HR, 10-02-2023, nr. 22/02619

De procesinleiding bestaat uit twee onderdelen genaamd ‘cassatiemiddel I’ en ‘cassatiemiddel II’ met toelichting.

Onderdeel I5.klaagt dat ten onrechte is overwogen dat voldaan is aan het in art. 1:266 lid 1 sub a BW geformuleerde criterium dat de moeder niet in staat is om de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, als bedoeld in artikel 1:247 lid 2 BW, te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de kinderen aanvaardbaar te achten termijn.

Ten onrechte heeft de rechtbank volgens het onderdeel het wettelijke criterium van 1:266 BW laten prevaleren boven het bepaalde in artikel 8 EVRM. Uit de rechtspraak van het EHRM6.blijkt dat een andere maatstaf dan de wettelijke, zoals neergelegd in artikel 1:266 BW, moet worden toegepast door de rechter wanneer de vraag voorligt of het ouderlijk gezag beëindigd moet worden. Slechts wanneer voortzetting van de band tussen het kind en zijn/haar ouders in het nadeel zal zijn voor de verdere ontwikkeling van het kind, aldus de jurisprudentie van het EHRM ("where the maintenance of family ties would harm the child's health and development"), kan en mag er sprake zijn van beëindiging van het ouderlijk gezag. De maatstaf die het EHRM aanlegt is strenger dan die welke door de Nederlandse wetgever en rechters worden toegepast, namelijk of de ouders in staat zijn om binnen een voor het kind aanvaardbare termijn de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding weer te dragen. In de opvatting van het EHRM is de maatstaf niet het perspectief van het kind volgens het onderdeel, maar gaat het om de vraag of de voortduring van het ouderlijk gezag bij een plaatsing van het kind elders zodanig nadelig zal uitpakken voor het kind dat beëindiging van het ouderlijk gezag onontkoombaar is. Slechts in buitengewoon ernstige gevallen (“very exceptional circumstances”) mag de maatregel van gezagsbeëindiging worden toegepast.

Deze strengere, door het EHRM gehanteerde toets, brengt ook met zich mee dat, als beide ouders belast zijn met het ouderlijk gezag, de noodzakelijkheids-, subsidiariteits- en redelijkheidstoets de rechter verplicht te onderzoeken of misschien volstaan kan worden met het beëindigen van het ouderlijk gezag van één ouder. Het hof heeft, gelet op het bepaalde in art. 8 EVRM en de jurisprudentie daarover van het EHRM, nagelaten te onderzoeken of een minder ingrijpende maatregel mogelijk was, zoals het beëindigen van uitsluitend het ouderlijk gezag van de vader.

Onderdeel II7.klaagt dat ten onrechte is overwogen dat voldaan is aan het in art. 1:266 BW onder a) geformuleerde criterium. Het hof zou ten onrechte hebben overwogen dat de moeder en de vader beiden te kampen hebben met persoonlijke problematiek en/of beperkingen waardoor de uitoefening van het ouderlijk gezag, met name in de communicatie met de andere ouder, de pleegouders en de hulpverleners, wordt bemoeilijkt en dat er enige twijfel bestaat of de bereidheid van de moeder om de kinderen blijvend in de pleeggezinnen te laten opgroeien op termijn wel voldoende bestendig is. Ook is onvoldoende gemotiveerd waarom, gelet op de coöperatieve houding van moeder, gevreesd moet worden dat voortzetting van het ouderlijk gezag van moeder nadelig is voor de kinderen en dat er getwijfeld moet worden aan haar acceptatie, en emotionele toestemming aan de kinderen8., dat dezen opgroeien in een pleeggezin. Het hof heeft het onderbouwde verweer dat de houding van de moeder weliswaar kritisch is, maar zij op geen enkele wijze de GI de voet heeft dwars gezet en nooit beslissingen genomen die niet in het belang van de kinderen waren, onvoldoende onderzocht, onvoldoende serieus genomen en daar onvoldoende op gerespondeerd. De reële mogelijkheid is opengebleven dat de onrust bij de kinderen tijdens de contactmomenten niet door de ouders is veroorzaakt (3.10.5), maar hun negatieve reactie op de omgangscontacten - zelfs rekening houdend met de grote psychische en ontwikkelingsproblemen die de kinderen vertonen - vooral hun oorzaak vinden in onvoldoende steun van de GI aan de ouders, de pleegouders en de kinderen om deze omgangscontacten tot een succes te maken.

Ook de overweging van het hof dat, als moeder het ouderlijk gezag behoudt, er ieder jaar opnieuw een rechterlijke toetsing in het kader van de ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing moet plaatsvinden, waardoor de pleegouders onvoldoende naar de kinderen kunnen uitdragen dat zij bij de pleegouders mogen blijven wonen, is niet gegrondvest op concrete feiten en omstandigheden. Deze overweging is niet te rijmen met de constatering van het Hof dat moeder bereid is om de kinderen te laten opgroeien in het pleeggezin. Dat het hof twijfelt of deze toestemming bestendig zal zijn, moge zo zijn, maar ten tijde van de beslissing is deze bereidheid er nog steeds. Het hof heeft geen feiten en omstandigheden kunnen noemen waarop deze gerede twijfel is gebaseerd, aldus het middel.

De onderdelen gaan in op de verhouding tussen artikel 8 EVRM en artikel 1:266 BW (onderdeel I) en de invulling hiervan door het hof (onderdeel II). Alvorens tot behandeling van de klachten over te gaan, schets ik het toepasselijke rechtskader.

Rechtskader

Op grond van art. 1:266 lid 1 sub a BW kan de rechtbank het gezag van een ouder beëindigen indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 1:247 lid 2 in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn. Met deze grond voor gezagsbeëindiging heeft de wetgever tot uitdrukking willen brengen dat stabiliteit en continuïteit in de opvoeding van een kind belangrijk is, zodat ook ruimte voor beëindiging van het gezag is in die gevallen waarin gerede twijfel is over de bereidheid van de ouders om hun kind duurzaam in een pleeggezin te laten opgroeien.9.

Die ruimte is er evenwel ook in het geval die gerede twijfel er niet is, maar het belang van het kind bij stabiliteit en continuïteit in zijn opvoedingssituatie zwaarder weegt. In 2008 heeft Uw Raad de rechtspraak genuanceerd waarin werd aangenomen dat de voormalige maatregel van gedwongen ontheffing van het gezag niet kon worden uitgesproken in het geval dat de betrokken ouder blijk had gegeven van zijn bereidheid om het kind in het pleeggezin te laten opgroeien. Het blijk geven van die duurzame bereidheid moet volgens Uw Raad weliswaar in de beoordeling worden betrokken, maar staat niet (zonder meer) in de weg aan gedwongen ontheffing.10.

In 2015 is door inwerkingtreding van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen met het criterium van de aanvaardbare termijn in artikel 1:266 BW voorgaande rechtspraak gecodificeerd. De rechter zal op grond van alle omstandigheden van het geval moeten beoordelen of een gezagsbeëindigende maatregel aan de orde is.11.Door de wetgever is beoogd om herhaaldelijke, zich over jaren uitstrekkende, verlengingen van een ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing zonder perspectief op terugplaatsing bij de ouders niet meer mogelijk te doen zijn.12.

Het ijkpunt voor het bepalen van de aanvaardbare termijn is de periode van onzekerheid die het kind kan overbruggen over de vraag in welk gezin het kind verder zal opgroeien zonder verdergaand ernstige schade voor zijn ontwikkeling op te lopen.13.Als successievelijk gedurende twee of meer jaren ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing wordt opgelegd, zal die vraag des te indringender moeten worden beantwoord en is gezagsbeëindiging aan de orde. Wat voor een minderjarige een aanvaardbare termijn is, is afhankelijk van zijn leeftijd en ontwikkeling, maar voor jongere kinderen zal de termijn over het algemeen korter zijn dan voor de oudere kinderen.14.

Zelfs als ouders instemmen met de langdurige pleeggezinplaatsing van hun kind, lijkt de wetgever volgens Bruning reden te zien om een gezagsbeëindiging uit te spreken zodat het juridische gezag - op termijn - kan worden uitgeoefend door degenen die verantwoordelijk zijn voor de dagelijkse verzorging en opvoeding van het kind. In de situatie die de wetgever voor ogen heeft gehad – namelijk van jonge kinderen die al geruime tijd in een pleeggezin wonen, terwijl duidelijk is dat niet bij de ouders hun toekomstperspectief ligt – zullen de uitzonderingsgevallen waarin de gezagsbeëindiging wordt afgewezen op grond van de discretionaire bevoegdheid slechts zeer beperkt moeten blijven, aangezien de maatregel nu juist bedoeld is om het perspectief van het kind, en niet dat van ouders, centraal te stellen.15.

Volgens art. 8 lid 1 EVRM (voor zover hier van belang) heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven en volgens lid 2 is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.16.Een rechterlijke beslissing op de voet van art. 1:266 BW tot beëindiging van het ouderlijk gezag over een kind met wie die ouders gezinsleven hebben, vormt onmiskenbaar een inmenging in het gezinsleven als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM.17.Over de verhouding tussen gezagsbeëindiging en art. 8 EVRM is door de wetgever daarom nog opgemerkt dat de maatregel bij wet moet worden voorzien en dus niet willekeurig kan worden genomen, maar ook dat een lichtere maatregel de voorkeur verdient als daarmee het doel kan worden bereikt en de inmenging in het gezinsleven moet in een redelijke verhouding te staan tot het doel dat met de maatregel wordt nagestreefd.18.

Het EHRM weegt in het kader van artikel 8 EVRM het belang van het kind uitdrukkelijk (expliciet) mee in de belangenafweging die moet worden gemaakt in de scheiding tussen kind en ouders, ongeacht de onderlinge verschillen tussen de lidstaten die kunnen leiden tot overheidsingrijpen.19.Art. 3 lid 1 IVRK brengt mee dat de belangen van het kind bij de afweging een eerste overweging vormen.20.De (biologische) ouders kunnen volgens het EHRM op grond van art. 8 EVRM geen aanspraak maken op maatregelen die de gezondheid en ontwikkeling van het kind zouden schaden. Het is belangrijk dat het kind daarom in het pleeggezin verblijft totdat de oorspronkelijke gezinssituatie zodanig is hersteld dat er (weer) sprake is van een ‘veilige en gezonde leefomgeving’.21.

“(…) to strike a reasonable balance between the competing interests at stake while at the same time being guided by the best interests of the child.”22.

“(…) the parent cannot be entitled under Article 8 of the Convention (art. 8) to have such measures taken as would harm the child's health and development.”23.

“(…) perceptions as to the appropriateness of intervention by public authorities in the care of children vary from one Contracting State to another, depending on such factors as traditions relating to the role of the family and to State intervention in family affairs and the availability of resources for public measures in this particular area. However, consideration of what is in the best interests of the child is in every case of crucial importance”24.

Uit de jurisprudentie van het EHRM valt af te leiden met welke factoren rekening gehouden moet worden bij de beantwoording van de vraag of een kind al dan niet herenigd dient te worden met zijn ouders: de hiervoor vermelde veilige en gezonde leefomgeving van de oorspronkelijke gezinssituatie, de behoefte van het kind aan stabiliteit, de mogelijkheid van het kind zich positief te ontwikkelen, de duur van het verblijf in het pleeggezin, de hechting en de band met de pleegouders, de nog bestaande hechtingsrelatie en band met de oorspronkelijke ouders en de mening van het kind.25.

In zaken over pleeggezinplaatsingen heeft de herenigingsdoelstelling vanaf medio jaren ’90 van de vorige eeuw steeds meer plaats moeten maken voor de zogenoemde continuïteitsdoelstelling: het EHRM ziet het niet meer als een absolute verplichting om het kind na een uithuisplaatsing te herenigen met zijn (biologische) ouders, maar vindt het in bepaalde gevallen wenselijk om het kind (langdurig) bij de pleegouders te laten verblijven. Het is niet in het belang van het kind om in een leefomgeving te verblijven waar zijn ontwikkeling gevaar loopt.26.Ook in de zaak Strand Lobben/Noorwegen in 2019 heeft het EHRM onder meer overwogen (in par. 206) dat art. 8 EVRM eist dat de belangen van het kind en die van de ouders tegen elkaar worden afgewogen en (in par. 208 e.v.) dat een kinderbeschermingsmaatregel in beginsel tijdelijk moet zijn, maar dat de belangen van het kind om – na het verstrijken van een aanzienlijke periode – zijn feitelijke gezinssituatie bij pleegouders te kunnen voortzetten, kunnen prevaleren boven de belangen van de ouders bij gezinshereniging.27.

“206. In instances where the respective interests of a child and those of the parents come into conflict, Article 8 requires that the domestic authorities should strike a fair balance between those interests and that, in the balancing process, particular importance should be attached to the best interests of the child which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parents (…)

207. (…) it is clearly also in the child’s interest to ensure its development in a sound environment, and a parent cannot be entitled under Article 8 to have such measures taken as would harm the child’s health and development (…).

208. (…) when a considerable period of time has passed since the child was originally taken into public care, the interest of a child not to have his or her de facto family situation changed again may override the interests of the parents to have their family reunited”28.[onderstreping, A-G]

Nationale autoriteiten moeten wel volgens het EHRM voldoende inspanningen leveren om een uithuisplaatsing te voorkomen dan wel, als dat reeds is gebeurd, een hereniging van ouders en kind mogelijk te maken.29.

Uw Raad heeft in rov. 3.3.3 van de beschikking van 22 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:108 overwogen:

“Het hof heeft na een afweging van de belangen van de minderjarige en die van de moeder geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden het belang van de minderjarige bij duidelijkheid, continuïteit en een ongestoord hechtingsproces zwaarder weegt dan het belang van de moeder. Het hof heeft niet miskend dat uit art. 8 EVRM en de uitspraak Strand Lobben voortvloeit dat een echte afweging moet worden gemaakt tussen de belangen van het kind en die van zijn ouder(s), maar heeft deze afweging gemaakt. Het hof heeft, zoals uit het vorenstaande volgt, zijn oordeel niet slechts gegrond op het tijdsverloop sinds de minderjarige zich bij de pleegmoeder bevindt. Het heeft voorts de mogelijkheid van hereniging van de minderjarige met de moeder serieus in overweging genomen. Het oordeel van het hof is toereikend gemotiveerd. Voor het overige is het oordeel van het hof van feitelijke aard en kan het in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.”30.

De cassatieonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het middel miskent dat de rechtsgrond voor de gezagsbeëindiging niet alleen het verstrijken van de aanvaardbare termijn is, maar vooral dat een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd. Art. 1:266 BW geeft dan ook niet een minder strenge maatstaf dan art 8 EVRM. In het WODC-rapport over de eindevaluatie van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen wordt geadviseerd de term ‘de voor het kind aanvaardbare termijn’ als omslagpunt van een OTS met uithuisplaatsing naar een gezagsbeëindiging te behouden, omdat in de basis deze term betekent dat gekozen moet worden vanuit de ontwikkelingsperspectief van het kind. Het rapport beveelt wel aan om daarnaast de term ‘voor de minderjarige noodzakelijk’ toe te voegen, zodat meer op maat - en in lijn met artikel 8 EVRM - kan worden getoetst aan de noodzaak tot een ingrijpende maatregel van gezagsbeëindiging en daarmee meer tegemoet wordt gekomen aan de rechtswaarborgen voor ouders en minderjarigen.31.

In rov. 3.11 heeft het hof geoordeeld dat het in het belang van de kinderen noodzakelijk is dat het gezag van de moeder wordt beëindigd. Anders dan het middel betoogt, heeft het hof in de onderhavige zaak in lijn met de maatstaf van artikel 8 EVRM de gezagsbeëindiging beoordeeld. Uit de bestreden uitspraak volgt dat het hof in (onder meer) rov. 3.10.6-3.10.7 heeft geoordeeld dat voor de kinderen het kantelpunt bereikt is, omdat voortzetting van het ouderlijk gezag door de moeder op een voor de kinderen nadelige (en zelfs schadelijke) wijze doorwerkt op hun ontwikkeling. Het ontwikkelperspectief van de kinderen staat in de afweging voorop. Daarmee is voldaan aan zowel de maatstaf van artikel 1:266 lid 1 sub a BW als die van artikel 8 EVRM, omdat vanuit dat ontwikkelperspectief van het kind het noodzakelijk is gebleken het gezag van de moeder te beëindigen. Uit de bestreden rechtsoverwegingen (rov. 3.10.6) volgt immers dat het hof het niet in het belang van de kinderen acht om de onzekerheid over hun toekomstperspectief verder te laten duren, juist omdat een groot nadeel bij de verdere ontwikkeling van deze kinderen is gebleken.

“Gelet op het trauma dat bij de kinderen nog steeds aanwezig is en de gevoelens van onveiligheid die de kinderen bij beide ouders ervaren is het voor de kinderen noodzakelijk dat zij geen enkele twijfel kunnen hebben over de plek waar zij in ieder geval tot aan hun volwassenheid mogen opgroeien.”

Deze motivering van het hof is niet onbegrijpelijk in het licht van het procesdossier en hetgeen ter zitting is verklaard door de raad: “Juist deze twee kinderen voelen meer dan gemiddeld aan wat er speelt. Ze zoeken de duidelijkheid ook continu bewust op.” En namens de GI: “Het is duidelijk zichtbaar dat de gezagsbeëindigende maatregel[ing] echt voor rust heeft gezorgd. Dit hangt samen met de boodschap die de pleegouders aan de kinderen hebben kunnen geven. Hierdoor komen de kinderen eindelijk toe aan hun ontwikkeling, wat eerder niet het geval was. (…) Nadat er een omgangsmoment heeft plaatsgevonden zie je bij de kinderen weer gedragsproblemen ontstaan. Het is voor deze kinderen van groot belang dat ze 100% zeker weten dat ze bij de pleegouders opgroeien, zodat ze de noodzakelijke verdere stappen kunnen doorlopen. Deze kinderen hebben enorm goede voelsprietjes, ook als er aan ze verteld wordt dat ze in het pleeggezin mogen opgroeien zullen ze de onrust die de jaarlijkse verleng[ing]en meebreng[t] [en] bij de pleegouders aanvoelen. Dat geldt ook indien er toestemming bij de moeder voor bijvoorbeeld een behandeling moet worden gevraagd. Deze kinderen staan continue aan en zijn ontregeld door stress. Ze staan nog voortdurend in een overlevingsstand. Hierdoor kan het proces van stabilisatie en rust nog niet plaatsvinden. Toen de ouders nog belast waren met het gezag vond er veel vertraging plaats in het verkrijgen van toestemming van de ouders voor het nemen van gezagsbeslissingen, waardoor de noodzakelijke hulpverlening voor de kinderen vertraging opliep. Daar komt bij dat beide ouders nog tegenstrijdige boodschappen afgeven voor wat betreft de acceptatie voor het feit dat de kinderen blijvend in het pleeggezin zullen opgroeien.”

Een andere of ‘lichtere’ maatregel, namelijk het door de moeder laten behouden van het gezag en het voortduren van de ondertoezichtstelling is ook door het hof beoordeeld (rov. 3.10.7, eerste alinea), maar niet in het belang van de kinderen geacht in het licht van de nadelige uitwerking op de ontwikkeling van de kinderen door de onzekerheid waarin zij in die situatie leven (rov. 3.10.6, tweede alinea), de moeilijke uitoefening van het ouderlijk gezag van moeder met name in de communicatie (rov. 3.10.7, derde alinea) en omdat er enige twijfel bestaat of de bereidheid van moeder om de kinderen blijvend in de pleeggezinnen te laten opgroeien op termijn wel voldoende bestendig is (rov. 3.10.7, vierde alinea).

De motivering van het hof is gebaseerd op de verklaringen ter zitting, stellingen van de GI in het beroepschrift d.d. 25 februari 2022 en verklaringen van de pleegouders in het procesdossier over onder meer het gedrag van de kinderen na uithuisplaatsing en na contactmomenten met de ouders en hoe door de ouders de verzoeken tot inzet van hulp zijn opgepakt. Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof niet gegrondvest is op concrete feiten en omstandigheden mist het daarom feitelijke grondslag. Voor zover geklaagd wordt dat het hof op basis van die omstandigheden en feiten niet tot het oordeel had kunnen komen, miskent het middel dat de motivering voor de gezagsbeëindiging in het licht van het voorgaande toereikend en begrijpelijk is, maar vooral feitelijk van aard, zodat in cassatie de juistheid van dat oordeel niet kan worden onderzocht.

De klachten in onderdeel I en II stuiten op het voorgaande af.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G