Einde inhoudsopgave
Rechtsbescherming van ondernemers in aanbestedingsprocedures (R&P nr. VG7) 2013/2.2.5.2
2.2.5.2 Het gelijkwaardigheidsbeginsel
mr. A.J. van Heeswijck, datum 28-11-2013
- Datum
28-11-2013
- Auteur
mr. A.J. van Heeswijck
- JCDI
JCDI:ADS579621:1
- Vakgebied(en)
Aanbestedingsrecht / Europees aanbestedingsrecht
EU-recht / Rechtsbescherming
Bestuursprocesrecht / Algemeen
Aanbestedingsrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
HvJ EU 8 juli 2010, C-246/09 (Bulicke), r.o. 25; HvJ EG 16 mei 2000, C-78/98 (Preston), r.o. 31; HvJ EG 1 december 1998, C-326/96 (Levez), r.o. 18.
HvJ EG 19 juni 2003, C-34/02 (Pasquini), r.o. 70.
Kapteyn e.a. 2008, p. 548. Mogelijk ook Hebly, De Boer & Wilman 2007, p. 24. Anders: Heukels 1999, p. 197-198.
HvJ EU 8 juli 2010, C-246/09 (Bulicke), r.o. 27; HvJ EG 29 oktober 2009, C-63/08 (Pontin), r.o. 45.
HvJ EG 29 oktober 2009, C-63/08 (Pontin), r.o. 45; HvJ EU 8 juli 2010, C-246/09 (Bulicke), r.o. 28.
Bijv. HvJ EG 1 december 1998 (Levez), r.o. 40; HvJ EG 10 juli 1997, C-261/95 (Palmisani), r.o. 33.
HvJ EU 8 juli 2010, C-246/09 (Bulicke), r.o. 28; HvJ EG 16 mei 2000, C-78/98 (Preston), r.o. 57; HvJ EG 1 december 1998, C-326/96 (Levez), r.o. 43. Soms maakt het HvJ EU gebruik van andere termen zoals ‘doelstellingen’ in plaats van ‘voorwerp’ en ‘essentiële elementen’ in plaats van ‘voornaamste kenmerken’, overigens zonder daarmee van eerdere jurisprudentie te willen afwijken; zie bijv. HvJ EU 15 april 2010, C-542/08 (Barth), r.o. 20.
Vgl. Kapteyn e.a. 2003, p. 451.
Wyatt e.a. 2011, p. 294 onder verwijzing naar de conclusies van verschillende A-G’s. Zie voor een discussie over de vraag of een rechtsmiddel tegen een gunningsbeslissing ‘soortgelijk’ is aan een bezwaar tegen een besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb; Manunza 2004 en Hebly, De Boer & Wilman 2007, p. 79. Zie voorts Arrowsmith 2005, p. 1387 naar aanleiding van HvJ EG 19 mei 1999, C-225/ 97 (Commissie/Frankrijk).
Ondanks een grote hoeveelheid jurisprudentie zijn de richtsnoeren van het HvJ voor de toepassingscriteria niet allesomvattend; Wyatt e.a. 2011, p. 293.
HvJ EU 8 juli 2010, C-246/09 (Bulicke), r.o. 34; HvJ EG 29 oktober 2009, C-63/08 (Pontin), r.o. 55.
HvJ EU 8 juli 2010, C-246/09 (Bulicke), r.o. 34.
Bijv. HvJ EG 10 juli 1997, C-261/95 (Palmisani), r.o. 38, waarin een regeling inzake aansprakelijkheid voor te late omzetting van een richtlijn werd vergeleken met de algemene regeling inzake nietcontractuele aansprakelijkheid. Mogelijk anders: Heukels 1999, p. 198. Volgens Tridimas 2000, p. 471, ligt het in de rede bij de zoektocht naar ‘soortgelijke’ rechtsvorderingen aansluiting te zoeken bij het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht, maar ook hij erkent dat in sommige situaties nuancering noodzakelijk is. Zie ook Tridimas 2005, p. 427.
HvJ EG 10 juli 1997, C-261/95 (Palmisani), r.o. 39. In positieve zin uitgedrukt: dan is voldaan aan het gelijkwaardigheidsbeginsel, aldus Wyatt e.a. 2011, p. 293.
Tridimas 2005, p. 426; Tridimas 2000, p. 469.
Wyatt e.a. 2011, p. 293.
HvJ EU 8 juli 2010, C-246/09 (Bulicke), r.o. 29; HvJ EG 16 mei 2000, C-78/98 (Preston), r.o. 61; HvJ EG 1 december 1998, C-326/96 (Levez), r.o. 44.
Wyatt e.a. 2011, p. 293.
Zie ook Wyatt e.a. 2011, p. 293 met verwijzing naar HvJ EG 19 mei 1998, C-132/95 (Jensen), r.o. 50-51. Zie tevens HvJ EG 19 juni 2003, C-34/02 (Pasquini), r.o. 59; HvJ EG 21 september 1983, de gevoegde zaken C-205-215/82 (Milchkontor), r.o. 23; HvJ EG 6 mei 1982, C-54/81 (Fromme), r.o. 6; HvJ EU 26 januari 2010, C-118/08 (Urbanos), r.o. 44.
HvJ EG 16 mei 2000, C-78/98 (Preston), r.o. 62.
Op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel, of assimilatie- of equivalentiebeginsel, mogen procedureregels voor rechtsvorderingen die zijn gebaseerd op het Unierecht niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale rechtsvorderingen.1 Volgens het HvJ geeft het gelijkwaardigheidsbeginsel uitdrukking aan het beginsel van gelijke behandeling.2 Sommige schrijvers beschouwen het beginsel als een toepassing van het in artikel 18 VWEU neergelegde verbod op discriminatie op grond van nationaliteit.3 Het HvJ heeft herhaaldelijk benadrukt dat het gelijkwaardigheidsbeginsel lidstaten niet verplicht hun meest gunstige procedureregels toe te passen op rechtsvorderingen met een Unierechtelijke grondslag.4
Bij de toetsing van een nationale procedureregel aan het gelijkwaardigheidsbeginsel zijn twee stappen te onderscheiden. In de eerste plaats moet worden gezocht naar een ‘soortgelijke’ nationale rechtsvordering. Het HvJ benadrukt in deze zoektocht de rol van de nationale rechter, “die als enige rechtstreeks bekend is met de procedurevoorschriften voor beroepen op basis van nationaal recht”.5 Dit weerhoudt het HvJ er in veel gevallen echter niet van om op basis van de door de nationale rechter verstrekte gegevens uitvoerige aanwijzingen te geven over de verenigbaarheid van de betrokken nationale bepaling met het Unierecht.6 Bij de vergelijking van rechtsvorderingen die aan het Unierecht zijn ontleend met nationale rechtsvorderingen zijn het ‘voorwerp’ en de ‘voornaamste kenmerken’ beslissend.7 Deze tamelijk vage maatstaf biedt weinig houvast en kan de nationale rechter de nodige hoofdbrekens bezorgen.8 Het antwoord op de vraag of twee rechtsvorderingen ‘soortgelijk’ zijn is in belangrijke mate afhankelijk van het niveau van abstractie.9 Naarmate een hoger abstractieniveau wordt toegepast, komen meer rechtsvorderingen in aanmerking om met elkaar te worden vergeleken. Het is lastig hierover algemene uitspraken te doen.10 Uit de jurisprudentie van het HvJ, met name die op het gebied van arbeidsrechtelijke geschillen, lijkt te kunnen worden afgeleid dat ‘soortgelijke’ rechtsvorderingen in de eerste plaats moeten worden gezocht binnen het rechtsgebied waar het geschil onder valt.11 Dit kan echter slechts een vertrekpunt zijn. Grenzen tussen verschillende rechtsgebieden zijn arbitrair en kunnen per lidstaat verschillen. Bovendien kijkt het HvJ over de grenzen van rechtsgebieden heen. Het HvJ lijkt bijvoorbeeld rechtsvorderingen tot schadevergoeding wegens schending van antidiscriminatiebepalingen als ‘soortgelijk’ te beschouwen, ongeacht het rechtsgebied waaronder deze vallen.12 Voorts lijkt het HvJ de vergelijking van rechtsvorderingen tussen particulieren en de overheid enerzijds en die tussen particulieren onderling anderzijds niet principieel uit te sluiten.13 Duidelijk is dus dat de nationale rechter in zijn zoektocht naar ‘soortgelijke rechtsvorderingen’ zelfstandig zijn gehele rechtsstelsel zorgvuldig zal moeten analyseren. Mogelijk levert deze zoektocht niets op. In dat geval zijn er geen procedureregels die met elkaar kunnen worden vergeleken en kan van een schending van het gelijkwaardigheidsbeginsel geen sprake zijn.14
Wanneer een ‘soortgelijke’ rechtsvordering is gevonden, moet de procedureregel in de tweede plaats op gelijkwaardigheid worden getoetst. Het gelijkwaardigheidsbeginsel verbiedt zowel directe als indirecte discriminatie. 15 Volgens de jurisprudentie van het HvJ vergt de toets van nationale procedureregels aan het gelijkwaardigheidsbeginsel een contextuele benadering.16 Procedureregels mogen namelijk niet op zichzelf worden beschouwd, maar moeten worden onderzocht “met inaanmerkingneming van de plaats van die bepaling in de gehele procedure en van het verloop en de bijzondere kenmerken ervan voor de verschillende nationale instanties”. 17 Zo hoeven bijvoorbeeld hogere proceskosten niet tot een schending van het gelijkwaardigheidsbeginsel te leiden, wanneer deze verband houden met de formaliteiten van de procesgang.18 De door het HvJ voorgeschreven contextuele analyse van procedureregels is kenmerkend voor toepassing van antidiscriminatiebepalingen. Wanneer verschillen in behandeling tussen rechtsvorderingen met een Unierechtelijke grondslag en nationale grondslag objectief kunnen worden gerechtvaardigd door factoren die geen verband houden met hun oorsprong, is van een schending van het gebod tot gelijke behandeling sprake.19 Belangrijk is tot slot dat procedureregels op objectieve en abstracte wijze met elkaar moeten worden vergeleken, dus los van de concrete feiten en omstandigheden van het geschil waarin de vraag naar de verenigbaarheid van een procedureregel met het gelijkwaardigheidsbeginsel is gerezen.20