Hof Arnhem-Leeuwarden, 15-10-2013, nr. 200.108.203

2. [appellante 2], wonende te [woonplaats ],

3. [appellante 3], wonende te [woonplaats ],

4. [appellante 4], wonende te [woonplaats ],

5. [appellante 5], wonende te [woonplaats ],

6. [appellant 6], wonende te [woonplaats ],

7. [appellante 7], wonende te [woonplaats ] ([land]),

8. [appellante 8], wonende te [woonplaats ],

9. [appellante 9], wonende te [woonplaats ], gemeente [naam gemeente 1],

10. [appellanten 10], wonende te [woonplaats ],

gemeente [naam gemeente 1],

11. [appellant 11], wonende te [woonplaats ],

12. [appellant 12], wonende te [woonplaats ], gemeente [naam gemeente 1],

13. [appellante 13], wonende te [woonplaats ], gemeente [naam gemeente 1],

14. [appellant 14], wonende te [woonplaats ],

15. [appellante 15], wonende te [woonplaats ],

16. [appellante 16], wonende te [woonplaats ], gemeente [naam gemeente 1],

17. [appellanten 17], wonende te [woonplaats ],

18. [appellanten 18],

wonende te [woonplaats ],

19. [appellanten 19], wonende

te [woonplaats ],

20. [appellanten 20], wonende te [woonplaats ],

gemeente [naam gemeente 1],

21. [appellanten 21], wonende te [woonplaats ], gemeente [naam gemeente 1],

22. [appellant 22], wonende te [woonplaats ], gemeente [naam gemeente 1],

23. [appellante 23], wonende te [woonplaats ],

24. [appellante 24], wonende te [woonplaats ], gemeente [naam gemeente 1],

25. [appellant 25], wonende te [woonplaats ],

26. [appellant 26], wonende te [woonplaats ], gemeente [naam gemeente 1],

27. [appellant 27], wonende te [woonplaats ], gemeente [naam gemeente 1],

28. [appellante 28], wonende te [woonplaats ],

29. [appellant 29], wonende te [woonplaats ], gemeente [naam gemeente 1],

30. [appellante 30], wonende te [woonplaats ],

31. [appellant 31], wonende te [woonplaats ], gemeente [naam gemeente 1],

32. [appellant 32], wonende te [woonplaats ], gemeente [naam gemeente 1],

33. [appellant 33], wonende te [woonplaats ], gemeente [naam gemeente 1],

34. [appellant 34], wonende te [woonplaats ], gemeente [naam gemeente 1],

35. [appellant 35], wonende te [woonplaats ],

appellanten,

hierna: [appellanten 22],

advocaat mr. R.M. van Opstal,

tegen

2. [geïntimeerde sub 2],

beiden wonende te [woonplaats geïntimeerden], gemeente [naam gemeente 2],

geïntimeerden,

hierna: [geïntimeerden],

advocaat mr. J.H. van Vliet.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 september 2011 en 7 maart 2012 die de rechtbank Utrecht tussen [appellanten 22] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 juni 2012,

■ de memorie van grieven,

■ de memorie van antwoord,

■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis van 7 maart 2012, die als volgt luiden:

[appellanten 22] heeft het recht van handwissel op percelen grond die onder [plaats 1] liggen. Door dit zakelijke recht heeft [appellanten 22] het recht van de dertiende penning van de prijs waarvoor de grond aan de koper wordt verkocht. Deze dertiende penning moet worden voldaan door de koper. Ingevolge de Wet regelen omtrent de opheffing van het recht van de Dertiende Penning, in werking getreden op 1 januari 1985, is de hoogte van de dertiende penning vanaf die datum 11% van de verkoopwaarde en zal het recht van de dertiende penning dertig jaren na inwerkingtreding van de wet, dus op 1 januari 2015, zijn opgeheven.

[geïntimeerden] heeft op 18 februari 2009 twee percelen grond te [plaats 2], kadastraal bekend gemeente [plaats 2], sectie A, nummers 3419 en 3420 (hierna: de grond), gekocht voor een koopprijs van € 500.000,00. Op de grond rust het recht van de dertiende penning. [geïntimeerden] is, zo blijkt uit een notariële akte van 8 juli 2009, economisch eigenaar en erfpachter van de grond geworden. De erfpachtcanon was eenmalig verschuldigd en bedraagt € 1,00.

Bladzijde 2 van de notariële akte vermeldt:

“Uitsluitend ter voorkoming van de verschuldigdheid van het recht van de dertiende penning zijn partijen overeengekomen om de overdracht van (de grond) te doen door het leveren van de economische eigendom, samen met het uitgeven in erfpacht van (de grond).”

Artikel 8 lid 2 van de notariële akte bepaalt het volgende:

“De akte die is vereist voor de juridische levering van (de grond) zal worden verleden op het tijdstip door (koper [naam koper]) te bepalen, doch niet vóór (15 februari 2015); vanaf (1 januari 2016) is verkoper (…) bevoegd te vorderen dat juridische levering plaatsvindt.”

[appellanten 22] heeft [geïntimeerden] verzocht en gesommeerd de dertiende penning, een bedrag van € 55.000,00 (11% van € 500.000,00) uitmakend, te betalen. [geïntimeerden] heeft dit bedrag niet betaald.

[appellanten 22] vorderen in dit geding van [geïntimeerden] de dertiende penning van de koopsom van de grond (€ 55.000,00). Na wijziging van eis en aanvulling van de gronden van de eis in hoger beroep stellen zij dat de dertiende penning door de koper verschuldigd is door het sluiten van de koop, althans door het vestigen van het recht van erfpacht, althans door de overdracht van de economische eigendom, zoals deze in dit geval is vormgegeven. Zij vorderen daarop betrekking hebbende verklaringen voor recht en veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 55.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en nakosten. [geïntimeerden] betwisten dat deze rechtsfeiten leiden tot verschuldigdheid van de dertiende penning. Tussen partijen is niet in geschil dat de grond belast is met het recht van de dertiende penning, dat [appellanten 22] de rechthebbenden op de dertiende penning zijn, als deze verschuldigd is, en dat deze in dat geval € 55.000,00 bedraagt.

Het recht van handwissel of van de dertiende penning is een in de middeleeuwen ontstaan zakelijk recht dat geregeld is noch in het Burgerlijk Wetboek van 1838 noch in dat van 1992, maar op grond van het overgangsrecht bij beide wetboeken in stand is gebleven. Het recht zal op 1 januari 2015 zijn opgeheven (artikel 2 van de Wet regelen omtrent de opheffing van de Dertiende Penning, Stb. 1984, 443). Het zakelijke recht houdt in dat de rechthebbende aanspraak heeft op, thans, 11% van de koopsom als de onroerende zaak in handen van de koper overgaat. De percelen die zijn belast met het recht van de dertiende penning zijn vooral gelegen in en rondom de kernen [plaats 1], [plaats 2], [plaats 3] en [plaats 4]. Het recht van de dertiende penning is een ongeschreven zakelijk recht, zodat de kenmerken ervan moeten worden afgeleid uit de wijze waarop het recht door de eeuwen heen is uitgeoefend. Daarbij is de recente wijze van uitoefening in het bijzonder van belang (HR 1 juli 1994, NJ 1995, 547).

[appellanten 22] hebben in de eerste plaats verdedigd dat de aanspraak op de dertiende penning ontstaat door het sluiten van de koopovereenkomst tussen de verkoper en de koper. In dit geval zou dat betekenen dat de aanspraak is ontstaan op 18 februari 2009, toen verkoper [naam verkoper] de grond heeft verkocht aan [geïntimeerden]. In grief I vallen [appellanten 22] het andersluidende oordeel van de rechtbank in r.o. 4.1 van het bestreden vonnis aan. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat de aanspraak ontstaat bij levering van de grond. Deze heeft nog niet plaats gevonden, zodat de dertiende penning niet verschuldigd is.

Vóór het standpunt van [appellanten 22] pleit dat de dertiende penning veelal samenhing met het naastingsrecht: het recht om in de plaats van de koper te treden om aldus vooral te voorkomen dat een perceel in handen van onwelgevallige derden zou komen. Als de rechthebbende geen gebruik maakte van zijn naastingsrecht, was de koper de dertiende penning verschuldigd. De verkoper was verplicht om de koop te melden binnen een zekere periode na het sluiten ervan. De uitoefening van het naastingsrecht vond in het algemeen plaats vóór de levering en de betaling van de dertiende penning kennelijk ook. Het naastingsrecht is echter reeds lang in onbruik geraakt en op 1 januari 1985 afgeschaft ingevolge artikel 3 van de in 4.2. genoemde wet. Deze oude praktijk, die dateert uit de tijd van vóór de verplichte levering van onroerende zaken bij notariële akte (thans artikel 3:89 BW), is daarom niet van doorslaggevende betekenis.

Vóór het standpunt van [geïntimeerden] pleiten de volgende omstandigheden. De dertiende penning is een beperkt zakelijk recht dat rust op de met het recht belaste onroerende zaak. Schuldenaar van de verplichting tot betaling van de dertiende penning is de koper/verkrijger. Een eigenaar dient met de onroerende zaak verbonden zakelijke lasten slechts te dulden vanaf het moment dat hij eigenaar is. Systematisch is dus slecht inpasbaar dat [geïntimeerden] nog voordat zij de eigendom van de grond hebben verworven, reeds schuldenaar zouden zijn van deze zakelijke last. In het systeem van het goederenrecht past het beter de zakelijke last te laten overgaan op de koper/verkrijger op het moment van wijziging in de goederenrechtelijke status van de onroerende zaak, te weten het moment van eigendomsovergang. Daarnaast is tijdens het pleidooi gebleken dat [appellanten 22] de afgelopen jaren de dertiende penning steeds na levering van de onroerende zaak in rekening hebben gebracht bij de koper/verkrijger van de onroerende zaak. Daaruit leidt het hof de gewoonte af dat de dertiende penning na levering wordt geheven. Beide elementen, het wetssystematische argument en de gewoonte, leiden het hof ook onafhankelijk van elkaar tot de slotsom dat het recht op de dertiende penning niet ontstaat door het sluiten van een koopovereenkomst met betrekking tot een met het recht belast perceel, maar eerst door de levering ervan. De stelling van [appellanten 22] dat bij een ABC-levering tweemaal de dertiende penning wordt geheven, brengt niet noodzakelijk mee dat het sluiten van de koopovereenkomsten leidt tot het ontstaan van de betalingsverplichting. Ook in zo’n geval kan nog steeds de ABC-levering het ontstaansmoment zijn voor de betalingsverplichting van de beide kopers (B en C). Grief I slaagt daarom niet.

[appellanten 22] verdedigen met grief II de stelling dat de vestiging van een erfpachtsrecht ook leidt tot verschuldigdheid van de dertiende penning. Zij hebben die stelling onderbouwd aan de hand van correspondentie tussen notarissen uit 1954, 1961 en 1962, waaruit blijkt dat de rechthebbenden op de dertiende penning op percelen in [plaats 4] in die gevallen aanspraak maakten op betaling van de dertiende penning bij vestiging of overdracht van het recht van erfpacht. Tussen partijen staat echter vast dat (de rechtsvoorgangers van) [appellanten 22] geen dertiende penning hebben geheven, toen de grond in erfpacht werd uitgegeven en dit wel hebben gedaan, toen de toenmalige erfpachter en huidige verkoper, [naam verkoper], op 4 juli 2005 de blote eigendom van de grond verwierf. In het licht van dit een en ander ziet het hof geen aanleiding het bestaan van een gewoonte aan te nemen inhoudende dat vestiging van een recht van erfpacht op een onroerende zaak leidt tot verschuldigdheid van de dertiende penning. Grief II faalt daarom ook.

Grief III richt zich tegen r.o. 4.3 en 4.4 van het vonnis die als volgt luiden:

Bij een overdracht van de economische eigendom van een onroerende zaak, zoals hier aan de orde, draagt de eigenaar van de onroerende zaak op basis van een overeenkomst aan de onroerende zaak verbonden rechten en verplichtingen (tegen betaling) aan zijn wederpartij over. Het economisch belang bij die onroerende zaak verschuift daardoor van de eigenaar van de onroerende zaak naar zijn wederpartij. Die overeengekomen verschuiving heeft echter geen zakenrechtelijke rechtsgevolgen. De juridische eigendom van de onroerende zaak wordt immers niet overgedragen; die blijft bij de eigenaar. 4.4.  De juridische eigendom van de grond die na overdracht van de economische eigendom bij de eigenaar van de grond resteert is, anders dan [appellanten 22] suggereert, geen lege huls. Dit zou anders onverenigbaar zijn met het gesloten stelstel van het goederenrecht, zoals dit tot uitdrukking komt in boek 3, titel 4, afdeling 1, van het BW. Indien en voor zover juridische eigendom na economische eigendomsoverdracht niets meer zou voorstellen, zou eigendom feitelijk bij overeenkomst kunnen worden verkregen zonder de vereiste levering door opmaking van een notariële leveringsakte gevolgd door inschrijving van die akte in de openbare registers, zoals is voorgeschreven in artikel 3:89 juncto 3:84 BW. Dat is echter, naar de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever, niet het geval. De hoedanigheid van juridisch eigenaar brengt ook goederenrechtelijke bevoegdheden en risico’s mee die niet bij overeenkomst kunnen worden overgedragen. Zo kan alleen de juridische eigenaar van grond en niet de economische eigenaar van die grond in een onteigeningsgeding onteigeningsschade claimen (HR 24 juni 1992, NJ 1993, 548; 31 januari 1996, NJ 1996, 615). Zo kan een schuldeiser van de juridisch eigenaar beslag uitwinnen op de onroerende zaak van die eigenaar, ook al was de economische eigendom van die zaak aan een ander overgedragen (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 278). Zo kan de economisch eigenaar in een faillissement van de juridisch eigenaar zijn op het economische eigendom berustende gebruiksrecht van een onroerende zaak niet aan de curator tegenwerpen (HR 3 november 2006, NJ 2007, 155).

[appellanten 22] voeren tegen deze overwegingen aan dat de rechtbank uit het oog heeft verloren dat de eigendom in het onderhavige geval een lege huls is geworden. Omdat de blote eigendom economisch is overgedragen aan [geïntimeerden] als erfpachters kan [naam verkoper] niets meer ondernemen tegen [geïntimeerden]. Daarmee vervalt het recht van [naam verkoper] om de erfpacht op te zeggen op grond van artikel 5:87 lid 2 BW. Aldus is er geen bevoegdheid denkbaar die nog bij de erfverpachter is gebleven. Derden hebben geen mogelijkheid om van de erfpachter af te komen, aldus [appellanten 22].

Deze stellingen treffen geen doel. Het feit dat [naam verkoper] als erfverpachter en als verkoper met uitgestelde levering over de periode tot de levering ten aanzien van de hem als bloot eigenaar toekomende bevoegdheden een privatieve volmacht heeft afgegeven aan [geïntimeerden], brengt niet mee dat het recht van erfpacht in feite is uitgegroeid tot volle eigendom en de blote eigendom een lege huls is geworden. Het hof verwijst naar de in 4.7 geciteerde overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Grief III is ongegrond.

[appellanten 22] betogen met grief IV dat de rechtbank in r.o. 4.7 ten onrechte heeft beslist dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. Zij beroepen zich op artikel 3:13 lid 2 BW, waarin onder meer is bepaald dat van misbruik van bevoegdheid sprake is als een bevoegdheid wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Volgens [appellanten 22] is het recht van erfpacht niet in het leven geroepen voor het ontduiken van het recht van de dertiende penning, zodat er sprake is van misbruik van bevoegdheid.

Deze grief kan niet slagen. [naam verkoper] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds hebben een recht van erfpacht gevestigd, opdat de laatsten een zakelijk genotsrecht hebben op de grond gedurende de periode dat deze nog aan de heffing van de dertiende penning is onderworpen. Tussen deze partijen is het de bedoeling dat [geïntimeerden] daadwerkelijk gebruik zullen maken van het recht van erfpacht. De vestiging van het recht van erfpacht is daarom niet gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij in het leven is geroepen. Dat zij is gekozen om de heffing van de dertiende penning te ontgaan, maakt niet dat partijen zich schuldig maken aan misbruik van bevoegdheid.

Grief V richt zich tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 4.8 dat fiscale jurisprudentie niet relevant is, omdat het hier niet om toepassing van publiek recht gaat. [appellanten 22] stellen dat het fraus-legisbeginsel vergelijkbaar is met artikel 3:13 BW, dat het ook in het civiele recht zou moeten dienen als vangnet, vooral omdat de rechthebbenden op de dertiende penning niet de mogelijkheid hebben omissies in de wet aan te passen en om verdere ontwikkeling van de dertiende penning aan de hand van de zich veranderende maatschappelijke ontwikkelingen mogelijk te maken.

Voor zover deze grief een herhaling vormt van de grieven III en IV betreffende toepassing van een schijnconstructie of misbruik van bevoegdheid, verwijst het hof naar zijn beslissingen op die grieven. Voor zover [appellanten 22] met de grief hebben willen aangeven dat zij zich door actief gebruiken en gewoonten aan te passen met succes moeten kunnen verweren tegen onoorbare constructies, overweegt het hof dat de wijze waarop [naam verkoper] en [geïntimeerden] hun rechtsverhouding in het licht van de naderende opheffing van het recht van de dertiende penning hebben vormgegeven, geen constructie is die onoorbaar is en daarom door aanpassing van gebruik of gewoonte zou moeten worden tegengegaan. Grief V faalt daarom.

Grief VI keert zich tegen r.o. 4.9 van het vonnis, waarin de rechtbank heeft beslist dat [appellanten 22] hun stelling dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld onvoldoende hebben onderbouwd. In de toelichting op de grief verwijzen [appellanten 22] naar hun stellingen in de inleidende dagvaarding omtrent misbruik van bevoegdheid. Deze stellingen zijn door de rechtbank behandeld in r.o. 4.3 en 4.4, waartegen grief III zich richt. Dit betekent dat grief VI geen zelfstandige betekenis heeft naast grief III en dus ook haar lot deelt.

[naam verkoper] en [geïntimeerden] hebben hun rechtsverhouding zodanig vorm gegeven dat de heffing van de dertiende penning wordt ontgaan. Hierboven heeft het hof overwogen dat de aldus vormgegeven rechtsverhouding geldig is en geen misbruik van bevoegdheid vormt. Het hof kan zich voorstellen dat [appellanten 22] ongelukkig zijn met de figuur van uitgestelde levering die [naam verkoper] en [geïntimeerden] hebben gebruikt. De wetgever heeft er echter voor gekozen om het recht van de dertiende penning op termijn op te heffen, terwijl de schadeloosstelling voor deze opheffing moet worden betaald uit een tijdelijk verhoogd tarief van de dertiende penning. Deze keuze laat ruimte voor partijen als [naam verkoper] en [geïntimeerden], wie de aanpak van de wetgever niet regardeert, om op rechtsgeldige wijze de levering uit te stellen tot een moment dat het recht is opgeheven.

[appellanten 22] hebben aangeboden hun stellingen nader te bewijzen door het in het geding brengen van schriftelijke bronnen over de dertiende penning en door het horen van de deskundige [naam deskundige], [functie deskundige] te [plaats 5]. Het hof acht zich echter voldoende voorgelicht over de historische ontwikkeling van het recht van de dertiende penning.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten 22] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:

griffierecht € 666,00

voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

3 punten x tarief IV € 4.893,00

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 7 maart 2012,

veroordeelt [appellanten 22] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 666,00 voor verschotten en op € 4.893,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, F.J. de Vries en J.K.B. van Daalen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.