2.2.8 De intensiteit van toetsing van nationaal recht aan het Unierecht

Het Unierecht, waaronder de in dit hoofdstuk besproken algemene rechtsbeginselen, oefent wezenlijke invloed uit op het procesrecht van lidstaten. De intensiteit waarmee het nationale recht aan het Unierecht moet worden getoetst, is echter niet altijd duidelijk.1 De jurisprudentie van het HvJ biedt wel handvatten.

Als een Europese regel en een nationale regel aan hetzelfde feitencomplex verschillende rechtsgevolgen verbinden, is er sprake van een conflict tussen twee normen of anders gezegd een ‘directe botsing’.2 In dat geval kiest het HvJ voor de Simmenthal-benadering en moet de nationale regel zonder meer buiten toepassing worden gelaten.3 Als er geen sprake is van een directe botsing, maar een nationale regel de toepassing van het Unierecht beperkt, een situatie die door Ortlep en Verhoeven wordt aangeduid als een geval van ‘indirecte botsing’,4 kiest het HvJ in de regel voor de Rewe/Comet-benadering. 5 Ingevolge de Rewe/Comet-benadering geldt een veel mildere maatstaf en moeten de belangen die de nationale regel beoogt te beschermen, worden afgewogen tegen de effectieve toepassing van het Unierecht.6 Deze afweging kan in het voordeel van de nationale regel uitvallen, zodat de nationale regel niet zonder meer buiten toepassing hoeft te worden gelaten. Bij een indirecte botsing past het HvJ soms een meer indringende toets toe op grond van het beginsel van effectieve rechtsbescherming.7 De intensiteit van toetsing aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming neemt een plaats in tussen de Simmenthal-benadering en de Rewe/ Comet-benadering.8 Beperkingen van het beginsel van effectieve rechtsbescherming worden aanvaard, maar alleen wanneer deze voorzien in een algemeen belang en geen onevenredige of onduldbare ingreep inhouden, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast.9 Het is niet eenvoudig te voorspellen of een nationale regel aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming moet worden getoetst of dat de Rewe/ Comet-benadering moet worden gevolgd.10 Het beginsel van effectieve rechtsbescherming stelt minimumeisen aan de nationale rechtsstelsels die het recht op een eerlijk proces waarborgen. Aspecten die het recht op een eerlijk proces raken, zoals de toegang tot een onafhankelijke rechter, zullen dus aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming moeten worden getoetst.11 Voor de beoordeling van procedureregels die het recht op een eerlijk proces niet raken, is de Rewe/Comet-benadering aangewezen. Er bestaat een grijs gebied. Zoals hiervoor al is opgemerkt, is de relatie tussen het beginsel van effectieve rechtsbescherming enerzijds en het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel anderzijds in de jurisprudentie van het HvJ nog niet uitgekristalliseerd.12

Het onderscheid tussen directe en indirecte botsing kan worden geïllustreerd aan de hand van de jurisprudentie van het HvJ over in strijd met het Unierecht opgelegde vergoedingen.13 In Ciola was aan een bedrijf dat ligplaatsen voor boten verhuurde bij beschikking een geldboete opgelegd voor een overtreding van een nationale regel die een maximum stelde op het aantal ligplaatsen dat mocht worden verhuurd aan in het buitenland woonachtige booteigenaren. Volgens het HvJ was deze administratieve handeling in strijd met het vrije verkeer van diensten.14 Onder verwijzing naar Simmenthal oordeelde het HvJ dat de beschikking, die nota bene definitief was geworden, buiten toepassing moest worden gelaten door de nationale rechter.15 In Barra was aan buitenlandse studenten in strijd met het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit lesgeld in rekening gebracht.16 Hier was het kwaad echter al geschied. Anders dan in Ciola het geval was, waren de vergoedingen die in strijd met het Unierecht waren opgelegd namelijk al betaald. In het Unierecht ontbreken voorschriften voor terugvordering van bedragen die in strijd met het Unierecht zijn geïnd en dus moesten de nationale regels die het recht op terugvordering beperkten volgens het HvJ worden getoetst aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel.17 Het HvJ koos in Barra duidelijk voor de Rewe/Comet-benadering.

Bij de indeling van een situatie in de categorie directe dan wel indirecte botsing is oplettendheid vereist. Zo kan bijvoorbeeld het beginsel van gezag van gewijsde in veel situaties een geoorloofde beperking inhouden van de toepassing van het Unierecht, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel worden nageleefd.18 In geval van terugvordering van staatssteun die ten onrechte niet bij de Commissie is aangemeld, is een beroep op gezag van gewijsde van een rechterlijke uitspraak echter uitgesloten, wanneer de Commissie al eerder bij beschikking terugvordering van de steun had gelast. In dat specifieke geval is het beginsel van gezag van gewijsde namelijk in strijd met de exclusieve bevoegdheid van de Commissie om de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt te beoordelen.19 Dan moet worden gekozen voor de Simmenthal-benadering, die een indringende toets vereist.20

Directe en indirecte botsing kan helaas niet altijd de door het HvJ gekozen benadering verklaren. In het bijzonder Factortame zorgt voor de nodige hoofdbrekens.21 Uit dit arrest volgt dat de nationale rechter over de bevoegdheid moet beschikken om de werking van nationale regelgeving te schorsen. Dit vloeit voort uit het beginsel van effectieve rechtsbescherming, dat lidstaten verplicht te voorzien in rechtsmiddelen om de bescherming van de rechten die particulieren aan het Unierecht ontlenen te verzekeren.22 In Factortame twijfelde de nationale rechter aan de verenigbaarheid van een nationale regel met het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit en het beginsel van vrijheid van vestiging. Een nationale regel verbood hem in afwachting van het antwoord van het HvJ op prejudiciële vragen over deze kwestie een voorlopige maatregel te treffen. Deze laatste nationale regel was niet in strijd met de toepasselijke bepalingen van het Unierecht, te weten het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit of de vrijheid van vestiging, maar beperkte ‘slechts’ de uitoefening van deze rechten. Er was dus sprake van een indirecte botsing.23 Toch koos het HvJ voor de Simmenthal-benadering en oordeelde onder verwijzing naar dit arrest dat de nationale regel buiten toepassing moest worden gelaten.24