HR, 09-12-2011, nr. 10/02394

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1.):

[Eiser], thans eiser tot cassatie in het principaal beroep, heeft een agrarisch bedrijf aan de [a-straat] te Dalfsen. Onderdeel van zijn bedrijf is een op grond van de Flora- en faunawet geregistreerde eendenkooi(2.). Deze is gelegen in het open weidegebied ten westen van de [a-straat] en ten zuiden van de spoorlijn Zwolle-Ommen. Dit gebied maakt deel uit van het grondgebied van de ruilverkaveling ‘Marshoek-Hoonhorst’.

[Eiser] heeft ten behoeve van de lijst van rechthebbenden in de ruilverkaveling melding gemaakt van zijn bij het recht van eendenkooi behorende afpalingsrecht. Dit recht rustte op alle gronden binnen een straal van 1130 meter rondom de eendenkooi (de afpalingskring). Het recht dateert van vóór 1 april 1977(3.).

In het kader van de ruilverkaveling is in het bestemmingsplan ‘Buitengebied Dalfsen’ voorzien in de verplaatsing van het agrarisch bedrijf van [verweerder 1], de huidige verweerder in het principaal en eiser in het incidenteel cassatieberoep, naar een kavel aan de [b-straat] te Dalfsen. In het plan van toedeling is die kavel toebedeeld aan [verweerder 1]. Hij is door inschrijving van de akte van toedeling op 3 december 2004 eigenaar van deze kavel geworden.

De aan [verweerder 1] toebedeelde kavel was gelegen binnen de afpalingskring van de eendenkooi van [eiser]. Om de bouw van de boerderij met opstallen op de hem toebedeelde kavel mogelijk te maken heeft de Landinrichtingscommissie in het plan van toedeling het afpalingsrecht van [eiser] opgeheven voor een gedeelte van de kavel van [verweerder 1] ter grootte van ongeveer 2,85 ha. Het betreft de grond onder en rondom het bouwblok van [verweerder 1].

Nadat een bouwvergunning was verleend, is [verweerder 1] begonnen met de bouw van de boerderij. Bij vonnis in kort geding van 17 mei 2001 (LJN: AH8455) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te Zwolle [verweerder 1] op vordering van [eiser] veroordeeld tot het staken van de bouwactiviteiten en andere rustverstorende activiteiten binnen de afpalingskring totdat een rechterlijk eindoordeel is gegeven over de bezwaren tegen de ruilverkaveling ‘Marshoek-Hoonhorst’.

De bezwaren van [eiser] tegen (onder meer) de gedeeltelijke opheffing van het afpalingsrecht zijn bij vonnis van de rechtbank te Zwolle van 27 februari 2002 ongegrond verklaard(4.). [Verweerder 1] heeft daarop de bouwactiviteiten hervat.

In het voorjaar van 2002 en van 2003 zijn in opdracht van de Landinrichtingscommissie kavelaanvaardingswerkzaamheden uitgevoerd op percelen binnen de afpalingskring. Het gaat om cultuurtechnische werkzaamheden, zoals het dempen van sloten, het maken van dammen, egalisatiewerkzaamheden, het uitspitten van een zandrug, ploegen, inzaaien en het aanleggen van een toegangspad/kavelpad.

Bij vonnis van 15 augustus 2007 heeft de rechtbank te Zwolle een beslissing genomen op het bezwaar van [eiser] tegen de lijst van geldelijke regelingen. Zij heeft hem ter zake van de gedeeltelijke opheffing van zijn afpalingsrecht een vergoeding toegekend van € 15.000,- voor inkomens- en vermogensschade(5.).

Op 15 resp. 18 december 2003 heeft [eiser] [verweerder 1] en de Staat gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle. Hij vorderde:

Bij tussenvonnis van 12 mei 2004(7.) heeft de rechtbank een exceptie van onbevoegdheid verworpen, die hier geen bespreking behoeft. Bij vonnis van 1 juni 2005 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat het in deze zaak niet gaat om schade als gevolg van ‘openbare werken’ in de zin van art. 59 lid 4 Flora- en faunawet, maar om andere, in art. 59 lid 2 bedoelde handelingen binnen de afpalingskring zonder toestemming van de rechthebbende (rov. 10 Rb). Bij de (onder a) gevorderde verklaring voor recht mist [eiser] volgens de rechtbank ieder belang: het gestelde principiële belang is, op zichzelf, niet voldoende om deze vordering toe te wijzen (rov. 11 Rb). De rechtbank wees de vordering genoemd onder b af (rov. 12 Rb)(8.). Met betrekking tot de vordering (onder c) tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, was de rechtbank van oordeel dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is (rov. 13 Rb).

[Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij tussenarrest van 24 maart 2009 (LJN: BI2560) stelde het hof vast dat met de inschrijving van de akte van toedeling op 3 december 2004, het afpalingsrecht is opgeheven voor een gedeelte ter grootte van ongeveer 2,85 ha van de aan [verweerder 1] toebedeelde kavel. Het gevolg daarvan is dat de in art. 59 Flora- en faunawet geregelde bescherming voor dat perceelsgedeelte (in de gedingstukken aangeduid als: ‘het luikje’) is vervallen. Door [eiser] geleden schade als gevolg van de opheffing van dit recht kan uitsluitend worden vastgesteld en gecompenseerd in het kader van de lijst der geldelijke regelingen (rov. 4.3).

Voor zover de vordering betrekking heeft op activiteiten van [verweerder 1] of van de Landinrichtingscommissie waarvoor niet in het kader van de lijst der geldelijke regelingen een vergoeding kan worden verleend, achtte het hof nodig eerst te onderzoeken of de eendenkooi ten tijde van die activiteiten en nadien als vangkooi in gebruik is geweest en inzicht te verkrijgen in de economische betekenis ervan. Daartoe gelastte het hof een comparitie en het verhoor van een deskundige (rov. 4.6). Het hof stelde vast dat [verweerder 1] en de Landinrichtingscommissie binnen de afpalingskring werkzaamheden hebben uitgevoerd. [Eiser] heeft in beginsel recht op en belang bij de handhaving van de verbodsbepaling van art. 59 lid 2 Flora- en faunawet. Naar het oordeel van het hof gaat het om zodanige activiteiten dat eenden binnen de afpalingskring daardoor kunnen worden verontrust (rov. 4.8, eerste gedeelte).

Met betrekking tot de vraag of [verweerder 1] respectievelijk de Staat een beroep kunnen doen op de uitzonderingen in het derde lid van art. 59, was het hof van oordeel dat noch de door (of in opdracht van) [verweerder 1] verrichte bouwwerkzaamheden, noch de door (of in opdracht van) de Landinrichtingscommissie uitgevoerde kavelaanvaardingswerkzaamheden9. ‘openbare werken’ zijn dan wel ‘handelingen ter uitoefening van beroep of bedrijf’ in de zin van dit artikellid (rov. 4.8, tweede gedeelte). Het hof besprak vervolgens afzonderlijk de handelingen van [verweerder 1] (rov. 4.9) en die van de Landinrichtingscommissie (rov. 4.10 – 4.11).

Na deskundigenverhoor, comparitie en voortgezet debat, heeft het hof bij arrest van 12 januari 2010 de afwijzende beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Het hof constateerde dat de eendenkooi ten tijde van de inbreukmakende handelingen weliswaar bij [eiser] in gebruik was, maar dat de exploitatie niet in positieve zin bijdraagt aan het bedrijfsresultaat van de onderneming van [eiser] (rov. 2.3). Volgens het hof heeft [eiser] slechts belang bij toewijzing van zijn vorderingen indien hij daarbij een op geld waardeerbaar belang heeft (rov. 2.4). Het hof stelde vast dat [eiser], ofschoon daartoe in de gelegenheid gesteld, de mogelijkheid van schade niet aannemelijk heeft weten te maken: er vindt geen economisch relevante exploitatie van de eendenkooi plaats. Ook los daarvan, acht het hof niet aannemelijk gemaakt dat de vangstcijfers na de kavelaanvaardingswerkzaamheden (door de Landinrichtingscommissie) of na de bouwwerkzaamheden (door [verweerder 1]) lager waren dan die in voorafgaande jaren (rov. 2.5). De slotsom van het hof was dat [eiser] niet een rechtens te honoreren belang bij toewijzing van zijn vorderingen heeft (rov. 2.6).

[Eiser] heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. [Verweerder 1] en de Staat hebben geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. De Staat heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Nadat [eiser] had geconcludeerd tot verwerping daarvan hebben partijen, ieder voor zich, hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met een repliek van [eiser] en dupliek van de Staat.

Voor inleidende beschouwingen over het recht van eendenkooi en het eventueel daaraan verbonden afpalingsrecht, verwijs ik naar een eerdere conclusie over dit onderwerp(10.). Voor zover een afpalingsrecht behoort tot de oude (d.w.z. van vóór de codificatie daterende) zakelijke rechten die ingevolge art. 150 Overgangswet nieuw BW zijn blijven voortbestaan, heeft dit recht het karakter van een beperkt recht dat op omliggende percelen rust. Het kooirecht omvat het alleenrecht om op een bepaald stuk grond of water vogels, in het bijzonder eenden, te mogen vangen. Het afpalingsrecht, dat zijn naam ontleent aan de palen met opschrift die in een grote kring rondom de eendenkooi worden geplaatst, is een last waarmee alle percelen binnen de afpalingskring zijn bezwaard. Deze behelst een verplichting jegens de houder van het afpalingsrecht om zich op die percelen te onthouden van handelingen waardoor de natuurlijke rust kan worden verstoord en eenden kunnen worden opgeschrikt. De publiekrechtelijke bescherming van het afpalingsrecht is sinds 1 april 2002 geregeld in art. 59 Flora- en faunawet, dat voor zover hier van belang inhoudt:

De ruilverkaveling ‘Marshoek-Hoonhorst’ heeft plaatsgevonden onder vigeur van de Landinrichtingswet (Liw)(11.). Beperkte rechten die op een in de ruilverkaveling betrokken perceel rusten kunnen worden opgeheven, onder regeling van de financiële gevolgen daarvan (art. 160 lid 1 Liw). Dit geldt ook voor oude zakelijke rechten, zoals het afpalingsrecht(12.). De ruilverkavelingsprocedure vangt aan met een landinrichtingsplan, waarna de eigenlijke verkaveling plaatsvindt. Voor de verkaveling is nodig dat een inventarisatie van bestaande rechten met betrekking tot de gronden in het blok plaatsvindt. Daartoe wordt een lijst van rechthebbenden opgesteld (art. 161 Liw). Gronden kunnen worden aangewezen voor een openbare bestemming (bijvoorbeeld wegen of waterlopen). Vervolgens worden uit de ingebrachte percelen kavels gevormd, die in een plan van toedeling aan iemand worden toegedeeld (art. 207 Liw). De akte van toedeling geldt als een originaire vorm van eigendomsverkrijging. Dit betekent dat het bij die akte verkregen eigendomsrecht vrij is van alle rechten en lasten die tot dan toe op het desbetreffende perceel rustten, voor zover zij niet uitdrukkelijk in de akte van toedeling zijn vermeld(13.). De financiële afwikkeling, waarin de gevolgen van een eventuele over- of onderbedeling van degenen die op de lijst van rechthebbenden zijn vermeld worden rechtgetrokken, vindt plaats in het kader van de lijst der geldelijke regelingen (art. 211 e.v. Liw). Zoals gezegd heeft [eiser] een vergoeding ontvangen terzake de gedeeltelijke opheffing van zijn afpalingsrecht(14.).

De Landinrichtingswet omvat enkele bijzondere procedures tot het verkrijgen van schadevergoeding. In de voorfase van een ruilverkaveling kan de centrale commissie het nodig achten dat ten behoeve van de voorbereiding van landinrichting grond wordt betreden of daarop gravingen of opmetingen worden verricht. Art. 9 lid 1 Liw bepaalt dat de zakelijk gerechtigde dit moet gedogen. De schade welke daaruit voortvloeit wordt van Staatswege vergoed in een bijzondere procedure (art. 9 lid 3 Liw). Zulke opnameschade is in dit geding niet aan de orde. Na de vaststelling van het landinrichtingsplan kan de uitvoering daarvan ter hand worden genomen (art. 124 – 128 Liw). De landinrichtingscommissie behoeft daarmee niet te wachten tot na de inschrijving van de akte van toedeling. Zo kan het nodig zijn om werkzaamheden uit te (laten) voeren, zoals het graven van sloten, het aanleggen van ontsluitingswegen etc. De praktijk onderscheidt de aanleg van nieuwe infrastructuur, zoals openbare wegen, en werkzaamheden tot vorming en herinrichting van kavels (kavelaanvaardingswerken(15.)). Elke rechthebbende ten aanzien van het desbetreffende perceel, dus ook de houder van een afpalingsrecht, dient de uitvoering te gedogen (art. 129 lid 1 Liw). De schade die een rechthebbende als gevolg van deze werken lijdt wordt hem in eerste instantie door de Staat vergoed; de procedure voor het verkrijgen van deze schadevergoeding is geregeld in art. 129 lid 3 Liw(16.).

Met middel 1 komt [eiser] op tegen rov. 4.3 van het tussenarrest, waar het hof heeft overwogen dat met de inschrijving van de akte van toedeling op 3 december 2004, het afpalingsrecht voor een gedeelte van de aan [verweerder 1] toebedeelde kavel (ter grootte van ongeveer 2,85 ha) is opgeheven en de in art. 59 Flora- en faunawet geregelde bescherming voor dat deel is komen te vervallen. Volgens de klacht geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting: gegeven het feit dat dit perceelsgedeelte (het ‘luikje") binnen de cirkel van de afpalingskring als bedoeld in art. 59 lid 2 Flora- en faunawet ligt, blijft de bescherming van de Flora- en faunawet bestaan. Zolang de eendenkooi geregistreerd blijft en de afpalingskring niet is verkleind (d.w.z. de straal van de cirkel niet is verkort), geldt volgens het middel het verbod van art. 59 lid 2 Flora- en faunawet. Een opheffing van het afpalingsrecht voor een bepaald gebied binnen de cirkel is volgens de klacht ‘wettelijk niet te effectueren’. Het middel is tevens gericht tegen het eindarrest: volgens de klacht (toelichting onder 11) was het hof, naar aanleiding van de stellingen van [eiser] hieromtrent, gehouden om terug te komen van zijn eerdere oordeel in het tussenarrest.

De rechtsklacht berust op de gedachte dat binnen een afpalingskring juridisch geen enclave mogelijk is17.. Die rechtsopvatting is mijns inziens niet juist. Art. 59 lid 2 Flora- en faunawet spreekt van een ‘afpalingskring’. Deze kring behoeft niet een gave cirkel te zijn18.. Er is verschil tussen een afpalingsrecht en een afpalingskring. Het recht van de kooiker tot afpaling omvat het gebied binnen een straal, waarvan de lengte historisch is bepaald en gemeten wordt vanuit het midden van de kooi. In dit geval is de straal historisch bepaald op 300 Rijnlandse roeden (hetgeen in het metrieke stelsel overeenkomt met een straal van 1130 meter). Wanneer de kooiker gebruik heeft gemaakt van zijn recht tot afpaling, kan de rechter beslissen dat degene die activiteiten heeft verricht buiten de lijn, welke wordt gevormd door tussen de geplaatste palen rechte lijnen te trekken, het strafrechtelijk beschermde verbod niet heeft overtreden19.. Kortom, de houder van het afpalingsrecht dat zich uitstrekt over het gebied binnen een cirkel, behoeft zijn recht niet ten volle te benutten. Hij (de kooiker) kan de afpalingskring kleiner maken en het gebied waarbinnen rustverstorende activiteiten niet zijn toegestaan beperken. In geen geval mag hij de palen neerzetten op een plaats die meer dan (in dit geval) 1130 meter is verwijderd vanaf het midden van de eendenkooi.

Ook het recht tot afpaling zelf kan geografisch worden beperkt. Ingevolge art. 59 lid 2 Flora- en faunawet kan de kooiker toestemming verlenen voor het verrichten van handelingen binnen de afpalingskring. De toestemming kan betrekking hebben op een ‘hap’ uit de cirkel, maar ook op een enclave binnen de cirkel. De toestemming verschaft niet meer dan een persoonlijk recht en kan bovendien worden beperkt in de tijd of naar de aard van de ter plaatse te verrichten activiteiten. Wanneer men — ook ten opzichte van een eventuele rechtsopvolger — permanent zekerheid wil hebben dat rustverstorende activiteiten op die plaats zijn toegestaan, kan de kooiker van zijn afpalingsrecht geheel of gedeeltelijk afstand doen (art. 3:98 BW). Een afstand van recht noopt juridisch niet tot het verkorten van de straal van de gehele cirkel. Afstand van recht kan ertoe leiden dat de buitengrens van het gebied waarover het afpalingsrecht wordt uitgeoefend niet langer een gave cirkel vormt en plaatselijk op een afstand van minder dan (in dit geval) 1130 meter van het middelpunt van de kooi komt te liggen. Zo kan een afstand van het afpalingsrecht ook betrekking hebben op een enclave binnen de cirkel.

Zoals gezegd biedt art. 160 Landinrichtingswet een mogelijkheid om het afpalingsrecht van overheidswege te doen eindigen. Deze mogelijkheid kan betrekking hebben op een gedeelte van het gebied waarover het afpalingsrecht zich uitstrekt; zo kan zij ook betrekking hebben op een enclave20.. De publiekrechtelijke bescherming als bedoeld in art. 59 Flora- en faunawet strekt zich niet verder uit dan het terrein waarover het afpalingsrecht van de kooiker zich uitstrekt. Dit volgt reeds uit het bepaalde in het eerste lid van art. 59: ‘ingevolge zijn recht op afpaling’. Indien en voor zover het afpalingsrecht in het kader van de ruilverkaveling is opgeheven, eindigt dus ook de publiekrechtelijke bescherming van art. 59. De slotsom is dat middel 1 faalt. Volgens mij ligt het probleem ergens anders, namelijk in de vaststelling van de omvang van de schade. Afgezien van de windrichting, zal het voor een wilde eend weinig verschil maken uit welke richting het verstorende geluid komt. Wanneer een kooiker iemand toestemming geeft om een ‘hap’ uit een afpalingskring met een straal van 1130 meter te nemen of wanneer de kooiker gedeeltelijk afstand van zijn recht doet en binnen die straal een enclave vestigt waarin onbeperkt rustverstorende handelingen mogen plaatsvinden, devalueert het afpalingsrecht niet slechts op dat ene terreingedeelte, maar in een meer algemene zin. Als iemand verlof krijgt om op een afstand van 700 meter van het midden van de kooi lawaai te maken, heeft de kooiker niet of nauwelijks profijt van het feit dat elders binnen de cirkel, in het gebied met een straal van 700 – 1130 meter, de omwonenden zich stil houden: de verschrikte wilde eenden zijn al opgevlogen. Door een afstand van recht die het mogelijk maakt op 700 meter afstand van het midden van de kooi de rust te verstoren, ook al is het maar op één perceelsgedeelte, brengt de kooiker ook buiten dat perceelsgedeelte het voordeel van zijn afpalingskring omlaag21.. Mutatis mutandis kan hetzelfde worden gezegd indien een afpalingsrecht als gevolg van een ruilverkaveling of onteigening gedeeltelijk wordt opgeheven22.. Voor het gedeeltelijk verlies van zijn afpalingsrecht is [eiser] gecompenseerd in de lijst der geldelijke regelingen. Of die compensatie toereikend is geweest, staat in deze cassatieprocedure niet ter beoordeling.

De overige klachten in het principaal beroep kunnen, wat mij betreft, met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan. Middel 2 bouwt voort op de klacht van middel 1: waar middel 1 de rechtsvraag aan de orde stelt, wordt in middel 2 uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor de motivering van dat oordeel.

In rov. 4.3 is het hof ingegaan op de door [eiser] opgeworpen vraag naar de invloed van de gedeeltelijke opheffing van het afpalingsrecht op de bescherming die hij kan ontlenen aan art. 59 lid 2 Flora- en faunawet. De (motiverings)klacht dat het hof aan zijn standpunt geen kenbare aandacht heeft besteed, mist dan ook feitelijke grondslag. Tijdens het tweede pleidooi in appel heeft [eiser] laten betogen dat het hof in het tussenarrest een onjuiste uitleg had gegeven aan genoemd artikellid. Hij heeft het hof verzocht daarvan terug te komen. In het eindarrest is het hof aan dit laatste verzoek niet meer toegekomen, omdat [eiser] naar het oordeel van het hof niet een rechtens te honoreren belang bij toewijzing van zijn vorderingen had. Dit verklaart waarom het hof in het eindarrest niet meer uitdrukkelijk op dit betoog van [eiser] is ingegaan. Ook deze motiveringsklacht faalt. Voor het overige kunnen de klachten van dit middel niet tot vernietiging van de bestreden uitspraken leiden, omdat de uitleg die het hof aan art. 59 lid 2 Flora- en faunawet heeft gegeven rechtens juist is. Een rechtsoordeel kan niet met succes worden bestreden met motiveringsklachten. Het middel faalt op dezelfde gronden als middel 1.

Middel 3 signaleert een vermeende innerlijke tegenstrijdigheid in de redengeving van het hof. Daar waar de rechtbank van oordeel was dat de Staat en [verweerder 1] niet onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld23., heeft het hof overwogen dat de Staat en [verweerder 1] onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld: zie rov. 4.6 van het tussenarrest. Dat oordeel is in het eindarrest (rov. 2.1) in stand gebleven. Gelet op het andersluidende oordeel in eerste aanleg had het hof de beslissing van de rechtbank behoren te vernietigen, aldus de klacht.

Het komt mij voor dat deze klacht berust op een onjuiste interpretatie van de desbetreffende overwegingen. In rov. 11 Rb besprak de rechtbank slechts de vraag of [eiser] belang had bij de gevorderde verklaring voor recht. In rov. 12 Rb besprak de rechtbank de vraag of het onrechtmatig handelen van [verweerder 1] hierin heeft bestaan dat [verweerder 1] de beslissing in kort geding d.d. 17 mei 2001 naast zich heeft neergelegd: dat had [eiser] als een afzonderlijke grondslag voor zijn vordering aangevoerd. Beide vragen zijn ontkennend door de rechtbank beantwoord. In rov. 13 Rb gaat het niet over de vraag of de Staat en/of [verweerder 1] onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld, maar om de vraag of [eiser] aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden of zal lijden. In hoger beroep heeft het hof in rov. 4.6 overwogen dat, áls zou komen vaststaan dat [verweerder 1] en/of de Staat onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld, [eiser] in beginsel belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht. Het antwoord op de vraag of [eiser] in dit geval belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure, heeft het hof in het tussenarrest opengehouden. In het eindarrest heeft het hof deze laatste vraag ontkennend beantwoord. Omdat het hof tot hetzelfde dictum als de rechtbank kwam, te weten de afwijzing van de vorderingen van [eiser], kon het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Het middel faalt.

Middel 4 omvat in de eerste plaats de klacht dat het oordeel dat de hervatting van de bouwactiviteiten door [verweerder 1] nadat de bezwaren van [eiser] in de ruilverkavelingsprocedure waren verworpen in het vonnis van 27 februari 2002, niet onrechtmatig is (rov. 4.4 van het tussenarrest), onverenigbaar is met de vaststelling, in rov. 4.3 van hetzelfde tussenarrest, dat het afpalingsrecht ten aanzien van het gedeelte van ongeveer 2,85 ha eerst is opgeheven toen de akte van toedeling werd ingeschreven. Volgens de klacht heeft [verweerder 1] in de periode waarin het afpalingsrecht nog niet was opgeheven in strijd met art. 59 lid 2 Flora- en faunawet en dus onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. Het hof zou dit hebben miskend. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof in zijn eindarrest ten onrechte niet meer op deze kwestie is ingegaan, hoewel [eiser] in het debat na tussenarrest daarop had aangedrongen.

Ook deze klacht berust, naar mijn mening, op een verkeerde uitleg van de bestreden overwegingen. Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de veroordeling van [verweerder 1] in kort geding tot het staken van de bouwactiviteiten op dit perceelsgedeelte ‘totdat een rechterlijk eindoordeel is gegeven over de bezwaren tegen de ruilverkaveling Marshoek-Hoonhorst’, was uitgewerkt op het moment waarop de rechtbank over die bezwaren had beslist. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden. Dit betekende dat de gestelde onrechtmatigheid van het handelen van [verweerder 1] niet langer kon worden gebaseerd op het niet-naleven van de veroordeling in kort geding, zoals [eiser] aanvankelijk had aangevoerd. Aan de vraag of [verweerder 1] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door in het tijdvak tussen 27 februari 2002 (vonnis in de ruilverkavelingsprocedure) en 3 december 2004 (inschrijving akte van toedeling) rustverstorende bouwactiviteiten te verrichten, is het hof niet toegekomen omdat het hof het gevorderde om een andere reden (gebrek aan belang) niet toewijsbaar achtte. Middel 4 faalt.

Middel 5 heeft betrekking op de gevorderde schadevergoeding. Voor toewijzing van schadevergoeding op te maken bij staat (art. 612 Rv) is naar vaste rechtspraak ten minste noodzakelijk dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is gemaakt24.. Het middel neemt deze regel tot uitgangspunt en stelt dat volgens rov. 2.3 van het eindarrest is gebleken dat de eendenkooi nog altijd als jachtmiddel voor [eiser] functioneert. Desalniettemin heeft het hof de mogelijkheid dat [eiser] schade lijdt of zal lijden niet aannemelijk geacht. De klacht berust op de veronderstelling dat het hof in (rov. 4.6 – 4.7 van) het tussenarrest heeft beslist dat indien komt vast te staan dat de eendenkooi zijn functie als jachtmiddel heeft behouden, sprake is van onrechtmatig handelen van [verweerder 1] en van de Staat jegens [eiser] en in dat geval in beginsel grond aanwezig is voor toewijzing van schadevergoeding, op te maken bij staat. Door in het eindarrest daarnaast de eis te stellen dat de exploitatie positief bijdraagt aan de bedrijfswinst, heeft het hof volgens de klacht een vereiste toegevoegd. In zoverre is het hof volgens [eiser] ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, teruggekomen van een bindende eindbeslissing in het tussenarrest.

In het eindarrest heeft het hof vastgesteld dat de eendenkooi weliswaar als vangkooi in gebruik is, maar dat de exploitatie daarvan niet in positieve zin bijdraagt aan het bedrijfsresultaat van [eiser]. Het hof heeft het gestelde belang bij toewijzing onvoldoende geacht en acht de mogelijkheid dat [eiser] schade heeft geleden niet aannemelijk geworden. Met die overweging is het hof niet teruggekomen van enige eindbeslissing in het tussenarrest; de vraag of het terugkomen op een eindbeslissing in dit geval geoorloofd zou zijn geweest25. kan daarom onbesproken blijven. In (rov. 4.6 van) het tussenarrest heeft het hof zich uitdrukkelijk beperkt tot een oordeel ‘in beginsel’. De redengeving is ook consequent: het hof wenste, alvorens op dit punt tot een definitief oordeel te komen, eerst te worden geïnformeerd over het gebruik van de eendenkooi als vangmiddel en daarbij inzicht te krijgen over de economische betekenis daarvan (rov. 4.6 tussenarrest). Het hof heeft zich in het tussenarrest niet erop vastgelegd dat de vordering voor toewijzing gereed lag zodra [eiser] zou aantonen dat de kooi als vangmiddel nog in gebruik was.

Bovendien is het hof niet voor één anker gaan liggen. Uit rov. 2.5 van het eindarrest blijkt dat het hof niet slechts heeft gelet op de vraag of de exploitatie economisch rendabel is. Het hof heeft immers subsidiair (‘ook indien daarvan wordt geabstraheerd …’, rov 2.5) vastgesteld dat niet aannemelijk is dat de vangstcijfers van deze eendenkooi lager waren na de kavelaanvaardingswerkzaamheden (in opdracht van de Staat) respectievelijk na de bouw-werkzaamheden van [verweerder 1]. Kortom, de gestelde rustverstoringen hebben geen nadelig effect gehad op het (wel of niet winstgevende) gebruik als vangkooi. Het middel faalt.

Middel 6 is gericht tegen de slotsom dat [eiser] onvoldoende belang heeft bij toewijzing van het gevorderde. Het middel behelst in het kort de volgende klachten:

Deze klachten treffen geen doel. In de redenering van het hof wordt een verklaring voor recht niet verstrekt indien de eiser daarbij geen in rechte te respecteren belang heeft. Tegen dat rechtsoordeel komt het middel — terecht — niet op; zie ook art. 3:303 BW. Indien inbreuk op een recht wordt gemaakt of dreigt te geschieden, kan de rechthebbende belang hebben bij handhaving van zijn recht in de vorm van een gebod of verbod (art. 3:296 BW) en vaststelling van zijn (betwiste) recht in de vorm van een verklaring voor recht. Een dergelijk belang is in de feitelijke instanties niet gesteld26.. Een retrospectieve verklaring voor recht werd in dit geding gevorderd in verband met de vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Toelating tot de schadestaatprocedure vindt slechts plaats indien de mogelijkheid dat de eiser schade heeft geleden of zal lijden aannemelijk is geworden. Volgens het hof is aan die maatstaf niet voldaan. De klachten, samengevat onder i, iv en vi, leiden om deze redenen niet tot cassatie. De klachten, samengevat onder ii en iii, miskennen dat mogelijke schade die aan de natuur is toegebracht nog geen eigen schade van [eiser] is. Voor vergoeding van immateriële schade ontbreekt elke grond; dat stelt het middel ook niet. Indien juist zou zijn dat [eiser] als gevolg van de gestelde onrechtmatige handelingen (de activiteiten in strijd met art. 59 lid 2 Flora- en faunawet) bepaalde herstelkosten moet maken27., had [eiser] de kosten daarvan kunnen opvoeren als schadepost. Dat is in dit geding niet gebeurd. In elk geval heeft het hof, feitelijk en daarmee in cassatie onaantastbaar, vastgesteld dat geleden of nog te lijden schade niet aannemelijk is gemaakt. Winstgevend of niet, in dit geval is zelfs niet gebleken dat de gestelde rustverstorende activiteiten van [verweerder 1] en de Landinrichtingscommissie lagere vangstcijfers tot gevolg hebben gehad. De klachten, samengevat onder iv en v, stuiten hierop af. Middel 6 faalt.

Middel 7 klaagt dat rov. 2.5 en 2.6 in het tussenarrest en de daarop voortbouwende beslissing in het eindarrest rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zijn, omdat [eiser] bij pleidooi in hoger beroep had gewezen op het feit dat hij voor de onderhavige procedure kosten heeft moeten maken; die kosten zijn ook schade28.. Ten onrechte zijn deze kosten door het hof niet meegenomen bij zijn beslissing of [eiser] belang had bij het gevorderde.

Het hof heeft in rov. 2.5 van het eindarrest overwogen dat het op de weg van [eiser] had gelegen, zijn aanspraak op vergoeding van de kosten van de deskundige en van de kosten van rechtsbijstand met feiten te onderbouwen. De enkele stelling dat hij deze kosten heeft gemaakt, is volgens het hof daartoe niet voldoende. Daarmee heeft het hof op een voor de lezer begrijpelijke wijze aangegeven, waarom het dit gedeelte van de vordering niet toewijsbaar achtte. Het middel faalt.

Middel 8 klaagt dat het hof miskent dat [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Aanvullend klaagt [eiser] dat onjuist is dat hij is veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep; het hof heeft immers vastgesteld dat [verweerder 1] en de Staat onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. Om die reden had het hof hem niet mogen aanmerken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij.

Het hof heeft evenals de rechtbank de vorderingen van [eiser] in hoofdsom afgewezen. Op die grond heeft het hof tot het oordeel kunnen komen dat [eiser] in overwegende mate de in het ongelijk gestelde partij was als bedoeld in art. 237 lid 1 Rv. Verdere motivering behoefde dit oordeel niet. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg vormde weliswaar een financieel nadeel voor [eiser], maar het hof heeft dit nadeel niet behoeven te beschouwen als een schade die het gevolg is van het gestelde handelen van [verweerder 1] en/of van de Staat in strijd met art. 59 lid 2 Flora- en faunawet. Middel 7 faalt. De slotsom is dat het principaal cassatieberoep geen doel treft.

Bij ongegrondbevinding van het principaal cassatieberoep behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep geen behandeling. Voor het geval dat de Hoge Raad hieraan toekomt, volgt een korte bespreking.

Onderdeel 1 van het incidenteel middel is gericht tegen rov. 4.8 van het tussenarrest. De klacht houdt in dat het hof een rechtens onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘openbare werken’ in art. 59 lid 3 Flora- en faunawet. Werken die door (of in opdracht van) een overheidsorgaan worden uitgevoerd in het kader van zijn publiekrechtelijke taak, zoals in dit geval de kavelaanpassingswerkzaamheden door de Landinrichtingscommissie, zijn volgens de klacht ‘openbare werken’ in de zin van deze bepaling29.. Anders dan het hof overweegt, is niet beslissend of de tot stand gebrachte werken voor het publiek bruikbaar of toegankelijk zijn. Subsidiair wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van de kwalificatie.

De term ‘openbare werken’ in art. 59 lid 3 Flora- en faunawet is terug te voeren op de term ‘openbare werken’ in art. 41 (oud) van de Jachtwet 195430.. Uit de wetsgeschiedenis van die laatste bepaling valt op te maken dat niet beslissend is of de desbetreffende werken voor een ieder bruikbaar of toegankelijk zijn. Van ‘openbare werken’ is al sprake indien de werken door een overheidsorgaan zijn uitgevoerd in het kader van de vervulling van zijn publieke functie31.. Onder vigeur van de Jachtwet 1954 werd aangenomen dat de in het kader van een ruilverkaveling uitgevoerde werken, voor zover zij binnen de afpalingskring geschiedden, werken zijn die de eigenaar van de eendenkooi ingevolge art. 41 lid 3 Jachtwet 1954 moet gedogen32..

Zo de Hoge Raad aan het incidenteel middel toekomt, acht ik middelonderdeel 1.1 om deze reden gegrond. De subsidiaire motiveringsklacht onder 1.2 behoeft na het voorgaande geen bespreking meer. Hetzelfde geldt voor de klacht onder 1.3, gericht tegen de beslissing in het eindarrest welke voortbouwt op de bestreden overweging in het tussenarrest.

Onderdeel 2 van het incidenteel middel is gericht tegen rov. 4.11 van het tussenarrest, waarin het hof overwoog dat de (uit art. 148 Liw voortvloeiende) verplichting van de Landinrichtingscommissie om kavelaanvaardingswerkzaamheden te verrichten geen rechtvaardigingsgrond oplevert om zonder toestemming van [eiser] binnen de afpalingskring rust verstorende activiteiten te verrichten. De Staat had in de procedure bij het hof aangevoerd dat [eiser] in redelijkheid zijn toestemming niet had kunnen weigeren. Volgens het middelonderdeel moet in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling worden uitgegaan, nu het hof niet anders heeft vastgesteld. Derhalve had [eiser] geen belang bij zijn standpunt dat de kavelaanvaardingswerkzaamheden binnen de afpalingskring zijn uitgevoerd zonder zijn toestemming, aldus de klacht.

Deze klacht faalt omdat het bestreden arrest geen ruimte biedt voor de hypothetische grondslag waarop dit middelonderdeel berust. Het hof heeft in rov. 4.11 immers ook overwogen dat de door de Staat genoemde verplichting op zich geen rechtvaardigingsgrond oplevert. Slechts in samenhang met bepaalde omstandigheden, zoals duur, tijdstip en effect van de werkzaamheden, kan deze verplichting een rechtvaardigingsgrond opleveren: in dit geval niet, omdat de Staat (de Landinrichtingscommissie) [eiser] niet eens om toestemming heeft gevraagd, aldus het hof. Aan de vraag of [eiser], indien de Ruilverkavelingscommissie hem toestemming zou hebben verzocht, in redelijkheid zijn toestemming had kunnen weigeren, kwam het hof niet toe.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.