HR, 20-02-2015, nr. 14/00573

Het in cassatie voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarin de hierboven in 1.2 vermelde strijdpunten weer aan de orde worden gesteld.

Inleidende opmerkingen over het recht op de Dertiende Penning(2.)

Het recht op de Dertiende Penning(3.) bestaat in bepaalde streken van de provincie Utrecht, met name in de omgeving van Abcoude, Baambrugge, Vinkeveen en Kamerik. Zowel de Staat als particulieren zijn houder van dat recht. Het is een niet als zodanig in het Burgerlijk Wetboek geregeld recht van burgerrechtelijke aard, dat op grond rust en waaraan zakelijke werking toekomt. Het vindt zijn oorsprong in de Middeleeuwen. De landsheer die in die tijd uit hoofde van het ‘wildernisregaal’ de zeggenschap over de woeste grond in genoemde streken had – De Graaf van Holland en de Bisschop van Utrecht –, heeft woeste grond ter ontginning aan ‘kolonisten’ uitgegeven. Daarbij waren ‘ambachtsheren’, gezaghebbers in districten of ambachten, betrokken. Bij het overdragen voor ontginning van grond werd het recht bedongen om bij het van hand wisselen van de grond – krachtens koop/ verkoop, maar in ieder geval niet krachtens schenking of vererving – telkens een dertiende deel van de waarde van de grond in onbebouwde staat te ontvangen. Het recht is ook in handen van particulieren terecht gekomen. Bij de invoering van het burgerlijk wetboek in 1838 en van het huidige burgerlijk wetboek in 1992 is het recht gehandhaafd. Bij wet van 3 oktober 1984, Stb. 1984, 443, in werking getreden op 1 januari 1985, is bepaald dat het recht op de Dertiende Penning per 1 januari 2015 vervalt. Het besluit om het recht te doen vervallen stoelt op de volgende overwegingen. Het recht past niet meer in de tijd van nu. De oorspronkelijke functie en ratio zijn verdwenen. Het recht brengt mee dat eigendommen ongelijk worden belast. Er wordt verder geprofiteerd van waardestijgingen als gevolg van gemeenschapsinvesteringen. Om de houders van het recht te compenseren voor het verlies van het recht is in genoemde wet het percentage voor de bepaling van de van de koper te vorderen som verhoogd van 7.69 % naar 11%.

Bij genoemde wet uit 1984 is een ander, ook uit de Middeleeuwen stammend, ongeschreven recht met onmiddellijke ingang afgeschaft, te weten het recht van naasting of nakoop. Dit recht, dat ook in de hierboven genoemde streken was ontstaan, was eveneens een aan grond verbonden recht en hield voor de houder ervan de bevoegdheid in om, wanneer de betrokken grond was verkocht, te verlangen dat de grond aan hem werd aangeboden tegen de met de verkoper overeengekomen prijs. Redenen voor het invoeren van het recht zouden zijn geweest het mogelijk maken om onwelgevallige kopers van de grond te kunnen weren of het bestrijden van verkoop tegen te lage prijs. In het laatste geval zou met het naastingsrecht verkoop aan een ander tegen een hogere prijs bereikt kunnen worden. Het recht van naasting en het recht van de Dertiende Penning zijn met elkaar verbonden geweest: werd het naastingsrecht niet uitgeoefend dan was de Dertiende Penning verschuldigd. Het verband is nu niet meer duidelijk. Van het naastingsrecht is waarschijnlijk ten minste anderhalve eeuw geen gebruik meer gemaakt.(4.)

In de loop van de tijd heeft de Hoge Raad enige op het recht van de Dertiende Penning betrekking hebbende uitspraken gedaan. In verband met de onderhavige zaak verdienen met name vermelding het arrest van 1 juli 1994 en het arrest van 20 juni 1997.(5.)

Na onder verwijzing naar HR 10 oktober 1975, NJ 1976, 567 gememoreerd te hebben dat er geen zekerheid bestaat omtrent het ten aanzien van het recht van de Dertiende Penning geldende gewoonterecht, houdt de Hoge Raad in het arrest van 1 juli 1994 voor juist de gedachte van het hof dat ook een door het gewoonterecht beheerst (oud-vaderlands) zakelijk recht zich in beginsel leent voor verdere ontwikkeling op grond van zich wijzigende maatschappelijke omstandigheden. In verband met het bij de invoering van het Burgerlijk Wetboek van 1838 gebezigde overgangsrecht overweegt de Hoge Raad voorts nog dat uit artikel 1 van de Wet van 16 mei 1829, Stb 29, bepalende dat de door het nieuwe wetboek teweeggebrachte veranderingen geen invloed hebben op de rechten welke onder vroegere wetgevingen waren verkregen, niet kan worden afgeleid dat de toen geëerbiedigde rechten niet meer vatbaar zouden zijn voor verdere ontwikkeling. Een en ander maakte het voor het hof mogelijk om voor de bepaling van de inhoud van het recht aansluiting te zoeken bij hetgeen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld met betrekking tot de daadwerkelijke uitoefening van het recht gedurende de meest recente, meer dan vier decennia beslaande periode (rov. 3.3.3).(6.)

Op wat de Hoge Raad overweegt in verband met artikel 1 van de Wet van 16 mei 1829 sluit aan de volgende passage in rov. 3.4.2 uit het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 1997: “Weliswaar moeten oude zakelijke rechten als dat van de dertiende penning krachtens art. 1 van de Wet van 16 mei 1829, Stb 29 worden geëerbiedigd, doch dit betekent niet dat de in 1838 ingevoerde algemene regels in het burgerlijk wetboek ten aanzien van die rechten buiten toepassing zouden moeten blijven.”

In het arrest van 1 juli 1994 oordeelt de Hoge Raad verder nog dat het oordeel van het hof omtrent het geldende gewoonterecht een rechtsoordeel is, ter zake waarvan het hof niet gebonden was aan de regels omtrent bewijslevering, noch aan de ten processe door partijen verdedigde standpunten (rov. 3.3.4).

Onderdeel 1

In onderdeel 1 wordt het oordeel van het hof in rov. 4.5 bestreden dat het recht tot opeising van de Dertiende Penning ontstaat niet door en bij het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot een met het op de Dertiende Penning belast perceel maar eerst door en met de levering (van de eigendom) van dat perceel. Het oordeel wordt aangemerkt als onjuist dan wel als onbegrijpelijk.

Voor zijn oordeel dat het recht (van [eiser] c.s.) om (van [verweerder] c.s.) de Dertiende penning (€ 55.000,-) te vorderen niet ontstaat door het sluiten van een koopovereenkomst met betrekking tot het met het recht op de Dertiende Penning belaste perceel, maar eerst door de levering (van de eigendom) van dat perceel, voert het hof de volgende gronden aan:

Met betrekking tot de onder b. en c. genoemde gronden merkt het hof nog op dat ieder van die gronden het hof reeds tot de slotsom voeren dat het recht op de Dertiende Penning - (lees: het concrete vorderingsrecht op betaling van de Dertiende Penning) - niet ontstaat door het sluiten van een koopovereenkomst met betrekking tot de met het beperkte zakelijke recht belaste onroerende zaak maar door de levering van die zaak.

Tegen alle vier gronden worden klachten aangevoerd.

grond a

In § 10 van de cassatiedagvaarding wordt naar aanleiding van de overweging van het hof in rov. 4.4 dat het naastingsrecht reeds lang in onbruik is geraakt, gewezen op de door [eiser] c.s. bij memorie van grieven overgelegde producties 1a t/m 1e. Die producties betreffen brieven uit 1961 en 1962, waarin het wel dan wel geen gebruik maken van het recht van naasting door de houder van het recht op de Dertiende Penning aan de orde is. Er wordt over geklaagd dat het hof door niet op deze producties in te gaan zijn arrest niet naar behoren heeft gemotiveerd.

Het hof besteedt inderdaad geen aandacht aan deze producties. Dat noopt echter niet tot de conclusie dat het arrest niet naar behoren is gemotiveerd op het punt van het in onbruik geraakt zijn van het naastingsrecht. Zoals hierboven in 2.2.2 al opgemerkt, ligt aan het afschaffen met ingang van 1 januari 1985 van het naastingsrecht mede ten grondslag de overweging dat waarschijnlijk al ten minste ruim anderhalve eeuw van het naastingsrecht geen gebruik is gemaakt. Uit de producties blijkt niet dat dit niet opgaat voor de streek Baambrugge, waarin de twee in geschil zijnde percelen zijn gelegen. De producties hebben alle betrekking op de streek Kamerik. Gesteld noch gebleken is dat hetgeen in de streek Kamerik met betrekking tot het recht van de Dertiende Penning aan gewoonten bestaat, ook opgeld doet voor de streek Baambrugge. Bovendien komt in geen van de producties naar voren dat door de betrokken houder van het recht op de Dertiende Penning van het naastingsrecht gebruik zal worden gemaakt. Kortom, aan de producties komt te weinig zeggingskracht omtrent het gebruik van het naastingsrecht in de streek Baambrugge toe om aan het hof het verwijt te kunnen maken dat het ten onrechte aan die producties geen aandacht heeft geschonken. Er kan derhalve worden uitgegaan van de vaststelling van het hof dat het naastingsrecht reeds lang in onbruik is geraakt, althans in de streek Baambrugge.

In het licht van het hierboven in 2.3.1 vermelde oordeel van de Hoge Raad dat het recht op de Dertiende Penning voor verdere ontwikkeling vatbaar is, heeft het hof in rov. 4.4 aan het feit dat het naastingsrecht reeds lang in onbruik is geraakt en dat dit recht per 1 januari 1985 is afgeschaft, het gevolg kunnen verbinden dat aan het feit dat weleer een samenhang tussen het recht op de Dertiende Penning en het naastingsrecht geen doorslaggevende betekenis meer is toe te kennen bij de beantwoording van de vraag of voor het moment van het ontstaan van het concrete vorderingsrecht dan wel van de verschuldigd-heid van de Dertiende Penning aangeknoopt moet worden bij het tijdstip van het tot stand komen van de koopovereenkomst of bij het tijdstip van de juridische levering. In het vatbaar achten van het recht op de Dertiende Penning voor verdere ontwikkeling ligt besloten, dat er ruimte is om bij de bepaling van de inhoud en werking van het recht op de Dertiende Penning rekening te houden met gewijzigde omstandigheden en niet langer beslissend te achten omstandigheden die eertijds met betrekking tot het recht een rol hebben gespeeld maar dat niet langer doen. Van hetgeen het hof in rov. 4.4 overweegt, kan derhalve niet worden gezegd dat het hof daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

gronden c en b

Voor zover het hof zijn oordeel dat het recht op de Dertiende Penning ontstaat door levering van de met dat recht belaste grond stoelt op zijn bevinding dat tijdens het pleidooi is gebleken dat [eiser] c.s. de afgelopen jaren de Dertiende Penning steeds na levering van de onroerende zaak in rekening hebben gebracht bij de koper/verkrijger, wordt dat oordeel in § 15 van de cassatiedagvaarding in de eerste plaats bestreden door die bevinding aan te vechten als onbegrijpelijk: noch uit de pleitnotities noch uit het proces-verbaal in hoger beroep volgt dat is gebleken dat de Dertiende Penning door [eiser] c.s. steeds na levering in rekening werd gebracht.

Deze klacht faalt. De feitenrechter mag rekening houden met wat hem bij pleidooi is gebleken, ook indien hetgeen door hem ter zitting is waargenomen geen bevestiging vindt in het proces-verbaal van de betreffende zitting. Pas wanneer het proces-verbaal het tegendeel bevat van wat de rechter zegt dat hij heeft waargenomen en er ook andere duidelijke aanwijzingen zijn dat bij pleidooi niet is kunnen blijken wat de rechter zegt te hebben waargenomen, is er ruimte om de beweerde waarneming in cassatie met succes aan te vechten.(7.) Van het een noch het ander is echter te dezen sprake.

In de §§ 14 en 15 van de cassatiedagvaarding wordt erover geklaagd dat het hof heeft miskend dat het gewoonterecht niet wordt bepaald door en dus ook niet dient te worden vastgesteld aan de hand van het handelen van [eiser] c.s. in de afgelopen jaren. De vaststelling van het gewoonterecht dient te geschieden op basis van de feitelijke praktijk.

Hierboven in 2.3.1 is reeds vermeld dat er voor de feitenrechter ruimte is om voor de bepaling van de inhoud van een door gewoonterecht beheerst oudvaderlands zakelijk recht aansluiting te zoeken bij hetgeen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld met betrekking tot de daadwerkelijke uitoefening van het recht gedurende de meest recente, meer dan vier decennia beslaande periode. Van die ruimte maakt het hof in het onderhavige geval gebruik door in aanmerking te nemen dat [eiser] c.s. de afgelopen jaren de Dertiende Penning steeds na levering van de onroerende zaak in rekening hebben gebracht bij de koper/verkrijger. Dat kon het hof doen, nu geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld en ook niet anderszins is gebleken dat het gedrag van [eiser] c.s. slechts slaat op incidentele afwijkingen en niet overeenkomt met wat al geruime tijd in de streek waarin de twee in geschil zijnde percelen zijn gelegen als regel de gang van zaken is bij de uitoefening van het recht op de Dertiende Penning.

In § 14 van de cassatiedagvaarding wordt nog opgemerkt dat het hof het door hem in aanmerking genomen handelen van [eiser] c.s. in ieder geval had moeten afwegen tegen de door [eiser] c.s. aangevoerde bronnen die erop wijzen dat de Dertiende Penning wel degelijk is gekoppeld aan koop.

Voor zover met de ‘door [eiser] c.s. aangevoerde bronnen’ wordt beoogd te verwijzen naar de in voetnoot 1 van de cassatiedagvaarding vermelde literatuur, kan dat [eiser] c.s. niet baten. Aan die literatuur valt geen bijzondere betekenis toe te kennen. Er zijn ook bronnen waar het verschuldigd raken van de Dertiende Penning gekoppeld wordt aan de overdracht van de onroerende zaak, waarop het recht op de Dertiende Penning rust.(8.) Bij dit verschil van inzicht heeft het hof kunnen volstaan zich op de feitelijke gang van zaken bij [eiser] c.s. te verlaten.

Voor zover onder de ‘door [eiser] c.s. aangevoerde bronnen’ ook zou moeten worden begrepen het arrest d.d. 1 juli 1994 van de Hoge Raad waarnaar in § 5 van de cassatiedagvaarding wordt verwezen, geldt ook voor dat arrest, met name voor rov. 3.1 uit dat arrest, dat het geen bron vormt die het hof in zijn beoordeling had moeten betrekken. In rov. 3.1 geeft de Hoge Raad niet meer weer dan beslissingen van het hof. Van een eigen oordeel van de Hoge Raad is in die overweging geen sprake.

In § 13 en in § 16 van de cassatiedagvaarding wordt het in aanmerking nemen door het hof in rov. 4.5 van het systeem van het huidige goederenrecht bestreden. Het recht van de Dertiende Penning is, zo wordt betoogd, een oud zakelijk recht dat zich als gevolg van zijn eeuwenoude herkomst niet laat inpassen in ons goederenrecht.

Zoals hierboven in 2.3.1 al opgemerkt, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 1 juli 1994 voor juist gehouden de gedachte dat ook een door het gewoonterecht beheerst (oud-vaderlands) zakelijk recht zich in beginsel leent voor verdere ontwikkeling op grond van zich wijzigende maatschappelijke omstandigheden, en in zijn arrest van 20 juni 1997 dat de eerbiediging van een dergelijk zakelijk recht krachtens artikel 1 van de Wet van 16 mei 1929, Stb. 29 niet meebrengt dat de in 1838 ingevoerde algemene regels in het burgerlijk wetboek ten aanzien van die rechten buiten toepassing zouden moeten blijven. Dit laatste is te verstaan als dat ook een door het gewoonterecht beheerst (oud-vaderlands) zakelijk recht deel uitmaakt van het van kracht zijnde burgerlijke recht en dat dit deel uitmaken van het van kracht zijnde burgerlijke recht meebrengt dat bij de bepaling van inhoud en gelding van het zakelijke recht regels van het van toepassing zijnde burgerlijk recht een rol kunnen spelen.

Er hebben zich veranderingen voorgedaan die het mogelijk maken om een verdere ontwikkeling van het recht op De Dertiende Penning aan te nemen, althans voor zover het gaat om het aan de [eiser] c.s. toekomend recht op de Dertiende Penning. Zo is de eertijdse koppeling aan het naastingsrecht, uit welke koppeling werd afgeleid dat het recht op dan wel de verschuldigdheid van de Dertiende Penning ontstond bij het sluiten van de koop/verkoopovereenkomst, vervallen reeds doordat het recht van naasting al geruime tijd in onbruik is geraakt en verder doordat dat recht in ieder geval per 1 januari 1895 is opgehouden te bestaan. Verder hebben [eiser] c.s. de afgelopen jaren de Dertiende Penning steeds na levering van het met het recht op de Dertiende Penning belaste grond in rekening gebracht. Behalve deze ontwikkelingen is van belang dat het recht op de Dertiende Penning een op een onroerende zaak rustend recht is dat zich richt tot degene die bij een wisseling van hand tot hand van die onroerende zaak als verkrijger is aan te merken. Omdat het moet gaan om een wisseling van hand tot hand op grond van een overeenkomst van koop/verkoop en die overeenkomst als hoofdverplichting heeft de verplichting om de eigendom van het verkochte over te dragen en af te leveren (artikel 7:9 BW), is als verkrijger van de met het recht van de Dertiende Penning belaste onroerende zaak te beschouwen de verkrijger van de eigendom van die onroerende zaak. Nu ook voor het recht op de Dertiende Penning geldt dat het opgevat moet worden als een recht dat niet los staat van het huidige burgerlijke recht, geven de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden voldoende aanleiding om voor de beantwoording van de vraag op welk moment de verschuldigdheid van de Dertiende Penning in een concreet geval van handwisseling - dus van overgang van eigendom krachtens een overeenkomst van koop en verkoop - ontstaat, aansluiting te zoeken bij wat in het burgerlijk recht meer in het algemeen geldt ten aanzien van het moment van ontstaan van gebondenheid aan lasten of verplichtingen die voortvloeien uit een op een onroerende zaak rustend zakelijke recht. Voor zover het gaat om een last of verplichting die voor de verkrijger van de eigendom van de betrokken onroerende zaak geldt, oordeelt het hof in rov. 4.5 – terecht en overigens ook onbestreden – dat de last of verplichting op de verkrijger komt te rusten op het moment waarop hij de eigendom verwerft.

Gelet op het voorgaande geeft het hof, althans voor het onderhavige geval, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door ook op wet-systematische gronden te oordelen dat het concrete vorderingsrecht op de Dertiende Penning niet ontstaat door het sluiten van een koopovereenkomst met betrekking tot een met het recht belast perceel, maar eerst door de levering van dat perceel. Daar de heffing van de Dertiende Penning zijn rechtvaardiging vindt in het feit dat de met het recht op de Dertiende Penning belaste onroerende zaak van hand wisselt, is deze uitkomst ook alleszins te billijken.

grond d

Met betrekking tot grond d wordt in § 17 van de cassatiedagvaarding het volgende aangevoerd. Uit het feit dat bij een ABC-levering de Dertiende Penning tweemaal wordt geheven, volgt dat, anders dan het hof oordeelt, voor het verschuldigd raken van de Dertiende Penning niet kan worden aangeknoopt bij de levering. Bij een ABC-levering is sprake van één levering en twee koopovereenkomsten. Het tweemaal heffen van de Dertiende Penning kan dan ook slechts mogelijk zijn bij een aanknopen voor die heffing bij de koopovereenkomsten.

Het hof heeft, naar het voorkomt, in het feit dat bij de figuur van de ABC-levering de Dertiende Penning tweemaal is verschuldigd, te weten door koper B en koper C, geen aanleiding hoeven te vinden om ervan af te zien om het leveringsmoment te beschouwen als het moment van het ontstaan van de verschuldigdheid van de Dertiende Penning. Ook al is er in een geval van een ABC-levering sprake van één levering, dan hoeft dat er niet aan in de weg te staan om voor beide kopers (B en C) het moment van levering aan te houden als het moment waarop tegenover de rechthebbende op de Dertiende Penning de verschuldigdheid door beiden van de Dertiende Penning ontstaat. Zo wordt de aansluiting behouden met het gegeven dat de uitoefening van het recht op de Dertiende Penning zijn rechtvaardiging vindt in het van hand wisselen van de onroerende zaak waarop het recht rust. Die wisseling van de hand rust op zowel de overeenkomst tussen A en B als de overeenkomst tussen B en C.(9.)

De bovenstaande beschouwingen voeren tot de slotsom dat onderdeel 1 geen doel treft.

Onderdeel 2

Met onderdeel 2 wordt ’s hofs beslissing in rov. 4.6 bestreden dat het geen aanleiding ziet om het bestaan van een gewoonte aan te nemen die inhoudt dat vestiging van een recht van erfpacht op een onroerende zaak leidt tot verschuldigdheid van de Dertiende Penning.

Zoals in § 19 van de cassatiedagvaarding wordt opgemerkt, is voor het bestaan van een gewoonterecht vereist herhaling van feiten ofwel een zelfde gedragslijn. Het hof heeft dat, zo wordt betoogd, miskend. In verband daarmee wordt in § 20 van de cassatiedagvaarding gewezen op de producties 1a t/m 1e die [eiser] c.s. bij hun memorie van grieven hebben overgelegd. Die producties hebben, zoals hierboven al in 2.6.1 opgemerkt, betrekking op de streek Kamerik en zeggen bijgevolg in ieder geval onvoldoende over de gedragslijn ten aanzien van erfpacht in de streek van Baambrugge. Anders dan in § 19 van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd, heeft het hof betekenis in de zin van een contra-indicatie kunnen hechten aan het door het hof vermelde geval dat met betrekking tot een grond de Dertiende Penning niet werd geheven toen dat stuk grond in erfpacht werd gegeven en wel toen vervolgens de blooteigendom van dat stuk grond aan de erfpachter werd overgedragen. De uitlating van mr. J.A. Star Busmann uit 1962, waaraan in § 21 van de cassatiedagvaarding wordt gerefereerd, noopte het hof evenmin om anders te oordelen. Die uitlating betreft niet meer dan een eigen mening. Er wordt geen enkele onderbouwing voor die mening vermeld.

Het beroep in § 22 van de cassatiedagvaarding op het gevaar van ondermijning van het recht van naasting en het recht van de Dertiende penning bij het niet laten gelden van die rechten in geval van uitgifte in erfpacht kan evenmin baten. Daarin valt ook niet een voldoende indicatie te zien voor het daadwerkelijk bestaan van een bestendige gedragslijn ten aanzien van de heffing van de Dertiende Penning bij uitgifte in erfpacht.

Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 2 geen doel treft.

Onderdeel 3

In onderdeel 3 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat het door [eiser] c.s. aan [verweerder] c.s. verstrekte recht van erfpacht niet zodanig is ingekleed dat die erfpacht in feite tot volle eigendom is uitgegroeid en de bij [eiser] c.s. nog resterende blote eigendom nog slechts een blote huls was en dat er om die reden niet van kan worden uitgegaan dat het aan [verweerder] c.s. verleende erfpacht gelijk is te stellen met een overdracht van juridische eigendom waarbij heffing van de Dertiende Penning zou kunnen plaatsvinden. Dit oordeel wordt voor onjuist dan wel onbegrijpelijk gehouden.

In § 25 van de cassatiedagvaarding wordt ter uitwerking van de klacht erop gewezen dat het doel van het naastingsrecht en de Dertiende Penning was het afdwingen van een reële koopprijs en het weren van onwelgevallige elementen uit de gebieden waarop de rechten van toepassing zijn. Met het beroep op dit doel wordt uit het oog verloren dat genoemd doel ook in vroegere tijden slechts achter het naastingsrecht stak en niet tevens achter het recht op de Dertiende Penning. Met dit beroep kan derhalve niet de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het hiervoor in § 2.16 genoemde oordeel van het hof worden aangetoond.

Het beroep in § 26 van de cassatiedagvaarding op het arrest d.d. 19 februari 2010 van de Hoge Raad vormt evenmin een genoegzame onderbouwing van de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het hierboven in § 2.16 genoemde oordeel van het hof. De gelijkstelling in dat arrest van de economisch eigenaar met de juridische eigenaar geschiedt in de context van een schadeloosstelling op grond van artikel 50 Luchtvaartwet. Dat is een heel andere context dan die van de onderhavige zaak, zodat de oordeelsvorming in het arrest niet van toepassing is te achten in de onderhavige zaak.

Om dezelfde reden kan ook met het beroep in § 27 van de cassatiedagvaarding op artikel 2 lid 2 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer niet de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het hierboven in § 2.16 genoemde oordeel van het hof worden aangetoond.

De slotsom is dat ook onderdeel 3 niet slaagt.

Onderdeel 4

Met onderdeel 4 wordt beoogd te bestrijden hetgeen het hof in de rov. 4.11, 4.13 en 4.15 overweegt ter verwerping van de stelling van [eiser] c.s. dat de door [verweerder] c.s. gevolgde weg om betaling van de Dertiende Penning in verband met de twee in 2009 gekochte percelen te ontlopen misbruik van recht en daarmee een onrechtmatig handelen jegens hen vormt. De verwerping van genoemde stelling wordt aangemerkt als rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het uitgangspunt bij dit onderdeel is dat de Dertiende Penning verschuldigd raakt wanneer de juridische eigendom van de met het recht op de Dertiende Penning bezwaarde onroerende zaak wordt overgedragen.

Hetgeen in de §§ 30 t/m 35 wordt aangevoerd ter toelichting op de klacht dat de verwerping van het beroep op misbruik van recht een onjuist of onbegrijpelijk oordeel vormt, laat zich kort als volgt samenvatten. [verweerder] c.s. hebben met geen ander doel dan om de verschuldigdheid van de Dertiende Penning te voorkomen er voor gekozen om (in 2009) de koop van de percelen te koppelen aan de vestiging van het recht van erfpacht in combinatie met een privatieve volmacht, zodat op een later moment (na 1 januari 2015) alsnog de juridische levering zou kunnen worden bewerkstelligd. Daarmee is gehandeld in strijd met de uit de Wet van 3 oktober 1984 kenbare bedoeling van de wetgever om het recht op de Dertiende Penning nog voor de duur van 30 jaren in stand te laten en om de houders van het recht voor het verval ervan per 1 januari 2015 schadeloos te stellen door het voor de bepaling van de Dertiende Penning te hanteren percentage voor de duur van die dertig jaren te verhogen naar 11%. De wetgever heeft ter voorkoming van het omzeilen van overdrachtsbelasting met behulp van constructies als economische eigendomsoverdracht bepaald dat economische overdracht gelijk gesteld moet worden met juridische overdracht.

Hoewel de van de zijde van [eiser] c.s. gebezigde argumentatie zeker gewicht in de schaal legt, komt deze uiteindelijk toch niet zo zwaarwegend voor dat ’s hofs verwerping van het beroep op misbruik van recht voor onjuist of onbegrijpelijk moet worden gehouden.

Misbruik van recht (bevoegdheid) heeft een regeling gekregen in artikel 3:13 BW. In lid 2 van dat artikel worden – niet limitatief – drie voorbeelden gegeven van misbruik van recht. Uit die voorbeelden valt af te leiden dat niet spoedig tot misbruik van recht (bevoegdheid) dient te worden geconcludeerd.(10.)

Eén van de voorbeelden luidt dat tot uitoefening van de bevoegdheid niet had kunnen worden gekomen gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad. Het woord ‘kunnen’ is bij dit voorbeeld bewust gekozen. Er wordt mee beoogd tot uitdrukking te brengen dat in het gegeven geval ieder redelijk denkend mens tot dezelfde conclusie zal komen.(11.)

In rechte staat vast dat achter de door [verweerder] c.s. in 2009 met betrekking tot de twee in geschil zijnde percelen opgezette juridische constructie de bedoeling steekt om hun belang om te ontkomen aan verschuldigdheid van de Dertiende Penning te dienen. Met dit laatste schaden zij tegelijkertijd een financieel belang van [eiser] c.s. Dat financiële belang van [eiser] c.s. vindt zijn grondslag in een recht dat de wetgever in 1984 nog wel voor 30 jaren in stand heeft willen laten, maar dat de wetgever niettemin heeft aangemerkt als een recht, waarvan de oorspronkelijke functie en ratio zijn verdwenen en dat verder ook niet meer in de tijd van nu past. Uit die kwalificaties volgt dat, ook al is in 1984 besloten het recht voor 30 jaren in stand te laten, het recht op de Dertiende Penning niet een recht van bijzonder (maatschappelijk) belang is. Met het stellen van een eindtermijn aan het bestaan van het recht viel te verwachten dat er pogingen zouden worden ondernomen om het verschuldigd raken van de Dertiende Penning binnen die termijn te ontlopen. Dat ontlopen doet afbreuk aan de schadevergoeding die de wetgever voor de houders van het recht voor ogen had. Maar hoewel die afbreuk was te voorzien, zijn er door de wetgever geen maatregelen getroffen ter afwending van die afbreuk. Verder is gesteld noch gebleken dat het mislopen van de Dertiende Penning [eiser] c.s. in grote problemen brengt, nog daargelaten of [verweerder] c.s. daarvan wetenschap hebben gehad.

Gelet op een ander kan, naar het voorkomt, niet worden gezegd dat zich te dezen de situatie voordoet dat, gelet op de onevenredigheid tussen de wederzijdse belangen, een weldenkend mens in redelijkheid niet zou hebben kunnen kiezen voor de weg die [verweerder] c.s. in 2009 zijn ingeslagen voor het verkrijgen van de juridische eigendom van de twee in geschil zijnde percelen na 1 januari 2015.

In rov. 4.11 oordeelt het hof en heeft het hof ook kunnen oordelen dat het in 2009 aan [verweerder] c.s. verstrekte recht van erfpacht (mede) ertoe strekte om hen daadwerkelijk genot te kunnen doen hebben van de twee door hen gekochte percelen gedurende de periode dat op die percelen nog het recht van de Dertiende Penning rustte. Daarin ligt besloten dat het vestigen van het recht van erfpacht niet geschiedde met enkel het doel om [eiser] c.s. te schaden of louter voor een doel tot behartiging waarvan een recht van erfpacht niet strekt.

Het beroep op de regeling die de wetgever heeft getroffen om het omzeilen van overdrachtsbelasting te voorkomen kan [eiser] c.s. niet baten. De verschuldigdheid van overdrachtsbelasting en de verschuldigdheid van de Dertiende Penning zijn zaken van duidelijk verschillende orde. Dit blijkt reeds uit de kwalificaties van het recht op de Dertiende Penning die de wetgever ertoe hebben gebracht om dat recht per 1 januari 2015 te doen ophouden te bestaan.

De hiervoor aan onderdeel 4 gewijde beschouwingen leiden tot de conclusie dat ook dat onderdeel niet tot vernietiging van het bestreden arrest leidt.