist dat gedurende de gehele verjaringstermijn sprake was van een rustig en ongestoord bezit. Uit het rapport blijkt echter niet van door de Geërfden van Erlecom verrichte handelingen die kenmerkend zijn voor het uitoefenen van bezit vanaf 1772, gedurende de in dit geval toepasselijke verjaringstermijn van 33 jaar en vier maanden. Dat de Geërfden van Erlecom het visrecht in 1809 hebben laten registreren kan evenmin genoegzaam onderbouwen dat zij rechthebbende van het visrecht zijn geworden door verkrijgende verjaring. Het beroep op verkrijgende verjaring wordt verworpen (rov. 2.7).

- Ook blijkt niet uit het rapport dat destijds een visrecht ten behoeve van de Geërfden is gevestigd. De deskundige vermeldt dat hij het aannemelijk acht dat dit is gebeurd maar dit wordt niet ondersteund door concrete feiten of omstandigheden (rov. 2.8).

- Het beroep van [eisers] op de herstelbeschikking van het Soeverein Besluit van 25 augustus 181439.kan [eisers] niet baten, nu deze beschikking geen uitsluitsel geeft over de vraag of de Geërfden van Erlecom destijds de rechtmatige eigenaren van het visrecht waren. De tekst van de beschikking geeft ook geen antwoord op de vraag op welke wijze en van wie zij dit visrecht zouden hebben verkregen (rov. 2.9).

- Voor zover [eisers] heeft gesteld dat (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] niet heeft/hebben gereclameerd, waaruit dient te worden afgeleid dat zij zich niet als eigenaar van het visrecht beschouwden, ziet [eisers] eraan voorbij dat [verweerders] onbetwist heeft gesteld dat hij als eigenaar en bezitter niet hoefde te reclameren (rov. 2.9).

- Voor zover [eisers] zich heeft beroepen op erfpacht, wordt aan dit beroep voorbijgegaan. De deskundige heeft opgemerkt dat van erfpacht als aankomsttitel van het visrecht van de Geërfden geen sprake is40.en [eisers] heeft dit niet betwist. De rechtbank sluit zich aan bij het standpunt van de deskundige (rov. 2.10).

- [eisers] kan niet worden gevolgd in zijn betoog dat de visrechten in de Bisonbaai aan hem toekomen als rechtsopvolger van de Geërfden van Erlecom. Ook in dit kader gaat [eisers] uit van de veronderstelling dat de Geërfden van Erlecom (in ieder geval) sinds 1772 de beschikking hadden over de visrechten in het gebied van de Waal, waar de Bisonbaai in de twintigste eeuw is ontstaan. Deze veronderstelling is, als hiervoor besproken, onjuist, althans onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft de deskundige in zijn rapport gemotiveerd uiteengezet dat de visrechten in dit gebied aan [verweerders] toekomen op grond van beleningsaktes die vanaf 1395 zijn gesloten.41.Uit de bewoordingen van deze aktes blijkt volgens de deskundige dat het de bedoeling was aan (de voorvaderen van) [verweerders] visrecht te verlenen op al het water dat er was of in de toekomst in het stroomgebied van de Waal zou ontstaan, hetgeen tot gevolg heeft dat het visrecht van [verweerders] zich ook uitstrekt over de Bisonbaai. De rechtbank sluit zich aan bij dit standpunt (rov. 2.11).

- Op grond van het voorgaande geldt dat [eisers] onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat hij rechthebbende is van het visrecht van de Geërfden van Erlecom. Zijn vorderingen dienen te worden afgewezen (rov. 2.12).

in reconventie:

- De reconventionele vorderingen zijn erop gebaseerd dat [verweerders] rechthebbende is van de visrechten op de linkerhelft van de Waal van kilometerraai 873.735 tot 878.700 en in de Bisonbaai. Het ligt op de weg van [verweerders] om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat hij rechthebbende van deze visrechten is (rov. 2.14).

- Het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 27 januari 2016, rov. 4.20, dat als onvoldoende weersproken vaststaat dat [verweerders] de rechtsopvolger is van [betrokkene 1] , vindt bevestiging in het deskundigenrapport.42.

- Bij de beoordeling van de vorderingen van [verweerders] is van belang dat de Waal zijn (hoofdstroom)bedding aan het begin van de zestiende eeuw zodanig in noordelijke richting heeft verlegd, dat het dorp Erlecom werd afgescheiden van Gendt. Het deel van de Waal ten zuiden van Erlecom (“de oude Waal”) werd een strang, later wel “het Ooijsche Water” en “de Ooijsche Graaf” genoemd. Ter beoordeling van eventuele gevolgen van deze verlegging voor het visrecht van de heerlijkheid Ooij is de deskundige de vraag voorgelegd of visrechten watervast of bodemvast zijn (rov. 2.16).

- De deskundige heeft zich op het standpunt gesteld dat visrechten van oudsher, in ieder geval tot 1992, watervast waren. De rechtbank neemt dit standpunt over (rov. 2.17).

- Met het standpunt dat visrechten watervast waren is echter niet te verenigen de opvatting van de deskundige dat het visrecht van [verweerders] (althans, de heren van Ooij) zich na de verlegging van de Waal alleen uitstrekte over “de oude Waal” en niet over de nieuw ontstane bedding van “de nieuwe Waal”.43.Deze opvatting heeft de deskundige gebaseerd op een vonnis van 26 mei 153844.; zij volgt daaruit echter niet. Deze interpretatie komt overeen met de opvatting van prof. dr. Ketelaar, als weergegeven in zijn reactie op het deskundigenrapport (rov. 2.18).

- Met inachtneming van het uitgangspunt dat een visrecht watervast is, moet worden geoordeeld dat het visrecht van de heer van Ooij het water van de oude naar de nieuwe bedding is gevolgd en dus ook betrekking heeft op de nieuwe bedding van de Waal. Dit vindt bevestiging in de verlijbrief van 16 juli 1790 (rov. 2.19).45.

- Aan dit oordeel staat niet in de weg dat de heren van Gendt en de Erfhofmeesterij in Erlecom visrechten binnen de heerlijkheid Gendt en Erlecom hadden. Deze visrechten zijn/waren niet strijdig met de visrechten van de heer van Ooij (rov. 2.20).

- Dat “de nieuwe Waal” grotendeels niet binnen of langs de heerlijkheid Ooij stroomde, is ook geen beletsel voor het oordeel dat het visrecht van de heer Ooij ook betrekking heeft op de nieuwe bedding van de Waal. Uit de tekst van de beleningsakte uit 1402 blijkt, zoals de deskundige heeft opgemerkt46., dat het visrecht van de heerlijkheid Ooij zich destijds ook buiten de grenzen van de heerlijkheid uitstrekte. Aangenomen moet worden dat de regel dat de visrechten van een heerlijkheid zich in principe beperken tot het territoir van de heerlijkheid uitzonderingen kent, waarvan de onderhavige situatie er één is (rov. 2.21).

- Aan het oordeel dat het visrecht van de heer Ooij ook betrekking heeft op “de nieuwe Waal” doet evenmin af dat, zoals de deskundige heeft gesteld47., de heren van Ooij nooit visrechten in “de nieuwe Waal” hebben gepretendeerd omdat een heerlijk visrecht door non-usus niet verloren gaat (rov. 2.22).

- Voor wat betreft de omvang van het visrecht van de heren van Ooij/ [verweerders] geldt dat [verweerders] heeft gesteld dat zijn visrecht betrekking heeft op de linkerzijde van de Waal vanaf kilometerraai 873.735 tot 878.700 en de Bisonbaai. [eisers] heeft niet gemotiveerd betwist dat, indien ervan uitgegaan wordt dat de heer van Ooij door de verlegging van de Waal ook visrechten heeft verkregen in “de nieuwe Waal”, het visrecht aanvangt en eindigt bij genoemde kilometerraaien. In conventie (rov. 2.11) is al vast komen te staan dat het visrecht van [verweerders] ook ziet op de Bisonbaai (rov. 2.23).

- Dit brengt mee dat de door [verweerders] gevorderde geboden en verboden dienen te worden toegewezen (rov. 2.24).

Bij appeldagvaarding van 22 mei 2018 is [eisers] bij het Hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 21 maart 2018.

Er heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden op 8 november 201848., waarvan proces-verbaal is opgemaakt.49.

[eisers] heeft vervolgens bij memorie van grieven 22 grieven gericht tegen het eindvonnis van de rechtbank. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in conventie conform de (gewijzigde) eis in eerste aanleg, en tot het afwijzen van de vorderingen in reconventie.

[verweerders] heeft gemotiveerd verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging.

Vervolgens heeft [eisers] een akte ten aanzien van (schenkings)akten [verweerders] alsmede verkrijgende verjaring visrecht rechtsvoorgangers [eisers] d.d. 24 september 2019 genomen. [verweerders] heeft daarop een akte genomen.

Bij arrest van 12 mei 202050.heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Samengevat heeft het hof aan deze beslissing het volgende ten grondslag gelegd:

Eigendomspretentie [verweerders]

- [eisers] stelt dat [verweerders] door schenking zijn visrechten heeft verkregen en dat, nu de schenkingsakte alleen gewag maakt van visrechten tót51.de Erlecomse (of Ooijse) strang, [verweerders] geen eigenaar is (geworden) van visrechten in het betwiste gebied (rov. 2.7).

- De heerlijke rechten van Ooij zijn bij akte van 15 september 1883 aan [betrokkene 12] toegedeeld (rov. 2.8). Vervolgens is het toegedeelde op 20 oktober 1883 bij notariële akte geschonken aan de rechtsvoorganger van [verweerders] Hoewel de omschrijvingen van de visrechten behorend bij de heerlijkheid in de akten van 15 september 1883 en 20 oktober 1883 verre van duidelijk zijn, is wel duidelijk dat [betrokkene 12] het heerlijk recht van Ooij heeft verkregen, waartoe de visrechten in het betwiste gebied behoorden. Zij heeft het geheel geschonken aan de rechtsvoorganger van [verweerders] is [betrokkene 12] ook via erfopvolging onder algemene titel opgevolgd. Het hof wijst erop dat in eerdere uitspraken van de Hoge Raad52.en het hof53.de gerechtigdheid tot de visrechten van [verweerders] bindend tussen de rechtsvoorganger van [eisers] en [verweerders] is vastgesteld. Dat is ook in een dading van 15 maart 1921 tussen partijen overeengekomen. [verweerders] is dus rechthebbende op de heerlijke visrechten die samenhangen met het leen Ooij, dat van oorsprong betrof de visrechten van de straat uit Leuth tot de Waal tot de panoven bij Nijmegen met alle tussenliggende waden en strengen die daar zijn of zullen komen (rov. 2.9).

Gevolgen wijziging van de bedding van de Waal

- Tussen partijen staat na het deskundigenbericht in eerste aanleg vast dat het visrecht ten tijde van de verlegging van de bedding van de Waal in de zestiende eeuw watervast was. Daarom moet worden aangenomen dat de visrechten die rustten op de zuidelijke helft van de Waal na verlegging bleven rusten op de zuidelijke helft van de Waal, nu in de nieuwe bedding (rov. 2.11).

- Het hof gaat niet mee in het betoog van [eisers] dat de Waal in de zestiende eeuw binnen de grenzen van de heerlijkheid Gendt is gekomen en dat daarom de visrechten op de hele rivier aan de heer van Gendt zijn toegevallen. De heer van Gendt had alleen visrechten op het noordelijke deel van de Waal. Deze rechten waren watervast en verhuisden mee naar de nieuwe noordelijke helft. Verder valt de rivier de Waal als openbaar water niet in een territorium van een leen maar behoort deze aan het openbaar gezag. Het is dan ook niet zo dat, omdat de Waal binnen de grenzen van het leen van de heer van Gendt is gaan stromen, de heer van Gendt rechthebbende is geworden op de visrechten op beide helften in dat deel van de Waal en er strijdige rechten zouden kunnen ontstaan. Verder heeft de heer van Gendt nooit aanspraak gemaakt op visrechten in de zuidelijke helft van de Waal en ook zijn rechtsopvolgers hebben dat niet gedaan. [eisers] heeft van [betrokkene 2, 3 en 4] , de laatste rechtsopvolger van de heer van Gendt, ook alleen maar het visrecht op de noordelijke helft verkregen (rov. 2.12).

- De conclusie is dat de visrechten van de heer van Ooij met de Waal zijn verlegd. De visrechten op de zuidelijke helft van de nieuwe Waal vanaf Leuth tot aan de monding van de oude Waal (de Ooijse strang) behoorden hem toe. Dit strookt ook met het vonnis uit 1538.54.

Verkrijgende verjaring

- Ten aanzien van de stelling van [eisers] dat de Geërfden van Erlecom op grond van verkrijgende verjaring bezitter (bedoeld is: eigenaar) zijn geworden van de visrechten in het betwiste gebied en dat de rechtbank de (gelijkluidende) conclusie van de deskundige had moeten volgen, overweegt het hof het volgende (rov. 2.15).

- [eisers] heeft niet duidelijk gesteld aan wie het recht toebehoorde dat de Geërfden volgens hem in bezit hebben genomen. Het moet ervoor worden gehouden dat [eisers] stelt dat de Geërfden het visrecht dat aan de heer van Ooij toebehoorde in bezit hebben genomen. Dit moet zijn gebeurd vóór 1838 omdat met de invoering van het oude Burgerlijk Wetboek in 1838 vestiging van visrechten niet meer mogelijk was (rov. 2.16).

- De Geërfden waren een groep mensen (een associatie), grofweg bestaande uit grondeigenaren van en rechthebbenden tot percelen aan de Waal, die samen (onderhouds)werkzaamheden verrichtten. [betrokkene 14] als heer van Ooij maakte deel uit van de Geërfden. Tussen 1753 en 1772 hebben zij de (dure) werkzaamheden aan de kribben exclusief aan de heer van Ooij overgelaten. In ruil daarvoor kreeg de heer van Ooij recht op aanwas en visrecht. Een en ander is opgenomen in een vaststellingsovereenkomst uit 1753 (rov. 2.17).

- De vraag is wat deze handelingen betekenen voor de gerechtigdheid tot de visrechten van het leen Ooij. Volgens de deskundige moet ervan worden uitgegaan dat de Geërfden bezit hadden dat tot verkrijging heeft geleid (rov. 2.18). Het hof veronderstelt dat de Geërfden de visrechten hebben verpacht en blijkbaar in zoverre daarover konden beschikken, maar dit betekent nog niet dat zij bezitters waren. Omdat de rechthebbende (de heer van Ooij) ook lid was van de Geërfden (de gebruiker), is moeilijk voorstelbaar dat die gebruiker bezitter is geworden ten koste van de rechthebbende, tevens lid van de gebruiker. Het hof acht het niet mogelijk dat bezitsdaden van de Geërfden als collectief ten koste van één Geërfde afzonderlijk als rechthebbende, via verjaring tot eigendom van dat recht konden leiden. ‘Possessie’ was volgens het destijds toepasselijke landrecht55.noodzakelijk voor verkrijgende verjaring. Vanwege de aanvullende werking van het Romeinse recht op het landrecht moet hier worden uitgegaan van de Romeinsrechtelijke notie van bezit. Een openbaar en rustig bezit waaruit de rechthebbende (de heer van Ooij) heeft moeten begrijpen dat de Geërfden (onder wie hijzelf) pretendeerden rechthebbende te zijn (animus domini) acht het hof onmogelijk (rov. 2.19).

- De Geërfden kunnen dan niet anders dan houder zijn geweest (zolang [betrokkene 14] er deel van uitmaakte). Tegen de houder kan de eigenaar/rechthebbende geen zakelijke actie instellen omdat de houder de zaak voor de eigenaar/rechthebbende houdt; er is geen sprake van een met de eigendom strijdige toestand. De deskundige onderkent dat er ‘geen tegenstrijdige belangen’ waren waardoor er geen revindicatie is gevolgd door de heer van Ooij56., terwijl voor bezit een strijdige daad noodzakelijk is, ook destijds (rov. 2.20).

- De conclusie is dat (exclusief) bezit door de Geërfden niet is aangevangen. De rechthebbende [betrokkene 14] heeft vermoedelijk aan de groep waarvan hij deel uitmaakte een gebruik verstrekt met recht tot onderverpachting, het visrecht in beheer gegeven of gedoogd dat de Geërfden het visrecht exploiteerden. Dit leidt niet tot bezit van de visrechten. Omdat geen bezit is aangevangen, is ook geen sprake van verjaring (rov. 2.21).

- Voor zover hier anders over moet worden gedacht, heeft [eisers] onvoldoende feitelijk gesteld dat de Geërfden gedurende de verjaringstermijn bezitsdaden hebben gepleegd. Bezitsdaden blijken niet uit een gebrek aan uitoefening van de visrechten door de heer van Ooij. Het visrecht bij het in 1395 aan de heer van Ooij verstrekte leen Ooij strekte zich verder uit dan het in leen gegeven grondgebied. Uitoefening van het visrecht in een deel van het gebied dat door het heerlijke recht wordt bestreken, sluit de verjaring voor het hele gebied waarop het visrecht rust, uit. Dit brengt mee dat, als al moet worden aangenomen dat de visrechten in het betwiste gebied gedurende de verjaringstermijn (1772-1806) niet werden uitgeoefend door de heer van Ooij maar door de Geërfden, ook vast moet staan dat de visrechten in de andere gebieden van het leen niet werden uitgeoefend. [eisers] heeft niet gesteld en ook is niet gebleken dat in het gebied van de heerlijkheid gedurende de verjaringstermijn het visrecht in het geheel niet is uitgeoefend (rov. 2.22).

Bezit door overdracht

- [eisers] stelt dat de Geërfden bezit verworven hebben door bezitsverschaffing door de rechthebbende. [eisers] beroept zich op de vaststellingsovereenkomst van 1753 en de ontbinding daarvan. Hij stelt dat de Geërfden de visrechten van het leen Ooij in 1753 hadden, deze tijdelijk hebben overgedragen aan de heer van Ooij en na de ontbinding/herziening van de vaststellingsovereenkomst in 1772 weer van hem hebben teruggekregen (rov. 2.23).

- In de vaststellingsovereenkomst was geregeld dat de heer van Ooij voortaan alleen de kosten van het onderhoud van de kribben zou dragen. Hij kreeg daarbij het recht op aanwas en de visrechten. Het hof volgt in dit kader de uitleg van [verweerders] , die inhoudt dat de heer van Ooij het recht op aanwas en visrecht in die kribben verkreeg. Dit spoort met de tekst van de overeenkomst. [eisers] heeft onvoldoende onderbouwd dat partijen bij die overeenkomst hebben bedoeld ook andere visrechten over te dragen. Uit de vaststellingsovereenkomst is niet op te maken dat de Geërfden in 1753 rechthebbenden of bezitters (en niet slechts houders) waren van visrechten die zich uitstrekten van Leuth tot de monding van de Ooijse strang. Wat er na de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst rechtens was, is al helemaal onduidelijk. Over visrechten wordt in de ontbindingsovereenkomst niet gesproken. In ieder geval is uit de vaststellingsovereenkomst en ontbindingsovereenkomst niet (voldoende) op te maken dat de Geërfden door overdracht rechthebbenden zijn geworden van de visrechten (rov. 2.24).

- [eisers] heeft zich daarnaast beroepen op een aantal registraties op naam van de Geërfden. Onder het destijds geldende bewijsrecht kunnen dergelijke registraties met aanvullende bewijzen voldoende zijn om een gepretendeerd recht geldend te maken. De Geërfden hebben de visrechten in 1806/1807 en 1813 verpacht. Omdat de rechtsvoorganger van [verweerders] het visrecht in de 18e eeuw zelf nog verpacht heeft, de heer van Ooij deel uitmaakte van de Geërfden en alle registraties waarop [eisers] zich beroept slechts teruggaan op de verpachtingsvoorwaarden van 1807 en 1813, is er onvoldoende aanvullend bewijs om aannemelijk te maken dat de Geërfden bezitters (en geen houders) waren (rov. 2.25).

- Daarbij komt dat art. 3 van het Soeverein Besluit van 26 maart 1814, waarbij de heerlijke visrechten van [verweerders] zijn hersteld, geen registratie van rechten is. Voor de rechthebbende op heerlijke visrechten was geen actie vereist. De registratie van het bezit van de gestelde niet-heerlijke visrechten van de Geërfden bij Soeverein Besluit van 25 augustus 1814 vereiste een bezwaar van de aspirant-bezitter en een omschrijving van het recht. Die omschrijving hebben de Geërfden zelf gegeven. Een aankomsttitel was niet verplicht, verpachtingsvoorwaarden waren voldoende. Zoals hiervoor geoordeeld is de verpachting is niet voldoende om aan te nemen dat de Geërfden daadwekelijk rechthebbenden en geen houders waren (rov. 2.26).

Bezit door vestiging

- Voor zover [eisers] ook in appel nog aan zijn vorderingen ten grondslag legt dat het visrecht ten behoeve van de Geërfden is gevestigd omdat zij de werkzaamheden bij het onderhoud van de rivieroever pleegden, ziet [eisers] (en de deskundige met hem) over het hoofd dat de Geërfden geen vaarwater in de Waal hebben aangelegd waardoor sprake zou kunnen zijn van een verworven visrecht op nieuw aangelegd water. Als gezegd is de Waal ook nog openbaar water. De visrechten op de Waal grenzend aan de Erlecomse buitenpolder behoorden bovendien al (grotendeels) aan anderen toe (de heer van Ooij voor het zuidelijke deel en de heer van Gendt voor het noordelijke deel) (rov. 2.27).

- Het komt er dus op neer dat niet kan worden aangenomen dat de Geërfden, en daarmee [eisers] , rechthebbende zijn/is op de visrechten in het betwiste gebied. Dit geldt ook voor de Bisonbaai. [eisers] heeft in hoger beroep onvoldoende nadere feiten, omstandigheden of inzichten aangevoerd tegenover de adviezen van de (partij)deskundigen en het oordeel van de rechtbank, die ervan uitgaan dat de Bisonbaai valt onder het gebied waarop de visrechten van de heer van Ooij zagen. Het hof sluit zich aan bij rov. 2.1 van het eindvonnis (rov. 2.28).

- Andere grieven hoeft het hof niet te bespreken omdat die bespreking niet tot een andere uitkomst leidt (rov. 2.29).

[eisers] heeft het hof op 11 augustus 2020 ex art. 32 Rv verzocht het arrest aan te vullen omdat het hof heeft nagelaten de eiswijziging van [eisers] in eerste aanleg (zie hiervoor nrs. 3.12 en 3.13) in aanmerking te nemen.

[eisers] heeft op 12 augustus 2020 (tijdig) cassatie ingesteld tegen het arrest van 12 mei 2020.57.Gelet op het verzoek tot aanvulling van het arrest van 12 mei 2020 heeft [eisers] zich het recht voorbehouden zijn middel aan te vullen indien de aanvullende uitspraak van het hof daartoe aanleiding zou geven. [verweerders] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Bij arrest van 20 oktober 202058.heeft het hof beslist dat de bekrachtiging van het vonnis van 21 maart 2018 in het arrest van 12 mei 2020 ook betreft de afwijzing van de vordering van [eisers] met betrekking tot het gebied tussen kilometerraai 878.700 en kilometerraai 879.450, kadastraal gemeente Ooij, alsmede de Kekerdomse strang en de Bisonbaai.

Bij akte aanpassing cassatiemiddel na arrest ex art. 32 Rv d.d. 20 november 2020 heeft [eisers] (tijdig) zijn cassatiemiddel aangepast, in die zin dat de cassatieklachten betrekking hebben op het gehele gebied conform de eiswijziging in eerste aanleg.59.Ook heeft [eisers] middelonderdeel 2 ingetrokken.

[verweerders] heeft geconcludeerd tot verwerping van het (aangevulde) beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht en gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

Het cassatiemiddel richt zich, aan de hand van diverse rechtsklachten en een groot aantal motiveringsklachten, tegen vrijwel het gehele bestreden arrest.

Daarbij staat voorop dat [eisers] in hoger beroep geen grieven heeft gericht tegen de volgende oordelen in het tussenvonnis van 27 januari 2016 (hierna: TV-2016) en het eindvonnis van 21 maart 2018 (hierna: EV), zodat in cassatie van het volgende moet worden uitgegaan:

- [eisers] heeft op de linkeroever van de Waal niet het heerlijk visrecht van Gendt verworven (TV-2016, rov. 4.12);

- [verweerders] is de rechtsopvolger van [betrokkene 1] , aan wie het visrecht in 1402 in erfelijke leen is uitgegeven (TV-2016, rov. 4.20);

- kern van het geschil in conventie betreft de vraag of [eisers] rechthebbende is van het visrecht van de Geërfden van Erlecom (EV, rov. 2.4);

- visrechten waren van oudsher, ten minste tot 1992, watervast (EV, rov. 2.17).

In lijn daarmee heeft het hof als enige nog resterende grondslag van de vorderingen van [eisers] onderzocht of deze kan bogen op een visrecht van de Geërfden van Erlecom (rov. 2.5 en rov. 2.14 e.v.), zulks tegen de achtergrond van het feit dat [verweerders] de rechtsopvolger is van de heer van Ooij, tot wiens heerlijkheid volgens de leenakte van 1402 behoorde het visrecht in de zuidelijke helft van de Waal, van Leuth tot de Panoven bij Nijmegen (rov. 2.2-2.3). Tegen deze overwegingen wordt in cassatie niet opgekomen.

Voorts staat als onbestreden vast dat de visrechten behorend bij de heerlijkheid Gendt betrekking hadden op de noordelijke helft van de Waal (rov. 2.2).

Het cassatiemiddel valt uiteen in tien onderdelen (1 t/m 10).

Onderdeel 1 behelst slechts een inleiding en bevat geen klachten.

Onderdeel 2 klaagt over het verzuim van het hof om te oordelen op basis van de in eerste aanleg gewijzigde eis. Nadat het hof zijn arrest van 12 mei 2020 had aangevuld, heeft [eisers] dit onderdeel ingetrokken (zie hiervoor nr. 3.25-27). Het behoeft daarom geen bespreking.

Onderdeel 3: eigendomspretentie van [verweerders]

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.8 en 2.9 van het bestreden arrest. Daarin oordeelde het hof als volgt (ik citeer tevens de voorafgaande rov. 2.7):

“2.7 [eisers] voert aan dat [verweerders] door schenking, dus onder bijzondere titel, zijn visrechten heeft verkregen. Omdat volgens hem in de schenkingsakte alleen gewag wordt gemaakt van visrechten tót60.de Erlecomse Strang (dit is hetzelfde als de Ooijse strang), is [verweerders] geen eigenaar (geworden) van de visrechten in het betwiste gebied, aldus [eisers] .

2.8 In de akte van 15 september 1883 zijn aan [betrokkene 12] de heerlijke rechten van Ooij toegedeeld. In (het uittreksel van) de akte wordt daar een nadere omschrijving van gegeven met onder b, c en d de volgende tekst:

“b. Het recht van visscherij in de rivier de Waal, bekend bij het kadaster der gemeente Ooij in sectie A numeros 162 recht op visscherij, en 166 idem, hebbende geene kadastrale grootte.

c. Het recht van visscherij in de halve oude Waal, niet kadastraal ingedeeld

d. Het recht van visscherij in het Ooysche water, niet kadastraal ingedeeld”

2.9 Het geschonkene is op 20 oktober 1883 (notariële akte) weer geschonken aan de rechtsvoorganger van [verweerders] . [eisers] stelt dat alleen de sectie A162 en 166 zijn overgegaan waaronder volgens hem niet het betwiste gebied valt. Het hof verwerpt dat betoog. De omschrijvingen van de visrechten behorend bij de heerlijkheid in de akte van verdeling van 15 september 1883 en in de schenkingsakte van 20 oktober 1883 zijn verre van duidelijk. Zowel het Ooijse water als de halve oude Waal en de rivier de Waal worden benoemd. De vermelde kadastrale nummers hebben geen grootte. Duidelijk is wel dat [betrokkene 12] het heerlijk recht van Ooij heeft verkregen. Tot de heerlijke rechten van Ooij behoorden de visrechten in het betwiste gebied, wat er ook zij van de (kadastrale) omschrijving ervan (of van een deel van die rechten). Zij heeft het geheel geschonken aan de rechtsvoorganger [verweerders] . Opmerking verdient nog dat [verweerders] ook via erfopvolging onder algemene titel de [betrokkene 12] is opgevolgd. Het hof wijst er verder op dat in eerdere uitspraken van Hoge Raad en dit hof de gerechtigdheid tot de visrechten van [verweerders] bindend tussen de rechtsvoorganger van Komen en [verweerders] is vastgesteld. Dat is ook nog eens in een dading van 15 maart 1921 tussen partijen overeengekomen. [verweerders] is dus rechthebbende op de heerlijke visrechten die samenhangen met het leen Ooij. Van oorsprong betrof dat - als gezegd - de visrechten van de straat uit Leuth tot de Waal tot de panoven bij Nijmegen met alle tussenliggende waden en strengen die daar zijn of zullen komen.”

Het onderdeel bevat twee subonderdelen.

In subonderdeel 3.1 wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.8 en 2.9 ‘onbegrijpelijk voorbijgaat’ aan de stellingen van [eisers] :

- dat de twee visrechtpercelen in de Waal sectie A nummers 162 en 166 zijn omschreven overeenkomstig artikel 9 van het Koninklijk Besluit van 8 augustus 1883 (Stb. 27), dat tot de kadastrale aanduiding, bekend bij het Kadaster, in alle akten verplichtte; en

- dat de deskundige heeft vastgesteld61.dat de twee percelen niet zien op het betwiste gebied en dat ook in 1981 deskundigen62.hebben bevestigd dat de omschrijving van de visrechten van de heerlijkheid Ooij naar plaatselijk bekende grenzen in de akte van 1824 identiek is aan de kadastrale omschrijving in de akte van 1883, zodat uit de omschrijvingen in de notariële akten blijkt dat in de Waal alleen twee vispercelen (sectie A nrs. 162 en 166) tot de heerlijke rechten van de heerlijkheid Ooij behoorden en dat vanaf 1824 in ieder geval geen andere visrechten op de Waal zijn overgedragen.

[eisers] verwijst voor beide stellingen naar zijn akte van 24 september 2019, nr. 2.10.

Ik begrijp deze klacht aldus dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is omdat het hof heeft nagelaten in te gaan op bovengenoemde stellingen.

De klacht faalt reeds omdat genoemde stellingen op de aangegeven vindplaats niet (duidelijk) worden aangetroffen.

Verder is het hof, gelet op rov. 2.7 en rov. 2.9, 2e volzin, expliciet ingegaan op het betoog van [eisers] dat alleen sectie A nrs. 162 en 166 zijn overgegaan, die volgens hem niet vallen onder het betwiste gebied. Het hof heeft dit betoog vervolgens expliciet verworpen, en wel op drie gronden. Ten eerste heeft het hof aan de hand van de akte van 15 september 188363.overwogen dat ‘de heerlijke rechten van Ooij’ aan [betrokkene 12] zijn toegedeeld, waartoe de visrechten in het betwiste gebied behoren (‘de visrechten van de straat uit Leuth tot de Waal tot de panoven bij Nijmegen met alle tussenliggende waden en strengen’)64., wat er ook zij van de kadastrale aanduiding van (een deel van) die rechten, welk geheel zij heeft geschonken aan de rechtsvoorganger van [verweerders] . Ten tweede overweegt het hof dat [verweerders] ook via erfopvolging onder algemene titel de [betrokkene 12] is opgevolgd. Ten derde wijst het hof erop dat de gerechtigdheid van [verweerders] op ‘de visrechten die samenhangen met het leen Ooij’ bindend volgt uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad en het hof, alsmede een dading. In deze – als zodanig niet bestreden – oordelen ligt besloten dat het hof het standpunt dat het heerlijk visrecht van Ooij slechts ziet op de twee bovengenoemde percelen, niet volgt en dat het niet relevant acht dat de twee bovengenoemde percelen zich niet in het betwiste gebied bevinden, omdat de met het leen Ooij samenhangende visrechten (tevens) het betwiste gebied betreffen.

De klacht faalt derhalve ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat waar het hof in rov. 2.9 heeft overwogen dat tot de heerlijke visrechten van Ooij de visrechten in het betwiste gebied behoorden en deze in 1883 via schenking zijn overgegaan, het hof eraan voorbijgaat dat de visrechten op de Waal in het betwiste gebied aan de Geërfden toekwamen en dat die visrechten al een halve eeuw kadastraal op naam van de Geërfden in de openbare registers stonden. [eisers] verwijst in dit verband naar zijn betoog ‘in het navolgende’ over de overdracht van visrechten door de Geërfden aan [betrokkene 14] en vice versa in 1753 respectievelijk 1772, waarnaar hij ‘uitdrukkelijk verwijst’.

Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof de kwestie van de vermeende (retro-)overdracht van visrechten behandelt in het kader van de door [eisers] gestelde verkrijging van visrechten door verkrijgende verjaring (rov. 2.17 e.v.) en overdracht (rov. 2.23 e.v.). Gelet op de uitdrukkelijke verwijzing in het middel naar ‘het navolgende’ (overigens zonder vermelding van specifieke (sub)onderdelen) mist deze klacht bovendien zelfstandige betekenis en kan een inhoudelijke beoordeling daarvan achterwege blijven.

De slotsom luidt dat middelonderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4: ligging van de heerlijkheden Ooij en Gendt

Onderdeel 4 keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen de overweging (in rov. 2.10) dat als gevolg van de verlegging van de Waal in de 16e eeuw “De oorspronkelijke ligging van de heerlijkheden is gewijzigd”.

Het onderdeel berust op de lezing dat naar ’s hofs oordeel de grenzen van de in leen gegeven gebieden (Gendt en Ooij) zijn gewijzigd als gevolg van de veranderde loop van de Waal. Het faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof gaat immers niet uit van een wijziging van de grenzen van de in leen gegeven gebieden Gendt en Ooij, maar geeft in rov. 2.10 een opmaat tot de (in rov. 2.11 e.v. te beantwoorden) vraag of de verlegging van de Waal – als gevolg waarvan Erlecom aan de andere (zuidelijke) kant van de Waal kwam te liggen – invloed heeft gehad op de visrechten die horen bij het leen Ooij. Zie voor deze louter geografische vaststelling ook rov. 2.4, 1e volzin (onbestreden).

Onderdeel 5: geen heerlijke Ooijse visrechten in de nieuwe bedding van de Waal

Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 2.11 tot en met rov. 2.13 van het bestreden arrest, waarin het hof – samengevat – heeft geoordeeld dat de verlegging van de Waal tot gevolg heeft gehad dat het visrecht van de heer van Ooij is meegegaan naar de nieuwe bedding van de rivier:

“Gevolgen wijziging bedding van de Waal

2.11 De bedding van de Waal is in de 16e eeuw noordelijk verlegd, waardoor Erlecom, dat voorheen aan het grondgebied van Gendt zat en behoorde bij het gebied Overbetuwe, aan de zuidelijke kant van de Waal kwam te liggen. Rechthebbende op de visrechten in de zuidelijke helft van de Waal was de heer van Ooij. In eerste aanleg hebben partijen gedebatteerd over de vraag of de visrechten toentertijd watervast of bodemvast waren. Als zij watervast zijn, zijn zij verbonden met het water waarop ze betrekking hebben. Zijn zij bodemvast, dan hebben zij betrekking op het water boven de bodem waaraan de rechten verbonden zijn. Tussen partijen staat na het deskundigenbericht vast dat het visrecht toentertijd watervast was. Daarom moet worden aangenomen dat de visrechten die rustten op de zuidelijke helft van de Waal na de verlegging bleven rusten op de zuidelijke helft van de Waal, nu in de nieuwe bedding.

2.12 [eisers] heeft nog betoogd dat de Waal in de 16e eeuw binnen de grenzen van de heerlijkheid Gendt is gekomen en dat daarom de visrechten op de hele rivier aan de heer van Gendt zijn toegevallen. Het hof gaat daarin niet mee. De heer van Gendt had alleen visrechten op het noordelijk deel van de Waal. Ook die rechten waren watervast en verhuisden mee naar de nieuwe noordelijke helft. De rivier de Waal als openbaar water valt verder niet in een territorium van een leen maar behoort aan het openbaar gezag. Het is dan ook niet zo dat, omdat de Waal binnen de grenzen van het leen van de heer van Gendt is gaan stromen, de heer van Gendt rechthebbende is geworden op de visrechten op beide helften in dat deel van de Waal en er strijdige rechten zouden kunnen ontstaan. Verder heeft de heer van Gendt nooit aanspraak gemaakt op visrechten in de zuidelijke helft van de Waal en ook zijn rechtsopvolgers niet. [eisers] heeft van [betrokkene 2, 3 en 4] , de laatste rechtsopvolger van de heer van Gendt, ook alleen maar het visrecht op de noordelijke helft verkregen.

2.13 Het hof concludeert dat de visrechten van de heer van Ooij dus met de Waal zijn verlegd. De visrechten op de zuidelijke helft van de nieuwe Waal vanaf Leuth tot aan de monding van de oude Waal (de Ooijse strang) behoorden hem toe. Dit strookt ook met het vonnis uit 1538 dat hetzelfde bepaalt voor het recht van de vissers in dat geschil: zij blijven hun recht om te vissen houden op de Betuwse (noordelijke) kant van de Waal, ook in de nieuwe bedding. Deze uitspraak uit 1538 zegt verder niet meer dan dat de voormalige bedding van de Waal nu het Ooijsche water heet en een strang is geworden. De strang valt in zijn geheel binnen het leen Ooij.”.

Het middel onderschrijft de vaststelling in rov. 2.11 (voorlaatste volzin) dat (tussen partijen vast staat dat) het visrecht ten tijde van de verlegging van de Waal watervast was. Het klaagt dat het hof in rov. 2.11 (slotzin) niettemin blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, door op die grond te oordelen dat de visrechten die rustten op de zuidelijke helft van de Waal na de verlegging bleven rusten op de zuidelijke helft van de Waal, nu in de nieuwe bedding. Deze in subonderdeel 5.1 geformuleerde hoofdklacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen 5.1.1 tot en met 5.3.

Volgens subonderdeel 5.1.1 heeft het hof miskend dat visrechten op grond van het ten tijde van de verlegging van de Waal geldende recht slechts watervast waren voor zover die visrechten geen inbreuk maakten op de (heerlijke) visrechten van anderen.65.

Subonderdeel 5.1.2 klaagt dat het hof er bovendien ten onrechte aan voorbij is gegaan dat de deskundige heeft geconcludeerd66.dat visrechten weliswaar watervast waren, maar dat de heer van Ooij na verlegging van de Waal geen visrechten had in de heerlijkheid Gendt en Erlecom en die ook niet heeft gepretendeerd in ‘de nieuwe Waal’, waaruit eens temeer blijkt dat de heer van Ooij geen visrechten toekwam op de nieuwe bedding, omdat die rivier in de volle breedte van de heerlijkheid Gendt was komen te liggen.67.

Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld.

In rov. 2.12 is het hof expliciet ingegaan op het betoog van [eisers] dat de Waal door de verlegging in de zestiende eeuw binnen de grenzen van de heerlijkheid Gendt is komen te liggen en dat daarom de visrechten op de gehele rivier aan de heer van Gendt zijn toegevallen. Het hof heeft dit betoog vervolgens gemotiveerd van de hand gewezen. Het hof heeft de visrechten van de heer van Gendt in zijn beoordeling betrokken maar is tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van strijdige rechten (“Het is dan ook niet zo dat (…) er strijdige rechten zouden kunnen ontstaan.”). Hiermee heeft het hof dus niet miskend dat visrechten na verlegging van water slechts meegaan voor zover deze niet botsen met de (heerlijke) rechten van anderen.

Ten aanzien van de motiveringsklacht van subonderdeel 5.1.2 geldt dat [eisers] heeft nagelaten te verwijzen naar vindplaatsen in de gedingstukken waaruit blijkt dat hij de in de klacht beschreven stelling heeft ingenomen. De klacht ontbeert daarmee de vereiste bepaaldheid en precisie. Verder ligt in rov. 2.11-2.13 van het bestreden arrest besloten dat het hof de rechtbank volgt in haar oordeel dat het standpunt van de deskundige – dat het visrecht van de heren van Ooij zich na de verlegging van de Waal niet uitstrekte over de nieuwe bedding van de Waal – moet worden verworpen (EV, rov. 2.18) en dat geen sprake kan zijn van botsende rechten omdat het visrecht van de heer van Gendt alleen betrekking had op de noordzijde van de Waal (EV, rov. 2.20). De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

Subonderdeel 5.2 is gericht tegen rov. 2.12, waarin het hof het betoog verwerpt dat de visrechten over de volle breedte van de (nieuwe) Waal aan de heer van Gendt zijn toegevallen. Het valt uiteen in drie klachten (5.2.1 t/m 5.2.3).

Subonderdeel 5.2.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de heer van Gendt alleen visrechten had op het noordelijk deel van de oude Waal en dat die rechten meeverhuisden naar de nieuwe noordelijke helft van de rivier (rov. 2.12, 3e en 4e volzin). Daarmee heeft het hof miskend dat op grond van de belening van de heerlijkheid Gendt in 1506 vaststaat dat het visrecht op de gehele Waal binnen de heerlijkheid Gendt aan de heer van Gendt toekomt, aldus [eisers] , die daarvoor verwijst naar de tekst van de leenakte.

Deze rechtsklacht kan reeds niet tot cassatie leiden omdat zij eraan voorbij ziet dat het hof, in cassatie niet bestreden, heeft vastgesteld dat de visrechten behorend bij de heerlijkheid Gendt uitsluitend betrekking hebben op de noordelijke helft van de Waal (rov. 2.2, waarover hiervoor nr. 4.4). Verder is nagelaten te vermelden in welk opzicht sprake zou zijn van schending van het recht en verlangt [eisers] in wezen een feitelijke beoordeling waarvoor in cassatie geen plaats is.

Subonderdeel 5.2.2 keert zich tegen de overweging in rov. 2.12 dat de rivier als openbaar water niet in een territorium van een leen valt maar aan het openbaar gezag behoort. Geklaagd wordt dat het hof daarmee miskent dat het niet gaat om de eigendomsvraag, maar om het antwoord op de vraag aan wie het openbaar gezag het visrecht heeft uitgegeven. Althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom het visrecht op de nieuwe Waal over de volle breedte niet tot de heerlijkheid Gendt zou horen, maar de visrechten in het zuidelijke gedeelte van de nieuwe Waal aan het openbaar gezag zouden zijn teruggevallen, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt omdat de verwerping van het betoog van [eisers] dat de visrechten over beide helften van de rivier aan de heer van Gendt zijn toegevallen reeds wordt gedragen door de zelfstandige en tevergeefs bestreden grond dat de heer van Gendt alleen visrechten had op het noordelijke deel van de Waal en deze naar de nieuwe Waal zijn meeverhuisd.

Verder faalt de rechtsklacht bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof kennelijk slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat de heer van Gendt, doordat de rivier binnen het grondgebied van zijn leen is gaan stromen, niet automatisch de visrechten over de volle breedte heeft verkregen, maar alleen voor zover hem die (ook op de zuidelijke helft) zouden zijn verleend.

De motiveringsklacht faalt omdat in het oordeel van het hof niet te lezen valt dat de visrechten in de zuidelijke ‘nieuwe Waal’ aan het openbaar gezag zouden zijn teruggevallen; het oordeel is nu juist dat de heer van Ooij deze behoudt.

Subonderdeel 5.2.3 keert zich tegen de overweging dat de heer van Gendt, noch zijn rechtsopvolgers, aanspraak hebben gemaakt op visrechten in de zuidelijke helft van de Waal en dat [eisers] van [betrokkene 2, 3 en 4] ook alleen maar de visrechten op de noordelijke helft van de Waal heeft verkregen (rov. 2.12, slot). Geklaagd wordt dat deze overweging onbegrijpelijk is en het oordeel over de visrechten in de zuidelijke helft niet kan dragen. Daartoe wordt aangevoerd dat de visrechten op de zuidelijke helft van de Waal toekwamen aan de Geërfden. De omstandigheid dat de heer van Gendt nooit aanspraak heeft gemaakt op de visrechten in het zuidelijke deel van de nieuwe Waal zegt immers niets over de thans door van [verweerders] gepretendeerde visrechten in het zuidelijke deel van de Waal, aldus [eisers]

Ook dit subonderdeel faalt omdat de bestreden beslissing wordt gedragen door twee andere, met de subonderdelen 5.2.1 en 5.2.2 tevergeefs bestreden zelfstandige gronden. Verder is de bestreden overweging niet onbegrijpelijk. Daarmee respondeert het hof immers op het eigen betoog van [eisers] dat de visrechten als gevolg van de verlegging van de rivier over de hele breedte van de Waal aan de heer van Gendt zijn toegevallen (rov. 2.12, 1e volzin). De eventuele aanspraken van de Geërfden van Erlecom worden door het hof behandeld in rov. 2.14 e.v.

Subonderdeel 5.3 is gericht tegen de overweging dat het bereikte oordeel – dat de visrechten op de zuidelijke helft van de nieuwe Waal vanaf Leuth tot aan de monding van de oude Waal (de Ooijse strang) aan de heer van Ooij toebehoren en die visrechten dus met de Waal zijn verlegd – strookt met het vonnis van 26 mei 1538 (rov. 2.13). Volgens de klacht is deze vaststelling onbegrijpelijk. Aangevoerd wordt dat dit vonnis slechts bevestigt dat visrechten toentertijd watervast waren, maar geen oordeel geeft of de visrechten van de heer van Ooij op de zuidelijke helft van de oude Waal naar de zuidelijke helft van de nieuwe Waal zouden zijn verlegd.68.

Deze klacht keert zich tegen een overweging ten overvloede en faalt daarom reeds bij gebrek aan belang. Verder berust zij op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het “stroken met” het vonnis uit 1538 ziet volgens het hof kennelijk slechts op een gelijkheid in resultaat, in die zin dat ook de vissers in dát geschil hun visrechten op de betreffende helft van de Waal behielden. Het hof onderschrijft het (met grief 15 bestreden) oordeel van de rechtbank dat in dat vonnis op zichzelf geen oordeel is gegeven over eventuele visrechten van de heer van Ooij op de linkerhelft van de nieuwe Waal (EV, rov. 2.18).

Subonderdeel 5.4 behelst een voortbouwklacht, die gelet op het falen van de voorgaande subonderdelen van dit vijfde onderdeel geen nadere bespreking behoeft.

De slotsom is dat middelonderdeel 5 in het geheel van de hand dient te worden gewezen.

Onderdeel 6: Verkrijgende verjaring

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 2.16-2.17 en 2.19 t/m 2.22. In zes subonderdelen wordt met diverse rechts- en motiveringsklachten opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de Geërfden van Erlecom niet door verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden van visrechten in het zuidelijke deel van de Waal.

Nadat het hof heeft vastgesteld dat [eisers] zich beroept op verkrijgende verjaring van visrechten ten gunste van de Geërfden van Erlecom in 1806 (als gevolg van voltooiing van de in 1772 aangevangen verjaringstermijn) (rov. 2.15), heeft het hof in de bestreden rechtsoverwegingen als volgt overwogen. Voor de leesbaarheid vermeld ik ook rov. 2.18.

“2.16 [eisers] heeft niet duidelijk gesteld aan wie het recht toebehoorde dat de Geërfden volgens hem in bezit hebben genomen. Gelet op het bovenstaande moet het ervoor worden gehouden dat [eisers] stelt dat de Geërfden het visrecht dat aan de heer van Ooij toebehoorde in bezit hebben genomen. Dat moet zijn gebeurd vóór 1838. Met de invoering van het oud Burgerlijk Wetboek (OBW) in 1838 was vestiging van dit soort rechten, los van de eigendom van de bijbehorende grond en daarmee verjaring, niet meer mogelijk.

2.17 De Geërfden waren een groep mensen (een associatie). De groep bestond grofweg uit grondeigenaren van en rechthebbenden tot percelen aan de Waal, die samen de zomerdijk rond de nieuwe Erlecomse buitenpolder hebben aangelegd, van kribben hebben voorzien en een en ander hebben onderhouden. [betrokkene 14] als heer van Ooij maakte deel uit van de Geërfden van Erlecom. Hun werkzaamheden begonnen eind 16de eeuw. Tussen 1753 en 1772 hebben zij de (dure) werkzaamheden aan de kribben exclusief aan de heer van Ooij overgelaten die daarvoor in ruil recht op aanwas en visrecht kreeg. Dit is opgenomen in een vaststellingsovereenkomst.

2.18 De vraag is wat deze handelingen voor invloed hebben gehad op de gerechtigdheid tot de visrechten van het leen Ooij. Volgens [de deskundige] hadden de Geërfden een zeker recht tot de visrechten dat hij omschrijft als beschikking, beheer en ook bezit. Uiteindelijk concludeert hij dat ervan moet worden uitgegaan dat de Geërfden bezit hadden dat tot verkrijging heeft geleid. [verweerders] heeft betwist dat de Geërfden over de visrechten hebben beschikt en dat zij bezitsdaden hebben verricht (gedurende de periode 1772-1806).

2.19 Het hof veronderstelt dat de Geërfden de visrechten hebben verpacht en blijkbaar in zoverre daarover konden beschikken. Dat betekent nog niet dat zij bezitters waren. Omdat de rechthebbende (de heer van Ooij) ook lid was van de - veronderstelde - gebruiker van de visrechten in de Waal (de Geërfden), is moeilijk voorstelbaar dat die gebruiker (de Geërfden) bezitter is geworden ten koste van de rechthebbende, tevens lid van de gebruiker (de heer van Ooij). Dat bezitsdaden van de Geërfden als collectief ten koste van één Geërfde afzonderlijk als rechthebbende, via verjaring tot eigendom van dat recht konden leiden, acht het hof niet mogelijk. ‘Possessie’ volgens het destijds toepasselijke landrecht was noodzakelijk voor verkrijgende verjaring. Vanwege de aanvullende werking van het Romeinse recht op het landrecht (zowel wat uitleg als de opvulling van lacunes betreft) moet hier worden uitgegaan van de Romeinsrechtelijke notie van bezit. Een openbaar en rustig bezit waaruit de rechthebbende (de heer van Ooij) heeft moeten begrijpen dat de Geërfden, onder wie hij zelf, pretendeerden rechthebbende te zijn (animus domini) oordeelt het hof in deze constellatie onmogelijk.

2.20 De Geërfden kunnen dan niet anders dan houders zijn geweest (zolang [betrokkene 14] er deel van uitmaakte). Tegen de houder kan de eigenaar/rechthebbende geen zakelijke actie instellen omdat die houder de zaak voor de eigenaar/rechthebbende houdt: er is geen met uitoefening van het recht van de eigenaar strijdige toestand. De eigenaar/rechthebbende is in een dergelijk geval zelf bezitter van de zaak. De deskundige is vaag over dit punt, maar onderkent dat er ‘geen tegenstrijdige belangen’ waren waardoor er geen revindicatie is gevolgd door de heer van Ooij. Voor bezit lijkt hoe dan ook een strijdige daad noodzakelijk. Dat was toen niet anders dan nu.

2.21 Het hof concludeert dan ook dat (exclusief) bezit door de Geërfden niet is aangevangen. De rechthebbende [betrokkene 14] heeft vermoedelijk aan de groep waarvan hij deel uitmaakte een gebruik verstrekt met recht tot onderverpachting, het visrecht in beheer gegeven of hij heeft gedoogd dat de geërfden het visrecht exploiteerden. Dit leidt allemaal niet tot bezit van de visrechten. Omdat geen bezit is aangevangen, is er ook geen sprake van verjaring. Verkrijgende verjaring is dus niet de weg waarlangs [eisers] rechthebbende op het visrecht is geworden.

2.22 Voor zover hier anders over moet worden gedacht, geldt het volgende. [eisers] heeft onvoldoende feitelijk gesteld dat de Geërfden gedurende de verjaringstermijn bezitsdaden hebben gepleegd. Dat is noodzakelijk voor zijn beroep op verkrijgende verjaring.

Bezitsdaden blijken niet uit een gebrek aan uitoefening van de visrechten door de heer van Ooij, zoals [eisers] lijkt te veronderstellen. Ook gaat [eisers] ten onrechte in dit verband niet in op het beroep dat [verweerders] in eerste aanleg heeft gedaan op de verlijbrief van 16 juli 1790 en op de bevestiging van de visrechten van [betrokkene 14] in de Waal ('ter halver diepte'), die in een vonnis van maart 1917 van de rechtbank Arnhem13 in die brief is gelezen. Pas in 1806/7 is sprake van een mogelijke bezitsdaad door de verpachting. Verder wijst het hof nog op het volgende. Het visrecht van het leen Ooij in het betwiste gebied is in 1395 verstrekt. Dit in leen gegeven visrecht bij het leen Ooij, dat zich verder uitstrekte dan het in leen gegeven grondgebied, maakte daar onlosmakelijk deel van uit. Uitoefening van het visrecht in een deel van het gebied dat door het heerlijke recht wordt bestreken, sluit de verjaring voor het hele gebied waarop het visrecht rust, uit. Dit brengt mee dat, als er al van moet worden uitgegaan dat de visrechten in het betwiste gebied in de periode 1772-1806 niet werden uitgeoefend door de heer van Ooij maar door de Geërfden, ook vast moet staan dat de visrechten in de andere gebieden van het leen niet werden uitgeoefend. [eisers] heeft niet gesteld en dat is ook niet gebleken, dat in het gebied van de heerlijkheid gedurende de verjaringstermijn het visrecht in het geheel niet is uitgeoefend.”

Subonderdeel 6.1 klaagt over onbegrijpelijkheid van de vaststelling (rov. 2.16, 1e volzin) dat [eisers] niet duidelijk heeft gesteld aan wie het visrecht toebehoorde dat de Geërfden volgens hem in bezit hebben genomen. Het hof heeft over het hoofd gezien dat zowel [eisers] als de deskundige heeft gesteld69.dat de voorgaande rechthebbende van de bewuste visrechten [betrokkene 14] was, te weten op grond van de tussen hem en de Geërfden in 1753 gesloten overeenkomst. [eisers] heeft niet gesteld dat de heer van Ooij (op grond van zijn belening) visrechten in de nieuwe loop van de Waal had, zodat het oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat de Geërfden de visrechten van de heer Ooij in bezit hebben genomen onbegrijpelijk is, aldus [eisers]

Deze klacht faalt. In appel heeft [eisers] (aan de hand van het deskundigenrapport) gesteld dat de Geërfden in 1753 rechthebbende waren van althans beschikten over visrechten, dat zij die in 1753 aan [betrokkene 14] hebben overgedragen en dat zijn erfgenamen de visrechten na ontbinding van de overeenkomst in 1772 weer aan de Geërfden hebben overgedragen. [verweerders] heeft als verweer aangevoerd dat uit het rapport van de deskundige niet blijkt waarop de gestelde aanspraken van de Geërfden in 1753 zijn gebaseerd.70.De bestreden overweging heeft kennelijk – en begrijpelijk – betrekking op de periode voor 1753. Voorts is evenmin onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat het – gelet op ’s hofs eerder bereikte oordeel dat visrechten van de heer van Ooij op de zuidelijke helft van de Waal rustten – ervoor moet worden gehouden dat [eisers] stelt dat het visrecht dat de Geërfden in bezit hebben genomen aan de heer van Ooij toebehoorde.

Subonderdeel 6.2.1 keert zich tegen de overweging in rov. 2.17 dat de Geërfden tussen 1753 en 1772 de (dure) werkzaamheden aan de kribben exclusief aan de heer van Ooij hebben overgelaten, die daarvoor in ruil recht op aanwas en visrecht kreeg. Geklaagd wordt dat deze vaststelling onbegrijpelijk is, omdat de overeenkomst in 1753 niet is gesloten tussen de Geërfden en de heer van Ooij maar tussen de Geërfden en [betrokkene 14] “voor sigh en sijne hooggeboren erven”. Dit duidt er volgens [eisers] eens te meer op dat de heer van Ooij in 1753 geen heerlijke visrechten bezat in het zuidelijke deel van de Waal; anders hadden de Geërfden die visrechten niet hoeven overdragen. Hiermee is ook onbegrijpelijk de vaststelling van het hof in rov. 2.6 dat de visrechten in de nieuwe Waal van Leuth tot de Ooijse strang bij de heerlijkheid Ooij zijn gebleven.

Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 2.17 vastgesteld dat [betrokkene 14] in 1753 “als heer van Ooij” deel uitmaakte van de Geërfden van Erlecom, in welke – onbestreden – vaststelling besloten ligt dat [betrokkene 14] in 1753 de heer van Ooij was.71.Het middel geeft geen vindplaats van de stelling dat [betrokkene 14] de overeenkomst niet in hoedanigheid maar in privé heeft gesloten, noch maakt het duidelijk wat de relevantie daarvan zou zijn. Voor zover die verklaring zou moeten blijken uit de beschouwing over gescheiden vermogens (s.t., nrs. 3.10 en 3.20) is dat, wat daarvan zij, tardief.

In subonderdeel 6.2.2 wordt geklaagd dat (naar ik begrijp: voormeld) oordeel onbegrijpelijk is omdat de in 1753 gesloten overeenkomst geen overeenkomst voor bepaalde tijd was, maar de erven van [betrokkene 14] de ontbindingsovereenkomst sloten omdat zij zich van de onderhoudsverplichtingen wilden bevrijden. Het oordeel van het hof suggereert ten onrechte dat partijen bij de overeenkomst van 1753 een termijn en de wijze van beëindiging van de overeenkomst zijn overeengekomen, hetgeen volgens [eisers] onbegrijpelijk is.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Een dergelijke suggestie is naar mijn mening niet in rov. 2.17 te lezen.

Subonderdeel 6.3 is gericht tegen rov. 2.19 van het arrest. Hierin heeft het hof – samengevat – geoordeeld dat de Geërfden als collectief niet het voor verkrijgende verjaring vereiste bezit van de visrechten hebben verkregen, zulks ten koste van één van hen. Het subonderdeel valt dit oordeel aan met vijf klachten.

Volgens subonderdeel 6.3.1 heeft het hof met rov. 2.19 ten eerste blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat (ook) naar destijds geldend recht de verpachting van de visrechten door de Geërfden in 1806 hoe dan ook impliceert dat zij bezitter van die visrechten waren omdat daarvoor beschikkingsbevoegdheid nodig was. Volgens het middel kan een houder niet verpachten zonder beschikkingsbevoegd te zijn. Omdat het hof geen onderzoek gedaan heeft naar de goederenrechtelijke status van de Geërfden op grond waarvan verpachting van de visrechten kon plaatsvinden, is dat oordeel bovendien oncontroleerbaar en daarmee onbegrijpelijk, aldus [eisers]

Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Nagelaten is aan te geven waarop de rechtsklacht gebaseerd is. Weliswaar hoeft een rechtsklacht niet altijd een verwijzing naar de vindplaats van een rechtsregel te bevatten, wel is vereist dat het voor de wederpartij en uw Raad zonder meer duidelijk is wat het relevante geldende recht is.72.Een enkele verwijzing naar het ‘destijds geldende recht’ volstaat in dit kader niet, zeker niet in een complexe zaak als deze waarbij het ‘destijds geldende recht’ bovendien ziet op recht van ruim 200 jaar geleden. De klacht voldoet hiermee niet aan de daaraan te stellen eisen.

Bovendien impliceert de rechtsklacht – gelet op de toevoeging “(ook)”– dat naar hedendaags recht voor verpachting – het sluiten van een obligatoire overeenkomst – vereist zou zijn dat de verpachter beschikkingsbevoegd is. Daarmee berust zij op een onjuiste rechtsopvatting.

Op het voorgaande stuit ook de motiveringsklacht af.

Subonderdeel 6.3.2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat het moeilijk voorstelbaar is dat de Geërfden bezitter zijn geworden ten koste van de rechthebbende, als één van hen. Met deze motivering zou het hof voorbijgaan aan het gesloten stelsel van het goederenrecht (zoals dat ook destijds gold), waardoor het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel zou ook onbegrijpelijk zijn omdat uit het voorstellingsvermogen van het hof geen goederenrechtelijke status van de Geërfden kan worden afgeleid. Het hof heeft niet in het midden mogen laten wat de goederenrechtelijke status was en waarom verpachting van de visrechten niet zou betekenen dat de Geërfden bezitter van de visrechten waren.

De rechtsklacht faalt op de hiervoor onder 4.51 aangegeven grond. Voorts wordt niet duidelijk gemaakt waarom het hof met zijn oordeel – dat geen sprake is van bezit – voorbijgaat aan het gesloten stelsel van goederenrecht. Bovendien is in appel geen grief gericht tegen de vaststelling van de rechtbank (TV-2016, rov. 4.7) dat eertijds geen gesloten stelsel van beperkte zakelijke rechten gold.

De motiveringsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de ‘goederenrechtelijke status’ van de Geërfden niet in het midden gelaten maar is tot het oordeel gekomen dat geen sprake was van bezit. Voorts heeft het hof geconcludeerd dat de Geërfden niet anders dan houders kunnen zijn geweest (rov. 2.20), dat [betrokkene 14] aan de Geërfden vermoedelijk een recht op onderverpachting of beheer heeft gegeven of heeft gedoogd dat zij de visrechten exploiteerden (rov. 2.21) en dat [eisers] onvoldoende feitelijk heeft gesteld dat de Geërfden gedurende de verjaringstermijn bezitsdaden hebben gepleegd (rov. 2.22).

In subonderdeel 6.3.3 wordt geklaagd dat het hof in rov. 2.19 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een verkeerd criterium aan te leggen voor de beoordeling van de vraag of sprake was van ‘possessie’. Het hof heeft possessie gedefinieerd als “(…) een openbaar en rustig bezit waaruit de rechthebbende (de heer van Ooij) heeft moeten begrijpen dat de Geërfden, onder wie hijzelf, pretendeerden rechthebbende te zijn (animus domini)”. Dit criterium is te eng, aldus [eisers] Naar destijds geldend recht is het criterium voor possessie of het bezit “rustig, dat wil zeggen continu en niet onderbroken” is geweest, waarbij goede trouw of een gepretendeerde titel niet is vereist. Het hof had bij zijn beoordeling dus niet mogen betrekken dat de heer van Ooij heeft moeten begrijpen dat de Geërfden pretendeerden rechthebbende te zijn en er dus sprake was van een titel of goede trouw.

[eisers] verwijst in dit verband naar een passage uit het werk van Jacobus Voorda73., door [eisers] als volgt vertaald:

“De verjaring die door een derde deel van een eeuw wordt voltooid, vereist slechts een rustig bezit, dat wil zeggen continu en niet onderbroken: zij vereist geen goede trouw of een geldige titel.”

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof bij zijn beoordeling van het gestelde bezit niet getoetst of sprake was van een geldige titel of goede trouw. [eisers] leest dat criterium kennelijk in de toets of de heer van Ooij moest begrijpen dat bij de Geërfden sprake was van eigendomspretentie. Dat valt uit het arrest echter niet af te leiden. Zich gedragen als bezitter kan immers zowel te goeder als te kwader trouw geschieden. Ook kan sprake zijn van eigendomspretentie zonder (geldige) titel.

De subonderdelen 6.3.4 en 6.3.5 zijn gericht tegen de oordelen van het hof in rov. 2.19 dat het onmogelijk is dat bezitsdaden van de Geërfden ten koste van één Geërfde als rechthebbende via verjaring tot eigendom konden leiden, en dat (omdat) het in de gegeven constellatie niet mogelijk is dat sprake is van een openbaar en rustig bezit waaruit de rechthebbende heeft moeten begrijpen dat de Geërfden, onder wie hijzelf, pretendeerden rechthebbende te zijn. Deze oordelen zijn volgens [eisers] onbegrijpelijk omdat, naar zowel de deskundige74.als [eisers]75.heeft gesteld, die bezitsdaad zeer wel denkbaar is omdat met de in 1772 gesloten overeenkomst tussen de erven van [betrokkene 12] en de Geërfden, de visrechten in het zuidelijke deel van de nieuwe Waal zijn teruggevallen op de Geërfden. Anders dan het oordeel van het hof impliceert, is de verpachting van de visrechten in 1806 dan ook eens temeer een aanwijzing dat de Geërfden in 1772 bezitter en in ieder geval in 1806 door verkrijgende verjaring eigenaar van de visrechten zijn geworden.

Uit rov. 2.18 blijkt dat het hof de door de deskundige ingenomen – en door [eisers] herhaalde – stelling dat moet worden uitgegaan van bezit van de Geërfden heeft meegenomen in zijn beoordeling van de door [eisers] gestelde verkrijgende verjaring. Het hof heeft (in rov. 2.19 e.v.) echter gemotiveerd aangegeven waarom het bezit juist niet aanwezig acht. Van onnavolgbaarheid is geen sprake. Voor zover wordt aangevoerd dat ten onrechte is voorbijgegaan aan genoemde stelling, mist de klacht feitelijke grondslag.

Het hof heeft in rov. 2.22 vervolgens ook rekenschap gegeven van de verpachting in 1806/1807 en daarbij geoordeeld dat dit de eerste mogelijke bezitsdaad is: “Pas in 1806/7 is sprake van een mogelijke bezitsdaad door de verpachting”. Het oordeel van het hof is hiermee niet onnavolgbaar.

Voor het overige vraagt de klacht om een feitelijke herbeoordeling waarvoor in cassatie geen plaats is.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 6.3 in zijn geheel tevergeefs is voorgesteld.

Subonderdeel 6.4 is gericht tegen rov. 2.20 en bevat twee klachten.

In subonderdeel 6.4.1 wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.20 – dat de Geërfden kwalificeren als houders – heeft miskend dat de Geërfden in de overeenkomst van 1753 het bezit van de visrechten aan [betrokkene 14] hebben overgedragen, hetgeen ook naar toentertijd geldend recht niet door een houder mogelijk was. Het hof heeft miskend, en in zoverre is het oordeel ook onbegrijpelijk, dat juist in de beschikking over de visrechten in 1753 een eigendomspretentie van de Geërfden is gelegen en dat die pretentie de noodzakelijke strijdige daad is. Het hof was bij deze stand van zaken gehouden te onderzoeken of in deze eigendomspretentie of in het samenstel van de aktes en de feitelijke toedracht nadien een bezitsverkrijging door de Geërfden is gelegen.

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat een houder niet in staat is bezit over te dragen. De rechtsklacht faalt echter omdat zij berust op een omkering van zaken. Indien, zoals het hof heeft geoordeeld, de Geërfden, zolang [betrokkene 14] daar deel van uitmaakte, niet anders konden kwalificeren dan als houders, kán de overeenkomst van 1753 niet hebben geresulteerd in overdracht van het bezit van de visrechten.

Ook de motiveringsklacht is tevergeefs voorgesteld, nu geen vindplaats wordt gegeven van de desbetreffende stelling.

In subonderdeel 6.4.2 wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van de vaststelling in rov. 2.20 dat de deskundige vaag is op het punt van de hoedanigheid van de Geërfden. Daartoe wordt gewezen op een aantal opmerkingen in het deskundigenrapport.

Deze klacht faalt omdat het oordeel over de uitleg en waardering van het deskundigenrapport is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en dit ook in het licht van de in het middel aangehaalde opmerkingen niet onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 6.5 bevat ten eerste de klacht dat ‘op grond van het voorgaande’ de door het hof in rov. 2.21 bereikte conclusie niet in stand kan blijven. De klacht vermeldt niet op welke specifieke voorgaande klachten deze voortbouwklacht is gebaseerd, maar nu alle voorgaande klachten tevergeefs zijn voorgesteld, dient ook deze klacht te worden afgewezen.

Ten tweede wordt geklaagd dat voor zover het hof zijn oordeel (nader) zou hebben willen motiveren met de in rov. 2.21 geschetste hypothetische scenario’s (een gebruiksrecht met recht van onderverpachting, beheer of gedogen), het hof een verrassingsbeslissing heeft gegeven en aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof heeft in rov. 2.21 geconcludeerd dat (exclusief) bezit op grond van de voorgaande overwegingen niet is aangevangen. De vervolgens door het hof geschetste denkbare constructies zijn vervat in een overweging ten overvloede. Daarom faalt deze klacht bij gebrek aan belang.

Subonderdeel 6.6 komt met verschillende klachten (opgenomen in subonderdelen 6.6.1 tot en met 6.6.3) op tegen rov. 2.22 van het arrest.

In rov. 2.21 heeft het hof het beroep van [eisers] op verkrijgende verjaring afgewezen op een zelfstandige grond (geen aanvang van bezit). Gelet op het falen van de tegen die beslissing gerichte klachten (subonderdelen 6.1 t/m 6.5) heeft [eisers] geen belang bij de klachten gericht tegen rov. 2.22. Daarin wijst het hof het beroep op verjaring immers af op een tweede, zelfstandig dragende grond (het onvoldoende gesteld zijn van bezitsdaden gedurende de verjaringstermijn).

De slotsom is dat middelonderdeel 6 in zijn geheel tevergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 7: bezit door overdracht

Met onderdeel 7 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof – samengevat – dat de Geërfden geen bezitter van de visrechten zijn geworden door overdracht (rov. 2.23 t/m 2.26). Het onderdeel bestaat uit vier subonderdelen, die op hun beurt bestaan uit een of meerdere klachten.

In rov. 2.23 t/m 2.26 oordeelde het hof als volgt.

“Bezit door overdracht

2.23 [eisers] stelt dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Geërfden bezit verworven hebben, naar het hof begrijpt door bezitsverschaffing door de rechthebbende, de heer van Ooij. Een notariële akte was daarvoor destijds niet vereist. Voldoende aannemelijk moet dan zijn dat de heer van Ooij zijn visrechten heeft overgedragen aan de Geërfden, wat tot 1838 mogelijk was. [eisers] beroept zich daarbij op de eerder genoemde vaststellingsovereenkomst van 1753 en de ontbinding daarvan. Hij stelt dat de Geërfden de visrechten van het leen Ooij in 1753 hadden, tijdelijk hebben overgedragen aan de heer van Ooij en na de ontbinding/herziening van de vaststellingsovereenkomst in 1772 weer van hem hebben teruggekregen.

2.24 In 1753 hebben de Geërfden een vaststellingsovereenkomst gesloten met de heer van Ooij. Hij zou voortaan alleen de kosten dragen van het onderhoud van de kribben. Hij kreeg daarbij volgens overeenkomst het recht op aanwas en de visrechten. De uitleg van [verweerders] is dat het gegeven recht in ruil voor de onderhoudskosten slaat op aanwas en visrechten in die kribben. Dit spoort met de tekst van de overeenkomst en [eisers] heeft onvoldoende nader onderbouwd dat de partijen bij die overeenkomst hebben bedoeld ook andere visrechten over te dragen. Dat de in één adem met de aanwas in de kribben genoemde visrechten zien op de gehele of gedeeltelijke visrechten in de Waal die tot de heerlijkheid Ooij behoorden, ligt niet voor de hand. Het gebied van die kribben betrof bovendien een groter/ander gebied dan dat waarop de heerlijke visrechten van Ooij rusten, onder meer ook de kribben bij Kekerdom. Uit de vaststellingsovereenkomst is verder niet op te maken dat de Geërfden in 1753 rechthebbenden op of bezitters van de visrechten waren (en niet slechts houders) die zich uitstrekten van Leuth tot de monding van de Ooijse strang. Wat er na de ontbinding van die overeenkomst rechtens was, is al helemaal onduidelijk. De heer van Ooij wordt dan wel verplicht om de Kekerdomse polder in eigendom over te dragen aan de Geërfden, maar niet andere rechten of goederen. Over visrechten wordt helemaal niet gerept. In elk geval is uit de vaststellingsovereenkomst en ontbindingsovereenkomst niet (voldoende) op te maken dat de Geërfden door overdracht rechthebbenden zijn geworden op de visrechten.

2.25 [eisers] beroept zich daarnaast op registraties op naam van de Geërfden en de daarin enoemde kadastrale perceelnummers. Er zijn enkele registraties die in het voordeel van de Geërfden pleiten. Onder het toepasselijke bewijsrecht van destijds kunnen dit soort registraties met aanvullende bewijzen voldoende zijn om een gepretendeerd recht aannemelijk te maken. In 1806/1807 en 1813 hebben de Geërfden de visrechten verpacht. In 1809 hebben zij hun visrechten laten registreren bij het Departement voor Jacht en Visserij. De verpachtingen in 1807 en 1813 liggen verder ten grondslag aan de registratie van de visrechten van de Geërfden in het betwiste gebied bij soeverein besluit van 15 augustus 1814, waarbij bezit op niet-heerlijke rechten werd hersteld. Naar die registratie en verpachtingsvoorwaarden wordt in latere registraties telkens verwezen. Maar nu de rechtsvoorganger van [verweerders] het visrecht in de 18e eeuw nog zelf heeft verpacht, de heer van Ooij deel uitmaakte van de Geërfden en alle registraties waarop de Geërfden zich beroepen slechts teruggaan op de verpachtingsvoorwaarden van 1807 en 1813, is er onvoldoende aanvullend bewijs om aannemelijk te maken dat de Geërfden bezitters (en geen houders) waren.

2.26 Hierbij overweegt het hof nog het volgende. Artikel 3 van het soeverein besluit van 26 maart 1814 waarbij de heerlijke visrechten van [verweerders] zijn hersteld, betreft geen registratie van rechten. Voor de rechthebbende op heerlijke visrechten was geen actie vereist. De registratie van het bezit van de gestelde niet-heerlijke visrechten van de Geërfden bij soeverein besluit van 25 augustus 1814 vereiste een bezwaar van de aspirant-bezitter en een omschrijving van het recht. Die omschrijving hebben de Geërfden zelf gegeven. Een aankomsttitel vereiste deze registratie niet, verpachtingsvoorwaarden waren voldoende. Zoals hiervoor geoordeeld is de verpachting door de Geërfden niet voldoende om aan te kunnen nemen dat de Geërfden daadwerkelijk rechthebbenden en geen houders waren.”

Subonderdeel 7.1 richt zich met vier klachten tegen rov. 2.23 en 2.24 van het arrest.

In subonderdeel 7.1.1 klaagt [eisers] dat het oordeel van het hof in rov. 2.23 (en 2.24) dat (het voldoende duidelijk moet zijn dat) de heer van Ooij (heerlijke) visrechten heeft overgedragen, onbegrijpelijk is. [eisers] verwijst daarbij naar voorgaande klachten, waarin [eisers] geklaagd heeft dat het hof heeft miskend dat de Geërfden in 1753 het bezit van hun visrechten in de nieuwe Waal niet aan de heer van Ooij maar aan [betrokkene 14] hebben overgedragen. Datzelfde, zo wordt in subonderdeel 7.1.2 geklaagd, geldt voor het oordeel van het hof dat “(…) de Geërfden de visrechten van het leen Ooij in 1753 hadden”, en dat zij die “(…) tijdelijk hebben overgedragen aan de heer van Ooij”. [eisers] heeft in het voorgaande klachten tegen deze onbegrijpelijke vaststellingen geformuleerd, waarnaar hij omwille van de efficiency verwijst, aldus [eisers]

Deze voortbouwklachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Vanwege ‘de efficiency’ wordt verwezen naar voorgaande klachten, echter zonder deze specifiek, aan de hand van onderdeelnummers, te benoemen. Hierdoor ontberen de klachten de vereiste bepaaldheid en precisie – de klachten zijn hiermee een zoekplaatje. Van een steller van klachten mag worden verwacht dat indien wordt verwezen naar voorgaande klachten, deze klachten gespecificeerd worden aan de hand van onderdeel- en/of paginanummers, met name wanneer het een groot aantal klachten betreft, zoals in deze zaak het geval is. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.

Ook een welwillende lezing van de klacht zou overigens tot niet tot cassatie leiden, nu geen van de voorgaande klachten succesvol is voorgesteld.

In subonderdeel 7.1.3 wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 2.23 dat partijen de overeenkomsten van 1753 in 1772 hebben herzien. Aangevoerd wordt dat de overeenkomst van 1753 blijkens de tekst van de ontbindingsovereenkomst van 1772 geheel teniet is gedaan, zoals Komen in het voorgaande heeft betoogd, waarbij wordt verwezen naar de ter zake aangevoerde klachten.

Deze klacht faalt. Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat sprake is van een “ontbinding/herziening”. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Voorts is voor het slagen van een klacht over een feitelijke vaststelling vereist dat de steller zowel het gebrek in de feitelijke vaststelling aangeeft, gestaafd met verwijzingen naar vindplaatsen van stellingen, als het belang daarvan.76.Aan geen van beide criteria is in dit geval voldaan. [eisers] heeft nagelaten verwijzingen naar de gedingstukken op te nemen; een verwijzing naar voorgaande cassatieklachten volstaat niet. Ook heeft [eisers] niet aangegeven waarom de vraag of de overeenkomst is herzien dan wel geheel teniet is gedaan relevant is voor het oordeel dat de Geërfden het bezit van de visrechten niet hebben verkregen door overdracht.

Subonderdeel 7.1.4 bevat de voortbouwklacht dat bij het slagen van één of meer van de klachten van subonderdeel 7, de daarop betrekking hebbende overwegingen en oordelen ook niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan ’s hofs beoordeling of de visrechten door overdracht in bezit van de Geërfden zijn gekomen.

In het voetspoor van de voorgaande klachten van dit subonderdeel faalt ook deze klacht.

Subonderdeel 7.2 bestrijdt rov. 2.24 met diverse klachten.

Subonderdeel 7.2.1 bestempelt als onbegrijpelijk het oordeel van het hof (rov. 2.24, slot) dat na de retro-overdracht in 1772 al helemaal onduidelijk was wat rechtens was, niet alleen omdat zowel de deskundige als [eisers] heeft gesteld dat het zeer aannemelijk is dat ook het bezit van de visrechten in 1772 is teruggevallen aan de Geërfden maar ook omdat uit de akte van 177277.blijkt dat “(…) opgemelte contract of accoord van den 28sten August 1753 ten enenmaal gedodet en geperineert zijn” en die overeenkomst dient “(…) tot annuleringe en vernietiging van sodaane contract als er (…) op de 28 august 1753 opgerigt geweest is.”. Deze formulering duidt volgens [eisers] veeleer op een volledige ontbinding van de vaststellingsovereenkomst van 1753, dan op een partiële ontbinding. Bij de akte is de gehele overeenkomst tenietgedaan en dit betekent volgens [eisers] dat daarmee ook de visrechten zijn teruggevallen op de Geërfden. Het oordeel van het hof dat de akte uit 1772 moet worden uitgelegd als een partiële ontbinding van de overeenkomst omdat uit de ontbindingsovereenkomst onvoldoende is op te maken dat de Geërfden rechthebbenden op de visrechten zijn geworden is in het licht van de bewoording van die akte zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Deze klacht berust op een verkeerde lezing van ’s hofs oordeel. In het oordeel valt niet te lezen dat het hof uitgaat van een partiële ontbinding. Verder moet de vaststelling dat niet duidelijk was wat na de ontbinding rechtens gold, worden gelezen in het licht van de – onbestreden – vaststellingen (i) dat in de overeenkomsten niet wordt gerept over visrechten en (ii) dat daaruit in elk geval niet is op te maken dat de Geërfden door overdracht rechthebbenden zijn geworden op de visrechten. Zij is niet onbegrijpelijk.

In subonderdeel 7.2.2 wordt geklaagd dat het hof verzuimd heeft het criterium te formuleren aan de hand waarvan het de overeenkomsten van 1753 en 1772 heeft uitgelegd. Daarom is het oordeel van het hof volgens [eisers] rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat daardoor niet controleerbaar is op welke wijze het hof de gestelde feiten en omstandigheden heeft beoordeeld.

Voor zover dit subonderdeel een rechtsklacht bevat (“rechtens onjuist”) kan het niet tot cassatie leiden, nu is nagelaten te vermelden in strijd met welke rechtsregel het oordeel van het hof volgens [eisers] zou zijn.

Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk. Zoals blijkt uit rov. 2.24 heeft het hof de overeenkomsten beoordeeld aan de hand van de tekst daarvan en de uitleg die [verweerders] daaraan geeft. Het hof heeft ook expliciet overwogen dat [eisers] onvoldoende nader onderbouwd heeft dat partijen bij die overeenkomst hebben bedoeld andere visrechten dan de visrechten in de kribben over te dragen. Het hof stelt vast dat uit de overeenkomsten over (bezits)overdracht niets op te maken is. Dit oordeel behoeft geen nadere motivering en is niet onnavolgbaar. De klacht faalt.

Subonderdeel 7.2.3 klaagt dat het hof niet, althans niet kenbaar, in zijn oordeel heeft betrokken dat het ontstaan en uitoefenen van een recht naar het oude bewijsrecht ook uit vermoedens kon worden bewezen, zoals [eisers] heeft gesteld. [eisers] verwijst daarbij naar diverse passages uit zijn memorie van grieven78., waarna hij omstandigheden opsomt die dergelijke vermoedens opleveren: de vermelding van het visrecht in de akte van 1753, de verpachting van het visrecht in 1806 en de omstandigheid dat de opvolgende familieleden [betrokkene 12] , die lid waren van de in 1772 opgerichte Geërfdenassociatie voor het beheer van de buitenpolder Erlecom, geen bezwaar hebben gemaakt tegen de verpachting van de visrechten in 1806, noch tegen de registratie van de visrechten in 1809 en 1814. Dit zijn volgens [eisers] omstandigheden die er evenzeer op duiden dat de visrechten met de overeenkomst van 1772 aan de Geërfden zijn teruggevallen, mede temeer omdat deze visrechten nooit door (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] zijn verpacht.

De in het subonderdeel benoemde stelling is echter niet te lezen in de door [eisers] aangehaalde passages. In nr. 3.34 van zijn memorie van grieven haalt [eisers] een passage van een boek aan, waarin J.C. de Meyere bespreekt uit welke vermoedens de rechtspraak het bestaan van oude rechten afleidt.79.Dit kan echter niet worden gezien als een expliciete stelling van [eisers] dat ontstaan en uitoefening van een recht ook uit vermoedens kon worden bewezen. Om die reden faalt de klacht.

Overigens gaat ook het hof uit van de bewijsrechtelijke regel dat vermoedens voldoende kunnen zijn voor het aannemen van het bestaan of de uitoefening van bezit. In rov. 2.23 heeft het hof immers expliciet overwogen dat voor bezitsverschaffing een notariële akte destijds niet vereist was en dat voldoende aannemelijk moet zijn dat sprake is van overdracht, en in rov. 2.25 overweegt het hof ten aanzien van de registraties van de visrechten dat “onder het toepasselijke bewijsrecht van destijds” de registraties “met aanvullende bewijzen voldoende zijn om een gepretendeerd recht aannemelijk te maken”. De klacht mist in zoverre dus ook feitelijke grondslag.

Subonderdeel 7.3 richt zich aan de hand van diverse klachten tegen rov. 2.25, waarin het hof – samengevat – heeft geoordeeld dat er weliswaar enkele registraties van visrechten in het voordeel van de Geërfden zijn, maar dat deze onvoldoende bewijs van bezit door de Geërfden opleveren. Geklaagd wordt dat dit oordeel om verschillende redenen rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 7.3.1 voert aan dat het hof bij zijn beoordeling niet de maatstaf heeft weergegeven aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of [eisers] naar het toentertijd geldende bewijsrecht voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van bezit door de Geërfden. Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat daardoor niet controleerbaar is wat [eisers] meer of anders had moeten stellen en hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen, met name waarom het de verpachting van de heerlijke visrechten van Ooij door de rechtsvoorganger van [verweerders] in de achttiende eeuw kennelijk zo zwaarwegend heeft geoordeeld, dat moet worden geoordeeld dat de Geërfden geen bezit van de niet-heerlijke visrechten hadden.

Dit subonderdeel valt rov. 2.25 aan met een rechtsklacht (“onjuiste rechtsopvatting”), die feitelijk echter neerkomt op een motiveringsklacht (“oncontroleerbaar”) en dus ook als zodanig door mij beoordeeld wordt.

4.100 De klacht veronderstelt dat het hof aan de hand van het destijds geldende bewijsrecht heeft getoetst of [eisers] voldoende bewijs heeft geleverd voor de vaststelling van bezit door overdracht. Dit is echter niet het geval en de klacht mist in zoverre feitelijke grondslag. Het hof merkt in rov. 2.23 weliswaar op dat een notariële akte destijds niet nodig was voor bezitsverschaffing, maar daaruit moet niet worden afgeleid dat het destijds geldende bewijsrecht van toepassing is. Met deze overweging en de daaropvolgende overweging dat de overdracht voldoende aannemelijk moet zijn, wil het hof kennelijk uitdrukken dat de overdracht in dit geval niet met een “hard feit” als een notariële akte kan of hoeft te worden bewezen (omdat deze destijds niet vereist was voor overdracht) maar dat voldoende feiten en omstandigheden moeten worden bewezen waaruit redelijkerwijs volgt dat sprake is geweest van bezitsoverdracht. Weging van de (door [eisers] gestelde) feiten en omstandigheden vindt vervolgens (gemotiveerd) plaats in rov. 2.24 t/m 2.26. Het oordeel is daarmee niet oncontroleerbaar, niet onvoldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Een hernieuwde weging van de omstandigheden, in het bijzonder de verpachting door de rechtsvoorganger van [verweerders] , die ook met deze klacht beoogd lijkt te zijn, valt bovendien buiten de taak van uw Raad als cassatierechter. De klacht is dus tevergeefs voorgesteld.

4.100 Subonderdeel 7.3.2 klaagt dat het oordeel dat de rechtsvoorganger van [verweerders] de visrechten in de achttiende eeuw zelf verpacht heeft, onbegrijpelijk is. Het hof heeft zijn oordeel ofwel gebaseerd op de onjuiste aanname dat [betrokkene 14] in de achttiende eeuw de visrechten in de Waal langs de Erlecomse Dam heeft verpacht, hetgeen noch [verweerders] , noch de deskundige heeft gesteld, ofwel het hof heeft aangenomen dat de visrechten aldaar in de achttiende eeuw als de rechten van de heerlijkheid Ooij zijn verpacht, hetgeen evenmin is gesteld. Het oordeel is volgens [eisers] ook onbegrijpelijk omdat de deskundige heeft gesteld dat er geen enkele aanwijzing in het familiearchief van [verweerders] is gevonden die zou wijzen op enige visrechten van de voorvaderen van [verweerders] in de nieuwe Waalbedding.80.

4.102 Deze klacht faalt. Uit hetgeen wordt aangevoerd blijkt niet dat de rechtsvoorganger van [verweerders] zijn heerlijk visrecht van de heer van Ooij op de zuidelijke helft van de Waal (zie rov. 2.13, tevergeefs bestreden) in de 18e eeuw niet heeft verpacht. Voorts heeft het hof – tevergeefs bestreden – geoordeeld dat [betrokkene 12] de Geërfden een gebruik met recht tot onderverpachting heeft gegeven (rov. 2.21). Dat verpachting in de 18e eeuw niet onaannemelijk is, volgt ook uit de door de deskundige beschreven reeks verpachtingen van de heerlijke visrechten door de rechtsvoorganger van [verweerders] in de 19e eeuw.81.

4.103 Subonderdeel 7.3.3 klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is indien het hof daarmee zou doelen op enkel de verpachting van het visrecht van de heerlijkheid Ooij in het Ooijse water in het jaar 1789/90 als omstandigheid met betrekking tot de verjaring door non-usus, waarvoor [eisers] verwijst naar subonderdeel 6.6.3. Het oordeel is echter bovenal niet relevant voor de beoordeling of het voldoende aannemelijk is dat de Geërfden het bezit van de niet-heerlijke visrechten in de Waal langs de Erlecomse Dam hadden, omdat laatstgenoemde visrechten niet tot de heerlijke visrechten van Ooij behoorden.

4.104 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Ik volsta met een verwijzing naar subonderdeel 7.3.2.

4.105 Ook subonderdeel 7.4 richt zich tegen rov. 2.25. Het subonderdeel valt uiteen in een tweetal klachten (7.4.1 en 7.4.2), die zich voor gezamenlijke beoordeling lenen.

4.106 Subonderdeel 7.4.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat de verpachting van 1806/1807 en 1813 en de registratie van 1809 onvoldoende is om te kunnen aannemen dat de Geërfden daadwerkelijk rechthebbenden en geen houders van de visrechten waren rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. [eisers] voert in dat kader de volgende omstandigheden aan:

- Het waren de eigenaren van visserijen in de bevaarbare wateren die werden opgeroepen een reclame met betrekking tot het bezit van hun visrechten in te dienen.82.

- De Geërfden zijn in de beschikking bij Soeverein Besluit van 25 augustus 1814 als eigenaar van de betwiste visrechten in de Waal aangemerkt.83.

- In 1809 werd men ter private bewaring verplicht tot registratie van de eigen visrechten en ook bij die gelegenheid is niet van enig strijdig recht gebleken.

- De visrechten waren al bij de invoering van het Kadaster in 1832 als de eigendom van de Geërfden ingeschreven.84.

- De visrechten zijn na onderzoek door het Ministerie van Financiën bij missive van 9 februari 1939 door de Staat der Nederlanden erkend en opgenomen in de Legger der Corporele Goederen als de eigendom van (de rechtsopvolgers van) de Geërfden.85.

4.107 Deze omstandigheden maken het volgens [eisers] aannemelijk dat de Geërfden daadwerkelijk rechthebbenden van de visrechten zijn.

4.108 Subonderdeel 7.4.2 klaagt vervolgens dat het oordeel van het hof in rov. 2.26, waarin het hof heeft geoordeeld dat voor de rechthebbende op heerlijke visrechten geen actie was vereist, onjuist is. In dit kader voert [eisers] het volgende aan. Het Soeverein Besluit van 26 maart 1814 beoogde herstel in de eigendom van heerlijke visrechten, maar voor zover deze heerlijke visrechten (in de bevaarbare wateren) door het Franse bestuur in bezit waren genomen, werd dit ongedaan gemaakt krachtens het Soeverein Besluit van 25 augustus 1814. Daarvoor werd men opgeroepen. De voorvader van [verweerders] heeft dus evenals de Geërfden een reclame ingediend, echter met betrekking tot een ander deel van de Waal86., zodat het oordeel ook om die reden niet in stand kan blijven, aldus [eisers]

4.109 Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.110 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Hoewel in beide subonderdelen wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof (rechtens) onjuist is, kan uit het vervolg van de klachten geen rechtsklacht worden opgemaakt. De motiveringsklacht van subonderdeel 7.4.1 faalt bij gebrek aan de vereiste bepaaldheid en precisie, nu nagelaten is uit te leggen waaruit de vermeende onbegrijpelijkheid bestaat. Met de klachten lijkt [eisers] veeleer uit te zijn op een feitelijke herbeoordeling. Tenslotte is subonderdeel 7.4.2 gericht tegen een overweging ten overvloede, zodat bij dit subonderdeel geen belang bestaat.

4.111 Ook middelonderdeel 7 is dus tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 8: bezit door vestiging

4.112 In onderdeel 8 komt [eisers] met drie subonderdelen op tegen rov. 2.27 van het bestreden arrest. In rov. 2.27 oordeelde het hof als volgt.

“2.27 [eisers] stelde in eerste aanleg nog dat ten behoeve van de Geërfden het visrecht is gevestigd omdat zij de werkzaamheden bij het onderhoud van de rivieroever pleegden. Voor zover hij deze stelling ook in hoger beroep aan zijn vorderingen ten grondslag legt, oordeelt het hof als volgt. [eisers] (en de deskundige met hem) ziet over het hoofd dat de Geërfden geen vaarwater in de Waal hebben aangelegd - geen op eigen kosten aangelegde vaart aldaar - waardoor sprake zou kunnen zijn van een verworven visrecht op nieuw aangelegd water. Zoals gezegd is de Waal ook nog openbaar water. De visrechten op de Waal voor zover deze grensde aan de in te dijken Erlecomse buitenpolder behoorden bovendien al (grotendeels) aan een ander toe (de heer van Ooij voor het zuidelijke deel en de heer van Gendt voor het noordelijke deel).”

4.113 Subonderdeel 8.1 klaagt dat het hof met dit oordeel heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting, waar het heeft geoordeeld dat [eisers] en de deskundige over het hoofd hebben gezien dat “(…) de Geërfden geen vaarwater in de Waal hebben aangelegd – geen op eigen kosten aangelegde vaart aldaar – waardoor sprake zou kunnen zijn van een verworven visrecht op nieuw aangelegd water”, waarbij het hof nog heeft overwogen dat de Waal openbaar water is en de visrechten bovendien al aan anderen dan de Geërfden toebehoorden. Hiermee heeft het hof miskend dat visrechten ook konden worden verleend aan aangelanden of geërfden als tegenprestatie voor de aanleg of specifiek het onderhoud van bevaarbare wateren.87.Anders dan het hof heeft geoordeeld konden visrechten dus niet alleen worden gevestigd indien vaarwater wordt aangelegd, maar ook indien geërfden een dijk (in casu de Erlecomse Dam) hebben aangelegd en onderhouden. Het oordeel is volgens [eisers] ook onbegrijpelijk omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom geen visrechten ten behoeve van de Geërfden zouden zijn gevestigd als tegenprestatie voor de aanleg en het onderhoud van de dam, dat bovendien bepaaldelijk verder reikte dan het plegen van “werkzaamheden bij het onderhoud van de rivieroever”, zoals het hof onbegrijpelijk heeft geoordeeld.

4.114 Het subonderdeel gaat uit van een te beperkte lezing van ’s hofs arrest. Dat het hof ervan uitgaat dat visrechten ook konden worden gevestigd vanwege andere werkzaamheden dan alleen de aanleg van vaarwater, blijkt immers uit met name rov. 2.24 (en ook rov. 2.17 tot en met 2.23), waarin het hof oordeelt dat de Geërfden in ruil voor de onderhoudswerkzaamheden in de kribben niet de visrechten in het betwiste gebied verkregen maar alleen visrechten in die kribben. In dat licht dient de overweging in rov. 2.27 dat (ook) geen sprake was van vestiging door de aanleg van nieuw vaarwater te worden gelezen. Het eerste gedeelte van het subonderdeel (de rechtsklacht) faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Gelet hierop is het oordeel van het hof ook niet onbegrijpelijk.

4.115 Voor het overige komt de motiveringsklacht op tegen een feitelijke waardering van het hof (dat de aanleg en het onderhoud bepaaldelijk verder gingen dan het “het plegen van werkzaamheden”). Voor toetsing daarvan is in cassatie geen plaats.

4.116 In subonderdeel 8.2 klaagt [eisers] dat het hof bij zijn oordeel over bezit door vestiging ten onrechte en onbegrijpelijk heeft overwogen dat de Waal openbaar vaarwater is. Het hof heeft volgens [eisers] kennelijk bedoelen te zeggen dat de visrechten aan het openbaar gezag toekwamen, waarmee het hof kennelijk heeft willen refereren aan hetgeen het in rov. 2.12 heeft overwogen en geoordeeld. [eisers] verwijst hierbij naar de klachten die hij in subonderdeel 5.2.2 heeft aangevoerd tegen de in rov. 2.12 vervatte overwegingen en oordelen. Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat het hof met deze overweging niet heeft willen refereren aan hetgeen het in rov. 2.12 heeft overwogen en geoordeeld is het oordeel van het hof in rov. 2.27, dat verder enige motivering ontbeert, evengoed onbegrijpelijk.

4.117 Uit de formulering “Zoals gezegd is de Waal ook nog openbaar water” (onderstr. A-G) moet worden afgeleid dat het hof inderdaad doelt op de consequenties van openbaarheid als weergegeven in rov. 2.12. Nu de in subonderdeel 5.2.2 aangevoerde klachten tevergeefs zijn voorgesteld en subonderdeel 8.2 gebaseerd is op die klachten, faalt ook dit subonderdeel.

4.118 Subonderdeel 8.3 klaagt dat ook het slot van rov. 2.27, waarin het hof heeft overwogen dat de visrechten op de Waal voor zover deze grensde aan de in te dijken Erlecomse buitenpolder al aan een ander toebehoorden (de heer van Ooij en de heer van Gendt), onbegrijpelijk is. [eisers] volstaat te verwijzen naar ‘zijn in het voorgaande aangevoerde klachten’, waarmee hij opkomt tegen de oordelen dat de heer van Ooij visrechten in de nieuwe Waal en binnen het territoir van de heerlijkheid Gendt en Erlecom had en tegen de omstandigheid dat het hof heeft miskend dat niet de heer van Ooij maar [betrokkene 14] één van de Geërfden was die de overeenkomst van 1753 met de Geërfden heeft gesloten en dat de erven [betrokkene 12] in 1772 de volledige ontbinding van die overeenkomst met de Geërfden zijn overeengekomen.

4.119 Deze klacht faalt in het voetspoor van de (niet nader gespecificeerde) klachten waarop zij voortbouwt.

4.120 Middelonderdeel 8 wordt verworpen.

Onderdeel 9: visrechten in de Bisonbaai

4.121 Onderdeel 9 richt zich tegen rov. 2.28, waarin het hof als volgt oordeelde.

“2.28 Het komt er dus op neer dat niet kan worden aangenomen dat de Geërfden en daarmee [eisers] rechthebbende is op de visrechten in het zuidelijke deel van de Waal in het betwiste gebied. Hetzelfde geldt voor de Bisonbaai en elders in het betwiste gebied. [eisers] heeft in hoger beroep onvoldoende nadere feiten, omstandigheden of inzichten aangevoerd tegenover de adviezen van de (partij)deskundigen en het oordeel van de rechtbank. Dezen gaan ervan uit dat de Bisonbaai valt onder het water dat er volgens de beleningsaktes was of in de toekomst zou komen in het stroomgebied van de Waal waarop de visrechten van de heer van Ooij zagen. Het hof verwijst naar rov. 2.11 in het vonnis van 21 maart 2018 waarbij het zich aansluit.”

4.122 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel met betrekking tot de Bisonbaai onjuist is, omdat de deskundige heeft vastgesteld dat sprake is van een niet-heerlijk visrecht van de Geërfden op de zuidzijde van de Waal sinds 1772. De Bisonbaai was een in open verbinding met de Waal staand zandgat gelegen in de uiterwaard, de Randwijkerwaard, en bij uitstek een niet-heerlijk visrecht strekt zich uit tot over de gehele bedding van de rivier.88.Weliswaar heeft de deskundige gesteld dat de dading tussen de voorvader van [verweerders] en de rechtsvoorganger van [eisers] bindend is, maar anders dan de deskundige heeft [eisers] bepleit dat de dading hier niet van toepassing is, omdat de Randwijkerwaard noch de Bisonbaai ooit in eigendom hebben toebehoord aan de rechtsvoorgangers van [eisers]89.De deskundige heeft bovendien vastgesteld dat uit de omschrijvingen van de verpachtingen blijkt dat de Bisonbaai, evenals de Waal en de Kekerdomse strang in het betwiste gebied, nooit door [verweerders] zijn verpacht.90.

4.123 Deze klacht faalt, omdat zij voortbouwt op het door het hof verworpen standpunt van [eisers] – welke verwerping in cassatie tevergeefs is bestreden – dat de Geërfden rechthebbende zijn van visrechten op het zuidelijke deel van de Waal in het betwiste gebied. Voorts wordt niet opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de Bisonbaai valt onder het water in het stroomgebied van de Waal waarop de visrechten van de heer van Ooij zagen (rov. 2.28, slot).

Onderdeel 10: verrassingsbeslissing

4.124 In onderdeel 10 klaagt [eisers] dat het hof een verrassingsbeslissing heeft gegeven en daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door in deze zaak direct een eindarrest te wijzen in plaats van, zoals de raadsheer-commissaris bij comparitie na aanbrengen heeft voorgesteld en hetgeen uitgebreid aan de orde is geweest91., het beroepen vonnis ofwel aan de deskundige voor te leggen ofwel de deskundige aanvullende vragen te stellen, omdat het hof naar eigen zeggen geen kennis van het oud-vaderlands recht had of, meer specifiek, van oude zakelijke rechten. [eisers] voert – samengevat – aan dat hij ervan mocht uitgaan dat het hof een tussenarrest zou wijzen en de zaak (opnieuw) aan de deskundige zou worden voorgelegd. Althans was het hof gehouden voor partijen kenbaar te motiveren waarom het hof zich toch voldoende bekwaam oordeelde om de zaak te kunnen beoordelen zonder de deskundige daarin te betrekken, aldus [eisers]

4.125 [eisers] verwijst met betrekking tot de uitlatingen van de raadsheer-commissaris naar de volgende passages in zijn memorie van grieven.

“1.10 Tijdens de comparitie na aanbrengen van 8 november 2018 gaf de raadsheer commissaris eveneens aan geen, althans weinig, kennis te hebben van oud-vaderlands recht alsmede het recht geldende voor invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek. Dat is begrijpelijk. [eisers] verzoekt Uw Hof de samenstelling van de meervoudige kamer gedurende de procedure zoveel als mogelijk intact te houden.

(…)

1.13 Uit de overwegingen van het vonnis blijkt dat de rechtbank niet de regels van het destijds geldende oud-vaderlands recht heeft gevolgd en bijgevolg voorbij is gegaan aan de ‘Gereformeerde Landt-rechten ende gewoonten van het Rijck van Nymegen, van de ampten van tussen Maes ende Wael, Over ende Neder-Betuwen, mitsgaders van de heerlijkheden ende gerighten daer onder resorterende’ van 1686 (hierna: Landrecht), het gerecipieerde Romeinse recht, alsmede het 'Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland’ van 1809 (hierna: WNH), en de ‘Code civil’ van 1811. [eisers] kan instemmen met het door de raadsheer commissaris tijdens de comparitie na aanbrengen d.d. 8 november 2018 geopperde idee om het vonnis ter beoordeling voor te leggen aan de deskundige, althans om de deskundige aanvullende vragen te stellen. Er zij nogmaals op gewezen dat de gerechtsdeskundige bij uitstek (en wellicht als enige) deskundig is om Uw Hof voor te lichten ten aanzien van het oud-vaderlands recht in het onderhavige rechtsgebied.”

4.126 Uit deze passages blijkt niet van een (bindend) aanbod/voorstel van de raadsheer-commissaris als in het middel bedoeld. Het proces-verbaal van de comparitie van 8 november 2018 biedt daarvoor evenmin feitelijke grondslag. In zijn schriftelijke toelichting (nr. 57) betwist [verweerders] overigens dat de raadsheer-commissaris een en ander ter comparitie heeft gesuggereerd.

4.127 Overigens kunnen de klachten ook niet slagen omdat, voor zover is overwogen een nader deskundigenadvies in te winnen, partijen er geen aanspraak op kunnen maken dat de deskundige daadwerkelijk wordt benoemd. De rechter mag van een dergelijke overweging terugkomen als hij op grond van het verdere verloop van de procedure geen behoefte meer heeft aan een deskundigenadvies.92.Een plicht tot het benoemen van een deskundige op grond van de omstandigheden die in het onderdeel worden aangevoerd, vindt geen steun in het recht.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G