HR, 26-05-2023, nr. 21/04343

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/04343

Zitting 3 maart 2023

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[verzoeker]

tegen

1. [verweerster 1]2. [verweerder 2]3. [verweerster 3]4. de gezamenlijke erven van [erflater]5. [verweerder 5]6. [verweerster 3] , in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [erflater]

1. Inleiding en samenvatting

1.1 Verzoeker (hierna: [verzoeker]) en verweerders sub 1 t/m 5 (hierna: [verweerster 1] en [verweerder 2] , [verweerster 3] en (de erven) [erflater], respectievelijk [verweerder 5], hierna tezamen: [verweerders sub 1 t/m 5]) zijn elk rechthebbende van één van de vier appartementsrechten waarin een pand is gesplitst. In deze procedure hebben zij over en weer verschillende verzoeken gedaan ter verkrijging van vervangende machtigingen ex art. 5:121 BW, onder meer voor het uitvoeren van bepaalde werkzaamheden. [verweerders sub 1 t/m 5] hebben daarnaast verzocht om een vervangende machtiging voor wijziging van de splitsingsakte, inhoudende een wijziging van de in het splitsingsreglement neergelegde stemverhouding (art. 5:140 BW). Het hof heeft de machtiging ex art. 5:140 BW verleend. De op grond van art. 5:121 door [verweerders sub 1 t/m 5] gevraagde machtigingen zijn door het hof afgewezen omdat – kort gezegd – het aan de VvE is hierom te verzoeken en niet aan de individuele eigenaars. [verzoeker] richt zich in het principale cassatieberoep met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen het verlenen van de machtiging ex art. 5:140 BW. Onder andere wordt geklaagd dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast bij de beantwoording van de vraag of [verzoeker] zijn medewerking aan wijziging van de stemverhouding zonder redelijke grond heeft onthouden, dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend en dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van [verzoeker] heeft gepasseerd. In het incidentele cassatieberoep komen [verweerders sub 1 t/m 5] op tegen de afwijzing van hun verzoeken ex art. 5:121 BW. Volgens hen heeft het hof miskend dat deze machtigingen in dit geval ook door hen als individuele eigenaars kunnen worden verzocht. Naar mijn bevinding zijn het principale en het incidentele cassatieberoep niet ontvankelijk voor zover gericht tegen respectievelijk ingesteld door de gezamenlijke erven van [erflater] , en dienen deze voor het overige te worden verworpen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [het pand] (hierna: het pand) is gesplitst in vier appartementsrechten. Rechthebbenden van die appartementsrechten zijn [verzoeker] en [verweerders sub 1 t/m 5] Stemgerechtigden in de betreffende vereniging van eigenaars (hierna: de VvE) zijn [verweerders sub 1 t/m 5] en [verzoeker] .

(ii) In artikel M van de splitsingsakte2.is met betrekking tot de vergadering van eigenaars bepaald dat alle besluiten moeten worden genomen met instemming van alle eigenaars. Daarmee wordt afgeweken van artikel 37 leden 1, 2 en 5 van het toepasselijke modelreglement.3.Voor elk appartementsrecht kan één stem worden uitgebracht.

(iii) De eigendomsverdeling en verdeelsleutel voor de schulden en kosten tussen de appartementseigenaars is als volgt:

- [verweerster 1] en [verweerder 2] : appartementsrecht [a-straat 1a] , souterrain en begane grond, verdeelsleutel 21,5%;

- [verweerster 3] en (de erven van) [erflater] : appartementsrecht [a-straat 1b] , eerste en tweede etage, verdeelsleutel 31,5%;

- [verzoeker] : appartementsrecht [a-straat 1c] , derde en vierde etage, verdeelsleutel 29%;

- [verweerder 5] : appartementsrecht [a-straat 1d] , vijfde etage, verdeelsleutel 18%.

(iv) [verweerders sub 1 t/m 5] en [verzoeker] hebben eerder procedures gevoerd die zien op vervangende machtigingen:

- bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 16 september 20154.is het verzoek van [verweerster 3] , [erflater] en [verweerder 5] om een vervangende machtiging om het splitsingsreglement te wijzigen in die zin dat de afwijkende bepaling met betrekking tot de unanimiteit der uitgebrachte stemmen komt te vervallen, afgewezen;

- bij (tussen)beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 27 februari 20175.is

a. aan [verweerders sub 1 t/m 5] en [verzoeker] een vervangende machtiging verstrekt tot het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden conform het meerjarenonderhoudsplan 2015-2018 (hierna: MJOP);

b. aan [verzoeker] een vervangende machtiging verstrekt tot het bijwerken van het schilderwerk van het trappenhuis tot maximaal € 1.000,-;

c. aan [verzoeker] een vervangende machtiging verleend tot het inschakelen van ing. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) bij de oplevering van schilderwerk, werk van de aannemer en andere werkzaamheden;

- de kantonrechter heeft op 18 september 2017 in een proces-verbaal van de zitting6.vastgelegd dat [erflater] ter zake van de uitvoering van de werkzaamheden betreffende het MJOP de coördinator is en toezicht zal houden op de werkzaamheden van de aannemer, maar dat dit onverlet laat dat aan [verzoeker] een vervangende machtiging is verleend om [betrokkene 1] toezicht te laten houden op de werkzaamheden als bedoeld in de beschikking van 27 februari 2017 en vragen te stellen dan wel opmerkingen te plaatsen.

(v) Vanaf eind september 2017 zijn werkzaamheden verricht aan het pand.

(vi) In een door [verweerders sub 1 t/m 5] aanhangig gemaakt kort geding is op 23 maart 2018 vonnis gewezen.7.[verweerders sub 1 t/m 5] vorderden in deze procedure dat [verzoeker] zou worden veroordeeld tot betaling van:

a. € 7.625,- voor resterende meerkosten voor onderhoudswerkzaamheden;

b. € 5.800,- voor het plaatsen van groene geglazuurde stenen en twee lateien; en

c. € 780,- voor nog niet betaalde maandelijkse bijdragen.

De kantonrechter heeft de vordering sub a. afgewezen omdat deze is ingesteld door [verweerders sub 1 t/m 5] in persoon en niet door de VvE. Voor het overige zijn [verweerders sub 1 t/m 5] in hun vordering niet ontvankelijk verklaard. De kantonrechter heeft aan deze beslissing, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat voor zover op [verzoeker] betalingsverplichtingen rusten, deze zijn gebaseerd op zijn lidmaatschap van de VvE. De kosten waarvan betaling wordt gevorderd, komen voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaars, zodat, bij gebreke van een andersluidende regeling, ter zake slechts aan de VvE een vorderingsrecht toekomt.

(vii) De laatste vergadering van eigenaars is op 21 maart 2018 gehouden.

(viii) [erflater] heeft op 27 april 2018 een eindafrekening opgemaakt betreffende de uitgevoerde onderhoudswerkzaamheden. Volgens die berekening is in totaal een bedrag van € 154.179,97 besteed en dient [verzoeker] nog een bedrag van € 13.425,- bij te betalen.

(ix) De VvE heeft geen bestuur. [verweerder 5] en [verweerster 3] staan als vertegenwoordigers van de VvE bij de Kamer van Koophandel geregistreerd. Over de benoeming van een bestuur zijn partijen het niet eens geworden.

Bij inleidend verzoekschrift van 3 augustus 2018 hebben [verweerders sub 1 t/m 5] het volgende verzocht:

a. een vervangende machtiging ex art. 5:140 BW tot het wijzigen van de akte van splitsing in die zin dat artikel M van het splitsingsreglement vervalt, zodat besluiten conform het modelreglement kunnen worden genomen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen;

b. een vervangende machtiging ex art. 5:121 BW tot het vaststellen van de eindspecificatie van de kosten van het groot onderhoud van 2017-2018 conform de op 27 april 2018 opgestelde eindspecificatie van € 154.179,97;

c. een vervangende machtiging tot het vaststellen van de verdeling van deze kosten over de vier eigenaars conform de huidige verdeelsleutel;

d. veroordeling van [verzoeker] tot betaling van het nog niet betaalde deel van zijn aandeel van 29% in deze kosten door overmaking op de bankrekening van de VvE van € 13.425,-;

e. een vervangende machtiging ex art. 5:121 BW tot het uitvoeren van aan de lift en meterkast gerelateerde werkzaamheden zoals besloten in de huisvergadering van 21 maart 2018;

f. voor zover noodzakelijk: een vervangende machtiging ex art. 5:121 BW voor het afzagen van de hijsbalk.

Aan hun verzoek ex art. 5:140 BW hebben [verweerders sub 1 t/m 5] ten grondslag gelegd – samengevat – dat de besluitvorming in de VvE stagneert omdat [verzoeker] structureel met niet in redelijkheid verdedigbare argumenten tegen voorstellen van de andere VvE-leden stemt en hij terugkomt op in de huisvergadering genomen besluiten. De standaardregeling – dat een volstrekte meerderheid van stemmen nodig is – en de wet bieden [verzoeker] voldoende bescherming en deze regeling is ook redelijker, aldus [verweerders sub 1 t/m 5]

[verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tot afwijzing van de verzoeken. Hij heeft bij tegenverzoek een aantal vervangende machtigingen ex art. 5:121 BW verzocht. Deze tegenverzoeken zijn in cassatie niet van belang en blijven daarom verder buiten bespreking.

Er heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 17 december 2018, waarbij door beide partijen een pleitnota is overgelegd. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn door [verweerders sub 1 t/m 5] producties ingediend, waarop [verzoeker] bij akte heeft gereageerd.

Bij beschikking van 30 augustus 20198.heeft de kantonrechter op het daartoe strekkende verzoek van [verweerders sub 1 t/m 5] :

- sub b: aan [verweerders sub 1 t/m 5] vervangende machtiging verleend ten aanzien van de vereiste medewerking althans toestemming die de VvE behoeft om de eindrekening vast te stellen op € 154.179,97, verminderd met de kosten voor het afzagen van de hijsbalk;

- sub d: [verzoeker] veroordeeld tot betaling van € 13.425,-, verminderd met de kosten voor het afzagen van de hijsbalk;

- sub e: [verweerders sub 1 t/m 5] vervangende machtiging verleend ten aanzien van de vereiste medewerking althans toestemming die de VvE behoeft teneinde de werkzaamheden aan de meterkast en lift te verrichten.

De overige verzoeken van [verweerders sub 1 t/m 5] (waaronder het verzoek sub a ex art. 5:140 BW) zijn door de kantonrechter afgewezen.

Aan deze beslissing heeft de kantonrechter – samengevat en voor zover in cassatie van belang – het volgende ten grondslag gelegd:

Vervangende machtigingen [verweerders sub 1 t/m 5]

- De weigeringen van [verzoeker] dienen te worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid, die de verhoudingen tussen de appartementseigenaars en de VvE beheerst. Een vervangende machtiging kan worden verleend als kan worden vastgesteld dat de medewerking of toestemming door de betrokken appartementseigenaar zonder redelijke grond wordt geweigerd. Voor de vraag of daarvan sprake is zijn alle relevante omstandigheden van het geval van belang.9.In het kader van deze afweging worden de betwiste werkzaamheden en bijbehorende kostenposten afzonderlijk besproken (rov. 16).

- [verzoeker] is gehouden bij te dragen aan de door en ten behoeve van de VvE uitgevoerde werkzaamheden, met uitzondering van de kosten voor het afzagen van de hijsbalk (rov. 17 tot en met 25, 29 en 33).

Vervangende machtiging wijziging splitsingsakte ex art. 5:140 BW

- Het beroep van [verzoeker] op het gezag van gewijsde van de eerdere beschikkingen gaat niet op. [verweerders sub 1 t/m 5] baseren hun vordering (ook) op andere feiten (rov. 26).

- [verzoeker] heeft diverse bezwaren aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat hij een redelijk belang heeft bij het weigeren van de toestemming om de splitsingsakte te wijzigen. Hoewel uit de stukken blijkt dat [verzoeker] maar moeizaam zijn instemming verleent en hij op sommige punten de grens opzoekt qua standpunten, neemt dat niet weg dat ook niet uit de stukken blijkt dat [verweerders sub 1 t/m 5] bereid zijn met [verzoeker] in overleg te treden over de twistpunten, dan wel dat zij [verzoeker] tegemoet komen (rov. 27).

- Partijen staan met betrekking tot een aantal punten lijnrecht tegenover elkaar, maar met regelmaat kunnen zij over zaken wél consensus bereiken. Het enkele feit dat [verzoeker] het met een aantal voorstellen van [verweerders sub 1 t/m 5] betreffende het onderhoud niet eens is (geweest) maakt niet dat daarmee het belang van wijziging van de splitsingsakte is gegeven en de weigering om mee te werken zonder redelijke grond is. Het wijzigen van de splitsingsakte zou tot gevolg hebben dat [verweerders sub 1 t/m 5] zonder enige inspraak van [verzoeker] besluiten kunnen nemen die tevens [verzoeker] aangaan, waartegen [verzoeker] alleen met een verzoekschrift kan ageren. Dit lijkt niet wenselijk. Dit deel van het verzoek wordt daarom afgewezen (rov. 28).

[verzoeker] is van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen met het verzoek tot vernietiging van die beschikking voor zover daarin de verzoeken van [verweerster 1] sub b, d en e zijn toegewezen.

In incidenteel hoger beroep hebben [verweerders sub 1 t/m 5] verzocht de betreden beschikking te vernietigen voor zover daarin hun verzoeken sub a en c zijn afgewezen. Voorts hebben zij hun inleidend verzoek gewijzigd en het hof verzocht:

- aan [verweerders sub 1 t/m 5] een machtiging ex art. 5:121 BW te verlenen met het oog op herstel van de voordeurdrempel van de toegangsdeur op basis van de offerte van 20 maart 2018;

- aan [verweerders sub 1 t/m 5] voorwaardelijk een machtiging ex art. 5:121 BW te verlenen om het bedrag dat [verzoeker] op grond van de in hoger beroep vast te stellen kosten van verbouwing (inbegrepen zijn overige reguliere betalingsverplichting) verschuldigd is in rechte te vorderen.

Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd.

Tijdens de procedure in hoger beroep is [erflater] overleden.10.

Er heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 21 januari 2021. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd. De zaak is daarna zes maanden aangehouden om te bezien of de benoeming door partijen van een interim-bestuur van de VvE kan leiden tot een minnelijke regeling.11.Omdat partijen er niet in zijn geslaagd tot een vergelijk te komen, hebben zij het hof verzocht alsnog beschikking te wijzen.

Bij beschikking van 20 juli 202112.heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover daarin het door [verweerders sub 1 t/m 5] sub b, d en e verzochte is toegewezen en het meer of anders verzochte is afgewezen. Opnieuw rechtdoende heeft het hof aan [verweerders sub 1 t/m 5] vervangende machtiging tot wijziging van de splitsingsakte verleend, in die zin dat artikel M van het splitsingsreglement vervalt en dat in plaats daarvan besluiten conform artikel 37 van het modelreglement kunnen worden genomen met volstrekte meerderheid der uitgebrachte stemmen, met afwijzing van het meer of anders verzochte.

Daartoe heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen.

Voorafgaand aan de bespreking van de afzonderlijke verzoeken heeft het hof het volgende vooropgesteld:

“3.4 Het hof overweegt als volgt. Op dit moment is er geen formeel bestuur van de VvE. Weliswaar staan [verweerder 5] en [verweerster 3] blijkens het bericht van 30 maart 2021 van de zijde van [verweerders sub 1 t/m 5] inmiddels als bestuurders van de VvE geregistreerd, maar die registratie heeft op zich zelf geen betekenis omdat ervan moet worden uitgegaan dat hieraan, zoals [verzoeker] in zijn reactie naar voren heeft gebracht, geen besluit van de vergadering van eigenaars ten grondslag ligt.

3.5 In samenhang met het voorgaande overweegt het hof dat de VvE (als rechtspersoon) niet bij de procedure is betrokken. [verweerder 5] en [verweerster 3] vertegenwoordigen de VvE niet in de procedure. Omdat de VvE geen bestuur heeft, kan deze niet alsnog in de onderhavige procedure als belanghebbende worden opgeroepen. Dit heeft gevolgen voor de toewijsbaarheid van de verzoeken die over en weer zijn gedaan. Verzochte machtigingen die zien op de betaling van onderhoudsbijdragen of andere kosten ten behoeve van de VvE kunnen niet aan individuele appartementseigenaars in persoon ( [verweerders sub 1 t/m 5] ) worden verleend. Voor zover op [verzoeker] betalingsverplichtingen rusten, zijn deze gebaseerd op zijn lidmaatschap van de VvE en is het aan de VvE om betaling te vorderen. Een veroordeling tot betaling ten behoeve van de VvE kan niet buiten betrokkenheid van de VvE door de individuele appartementseigenaars ten gunste van zichzelf worden gevorderd, nog daargelaten dat zo'n vordering niet past in de onderhavige verzoekschriftprocedure.3.6 Voor het functioneren van een vereniging van eigenaars is een goed functionerend bestuur onmisbaar, omdat zo'n vereniging haar taak en bevoegdheden uitoefent door middel van een bestuur. Met betrekking tot de taak en de bevoegdheden van de VvE overweegt het hof het volgende. Op grond van artikel 5:126 BW voert (het bestuur van) de VvE het beheer over de gemeenschap, daaronder begrepen het aanbrengen van veranderingen en vernieuwingen. De VvE ziet voorts toe op de nakoming van verplichtingen die de appartementseigenaars bij of krachtens de wet of het reglement jegens elkaar hebben. Het bestuur beheert de middelen van de vereniging en geeft leiding aan de dagelijkse gang van zaken. Het bestuur heeft voorts tot taak om besluiten uit te voeren en daartoe uitvoerings- en beheershandelingen te (laten) verrichten. De bepaling in het reglement dat in afwijking van het bepaalde in artikel 37 leden 1, 2 en 5 van het modelreglement alle besluiten worden genomen met instemming van alle eigenaars strekt zich in beginsel niet uit over het beheer door de VvE. Het is dus niet zo, dat voor iedere uitvoeringshandeling van een door de vergadering van appartementseigenaars genomen besluit steeds de toestemming nodig is van alle appartementseigenaars. Hoewel die vergadering het hoogste orgaan is in de vereniging, zijn beheer- en uitvoeringshandelingen niet steeds aan de toestemming van de vergadering onderworpen. De VvE is voorts bevoegd handelingen te verrichten die zien op onderhoud of behoud van gemeenschappelijke gedeelten of op werkzaamheden die geen uitstel kunnen dulden.3.7 Met uitzondering van de verzochte machtiging sub a. zien alle verzochte machtigingen op toepassing van artikel 5:121 BW. In dit artikel wordt, voor zover relevant, de bevoegdheid gegeven aan een individuele appartementseigenaar om van de kantonrechter een vervangende machtiging te verzoeken, die in de plaats komt van de medewerking of toestemming van een of meer andere appartementseigenaars, van de vereniging van eigenaars of een van haar organen (zoals de vergadering van eigenaars). Het gaat dan om medewerking of toestemming die nodig is voor het verrichten van een bepaalde handeling (rechtshandeling of feitelijke handeling) met betrekking tot gemeenschappelijke gedeelten. De bevoegdheid om een vervangende machtiging te verzoeken komt op gelijke wijze toe aan de vereniging van eigenaars of aan de vergadering van eigenaars (als orgaan van de vereniging) met betrekking tot de medewerking of toestemming van een of meer appartementseigenaars. De machtiging kan worden verleend indien de medewerking of toestemming zonder redelijke grond wordt geweigerd of degene die medewerking of toestemming moet geven, zich niet verklaart. In art. 5:121 lid 3 wordt bepaald dat indien het verzoek het aanbrengen van een nieuw werk of installatie betreft, de kantonrechter desverzocht een regeling kan vaststellen met betrekking tot de verhouding waarin appartementseigenaars in de kosten moeten bijdragen.3.8 Voor toepassing van art 5:121 BW moet worden vastgesteld van welk(e) (rechts)persoon of orgaan van de vereniging medewerking of toestemming is vereist voor het verrichten van een bepaalde handeling met betrekking tot gemeenschappelijke gedeelten en door wie in dat geval vervangende machtiging kan worden verzocht. Als een vervangende machtiging wordt verzocht door of jegens een (rechts)persoon of orgaan van de vereniging op wie niet de bevoegdheid rust om toestemming of medewerking te verlenen of te verzoeken met betrekking tot de te verrichten handeling, zal het verzoek worden afgewezen.”

Vervolgens heeft het hof de verzoeken ex art. 5:121 BW en tot veroordeling van [verzoeker] tot betaling inhoudelijk beoordeeld:

“3.11 Het is aan de VvE om de eindafrekening op te stellen van de op basis van een MJOP verrichte werkzaamheden. Op basis van die eindafrekening wordt vervolgens aan de hand van de verdeelsleutel met betrekking tot ieders aandeel door de VvE vastgesteld welk bedrag een ieder aan de VvE verschuldigd is. Hier wreekt zich dat weliswaar op informele wijze door [erflater] een eindafrekening is opgesteld, maar de VvE daarbuiten is gebleven. Ook is het bepaald ongelukkig te noemen dat de individuele appartementseigenaars zich ieder met de uitvoering van het MJOP hebben bezig gehouden op basis van voorheen verleende machtigingen, terwijl die uitvoering nu juist een taak van de VvE is. [verzoeker] vindt voorts dat bepaalde kosten - die wel zijn gemaakt en ten last[e] van de VvE komen - niet gemaakt hadden hoeven worden en dat hij niet kan worden verplicht bij te dragen in die kosten. De vaststelling in die bijdrage moet door de VvE worden gedaan en bij een geschil daarover zal de VvE ten minste in de procedure dienen te worden betrokken. Dat zelfde geldt als er een nieuw werk of een nieuwe installatie moet worden aangebracht: op de voet van artikel 5:121 lid 3 kan de kantonrechter op verzoek van de VvE (dan wel van appartementseigenaar of orgaan van de VvE als de VvE niet meewerkt) een verdeling van kosten vaststellen.3.12 Bovenstaande overwegingen - naast 3.11 met name 3.5 tot en met 3.8 - leiden ertoe dat het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de aan [verweerders sub 1 t/m 5] verleende vervangende machtiging ten aanzien van de vereiste medewerking althans toestemming die de VvE behoeft teneinde de eindafrekening vast te stellen op € 154.179.97 (sub b) zal worden toegewezen. Het hof zal hieronder ingaan op de kosten van het afzagen van de hijsbalk, nu die kosten door de kantonrechter in het dictum in mindering zijn gebracht. Het verzoek van [verweerders sub 1 t/m 5] om hun alsnog een vervangende machtiging te verlenen tot het vaststellen van de verdeling van het bedrag van € 154.179,97 over de vier eigenaren conform de huidige verdeelsleutel (sub c), zal worden afgewezen. Deze verzoeken komen niet voor toewijzing in aanmerking en zullen alsnog worden afgewezen nu de VvE niet bij de procedure is betrokken.3.13 Het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de veroordeling van [verzoeker] tot betaling aan [verweerders sub 1 t/m 5] van € 13.425,- (ook hier: verminderd met de kosten voor het afzagen van de hijsbalk) (sub d) zal worden toegewezen. In plaats daarvan zal het hof het verzoek van [verweerders sub 1 t/m 5] afwijzen omdat zij dit verzoek niet kunnen doen buiten de VvE om en zij voorts in persoon geen aanspraak kunnen maken op een bijdrage aan de VvE. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen hierboven onder 3.5 is overwogen.3.14 Ook het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de aan [verweerders sub 1 t/m 5] verleende vervangende machtiging ten aanzien van de vereiste medewerking althans toestemming die de VvE behoeft teneinde de werkzaamheden aan de meterkast en lift te verrichten (sub e) zal worden toegewezen. De uitvoering van deze werkzaamheden valt op grond van artikel 5:126 BW onder het beheer van het bestuur van de VvE en de VvE zou die werkzaamheden ter hand kunnen nemen. Het hof gaat er daarbij van uit dat de vergadering van appartementseigenaars (inclusief [verzoeker] ) akkoord is gegaan met een plan om een timmerman en een elektricien in te schakelen voor de desbetreffende werkzaamheden. Uit een verslag van een vergadering van 17 april 2018 valt zijn toestemming af te leiden en overigens heeft hij onvoldoende gesteld over mogelijke voorwaarden die hij aan de toestemming zou hebben verbonden. De grief van [verzoeker] tegen hetgeen de kantonrechter ter zake onder 23 van het vonnis heeft overwogen wordt verworpen omdat die grief onvoldoende is toegelicht. Het hof verwijst voorts naar hetgeen onder 3.4 en 3.5 is overwogen (de VvE is niet bij de procedure betrokken). Het vonnis zal op dit onderdeel daarom worden vernietigd en het verzoek tot vervangende machtiging zal alsnog worden afgewezen.(…)3.17 Het verzoek van [verweerders sub 1 t/m 5] om de aan [verzoeker] verleende machtiging ten aanzien van de werkzaamheden om de hijsbalk te vervangen te vernietigen (sub g) zal worden toegewezen. Een beslissing hierover moet door de VvE worden genomen. Op dit onderdeel zal het bestreden vonnis worden vernietigd en het verzoek van [verzoeker] op dit punt zal alsnog worden afgewezen. Hieruit volgt dat ook het verzoek van [verzoeker] (sub h) zal worden afgewezen en dat het verzoek sub f van [verweerders sub 1 t/m 5] om de hijsbalk af te zagen alsnog zal worden afgewezen omdat hiervoor betrokkenheid van de VvE is vereist.3.18 Het gewijzigd verzoek om aan [verweerders sub 1 t/m 5] een machtiging te verlenen met het oog op herstel van de voordeurdrempel van de toegangsdeur naar het pand op basis van een nader genoemde offerte zal worden afgewezen omdat dit valt onder het beheer van de VvE. Het verzoek kan niet zonder de VvE daarin te betrekken, worde[n] toegewezen.3.19 Het verzoek [verweerders sub 1 t/m 5] voorwaardelijk een machtiging te verlenen om het bedrag dat [verzoeker] op grond van de in hoger beroep vastgestelde kosten van verbouwing (inbegrepen zijn overige reguliere betalingsverplichting) in rechte te vorderen, leent zich evenmin voor toewijzing. Een vordering in rechte tot betaling van degelijke kosten dient door de VvE te worden ingesteld. Dit verzoek zal worden afgewezen.”

Tot slot heeft het hof het verzoek van [verweerders sub 1 t/m 5] ex art. 5:140 BW beoordeeld:

“3.22 [verweerders sub 1 t/m 5] hebben ter onderbouwing van hun grief gesteld - en dat is ook door het hof geconstateerd tijdens de mondelinge behandeling - dat de besluitvorming tussen de appartementseigenaars stagneert en dat over tal van kwesties wordt geprocedeerd. Omdat in de vergadering van eigenaars unanimiteit is vereist, ontstaat keer op keer een impasse. Inmiddels liggen de onderhoudswerkzaamheden stil. Daarbij is het onmogelijk gebleken om tot benoeming van een bestuur te komen. De weigering van [verzoeker] om zijn medewerking te verlenen aan wijziging van het splitsingsreglement acht het hof zonder redelijke grond. Zonder die wijziging is de VvE onbestuurbaar en de situatie in de vergadering van eigenaars onwerkbaar. De vrees van [verzoeker] dat aan zijn wensen voorbij zal worden gegaan en dat hij niet serieus zal worden genomen, acht het hof op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting niet gegrond. Wel dient de besluitvorming gestructureerd te zijn, maar er is geen aanleiding om te veronderstellen dat [verweerders sub 1 t/m 5] daarvan af zouden zien en [verzoeker] niet bij de besluitvorming zouden betrekken. Daarbij merkt het hof nog op dat in de besluitvorming binnen de VvE ieder[e] afzonderlijke appartementseigenaar niet steeds zijn zin kan krijgen, dat een verschil van inzicht over de noodzaak van te maken kosten op zichzelf niet ertoe leidt dat besluiten onredelijk zijn, dat de appartementseigenaars zich bewust moeten zijn van de taken en de bevoegdheden van de VvE en dat de vergadering van eigenaars en individuele eigenaars zich niet met ieder detail in de uitvoering van besluiten dienen te bemoeien. Meer in zijn algemeenheid geldt dat de onderlinge verhouding tussen de appartementseigenaars wordt beheerst door redelijkheid en billijkheid.3.23 Het bestreden vonnis zal met betrekking tot de niet verleende machtiging sub a worden vernietigd en de machtiging zal alsnog worden verleend. Dit zal er toe leiden dat de vergadering van eigenaars een bestuur kan benoemen en dat de VvE zich in rechte kan laten vertegenwoordigen.”

Bij procesinleiding van 19 oktober 2021 heeft [verzoeker] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Verweerders sub 1 t/m 5 hebben geconcludeerd primair tot niet-ontvankelijkheid en subsidiair tot verwerping van het principaal cassatieberoep. Tevens hebben verweerders sub 1 t/m 6 incidenteel cassatieberoep ingesteld. [verzoeker] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans verwerping van het incidentele cassatieberoep. Na kennisgeving van de procesinleiding heeft verweerster sub 6 een nader verweerschrift ingediend.13.

Het principaal cassatieberoep van [verzoeker] is gericht tegen de verlening van de door [verweerders sub 1 t/m 5] , onder wie [erflater] , verzochte vervangende machtiging tot wijziging van de akte van splitsing op de voet van art. 5:140 BW.

Naar volgt uit hetgeen het hof heeft overwogen, is in de loop van de procedure in hoger beroep partij [erflater] overleden.14.Het geding is op diens naam voortgezet. Bij deze stand van zaken moest het cassatieberoep worden ingesteld tegen de gezamenlijke erfgenamen van [erflater] .15.

Het is dan ook in beginsel terecht dat [verzoeker] in zijn procesinleiding in de onderhavige verzoekschriftprocedure als verweerder heeft aangemerkt: de gezamenlijke erven van [erflater] .

In hun verweerschrift in het principaal cassatieberoep hebben [verweerders sub 1 t/m 5] zich echter op het standpunt gesteld dat ambtshalve moet worden onderzocht of [verzoeker] al dan niet ontvankelijk is in zijn principaal cassatieberoep (verweerschrift, nr. 1.3), waarna zij primair tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep hebben geconcludeerd (p. 24). Daartoe voeren zij aan dat uit de verklaring van erfrecht d.d. 24 november 202016.volgt dat [verweerster 3] executeur is van de nalatenschap van [erflater] . In die hoedanigheid was zij vanaf 24 november 2020 uitsluitend en privatief bevoegd de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen (art. 4:145 BW). Zij is in het principaal cassatieberoep echter niet betrokken in haar hoedanigheid van executeur, aldus [verweerders sub 1 t/m 5] (verweerschrift, nrs. 1.1-1.3).

In zijn reactie op het niet-ontvankelijkheidsverweer heeft [verzoeker] , voor zoveel nodig, de Hoge Raad verzocht [verweerster 3] in hoedanigheid van executeur in het geding te roepen (verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep tevens houdende een reactie op het niet-ontvankelijkheidsverweer in het principale cassatieberoep, nr. 1.8).

Genoemd verzoek is door de rolraadsheer gehonoreerd. [verweerster 3] in haar hoedanigheid van executeur (hierna: q.q.) is toegevoegd als verweerder sub 6. Op 23 februari 2022 heeft de griffier aan [verweerster 3] in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [erflater] kennis gegeven van de indiening van de procesinleiding. Daarbij is meegedeeld dat een verweerschrift kan worden ingediend en incidenteel cassatieberoep kan worden ingesteld.

Op 28 april 2022 is een ‘nader verweerschrift’ ingediend, dat geacht moet worden (uitsluitend) van [verweerster 3] q.q. afkomstig te zijn.17.[verweerster 3] q.q. voert daarin hetzelfde verweer en stelt daarbij hetzelfde incidenteel cassatieberoep in als dat van de overige verweerders, in welk verband wordt verzocht om inlassing van het eerste verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep (nader verweerschrift, nr. 16).

Aldus is het principaal beroep gericht tegen zowel de gezamenlijke erven van [erflater] als [verweerster 3] in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [erflater] . De vraag rijst in hoeverre [verzoeker] ontvankelijk is jegens deze verweerders.

In het algemeen geldt dat de executeur tot taak heeft de goederen der nalatenschap te beheren, tenzij de erflater anders heeft beschikt (art. 4:144 lid 1 BW). De beheersbevoegdheid van de executeur is privatief: hij is beheersbevoegd met uitsluiting van de erfgenamen (art. 4:145 lid 1 BW).18.De executeur vertegenwoordigt gedurende zijn beheer bij de vervulling van zijn taak de gezamenlijke erfgenamen in en buiten rechte (art. 4:145 lid 2 BW). Volgens uw Raad treedt de executeur daarbij op als privatief vertegenwoordiger van de erfgenamen, hetgeen betekent dat de erfgenamen niet zelf als zodanig voor de nalatenschap kunnen optreden.19.Zij zijn dus niet bevoegd om zonder toestemming van de executeur te procederen, noch als eiser/verzoeker noch als verweerder.20.De executeur is met uitsluiting van de erfgenamen bevoegd tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de nalatenschap.21.

In dit geval blijkt uit de overgelegde verklaring van erfrecht dat [erflater] in zijn testament zijn echtgenote heeft benoemd tot executeur met het recht van beheer, welke benoeming zij heeft aanvaard. Daarmee is uitsluitend [verweerster 3] q.q. bevoegd te procederen in zaken betreffende het beheer van de nalatenschap. Daaronder valt naar mijn mening ook de door erflater als appartementseigenaar ingezette procedure tot verkrijging van een vervangende machtiging op de voet van art. 5:140 BW.

Hieruit volgt dat [verzoeker] niet ontvankelijk is in zijn beroep voor zover dat is gericht tegen de gezamenlijke erfgenamen van [erflater] .

Het principale cassatiemiddel van [verzoeker] omvat, naast een inleiding (1.1 t/m 1.7), vier klachtonderdelen, genummerd 2.1 tot en met 2.4.

Onderdeel 2.1: verlening vervangende machtiging ex art. 5:140 BW

Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 3.22 en 3.23 van de bestreden beschikking, waarin het hof tot het oordeel komt dat aan [verweerders sub 1 t/m 5] vervangende machtiging tot wijziging van de splitsingsakte zal worden verleend (art. 5:140 BW).

Het onderdeel bevat een introductie (2.1 en 2.1.1) en zes subonderdelen (2.1-I tot en met 2.1-VI). De subonderdelen 2.1-V en 2.1-VI worden aangekondigd als een toelichting op en verdere uitwerking van subonderdelen 2.1-I tot en met 2.1-IV, maar bevatten zelf ook een aantal klachten.

Subonderdeel 2.1-I klaagt dat het hof in rov. 3.22 en 3.23 heeft miskend dat voor de vraag of in dit geval sprake is van het zonder redelijke grond weigeren mee te werken aan het wijzigen van een stemverhouding – in casu van consensus naar meerderheid – hoge eisen worden gesteld, zowel aan de maatstaf waaraan getoetst wordt als aan de motivering van het oordeel. Het zonder redelijke grond weigeren moet aldus worden begrepen dat die weigering elk rechtens te respecteren belang ontbeert, aldus het subonderdeel.

Bij de beoordeling van deze klacht kan het volgende worden vooropgesteld. De akte van splitsing kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars (art. 5:139 lid 1 BW).22.Verder is toestemming vereist van eventuele beperkt gerechtigden of beslagleggers (lid 3). Toestemming van de beslaglegger is echter niet nodig indien de wijziging uitsluitend betrekking heeft op het reglement (lid 4). Als door een of meer van de appartementseigenaars of andere betrokkenen wordt geweigerd medewerking respectievelijk toestemming te verlenen, kan door een of meer eigenaars aan wie ten minste de helft van het aantal stemmen in de vergadering van eigenaars toekomt om een vervangende machtiging van de kantonrechter worden verzocht (art. 5:140 leden 1 en 2 BW).23.Doel van de regeling is het doorbreken van een eventuele impasse die kan ontstaan als gevolg van het ontbreken van de vereiste medewerking.24.

Het verzoek kan slechts worden toegewezen als de medewerking of toestemming ‘zonder redelijke grond’ wordt geweigerd. Daarbij gaat het er niet om of verzoeker de houding van de wederpartij kan uitleggen als het zonder redelijke grond weigeren van medewerking, maar of de rechter van oordeel is dat van zulk een weigering sprake is.25.Art. 5:140 lid 1 BW kan worden beschouwd als een bijzondere uitwerking van het beginsel dat de verhouding tussen de appartementseigenaars wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, welk beginsel meebrengt dat de voor wijziging van de akte vereiste medewerking niet zonder redelijke grond kan worden geweigerd.26.Het gaat daarbij om een volledige toetsing door de rechter en niet om een beperkte, marginale toetsing. Daarbij moeten alle relevante omstandigheden worden afgewogen.27.Bij de beoordeling van de vraag of een weigering tot medewerking aan een wijziging van de akte zonder redelijke grond is, mag een afweging van de redelijkheid van de beoogde wijziging tegen die van de bestaande regeling mede betrokken worden.28.

Het oordeel of sprake is van een redelijke grond voor weigering van medewerking als bedoeld in 5:140 BW kan, als berustende op een afweging van feitelijke omstandigheden, in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.29.

Uit het voorgaande volgt dat de klacht is gebaseerd op een uitgangspunt dat geen steun vindt in het recht. De toetsingsmaatstaf voor een verzoek tot vervangende machtiging ex art. 5:140 BW (weigering zonder redelijke grond) noopt tot een afweging van alle relevante omstandigheden. Daarbij geldt niet het door het subonderdeel voorgestane uitgangspunt dat de weigering slechts onredelijk is indien daaraan geen enkel belang ten grondslag ligt; het gaat om een afweging van alle betrokken belangen. Dit geldt ook indien, zoals in dit geval, de beoogde wijziging van de splitsingsakte betrekking heeft op een wijziging van de stemverhouding (in casu: van consensus naar meerderheid). Die omstandigheid kan mede in de beoordeling worden betrokken. Uit rov. 3.22 volgt dat het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Het heeft alle omstandigheden in aanmerking genomen en is na een afweging van de wederzijdse belangen (kort gezegd: bevordering van de besluitvorming versus invloed op de besluitvorming) tot het oordeel gekomen dat [verzoeker] zijn medewerking aan de wijziging van de splitsingsakte niet kon weigeren. Subonderdeel 2.1-I faalt.

Subonderdeel 2.1-II klaagt in de eerste plaats dat het hof in rov. 3.22 en 3.23 heeft miskend dat van een zonder redelijke grond weigeren van toestemming tot wijziging van de stemverhouding naar de aard geen sprake kan zijn in de omstandigheden dat: - het een verhouding van drie tegen één betreft, zodat - de wijziging per saldo inhoudt dat [verzoeker] elke vorm van zeggenschap verliest en - hij dan elke beslissing moet gaan aanvechten bij de kantonrechter en - die wijziging van de stemverhouding maakt dat [verweerders sub 1 t/m 5] niet langer in overleg moeten en zullen treden met [verzoeker] .

Deze rechtsklacht faalt. De in het subonderdeel geformuleerde regel kan niet worden aanvaard. Een wijziging van de in de akte bepaalde stemverhouding (van consensus naar meerderheid) kan ook in omstandigheden als in het subonderdeel genoemd niettemin gerechtvaardigd zijn. Te denken valt aan de situatie dat juist als gevolg van het consensusvereiste regelmatig niet tot de noodzakelijke besluitvorming kan worden gekomen.

Subonderdeel 2.1-II bevat voorts een motiveringsklacht, die ik aldus begrijp dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van het volgende: (i) naar het (in appel niet voldoende bestreden) oordeel van de kantonrechter in eerste aanleg was er met regelmaat wel consensus (bestreden beschikking, rov. 3.21); (ii) er wordt niet vastgesteld of het in rov. 3.22 weergegeven standpunt van [verweerders sub 1 t/m 5] juist is.

Ook deze motiveringsklacht klacht is tevergeefs voorgesteld.Wat betreft de onder (i) aangevoerde omstandigheid geldt dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat die regelmatige consensus niet opweegt tegen de vastgestelde – als zodanig in cassatie niet bestreden – omstandigheid dat door de vereiste unanimiteit toch keer op keer een impasse ontstaat, waardoor de noodzakelijke besluitvorming stagneert, over tal van kwesties wordt geprocedeerd en de onderhoudswerkzaamheden inmiddels stil liggen (rov. 3.22, eerste drie volzinnen). Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk.Hetgeen is aangevoerd onder (ii) berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Het hof overweegt immers tijdens de mondelinge behandeling te hebben geconstateerd dat de stelling van [verweerders sub 1 t/m 5] – dat de besluitvorming stagneert en over tal van kwesties wordt geprocedeerd – juist is (rov. 3.22, eerste volzin).

Verder is in subonderdeel 2.1-II nog aangevoerd (iii) dat waar geen sprake was van consensus, [verzoeker] (naar de kantonrechters in eerdere procedures hebben geoordeeld) zijn instemming niet zonder redelijke grond heeft onthouden. Deze stelling zal ik meenemen bij de bespreking van de volgende subonderdelen.

Het middel klaagt in de volgende subonderdelen namelijk vanuit verschillende invalshoeken dat het hof in zijn oordeel niet ‘de eerdere tussen partijen gevoerde procedures’ heeft betrokken. Voor het oordeel of [verzoeker] zonder redelijke grond zijn medewerking aan de wijziging van de splitsingsakte heeft geweigerd is immers van belang is wat uit die procedures blijkt aangaande: (1) de stemverhoudingen (drie tegen één30.), (2) het initiatief tot die procedures (te weten: [verweerders sub 1 t/m 5] ), (3) de (on)gegrondheid van de weigeringen van [verzoeker] in het kader van besluiten betreffende o.m. het onderhoud31., en (4) de mate waarin [verzoeker] aan andere projecten wel goedkeuring heeft gegeven en het verloop van die projecten. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij een onbegrijpelijk dan wel ongemotiveerd oordeel gegeven, aldus de klacht van subonderdeel 2.1-III. Verder heeft [verzoeker] zich als verweerder in eerste aanleg en als geïntimeerde in incidenteel appel op het gezag van gewijsde van deze uitspraken beroepen32., zodat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend en essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten, aldus wordt geklaagd in de subonderdelen 2.1-IV en 2.1-V.

Deze klachten falen op grond van het volgende.

Bij de ‘eerder gevoerde procedures’ gaat het om de in rov. 2.4 van de bestreden beschikking genoemde procedures waarin twee eerdere verzoeken van [verweerders sub 1 t/m 5] tot verlening van een vervangende machtiging ex art. 5:140 BW tot wijziging van de stemverhouding door de kantonrechters bij beschikkingen van 16 september 2015 respectievelijk 27 februari 201733.zijn afgewezen. [verzoeker] hamert erop dat in die uitspraken is geoordeeld dat hij, waar hij eerder tegen niet van hem afkomstige voorstellen (betreffende o.m. onderhoud) heeft gestemd, dat niet zonder redelijke argumenten is gebeurd. Deze stelling is op zichzelf juist, maar door de kantonrechters werd telkens uitdrukkelijk overwogen dat op het moment van de betreffende uitspraak nog geen sprake was van structureel tegenstemmen zonder in redelijkheid verdedigbare argumenten – zodat op dát moment nog geen reden bestond om art. M in de akte te laten vervallen – maar dat zulks op termijn mogelijk anders zou kunnen komen te liggen.34.In de onderhavige procedure heeft [verzoeker] in eerste aanleg een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van deze uitspraken.35.De kantonrechter heeft dit verweer onderkend (beschikking van 30 augustus 2019, rov. 8), maar heeft het verworpen op de grond dat het onderhavige verzoek van [verweerders sub 1 t/m 5] ook op andere feiten is gebaseerd (rov. 26). In incidenteel appel heeft [verzoeker] zijn beroep op het gezag van gewijsde herhaald.36.In de thans bestreden beschikking van het hof ligt besloten dat het hof het beroep op (het gezag van gewijsde van) de eerdere beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende oordelen heeft verworpen. Het hof is kennelijk, net de kantonrechter, van oordeel dat het onderhavige verzoek mede is gebaseerd op gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan nadat de eerdere beschikkingen waren gegeven. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk.37.Het gezag van gewijsde van de eerdere uitspraken staat niet aan toewijzing van het op deze grondslag gebaseerde verzoek in de weg.38.Mede gelet op die laatste gebeurtenissen is het hof van oordeel dat [verzoeker] in redelijkheid niet langer (“inmiddels liggen de bouwwerkzaamheden stil”) zijn medewerking aan wijziging van de splitsingsakte kan onthouden. Hierop stuiten alle klachten af.

Subonderdeel 2.1-III is voorts gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.22 dat het ‘de vrees van [verzoeker] dat aan zijn wensen voorbij zal worden gegaan en dat hij niet serieus zal worden genomen op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting niet gegrond acht’.

Dit oordeel zou in de eerste plaats onbegrijpelijk zijn omdat bepaald niet kan worden gezegd [verzoeker] ‘steeds zijn zin’ wil of moet hebben. Deze klacht faalt omdat zij berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Het hof heeft niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat [verzoeker] ‘steeds zijn zin’ wil hebben. Het hof overweegt in rov. 3.22 slechts in het algemeen dat in de besluitvorming binnen de VvE niet iedere appartementseigenaar steeds zijn zin kan krijgen.

Ten tweede wordt aangevoerd dat het hof niet heeft gemotiveerd waarop het doelt met ‘de stukken en het verhandelde ter zitting’. Deze klacht faalt. [verweerders sub 1 t/m 5] hebben in de gedingstukken uitvoerig en bij herhaling uiteengezet wanneer en op welke wijze [verzoeker] in de besluitvorming aangaande het onderhoud en de uitvoering daarvan is betrokken.39.Het hof hoefde dat niet nader te specificeren.

Ten derde wordt aangevoerd dat uit het feit dat de keren dat [verzoeker] niet akkoord is gegaan hij dat niet zonder redelijke grond heeft gedaan, juist volgt dat wanneer zijn instemming niet langer noodzakelijk is, er met hem inderdaad geen rekening zal worden gehouden. Dit punt zal worden meegenomen bij de bespreking van subonderdeel 2.1-VI.

Subonderdeel 2.1-V klaagt voorts dat het hof art. 149 Rv heeft miskend. Volgens de klacht kan op grond van ‘deze betwisting’ (lees: het beroep van [verzoeker] op de twee eerdere uitspraken inzake verzoeken ex art. 5:140 BW) niet als vaststaand worden aangenomen dat [verzoeker] zonder redelijke grond zijn medewerking aan de wijziging onthoudt.

Deze klacht faalt. Het oordeel dat [verzoeker] geen redelijke grond heeft om zijn medewerking aan wijziging van de splitsingsakte te weigeren betreft immers niet de vaststelling van een feit maar een juridische kwalificatie.

Subonderdeel 2.1-VI keert zich tegen het oordeel van het hof dat de weigering van [verzoeker] om medewerking te verlenen aan wijziging van de splitsingsakte een redelijke grond ontbeert. Voor zover het niet gaat om herhaling van voorgaande klachten, blijft in dit subonderdeel in essentie als klacht over dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd is nu, enerzijds, de wijziging inhoudt dat van besluitvorming bij consensus naar besluitvorming bij meerderheid wordt overgegaan, terwijl, anderzijds, vast staat dat het in de verhouding tussen [verweerders sub 1 t/m 5] en [verzoeker] drie tegen één is. [verzoeker] zal de facto elke zeggenschap verliezen, aldus het subonderdeel.

Deze klacht faalt. Anders dan in het subonderdeel wordt betoogd, heeft het hof het belang van het behoud van het stemrecht van [verzoeker] niet buiten beschouwing gelaten. Het heeft geoordeeld dat de vrees van [verzoeker] dat aan zijn wensen voorbij zal worden gegaan en dat hij niet serieus zal worden genomen, niet gegrond is. Het hof heeft dit, in cassatie tevergeefs bestreden, afgeleid uit de stukken en het verhandelde ter zitting. Het hof heeft echter het belang van [verzoeker] afgewogen tegen het belang van de appartementseigenaars bij voortvarende besluitvorming en uitvoering van de onderhoudswerkzaamheden. Het is daarbij tot het oordeel gekomen dat het belang van de appartementseigenaars in de omstandigheden van het geval – stagnatie van de besluitvorming, het keer op keer ontstaan van een impasse, het stil liggen van de onderhoudswerkzaamheden – moet prevaleren. Daarbij is nog opgemerkt dat in de besluitvorming binnen de VvE niet iedere eigenaar steeds zijn zin kan krijgen, en dat een verschil van inzicht op zichzelf er niet toe leidt dat besluiten onredelijk zijn. Aldus is het oordeel van het hof toereikend gemotiveerd.

De slotsom is dat alle klachten in onderdeel 2.1 falen.

Onderdeel 2.2: benoeming bestuur VvE

Onderdeel 2.2 richt zich tegen (i) de overweging van het hof dat er bij de VvE geen formeel bestuur is (rov. 3.4), en (ii) de overweging dat de verlening van de vervangende machtiging tot wijziging van de splitsingsakte ertoe zal leiden dat de vergadering van eigenaars een bestuur kan benoemen en dat de VvE zich in rechte kan laten vertegenwoordigen (rov. 3.23). Volgens de klacht is het hof met deze overwegingen buiten het partijdebat getreden, heeft het hof ten onrechte de feiten aangevuld, is er sprake een verboden aanvulling van (rechts)gronden en zijn deze overwegingen in strijd met de stelling van [verweerders sub 1 t/m 5] (bij brief aan het hof40.) dat [verweerder 5] en [verweerster 3] als bestuurders zijn geregistreerd.

Deze klacht faalt. In verband met de ontvankelijkheid van de verzoeken kon het hof ambtshalve onderzoeken of sprake was van een formeel bestuur van de VvE (proces-verbaal, aangehaald op p. 2 van de bestreden beschikking, 2e en 3e gedachtestreepje). Naar aanleiding van een bericht van 30 maart 2021 van de zijde van [verweerders sub 1 t/m 5] heeft het hof vervolgens – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat aan de registratie van bestuurders bij gebreke van een onderliggend besluit rechtens geen betekenis toekomt (rov. 3.4).Bovendien is de tweede bestreden overweging (rov. 3.23) niet dragend voor het (in rov. 3.22 reeds bereikte) oordeel dat de weigering van [verzoeker] een redelijke grond ontbeert. Het gaat slechts om een overweging ten overvloede, waarin een mogelijk gevolg van de wijziging van de splitsingsakte wordt genoemd.

Onderdeel 2.3: passeren bewijsaanbod

Onderdeel 2.3 is gericht tegen de beslissing van het hof dat het bewijsaanbod van [verzoeker] wordt gepasseerd omdat het niet ter zake dienend is (rov. 3.24).

Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Aangevoerd wordt dat [verzoeker] heeft aangeboden zijn stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens, meer in het bijzonder het horen van hemzelf en zijn partner en het overleggen van nadere informatie over de (gang van zaken tijdens) huisvergaderingen, de verslagen van die vergaderingen en nadere e-mailwisseling. Terwijl de kantonrechter van oordeel was dat er met regelmaat wel consensus bestaat, heeft het hof niet gemotiveerd waarom het van oordeel is dat de besluitvorming stagneert, en laat het [verzoeker] niet toe om het tegendeel te bewijzen. Het horen van hemzelf en zijn partner en het overleggen van genoemde stukken kan bijdragen aan het bewijzen van het tegendeel. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom het bewijsaanbod niet ter zake dienend zou zijn, aldus [verzoeker] .

Deze klacht faalt. Het onderdeel heeft kennelijk betrekking op het volgende bewijsaanbod:

“ [verzoeker] biedt aan zijn stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens, meer in het bijzonder middels het horen van hemzelf en zijn partner, alsmede het overleggen van nadere informatie over de (gang van zaken tijdens) huisvergaderingen alsmede zonodig de verslagen van die vergaderingen en nadere emailwisseling ter onderbouwing van zijn hiervoor ingenomen stellingen ten aanzien van de betwiste procedure.”

Dit is het bewijsaanbod dat [verzoeker] heeft gedaan in zijn beroepschrift in hoger beroep, nr. 28. Diens principaal appel was uitdrukkelijk niet gericht tegen de afwijzing van de door [verweerders sub 1 t/m 5] verzochte machtiging ex art. 5:140 BW (beroepschrift, nr. 1), maar tegen de verlening van vervangende machtiging ex art. 5:121 BW tot vaststelling van de eindafrekening en de veroordeling van [verzoeker] tot betaling van € 13.425,-. Het bewijsaanbod had dus uitsluitend betrekking op het bewijs van stellingen strekkend tot verweer tegen de toewijsbaarheid van de betreffende verzoeken. Het middel geeft niet aan dat en waarom dit in het principaal appel van [verzoeker] gedane bewijsaanbod niettemin terzake dienend is in zijn verweer tegen (het tegen de afwijzing van het verzoek ex art. 5:140 BW gerichte) incidenteel appel van [verweerders sub 1 t/m 5]

Onderdeel 2.4: voortbouwklacht

Onderdeel 2.4 bevat de voortbouwklacht dat het slagen van een of meer van voorgaande klachten meebrengt dat rov. 3.22 tot en met 3.24 en het dictum niet in stand kunnen blijven. Deze klacht faalt in het voetspoor van de voorgaande.

De slotsom luidt dat het principale cassatieberoep, voor zover ontvankelijk, dient te worden verworpen.

Uit hetgeen hiervoor onder 4 werd besproken, volgt dat de gezamenlijke erven van [erflater] niet-ontvankelijk zijn in het incidentele cassatieberoep. [verweerster 3] q.q. heeft bij ‘nader verweerschrift’ alsnog geldig incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Het incidentele cassatiemiddel richt zich tegen de afwijzing door het hof van een aantal verzoeken van [verweerders sub 1 t/m 5] tot vervangende machtiging ex art. 5:121 BW en van het verzoek van [verweerders sub 1 t/m 5] tot veroordeling van [verzoeker] tot betaling van een bedrag van € 13.425,-.

Deze verzoeken en de afwijzing daarvan moeten worden bezien in het volgende juridisch kader.

Aan het appartementsrecht is van rechtswege het lidmaatschap van de verplichte VvE verbonden (art. 5:125 lid 2 BW). De VvE is een rechtspersoon (art. 5:124 lid 1 BW) met als doel het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van de appartementseigenaars (art. 5:112 lid 1, aanhef en sub e, BW).

De hoofdtaak van de VvE is het voeren van het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de privégedeelten (art. 5:126 lid 1 BW). Voor het begrip ‘beheer’ kan aansluiting worden gezocht bij art. 3:170 BW. Dit verstaat onder beheer alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties. Onder beheer valt het plegen van onderhoud en het uitvoeren van reparaties, evenals het aanbrengen van veranderingen en vernieuwingen, zoals nieuwe (lift)installaties.41.De VvE zal daartoe wel geldig moeten besluiten in de vergadering van eigenaars, omdat zij anders jegens de eigenaars die er niet mee instemmen aansprakelijk kan zijn.42.

Bij het uitoefenen van (uitsluitend43.) haar beheerstaak is de VvE bevoegd de gezamenlijke eigenaars (rechtstreeks) te vertegenwoordigen en dus namens hen in en buiten rechte op te treden (art. 5:126 lid 5 BW). Dit betekent dat de VvE bevoegd is om tegen eigenaars en tegen derden te procederen.44.Als rechtspersoon met een eigen vermogen kan de VvE ook in eigen naam (rechts)handelingen verrichten. Treedt de VvE binnen haar bevoegdheid in eigen naam op, bijvoorbeeld op grond van een besluit van de vergadering van eigenaars, dan kan dit als een soort van lastgeving worden beschouwd.45.

Verder ziet de VvE toe op de nakoming van de verplichtingen die voor de appartementseigenaars uit het bij of krachtens de wet en het reglement bepaalde jegens elkaar voortvloeien en kan zij met dat doel in rechte tegen hen optreden (art. 5:126 lid 6 BW). Bij het vorderen van nakoming van deze verplichtingen treedt de VvE op in eigen naam, krachtens een haar door de wet gegeven zelfstandige taak.46.

Het hoogste orgaan binnen de VvE is de vergadering van eigenaars. Aan de vergadering komen alle bevoegdheden toe die niet door wet of statuten aan andere organen van de VvE zijn opgedragen (art. 5:125 lid 1 BW). Daaronder valt de bevoegdheid om regels te stellen betreffende het gebruik van gemeenschappelijke gedeelten (art. 5:128 lid 1 BW). Een eenstemmig besluit van alle leden, ook al zijn zij niet in een vergadering bijeen, heeft, mits met voorkennis van het bestuur genomen, dezelfde kracht als een besluit van de vergadering (art. 5:125 lid 3 jo. 2:40 lid 2 BW).47.

Het bestuur, ten slotte, heeft tot taak de middelen van de vereniging te beheren en zorg te dragen voor uitvoering van de besluiten van de vergadering van eigenaars, tenzij de statuten anders bepalen (art. 5:131 lid 3 en 4). Het bestuur van de VvE bestaat uit een of meer bestuurders (art. 5:131 lid 1 BW). Benoeming en ontslag van bestuurders vinden plaats door de vergadering van eigenaars (lid 2). In beginsel wordt de VvE in en buiten rechte door de bestuurder(s) vertegenwoordigd (art. 5:131 lid 1 jo. 5:126 lid 5 BW).48.

Indien de VvE of een van haar organen voor het verrichten van een feitelijke of rechtshandeling49.toestemming nodig heeft van een of meer appartementseigenaars, kan die toestemming op verzoek van degene die haar behoeft, worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter (art. 5:121 lid 1 BW). De bepaling verschaft eenzelfde rechtsingang aan de individuele appartementseigenaar die voor het verrichten van een handeling met betrekking tot een gemeenschappelijk gedeelte of privégedeelte medewerking of toestemming behoeft van een of meer andere appartementseigenaars, van de VvE of van haar organen.

De noodzaak van medewerking of toestemming kan zijn basis vinden in de wet, het splitsingsreglement of een besluit als bedoeld in art. 5:128 BW.50.

De kantonrechter verleent een vervangende machtiging indien de medewerking of toestemming zonder redelijke grond wordt geweigerd51.of degene die haar moet geven zich niet verklaart (art. 5:121 lid 1 BW). Voor de betekenis van deze maatstaf verwijs ik naar alinea 5.6 hiervoor.

De kantonrechter kan op verzoek van een appartementseigenaar of de VvE tevens bepalen in welke verhouding appartementseigenaars of de VvE moeten bijdragen in de kosten waarmee de handeling gepaard gaat (art. 5:121 lid 2 BW). Indien het gaat om de aanbrenging van een nieuw werk of nieuwe installatie, kan de kantonrechter desverzocht een regeling vaststellen omtrent de draagplicht voor toekomstige onderhoudskosten (art. 5:121 lid 3 BW).

Onderdelen I en II

Het incidentele middel keert zich tegen de afwijzing van de verzoeken van [verweerders sub 1 t/m 5] (i) sub b tot verlening van vervangende machtiging ex art. 5:121 BW ten aanzien van de vereiste medewerking die de VvE behoeft teneinde de eindafrekening vast te stellen op € 154.179,97 (rov. 3.12);(ii) sub d tot veroordeling van [verzoeker] tot betaling van € 13.425,- (rov. 3.13);(iii) sub e tot verlening van vervangende machtiging ex art. 5:121 BW ten aanzien van de vereiste medewerking die de VvE behoeft teneinde de werkzaamheden aan de meterkast en de lift te verrichten (rov. 3.14);(iv) sub f tot verlening van vervangende machtiging ex art. 5:121 BW voor het afzagen van de hijsbalk (rov. 3.17);(v) tot verlening van machtiging ex art. 5:121 BW met het oog op herstel van de voordeurdrempel (rov. 3.18), en (vi) tot voorwaardelijke verlening van een machtiging ex art. 5:121 BW om het bedrag dat [verzoeker] op grond van de in hoger beroep vastgestelde kosten van verbouwing (inbegrepen zijn overige reguliere betalingsverplichting) verschuldigd is in rechte te vorderen (rov. 3.19),alsmede de overwegingen die daaraan in rov. 3.5 t/m 3.8 en 3.11 ten grondslag zijn gelegd.

Onderdeel I klaagt dat het hof in bovenstaande rechtsoverwegingen heeft miskend dat een machtiging ex art. 5:121 BW ook kan worden verleend voor handelingen waartoe het bestuur c.q. (een orgaan van) de VvE bij uitsluiting bevoegd is. Dit is, volgens [verweerders sub 1 t/m 5] , onder meer het geval als de VvE, zoals in deze zaak, wegens een impasse in de vergadering van eigenaars (kennelijk) niet van de betreffende bevoegdheid gebruik kan of zal maken en wegens een impasse in de vergadering geen (formeel) bestuur kan worden benoemd. Wanneer, zoals in dit geval, de VvE slechts uit vier leden/appartementseigenaars bestaat en er geen formeel bestuur is benoemd, kan in zo’n geval voornoemde machtiging ook worden verleend indien alle appartementseigenaars in de gerechtelijke procedure zijn betrokken. Het hof heeft miskend dat de betrokkenheid van de VvE en/of het bestuur daarvan in de gerechtelijke procedure niet vereist is en de VvE en/of het bestuur dus niet als belanghebbende(n) hoeft te worden opgeroepen.

Onderdeel II is specifiek gericht tegen rov. 3.14 jo. 3.5 en tegen rov. 3.18. Volgens [verweerders sub 1 t/m 5] heeft het hof in deze rechtsoverwegingen miskend dat een machtiging ex art. 5:121 BW kan worden verleend voor uitvoering van werkzaamheden die – als betrekking hebbend op gemeenschappelijke gedeelten - vallen onder het beheer van het bestuur van de VvE. Het hof heeft miskend dat de werkzaamheden aan de lift en de meterkast (rov. 3.14) en het herstel van de voordeurdrempel (rov. 3.18) niet kunnen worden uitgevoerd nu wegens een impasse in de vergadering van eigenaars geen (formeel) bestuur kan worden benoemd en daarmee ook geen uitvoerings- en beheershandelingen kunnen worden verricht door het bestuur van de VvE. Onder deze omstandigheden kunnen wel degelijk vervangende machtigingen worden verleend, zodat deze werkzaamheden alsnog kunnen worden uitgevoerd en daarmee niet de benoeming van een formeel bestuur hoeft te worden afgewacht, aldus het onderdeel.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof heeft in rov. 3.8 mijns inziens terecht vooropgesteld dat voor de toepassing van art. 5:121 BW moet worden vastgesteld (a) wiens toestemming is vereist en (b) door wie vervangende machtiging kan worden verzocht. Wat betreft vraag (b) is van belang dat slechts een vervangende machtiging kan worden gegeven aan een individuele eigenaar, de VvE of een orgaan daarvan in de gevallen waarin deze medewerking of toestemming behoeft voor het verrichten van een handeling. Dit betekent dat niet een vervangende machtiging kan worden verzocht door degene die zelf niet bevoegd is tot het verrichten van de betreffende handeling. Zo kan een individuele eigenaar niet een vervangende machtiging vragen voor een handeling waartoe slechts de VvE bevoegd is, zoals een handeling in het kader van beheer.

Het middel strekt tot betoog dat van deze hoofdregel onder omstandigheden kan worden afgeweken, met name wanneer de bij uitsluiting bevoegde VvE van haar beheersbevoegdheid geen gebruik kan of zal maken wegens een impasse in de vergadering van eigenaars en/of het ontbreken van een bestuur, in welk verband wordt gewezen op de problematiek van de niet-functionerende (kleinere) VvE (zonder bestuur).52.

Voor deze opvatting kan steun worden gevonden in de rechtspraak van uw Raad. In de zaak die leidde tot de beschikking van 25 juni 199353.had een van de twee appartementseigenaren (achteraf) een vervangende machtiging ex art. 875o BW (oud) – de voorloper van art. 5:121 BW – verzocht voor de in zijn opdracht uitgevoerde werkzaamheden aan het pand. In hoger beroep had de rechtbank verzoeker niet ontvankelijk verklaard nu deze niet op grond van art. 875o BW (oud) kon worden gemachtigd tot het opdragen van de betreffende werkzaamheden, omdat de bevoegdheid tot het opdragen daarvan ingevolge het toepasselijke reglement bij uitsluiting toekwam aan de vergadering van eigenaars. Het cassatiemiddel betoogde dat machtiging met toepassing van art. 5:121 BW (875o BW (oud)) ook kan worden verleend voor handelingen waartoe (een orgaan van) de VvE bij uitsluiting bevoegd is, bijvoorbeeld indien de VvE wegens een impasse in de vergadering (kennelijk) niet van de betreffende bevoegdheid gebruik kan of zal maken. Wanneer, zoals in casu, de vereniging slechts uit twee leden bestaat, kan in zo’n geval de machtiging ook op verzoek van een van de appartementseigenaars worden verleend, aldus het middel. Uw Raad oordeelde klacht gegrond:

“3.2 (...) De omstandigheid dat uitsluitend de vergadering van eigenaars beslist over het beheer van de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken, staat niet in de weg aan de bevoegdheid van een appartementseigenaar om op de voet van art. 875o ter vervanging van de medewerking of toestemming van de vergadering van eigenaars machtiging van de kantonrechter te vragen tot het doen verrichten van onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan de gedeelten die niet bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt.”

Ofschoon de uitspraak ongeclausuleerd lijkt te zijn geformuleerd, meen ik dat het hier wel degelijk om een door de omstandigheden bepaalde uitzondering op de hoofdregel gaat. Dat komt met name tot uiting wanneer het erom gaat of de verzoeker in kwestie, alvorens tot het opdragen van de werkzaamheden over te gaan, zich niet tot de enige andere appartementseigenaar, maar tot de VvE had moeten wenden. Uw Raad oordeelde dat in een geval als het toen voorliggende, waarin de VvE slechts uit twee leden bestaat, de medewerking van de enige andere eigenaar moet worden gelijkgesteld met de medewerking van de vergadering van eigenaars, zodat verzoeker ermee kon volstaan zich tot de andere eigenaar te wenden teneinde te trachten tot een eenstemmig besluit te komen (art. 5:125 lid 3 jo. 2:40 lid 2 BW), waarna de weg van art. 875o BW (oud) open lag (rov. 3.3).

Ook in de literatuur wordt deze uitspraak in verband gebracht met niet functionerende VvE’s in kleine splitsingen, waarbij geen bestuurder is benoemd en geen vergaderingen van eigenaars worden gehouden. Als onderhoudsachterstand in de gemeenschappelijke gedeelten dreigt en een eigenaar onderhoud noodzakelijk acht, maar de andere(n) niet, kan deze eigenaar verzoeken om vervangende machtiging tot het uitvoeren daarvan.54.

Ook in de toelichting op de wet tot Wijziging van boek 5 BW en de Woningwet in verband met het plegen van onderhoud door verenigingen van eigenaars55.wordt de machtiging van art. 5:121 BW met zoveel woorden in verband gebracht met een inactieve vereniging:

“In het geval van een inactieve vereniging van eigenaars, waar wellicht geen bestuurder is benoemd of geen vergadering van eigenaars wordt gehouden, kan het moeilijk zijn om de medewerking of toestemming van de andere appartementseigenaar(s) te verkrijgen. In dat geval zou een eigenaar die onderhoud noodzakelijk acht kunnen verzoeken om de vervangende machtiging.”

In een ander geval, waarin een individuele eigenaar om een vervangende machtiging verzocht met betrekking tot dringende onderhoudswerkzaamheden, werd het verzoek door de kantonrechter verstaan als een verzoek namens de VvE. Een al te formele interpretatie van art. 5:121 BW zou in een geval als het voorliggende, waarin een slapende tweemans-VvE bestaat, ertoe leiden dat er een patstelling ontstaat in de besluitvorming, althans zou er onnodige vertraging ontstaan vanwege de weigerachtige of trainerende opstelling van het andere VvE-lid. Dit is in situaties als deze, waarin de veiligheids- en gezondheidssituatie van de bewoners en gebruikers van het pand in het geding is, niet acceptabel, aldus de kantonrechter.56.

Ofschoon de klachten er terecht van uitgaan dat onder omstandigheden kan worden afgeweken van de hoofdregel dat slechts een vervangende machtiging kan worden verzocht door de (rechts)persoon of het orgaan die/dat bevoegd is de betreffende handeling uit te voeren, meen ik dat zij moeten worden verworpen.

Blijkens de rechtspraak bestaat voor een dergelijke uitzondering immers slechts ruimte in uitzonderlijke gevallen. Het gaat dan om een slapende, kleine VvE met slechts twee leden. Ook is relevant waarvoor de vervangende machtiging wordt verzocht; gaat het om achterstallig onderhoud dat een gevaarlijke situatie oplevert, dan zal eerder aanleiding zijn om afwijking van de hoofdregel toe te laten. Tussen deze rechtspraak en het onderhavige geval laat zich moeilijk een parallel trekken. Er is in deze zaak immers geen sprake van een impasse die is ontstaan door de beperkte grootte van de VvE. De impasse is – in de kern – ontstaan door de in de splitsingsakte vastgelegde stemverhouding voor het nemen van besluiten. Ook kan in dit geval niet worden gesproken over een slapende of inactieve VvE. Voordat de impasse ontstond was de VvE immers wel degelijk actief; de activiteiten van de VvE zijn daardoor noodgedwongen gestagneerd. Dit is iets anders dan een (veelal tweekoppige) VvE waarbinnen vrijwel nooit activiteit plaatsvindt en heeft plaatsgevonden. In het middel wordt niet aangegeven dat het gaat om een dringende situatie. Om deze redenen vindt een uitzondering op de hoofdregel in dit geval geen steun in het recht. De onderdelen I en II falen.

Onderdeel III richt zich tegen de overweging van het hof in rov. 3.5 dat vorderingen tot betaling van onderhoudsbijdragen of andere kosten niet kunnen worden gevorderd in een verzoekschriftprocedure. De overweging luidt (met onderstreping van mij):

“(…) Een veroordeling tot betaling ten behoeve van de VvE kan niet buiten betrokkenheid van de VvE door de individuele appartementseigenaars ten gunste van zichzelf worden gevorderd, nog daargelaten dat zo’n vordering niet past in de onderhavige verzoekschriftprocedure.”

Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat het op grond van de wisselbepaling van art. 69 Rv verplicht was de zaak te laten voortzetten volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure.

Deze klacht faalt omdat zij is gericht tegen een overweging ten overvloede.

Onderdeel IV richt zich tegen de overweging van het hof in rov. 3.5 dat verzochte machtigingen die zien op betaling van onderhoudsbijdragen of andere kosten ten behoeve van de VvE, niet aan individuele appartementseigenaars in persoon kunnen worden verleend. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk omdat [verweerders sub 1 t/m 5] geen verzoek hebben gedaan namens de individuele eigenaars in persoon ( [verweerders sub 1 t/m 5] ), maar tot betaling aan de (bankrekening van de) VvE. Hierbij verwijzen [verweerders sub 1 t/m 5] naar hun verzoek in eerste aanleg57.en het verweerschrift hoger beroep tevens incidenteel appel.58.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in de bestreden overweging in rov. 3.5 kennelijk het oog op het in appel gewijzigde verzoek tot verlening van een machtiging om door [verzoeker] verschuldigde bedragen in rechte te vorderen (rov. 3.3, laatste gedachtestreepje), welk verzoek het hof heeft afgewezen op de grond dat een vordering in rechte tot betaling van bedoelde kosten door de VvE dient te worden ingesteld (rov. 3.19). Wat betreft het in het onderdeel genoemde verzoek sub d heeft het hof vastgesteld dat [verweerders sub 1 t/m 5] hebben verzocht om [verzoeker] te veroordelen tot betaling door overmaking van het bedrag ad € 13.425,- op de bankrekening van de VvE (rov. 3.1 sub d). Te dien aanzien heeft het hof in rov. 3.5 overwogen dat een veroordeling tot betaling ten behoeve van de VvE niet buiten betrokkenheid van de VvE door de individuele appartementseigenaars ten gunste van zichzelf kan worden gevorderd. Het hof heeft dit verzoek afgewezen omdat [verweerders sub 1 t/m 5] dit niet kunnen doen buiten de VvE om en zij voorts in persoon geen aanspraak kunnen maken op een bijdrage aan de VvE (rov. 3.13). In de bestreden overweging gaat het hof er dus niet vanuit dat [verweerders sub 1 t/m 5] betaling aan zichzelf hebben gevorderd.

Onderdeel V richt zich tegen de oordelen van het hof 1) dat geen vervangende machtiging kan worden verleend ten aanzien van de vereiste medewerking c.q. toestemming die de VvE behoeft om de eindafrekening vast te stellen op € 154.179,97, verminderd met de kosten voor het afzagen van de hijsbalk, en 2) dat de vaststelling van een bijdrage conform de toepasselijke verdeelsleutel ten behoeve van de VvE niet door de individuele eigenaars kan worden gevorderd (rov. 3.12 i.v.m. rov. 3.5 t/m 3.8 en 3.11). Aangevoerd wordt dat de VvE inderdaad toeziet op de nakoming van de verplichtingen die voor de eigenaars op grond van de wet of het splitsingsreglement jegens elkaar gelden en in dat kader in rechte tegen hen kan optreden (art. 5:126 lid 6 BW), maar dat dit nog niet betekent dat de individuele eigenaars 1) zelf niet meer een vervangende machtiging kunnen verzoeken tot vaststelling van de eindafrekening, 2) zelf niet meer vaststelling van de verdeling van het bedrag conform verdeelsleutel kunnen vorderen en 3) zelf niet meer bevoegd zijn om in rechte nakoming te vorderen van de betaling van de onderhoudsbijdrage en/of andere kosten ten behoeve van de VvE.

Het betoog van [verweerders sub 1 t/m 5] komt erop neer dat de eigenaars het bovengenoemde op grond van art. 5:126 BW wel degelijk in rechte kunnen afdwingen.

Dit betoog faalt. Zoals besproken bij de onderdelen I en II, kan een vervangende machtiging niet worden verleend aan individuele eigenaars voor zover het een handeling betreft die door de VvE moet worden uitgevoerd (zie alinea 7.17 e.v.). In dit geval is het aan de VvE om de eindafrekening op te stellen en op basis daarvan aan de hand van de verdeelsleutel ieders bijdrage vast te stellen (zie rov. 3.11 van de bestreden beschikking). Dit wordt door [verweerders sub 1 t/m 5] op zichzelf ook niet betwist. Er kon ter zake dus geen vervangende machtiging worden verleend. Art. 5:126 lid 6 BW doet aan deze conclusie niet af. Daarin is de toezichthoudende taak van de VvE neergelegd: het is aan de VvE om toe te zien op de nakoming van de verplichtingen die de eigenaars op grond van wet of reglement jegens elkaar hebben. De VvE kan nakoming van die verplichtingen afdwingen.59.Als de VvE niet optreedt, kunnen ook de eigenaars zelf nakoming vorderen.60.Voor zover bedoeld wordt te klagen dat [verweerders sub 1 t/m 5] op grond deze bepaling toch om een vervangende machtiging tot vaststelling van de eindafrekening en de verschuldigde bijdragen kunnen verzoeken, stuit deze klacht af op het feit dat het hier gaat om taken van de VvE en niet om een verplichting van de eigenaars jegens elkaar.

Onderdeel VI klaagt dat het hof in de bestreden overwegingen is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door geen tussenbeschikking te wijzen. Aangevoerd wordt dat [verweerders sub 1 t/m 5] door een deeluitspraak, waarin de vervangende machtiging tot wijziging van de splitsingsakte wordt toegewezen, in de gelegenheid had moeten worden gesteld een formeel VvE-bestuur op te richten, opdat dit bestuur vervolgens in de procedure als belanghebbende kan worden opgeroepen. Door de VvE in een tussenbeschikking de gelegenheid te geven een formeel bestuur te benoemen, had in de einduitspraak direct ook inhoudelijk op de verzoeken die de VvE aangaan beslist kunnen worden. Volgens de klacht zou dit in het belang van alle betrokken partijen zijn en bovendien passen bij de deformaliseringstendens.61.Daarnaast zou deze koers beletten dat [verzoeker] de benoeming van het VvE-bestuur frustreert en voorkomt dat een inhoudelijk deel wordt geveld over de verzoeken die de VvE aangaan, wat tot ‘fatale gevolgen’ voor [verweerders sub 1 t/m 5] zou leiden.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. In de eerste plaats voldoet de in het onderdeel vervatte klacht niet aan de daaraan te stellen eisen van bepaaldheid en precisie. [verweerders sub 1 t/m 5] voeren een aantal argumenten aan, onder andere gelegen in deformalisering en doelmatigheid, maar een specifieke rechtsgrond ontbreekt. Het is daardoor niet zonder meer duidelijk waarin de schending van het recht volgens de klagers gelegen is. Dit kan ook niet uit de overige stukken van het geding worden opgemaakt, nu daarin niet wordt gesproken over de door [verweerders sub 1 t/m 5] voorgestane koers.62.Ook overigens faalt de klacht. De rechter heeft een regiefunctie over de procedure. De regiefunctie is geen wettelijk gedefinieerd en duidelijk afgebakend begrip.63.Het begrip regiefunctie is voor civiele procedures met art. 19 lid 2 Rv64.wel wettelijk verankerd en gedeeltelijk ingekleurd: op grond van deze bepaling is de rechter gehouden op verlangen van partijen of ambtshalve beslissingen te nemen die nodig zijn voor een goed verloop van de procedure.65.De rechter heeft daarbij de beleidsvrijheid om per zaak te beslissen welke procedurele stappen noodzakelijk zijn voor een goed verloop daarvan. In dat kader is het aan de rechter om (onder andere) aspecten als de individuele belangen van partijen, waarheidsvinding, doelmatigheid en proceseconomische overwegingen tegen elkaar af te wegen. In die afweging kan ook van belang zijn of en in hoeverre door partijen is aangestuurd op een bepaalde proceshandeling.66.In het onderhavige geval is door geen van partijen aangestuurd op een tussenbeschikking zoals door [verweerders sub 1 t/m 5] in cassatie voorgestaan. Het hof is door [verweerders sub 1 t/m 5] (dus) ook niet gewezen op de mogelijke ‘fatale gevolgen’ van de door het hof gevolgde koers voor [verweerders sub 1 t/m 5] zou hebben en hoefde dit dus ook niet in zijn oordeel te betrekken. De verplichting van het hof om te zorgen voor een goed verloop van de zaak gaat in dit geval immers niet zo ver dat het in zijn afweging rekening moet houden met scenario’s waarvoor de aanleiding in de procedure niet naar voren is gekomen. Dat een bepaalde koers voor (met name) [verweerders sub 1 t/m 5] tot een snellere eindoplossing zou leiden, is slechts een van de aspecten die het hof bij zijn taak als procesregisseur in ogenschouw dient te nemen. Ten slotte mag niet onvermeld blijven dat de procedure op intiatatief van het hof al voor een periode van zes maanden aangehouden is geweest ten behoeve van de benoeming van een interim-bestuurder (rov. 1). Gelet hierop is er geen aanleiding voor de conclusie dat sprake is van schending van art. 19 lid 2 Rv.

De conclusie luidt dat ook het incidentele cassatieberoep moet worden verworpen.

De conclusie strekt:

in het principale cassatieberoep:- tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoeker] in zijn beroep jegens de gezamenlijke erven van [erflater]- overigens tot verwerping

in het incidentele cassatieberoep:- tot niet-ontvankelijkverklaring van de gezamenlijke erven van [erflater] in hun beroep- overigens tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G