Rb. Gelderland, 21-03-2018, nr. C/05/270629 / HZ ZA 14-395

wonende te [woonplaats],

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats],

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. D. Komen te Rotterdam,

tegen

wonende te (53965) [woonplaats], Wisconsin, Verenigde Staten van Amerika,

2. [gedaagde 2],

wonende te '[woonplaats],

3. [gedaagde 3],

wonende te [woonplaats],

4. [gedaagde 4],

wonende te [woonplaats], Frankrijk,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. H.A. de Savornin Lohman te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

in conventie en in reconventie

De rechtbank neemt over en volhardt bij hetgeen is overwogen in het tussenvonnis van 5 oktober 2016, voor zover hiervan in het navolgende niet wordt afgeweken.

in conventie voorts

Bij conclusie na deskundigenrapport tevens inhoudende een vermeerdering en wijziging van eis heeft [eisers] zijn vorderingen gewijzigd/vermeerderd, in die zin dat hij thans vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:primair:1. voor recht zal verklaren dat [eisers] - conform de juridische fictie zoals

overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst tussen [gedaagden],

het Waterschap Rivierenland en [eisers] van 10 april 2014 - althans het

Waterschap Rivierenland, rechthebbende is van het visrecht van de Geërfden

van Erlecom,

2. voor recht zal verklaren dat het visrecht van de Geërfden van Erlecom zich

uitstrekt over het gebied aan de linkerzijde van de Waal vanaf kilometerraai

873.735, kadastraal gemeente Leuth, tot kilometerraai 879.450, kadastraal

gemeente Ooij, alsmede de Kekerdomsche strang en de Bisonbaai,3. voor recht zal verklaren dat het visrecht van de Geërfden van Erlecom over het gebied aan de linkerzijde van de Waal vanaf kilometerraai 873.735, kadastraal

gemeente Leuth, tot kilometerraai 879.450, kadastraal gemeente Ooij, alsmede

de Kekerdomsche strang en de Bisonbaai, exclusief aan [eisers] - conform

de juridische fictie zoals overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst

tussen [gedaagden], het Waterschap Rivierenland en [eisers] van 10 april 2014 - althans aan het Waterschap Rivierenland, toekomt,

4. [gedaagden] hoofdelijk zal verbieden visactiviteiten uit te (laten) oefenen en zal verbieden (schriftelijke) toestemming(en) en of (een) huurovereenkomst(en) aan derden te verstrekken, al dan niet tegen betaling, om in het gebied aan de linkerzijde van de Waal vanaf kilometerraai 873.735, kadastraal gemeente Leuth, tot kilometerraai 879.450, kadastraal gemeente Ooij, alsmede de Kekerdomsche strang en de Bisonbaai, te (laten) vissen,5. [gedaagden] hoofdelijk zal gebieden de huurovereenkomst(en) die

betrekking heeft/hebben op (een gedeelte van) het gebied aan de linkerzijde

van de Waal vanaf kilometerraai 873.735, kadastraal gemeente Leuth, tot

kilometerraai 879.450, kadastraal gemeente Ooij, alsmede de Kekerdomsche

strang en de Bisonbaai, zodanig aan te passen dat de indruk wordt

weggenomen dat [gedaagden] gerechtigd zou zijn tot de visrechten in

voornoemd gebied, waarbij in het bijzonder wordt gedoeld op de bijgevoegde

kaart in de huurovereenkomst(en) tussen hengelsportvereniging “De Voorn” en

[gedaagden],6. [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen om (de) geldende

toestemming(en) en huurovereenkomst(en), waarbij in het bijzonder wordt gedoeld op de huurovereenkomst(en) tussen hengelsportvereniging “De Voorn”

en [gedaagden] en/of andere hengelsportverenigingen, in te trekken,

dan wel op te zeggen, in het gebied aan de linkerzijde van de Waal vanaf

kilometerraai 873.735, kadastraal gemeente Leuth, tot kilometerraai 879.450,kadastraal gemeente Ooij, alsmede de Kekerdomsche strang en de Bisonbaai,7. vorderingen 4, 5 en 6 op straffe van een dwangsom van

€ 10.000,00 (tienduizend euro) die [gedaagden] verbeurt voor iedere

overtreding en iedere dag dat deze overtreding voortduurt, ingaande op de

dag gelegen twee dagen na de betekening van het in deze procedure te wijzen

vonnis,8. voor recht zal verklaren dat [gedaagden] onrechtmatig jegens [eisers]- conform de juridische fictie zoals overeengekomen in de

vaststellingsovereenkomst tussen [gedaagden], het Waterschap

Rivierenland en [eisers], van 10 april 2014 - althans het Waterschap

Rivierenland, heeft gehandeld en om die reden schadeplichtig is,

9. Van Verschuer zal veroordelen om aan [eisers] - conform de juridische

fictie zoals overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst tussen Van

Verschuer c.s., het Waterschap Rivierenland en [eisers] van 10 april 2014 -

althans aan het Waterschap Rivierenland, te vergoeden de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagden], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf een dag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,

subsidiair:

10. althans (een) veroordeling zal treffen die de Rechtbank in goede justitie

vermeent te behoren,

primair en subsidiair:

11. [gedaagden] zal veroordelen in de volledige proceskosten aan de zijde van [eisers], althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,12. [gedaagden] zal veroordelen tot vergoeding van de nakosten, met inbegrip van het nasalaris advocaat, alsmede de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling, berekend vanaf twee dagen nadat het vonnis aan [gedaagden], al dan niet door betekening door een deurwaarder, bekend is geworden en berekend tot aan de dag der algehele voldoening.

Op grond van artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de eisende partij bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. [gedaagden] heeft tegen deze eiswijziging/vermeerdering geen bezwaar gemaakt. Nu deze eiswijziging/vermeerdering niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal op grond hiervan recht worden gedaan.

Kern van het geschil in conventie betreft de vraag of [eisers] rechthebbende is van het visrecht van de Geërfden van Erlecom. Dit visrecht strekt zich volgens [eisers] uit over het water op de linkerzijde van de Waal van kilometerraai (bovenstrooms) 873.735 tot kilometerraai (benedenstrooms) 879.450, alsmede de Kekerdomsche strang en de Bisonbaai. Het ligt op de weg van [eisers] feiten en omstandigheden te stellen - en zo nodig te bewijzen - op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat hij rechthebbende van dit visrecht is.

[eisers] heeft het visrecht van de Geërfden van Erlecom op 16 september 2002 van het Waterschap Rivierenland gekocht. Met betrekking tot de oorsprong van dat visrecht heeft hij onder meer het standpunt ingenomen dat het visrecht door de Geërfden van Erlecom in de achttiende/negentiende eeuw is verkregen door verkrijgende verjaring en is overgedragen aan rechtsvoorgangers van Waterschap Rivierenland. Ter onderbouwing hiervan heeft hij verwezen naar de uitkomsten van het deskundigenrapport dat in deze procedure is uitgebracht. De deskundige heeft in zijn rapport geconcludeerd dat de Geërfden van Erlecom in de achttiende/negentiende eeuw het visrecht in de halve Waal en enkele strangen bij Kekerdom door verkrijgende verjaring hebben verkregen (pagina’s 12, 27 en 28). Echter, indien ervan uitgegaan wordt dat verkrijgende verjaring van een visrecht op een openbare stroom naar het destijds geldende recht mogelijk was (hetgeen door [gedaagden] gemotiveerd is betwist), geldt dat deze conclusie van de deskundige onvoldoende wordt ondersteund door de inhoud van het rapport. In dit verband wordt het volgende overwogen.

De deskundige heeft in zijn rapport opgemerkt dat de destijds geldende verjaringstermijn van 33 jaar en vier maanden op zijn vroegst op 21 september 1772 zou kunnen zijn ingegaan (pagina 12 van het rapport). Dit is de datum waarop bij overeenkomst (hierna: de herzieningsovereenkomst, overgelegd als productie 68 bij conclusie na comparitie van [eisers]) werd teruggekomen op een in 1753 gesloten overeenkomst waarbij Graaf van Bylandt, de toenmalig heer van Ooij, de verplichting op zich nam het onderhoud en de verdere aanleg van kribben in de Waal voor zijn rekening te nemen (productie 66 bij conclusie na comparitie van [eisers]). Over deze herzieningsovereenkomst is in het rapport (punt 2.6, pagina 9) - voor zover van belang - vermeld: “Over wat er met de visserij moest gebeuren werd niets naders bepaald, maar aangenomen moet worden dat die terug viel aan de Geërfden. Niet alle geërfden van de polder wilden echter met deze overeenkomst instemmen, zodat er een aparte kring van geërfden werd gecreëerd die een extra bijdrage voor het onderhoud van de kribben zouden moeten betalen.Dat werd de Associatie van de Geërfden, belast met de Krib- en Waterwerken in de buitenpolder Erlecom, bestaande uit tien leden, waaronder families Van Bylandt en Van Randwijk, een andere grootgrondbezitter in de polder. Uit dit relaas blijkt dat de Geërfden in 1753 kennelijk zeggenschap over de visserij ter plaatse hadden. De vraag is hoe zij daaraan gekomen zijn: volgens de literatuur kan een visrecht gevestigd worden ten behoeve van aangelanden, die in de aanleg van waterstaatswerken hadden bijgedragen of het onderhoud bekostigden. Het is zeer aannemelijk dat zich die omstandigheid zich bij de onderhavige visserij heeft voorgedaan. Daarbij is het van belang ons te realiseren dat de voorvaderen van [gedaagden] zelf tot die groep geërfden behoord hebben, die vanaf het begin aan die aanleg en het onderhoud hebben meebetaald, zoals o.a. te zien in het kostenoverzicht uit de jaren 1686-1691, afgerekend in 1692.”De deskundige heeft over de situatie in die periode verder - voor zover van belang - overwogen (punt 2.9, pagina 11):“De Geërfden van Erlecom beschikken met zekerheid vanaf 1806/07 over visrechten in de Waal aan de zuidzijde, langs de Erlecomse Dam, maar aannemelijk is dat ze die al vanaf 1772 hebben. (…) Kennelijk hadden de Geërfden in het midden van de achttiende eeuw zeggenschap over die bewuste visrechten. Dat zou gebeurd kunnen zijn op grond van het feit dat zij de kosten van de aanleg en het onderhoud van de Erlecomse Dam voor hun rekening hebben genomen, zoals boven (onder 2.6) besproken is. Zoals daar ook is verhaald, hebben de Geërfden daar tussen 1753 en 1772 tijdelijk afstand van gedaan. Na 1772 hebben zij daar weer de beschikking over gekregen. Boven is ook meegedeeld, dat om het onderhoud van die dijk na 1772 in goede banen te leiden er toen ook een aparte organisatie uit de Geërfden van Erlecom in het leven geroepen is, die speciaal belast werd met het onderhoud van de kribben langs de Erlecomse dam. De leden van die organisatie werden daarom met een hogere bijdragen voor dat onderhoud aangeslagen. Zij worden de Geërfdenassociatie, belast met de Krib- en Waterwerken in het buitengebied Erlecom genoemd (…). Het is die associatie, die sinds 1772 de visrechten onder Erlecom in beheer heeft. Hoe zij die hebben geëxploiteerd is onbekend, tenminste tot het jaar 1806/07.”De deskundige overweegt voorts (punt 2.9.1, pagina 12):“De verjaringstermijn zou op zijn vroegst ingegaan kunnen zijn op 21 september 1772 en geëindigd kunnen zijn op 21 januari 1806. (…) Mogelijk is het toeval, maar misschien is er een samenhang met het feit, dat de Geërfden in het najaar van dat jaar 1806 besluiten tot de verpachting van hun visrecht. (…)In de onderhavige situatie is er - voor zover bekend - in die verjaringsperiode geen sprake geweest van enige aanspraak van derden op de bedoelde visserij noch van verzet van overheidswege daartegen. De verjaringstermijn lijkt dan ook ongestoord te zijn doorlopen (…). Er is ook van de zijde van de heren van Ooij niet tegen deze bevoegdheid van de Geërfden actie ondernomen, vrij zeker omdat er geen tegenstrijdige belangen waren. Dat blijkt korte tijd later nog zo te zijn: in 1809 laten beide eigenaren hun visserijen afzonderlijk bij het Departement voor de Jacht en Visserij registreren, zonder dat er van enige onenigheid over de omvang van hun visserijen sprake is (…). De Geërfden hebben het visrecht in het zuidelijke deel van de Waal bij Erlecom op rechtmatige wijze via verjaring verkregen.”Als antwoord op vraag 1 (Kunt u toelichten of en, zo ja, van wie, wanneer en op welke wijze de Geërfden van Erlecom het visrecht hebben verkregen?) is in het rapport vermeld (punt 4, pagina 27):“De Geërfden van Erlecom zijn door verkrijgende verjaring in bezit van het visrecht in de Waal bij Erlecom gekomen. Ter toelichting diene het volgende: er is geen juridische titel van aankomst van deze visrecht bekend. Wel is het zo dat boven (onder 2.6) is aangetoond dat de Geërfden zeker vanaf 1806/07 al in het bezit van de visrechten bij de Erlecomse Dam waren en waarschijnlijk al veel eerder. Sinds 21 september 1772 beschikken zij daarover; dat is het moment waarop de bewuste herzieningsovereenkomst met de erven Van Bylandt werd gesloten. De verjaringstermijn van 33 1/3 jaar (…) die hier van toepassing is, zou dan ten einde lopen op 21 januari 1806. (…)De andere optie: de verjaringstermijn laten starten in 1806/07 stuit op moeilijkheden. (…) ontstaat er in dit geval geen rechtsgeldige eigendomstitel omdat - nog uitgaande van het jaar 1806/07 en een verjaringstermijn van 33 1/3 jaar - die termijn eindigt in 1839 of 1840.”

Voor verkrijgende verjaring was (ook) destijds vereist dat gedurende de gehele verjaringstermijn sprake was van een rustig en ongestoord bezit. Uit de overwegingen in het rapport blijkt evenwel niet van door de Geërfden van Erlecom (althans de Geërfdenassociatie) vanaf 1772 (het jaar van de herzieningsovereenkomst) en dan over een periode van 33 jaar en vier maanden verrichte handelingen die kenmerkend zijn voor het uitoefenen van het bezit van het visrecht. Dat de Geërfdenassociatie de visrechten in beheer had of zeggenschap over die visrechten had, zoals de deskundige opmerkt, betekent niet (zonder meer) dat zij het visrecht voor zichzelf hield, zoals voor het uitoefenen van bezit vereist is.Eerst vanaf 1806 is gebleken van verpachting van het visrecht door de Geërfdenassociatie, maar dit kan volgens de deskundige vanwege het toentertijd geldende recht niet (meer) leiden tot verkrijgende verjaring. Deze laatste conclusie van de deskundige is niet weersproken door [eisers]Voor zover [eisers] nog met de deskundige heeft willen betogen dat in die periode geen sprake is geweest van enige aanspraak van derden of van (de rechtsvoorgangers van) [gedaagden] op het visrecht, is het enkele feit dat er mogelijk geen aanspraak is geweest onvoldoende om te kwalificeren als het verrichten van enige bezitshandeling door de Geërfden.Overigens kan de omstandigheid dat de Geërfden van Erlecom het visrecht in 1809 hebben laten registreren evenmin genoegzaam onderbouwen dat zij rechthebbenden van het visrecht zijn geworden door verkrijgende verjaring.Het voorgaande betekent dat het beroep van [eisers] op verkrijgende verjaring wordt verworpen.

Dat destijds een visrecht ten behoeve van de Geërfden is gevestigd, vindt evenmin voldoende steun in het rapport. De deskundige vermeldt dat hij het zeer aannemelijk acht dat in het onderhavige geval een visrecht ten behoeve van aangelanden is gevestigd die in de aanleg van waterstaatswerken hadden bijgedragen of het onderhoud bekostigden, maar dit wordt niet ondersteund door concrete feiten of omstandigheden. In de akte uit 1772 wordt niet gesproken over een aan de Geërfden toekomend visrecht.

[eisers] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij rechthebbende is van het visrecht van de Geërfden van Erlecom ook gewezen op de herstelbeschikking van het Soeverein Besluit van 25 augustus 1814 (productie 71 bij conclusie na comparitie van [eisers]), waarin is vermeld (zie ook het citaat in punt 3.14 van de conclusie na comparitie van [eisers]):“De reclamant heeft de Verpachtconditiën dezer Visscherij in dato 29 September 1807 en 26 Mei 1813 overgelegd, uit de laetste blijkt, dat de eigenaars toen in het bezit van dezelve waren, terwijl hij ook zelf zegt in zijne Memorie, dat Zij onder het Fransch Gouvernement daarin zijn hersteld geworden. De eigenaars in het bezit dezer Visscherij hersteld zijnde valt hunne reclame niet in de termen van het Besluit.”.

Het beroep op deze beschikking kan [eisers] niet baten, nu deze beslissing geen uitsluitsel geeft over de vraag of de Geërfden van Erlecom destijds de rechtmatige eigenaren van het visrecht waren. De tekst geeft ook geen antwoord op de vraag op welke wijze en van wie zij dit visrecht zouden hebben verkregen. In de beschikking is op grond van enkel en alleen de pachtvoorwaarden van de Geërfden en hun eigen stellingen aangenomen dat zij eigenaren van het visrecht waren. Verwezen wordt tevens naar het rapport van de deskundige (pagina 32), waarin is opgemerkt dat bij deze herstelbeschikking alleen het bezit van niet-heerlijke visrechten werd teruggegeven, welk bezit door de koning is aangenomen op grond van de pachtvoorwaarden uit 1807 en 1813.Voor zover [eisers] in dit kader nog heeft gesteld dat (de rechtsvoorgangers van) [gedaagden] niet heeft/hebben gereclameerd, waaruit dient te worden afgeleid dat zij zich niet als eigenaar beschouwden van het visrecht, ziet [eisers] over het hoofd dat [gedaagden] onbetwist heeft gesteld dat hij als eigenaar en bezitter niet hoefde te reclameren.

Voor zover [eisers] zich heeft beroepen op erfpacht, wordt ook aan dit beroep voorbijgegaan. De deskundige heeft in antwoord op vraag 3 (Kunt u toelichten wat de aard van dit visrecht is (erfpacht of anderszins?), pagina 31) opgemerkt dat van erfpacht als aankomsttitel van het visrecht van de Geërfden geen sprake is. [eisers] heeft dit standpunt niet betwist. De rechtbank sluit zich aan bij dit standpunt van de deskundige.

[eisers] kan evenmin worden gevolgd in zijn betoog dat de visrechten in de Bisonbaai, gelegen in de Randwijkerwaard, aan hem toekomen als rechtsopvolger van de Geërfden van Erlecom. Ook hier gaat [eisers] uit van de veronderstelling dat de Geërfden (in elk geval) sinds 1772 de beschikking hadden over de visrechten in het gebied aan de linkerzijde van de hoofdbedding van de Waal, waar de Bisonbaai in de twintigste eeuw door ontgraving in de Randwijkerwaard is ontstaan. Hiervoor is reeds overwogen dat deze veronderstelling niet juist is, althans niet voldoende is onderbouwd. Bovendien heeft de deskundige in zijn rapport (onder meer pagina’s 3, 4, 30, 35) gemotiveerd uiteengezet dat de visrechten in dit gebied aan [gedaagden] toekomen op grond van beleningsaktes die vanaf 1395 zijn gesloten. Uit de bewoordingen van die beleningsaktes blijkt volgens de deskundige duidelijk dat het de bedoeling was aan (de voorvaderen van) [gedaagden] visrecht te verlenen op al het water dat er was of in de toekomst in het stroomgebied van de Waal zou ontstaan. Dit heeft tot gevolg dat het visrecht van [gedaagden] zich ook uitstrekt over de Bisonbaai, aldus de deskundige. De rechtbank sluit zich aan bij dit standpunt, dat overigens ook door prof. dr. F.C.J. Ketelaar wordt onderschreven.2.12. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, geldt dat [eisers] onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat hij rechthebbende is van het visrecht van de Geërfden van Erlecom. Dit brengt met zich dat de vorderingen van [eisers] afgewezen dienen te worden.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten van het deskundigenonderzoek ad € 6.750,- zullen gelijkelijk worden verdeeld over de conventie en de reconventie, omdat het onderzoek betrekking had op zowel de conventionele als de reconventionele vorderingen. [eisers] zal derhalve in conventie worden veroordeeld tot betaling van de helft van het door [gedaagden] betaalde bedrag van € 3.375,-. Met inachtneming hiervan worden de proceskosten die [eisers] aan [gedaagden] dient te vergoeden begroot op:griffierecht € 282,-salaris advocaat € 2.712,- (6 punten x tarief € 452,-)

kosten deskundigenonderzoek € 1.687,50 (€ 3.375,- : 2)

totaal € 4.681,50

in reconventie

De reconventionele vorderingen zijn erop gebaseerd dat [gedaagden] rechthebbende is van de visrechten op de linkerhelft van de Waal van kilometerraai 873.735 tot 878.700 en in de Bisonbaai. Volgens [gedaagden] gaan zijn rechten terug naar visrechten die in de middeleeuwen zijn beleend aan zijn voorvaderen, de heren Van Ooij. Het ligt op de weg van [gedaagden] feiten en omstandigheden te stellen - en zo nodig te bewijzen - op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat hij rechthebbende van deze visrechten is.

In het tussenvonnis van 27 januari 2016, rechtsoverweging 4.20, is reeds geoordeeld dat als onvoldoende weersproken vaststaat dat [gedaagden] de rechtsopvolger is van Gherit van Ooy, aan wie het heerlijk visrecht van de heerlijkheid Ooij in erfelijke leen is uitgegeven. Dit oordeel vindt bevestiging in het deskundigenrapport waarin hierover - samengevat - het volgende is overwogen:In 1395 werden de burcht Ooij met een nader omschreven gebied en jurisdictie voor het eerst door de Gelderse hertog aan de heren Van Ooij beleend. Daarbij werd ook het visrecht over een bepaald gedeelte in de Waal in leen verstrekt. Omdat de visrechten verbonden waren aan de heerlijkheid Ooij, zijn de visrechten aan te merken als heerlijke visrechten. Uit een beleningsakte van 1402 volgt dat Gherit van Ooij in leen verwierf het visrecht in de Waal, tot het midden van die rivier, bovenstrooms vanaf de Leuterhelle tot aan de panoven, alsmede het visrecht in alle strangen en waden (kolken) die tussen beide topografische benamingen bestaan en die daar nadien ooit nog zullen ontstaan (pagina 3). Hiermee strekten de visrechten zich uit tot buiten de grenzen van de heerlijkheid.Uit de archivalia betreffende de beleningen met de heerlijkheid Ooij blijkt volgens de deskundige dat sedert 1395/1402 een ononderbroken en regelmatige belening heeft plaatsgehad van heren en vrouwen van Ooij met het rechtencomplex, waarvan de visrechten deel bleven uitmaken (pagina 4). De laatste beleningsakte dateert van 16 juli 1790. Daarbij werd Otto van Bylandt beleend met onder meer de burcht te Ooij en de visrechten (pagina 5). De deskundige heeft in zijn rapport helder beschreven op welke wijze en via welke personen het visrecht uiteindelijk is overgegaan op [gedaagden] (pagina’s 1 en 2 van het rapport).

Bij de beoordeling van de vorderingen van [gedaagden] is van belang dat de Waal zijn (hoofdstroom)bedding aan het begin van de zestiende eeuw zodanig in noordelijke richting heeft verlegd, dat het dorp Erlecom werd afgescheiden van Gendt. Door deze verlegging verloor het deel van de Waal ten zuiden van Erlecom (hierna ook: de “oude” Waal) zijn functie als hoofdstroom: dit gedeelte werd een strang . De “oude” Waal werd later ook “het Ooijsche Water” en “de Ooijsche Graaf” genoemd (pagina 6 van het deskundigenrapport). Teneinde te kunnen beoordelen of deze verandering in de loop van de Waal gevolgen heeft gehad voor het visrecht van de heerlijkheid Ooij, is aan de deskundige de vraag voorgelegd of visrechten watervast of bodemvast zijn.

Bij de beantwoording van die vraag heeft de deskundige zich op het standpunt gesteld dat visrechten van oudsher, ten minste tot 1992, watervast waren. Hij heeft dit standpunt gebaseerd op de beleningsaktes met de heerlijkheid Ooij (waarbij de leenman het visrecht tot de helft van de Waal verkreeg), alsmede op een arrest van het gerechtshof Arnhem van 18 november 1930 (pagina 34 van het rapport). Nu [gedaagden] dit standpunt, met verwijzing naar de door hem overgelegde notitie van prof.mr. Ketelaar, heeft onderschreven en [eisers] het standpunt van de deskundige niet (gemotiveerd) heeft weersproken, neemt de rechtbank dit standpunt over.

Met het standpunt dat visrechten watervast waren is echter niet is te verenigen de opvatting van de deskundige dat het visrecht van [gedaagden] (althans de heren van Ooij) zich na de verlegging van de Waal alleen uitstrekte over de “oude” Waal en niet over de nieuw onstane bedding van de “nieuwe” Waal (pagina 31 en 33). De deskundige heeft deze opvatting gebaseerd op een vonnis van 26 mei 1538 (waarvan een transcriptie bij het deskundigenrapport is gevoegd). In dit vonnis werd beslist dat enkele vissers uit Lent en Nijmegen - welke vissers meenden gerechtigd te zijn te vissen aan de Betuwse zijde van de “oude” Waal - vanwege de verlegging van de Waal alleen bevoegd waren om in de “nieuwe” Waal, zoals die op dat moment stroomde of in de toekomst zou stromen, maar alleen aan de Betuwse zijde, te vissen en dat het visrecht op de “oude” Waal over de volle breedte toekwam aan de toenmalige heer van Ooij vanwege zijn visrecht in de strangen, poelen en kolken. Het visrecht van de vissers volgde dus - overeenkomstig het ook door de deskundige ingenomen standpunt dat het visrecht watervast was - het water van de oude naar de nieuwe bedding. Uit het vonnis blijkt niet dat het visrecht van de heer van Ooij zich niet uitstrekte over de linkerhelft van de “nieuwe” Waal. Hierover is geen oordeel gegeven. De vraag of deze visrechten zich (ook) uitstrekten over de linkerhelft van de “nieuwe” Waal was kennelijk niet ter beoordeling voorgelegd. Deze interpretatie van het vonnis uit 1538 is overeenkomstig de opvatting van prof.dr. Ketelaar, zoals weergegeven in zijn notitie gevoegd bij de conclusie na deskundigenrapport van [gedaagden]Op grond hiervan volgt de rechtbank de deskundige niet in zijn standpunt dat het visrecht van de heer van Ooij zich na de verlegging van de Waal alleen uitstrekte over de “oude” Waal en niet over de nieuwe bedding van de “nieuwe” Waal.

Met inachtneming van het uitgangspunt dat een visrecht watervast is, moet worden geoordeeld dat het visrecht van de heer van Ooij het water van de oude naar de nieuwe bedding is gevolgd en dat dit visrecht dus ook betrekking heeft op de nieuwe bedding van de Waal. Dit vindt bevestiging in de verlijbrief van 16 juli 1790 (productie 22 bij conclusie na comparitie van [gedaagden]), waarbij Van Bylandt, de toenmalige heer van Ooij, onder meer in leen heeft ontvangen:“(…) Item die vischerye ter halver diepte toe, in de Waal boven aangaande tegen die strate die tot Leut uyt den dorpe gaat opter Walen en is genaamt Leuter Helle, en keert beneden tegens den panoven bij Nijmegen, und alle strengen en waaden daartussen gelegen die in der tijt zijn off hiernamaals daartuschen werden mogen, in hogen en legen, diepen en drogen (…)”.

Aan dit oordeel staat niet in de weg de omstandigheid dat, zoals de deskundige in zijn rapport heeft gemeld (pagina’s 7 en 8), de heren van Gendt en de Erfhofmeesterij in Erlecom visrechten binnen de heerlijkheid Gendt en Erlecom hadden. Op grond van het door de deskundigen alsook door partijen gehanteerde uitgangspunt dat een heerlijk visrecht in beginsel geacht wordt tot in het midden van een rivier te liggen (welk uitgangspunt ook door prof.dr. Ketelaar wordt ingenomen in zijn boek Oude zakelijke rechten, pagina 227), wordt aangenomen dat de visrechten van de heren van Gendt alleen betrekking hadden op de noordzijde van de Waal, zodat geen sprake kan zijn van visrechten van de heren van Ooij die botsen met die van de heren van Gendt. Voor wat betreft de visrechten van de Erfhofmeesterij is van belang dat de deskundige in zijn rapport heeft opgemerkt dat van de visrechten die tot dit leen behoord zouden hebben al sinds 1539 geen aparte melding meer wordt gemaakt (pagina 8). Er is dus geen reden aan te nemen dat destijds sprake is geweest van rechten die strijdig zouden zijn met de visrechten van de heer van Ooij.[eisers] heeft in dit verband nog verwezen naar de leenakte van 1506 (genoemd in productie 42 bij conclusie na comparitie van ), maar daaruit kan niet worden afgeleid dat visrechten van de heerlijkheid Gendt en Erlecom een beletsel zouden vormen om aan te nemen dat het visrecht van de heren van Ooij ook betrekking had op de nieuwe bedding van de Waal.

Dat de “nieuwe” Waal (grotendeels) niet binnen of langs de heerlijkheid Ooij stroomde, is evenmin een beletsel voor het oordeel dat het visrecht van de heer van Ooij ook betrekking heeft op de nieuwe bedding van de Waal. Zoals de deskundige in zijn rapport opmerkt (pagina 35) laat de tekst van de beleningsakte uit 1402 er geen twijfel over bestaan dat het visrecht van de heerlijkheid Ooij zich destijds ook buiten de grenzen van de heerlijkheid uitstrekte: terwijl het territoir van de heerlijkheid slechts voor een relatief klein deel aan de Waal grensde, mocht het visrecht op grond van de beleningsakte worden uitgeoefend in de Waal (tot het midden van de rivier) vanaf de Leuterhelle - de weg van Leuth naar de Waal - tot aan de Panoven bij Nijmegen. Aangenomen moet derhalve worden dat de regel dat de visrechten van een heerlijkheid zich in principe beperkten tot het territoir van de heerlijkheid uitzonderingen kent waarvan de onderhavige situatie er één is.

Aan het oordeel dat het visrecht van de heer van Ooij ook betrekking heeft op de “nieuwe” Waal doet evenmin af dat, zoals de deskundige heeft gesteld, de heren van Ooij nooit visrechten in die “nieuwe” Waal heeft gepretendeerd (pagina 35 van het rapport) nu - zoals de deskundige ook heeft opgemerkt - een heerlijk visrecht door non-usus niet verloren gaat.

Voor wat betreft de omvang van het visrecht van de heren van Ooij/[gedaagden] geldt het volgende.Volgens [gedaagden] heeft het visrecht betrekking op de linkerzijde van de Waal van kilometerraai 873.735 (stroomopwaarts) tot 878.700 (stroomafwaarts) en in de Bisonbaai. [eisers] heeft niet gemotiveerd betwist dat, indien ervan uitgegaan wordt dat de heer van Ooij door de verlegging van de Waal ook visrechten heeft verkregen in (de linkerzijde van) de “nieuwe” Waal, dit ertoe leidt dat die visrechten aanvangen bij kilometerraai 873.735. Dat het visrecht van [gedaagden] stroomafwaarts eindigt bij kilometerraai 878.700 is door [eisers] evenmin (gemotiveerd) weersproken.In conventie (rechtsoverweging 2.11) is reeds geoordeeld dat het visrecht van [gedaagden] zich ook uitstrekt over de Bisonbaai.

Dit brengt met zich dat de door [gedaagden] gevorderde geboden en verboden - alle gebaseerd op de thans vaststaande stelling dat [gedaagden] rechthebbende is van het visrecht op de linkerzijde van de Waal van kilometerraai 873.735 (stroomopwaarts) tot 878.700 (stroomafwaarts) en in de Bisonbaai - dienen te worden toegewezen.

De gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat deze zal gemaximeerd zoals hierna in de beslissing is vermeld.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Zoals in conventie is overwogen, zullen de kosten van de deskundige gelijkelijk worden verdeeld over conventie en reconventie, omdat het onderzoek betrekking had op zowel de conventionele als de reconventionele vorderingen. [eisers] zal dus (ook) in reconventie worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.687,50 aan [gedaagden] in verband de kosten van het deskundigenonderzoek. Met inachtneming hiervan worden de kosten die [eisers] aan [gedaagden] dient te vergoeden begroot op:salaris advocaat € 1.356,- (6 punten x tarief € 452,- : 2)

kosten deskundigenonderzoek € 1.687,50 (€ 3.375,- : 2)

totaal € 3.043,50

De rechtbank

in conventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eisers] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 4.681,50, alsmede in een bedrag van € 1.687,50 ter zake van het reeds door [eisers] bij wijze van voorschot voldane bedrag in verband met de deskundigenkosten,

in reconventie 3.3. verbiedt [eisers] zijn visactiviteiten uit te oefenen op de linkerhelft van de Waal van kilometerraai 873.735 tot 878.700 en in de Bisonbaai,

verbiedt [eisers] schriftelijke toestemming aan derden te bieden ten behoeve van de hengelsport op de linkerhelft van de Waal van kilometerraai 873.735 tot 878.700 en in de Bisonbaai,

verbiedt [eisers] op de website of anderszins de indruk te wekken dat hij visgerechtigde is of zich op andere wijze als visgerechtigde te gedragen op de linkerhelft van de Waal van kilometerraai 873.735 tot 878.700 en in de Bisonbaai,

gebiedt [eisers] het ertoe te leiden dat het kadaster zijn registers in overeenstemming brengt met het onderhavige vonnis,

bepaalt dat [eisers] een dwangsom van € 5.000,- verbeurt voor iedere overtreding en voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 100.000,00,

veroordeelt [eisers] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op een bedrag van € 3.043,50, alsmede in een bedrag van € 1.687,50 ter zake van het reeds door [eisers] bij wijze van voorschot voldane bedrag in verband met de deskundigenkosten,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk, mr. O. Nijhuis en mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2018.

GR/KH/ON/PB