HR, 16-04-2013, nr. 12/03640

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 7 juni 2012 voor 1: Poging tot moord, en bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd en 2: Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar. Voorts heeft het hof de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen, schadevergoedingsmaatregelen opgelegd en de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf gelast.

Mr. R. van den Hemel, advocaat te Dordrecht, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om nader ballistisch onderzoek te laten verrichten. Volgens de steller van het middel heeft het hof de juiste maatstaf toegepast maar is de motivering van de afwijzing onbegrijpelijk. De stelling van de advocaat in hoger beroep was dat de afgeketste kogels al zoveel energie hadden verloren dat de kans dat [slachtoffer 1] dodelijk zou worden getroffen niet meer aanmerkelijk was. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of een afgeketste kogel nog wel de aanmerkelijke kans op levensberoving in zich bergt en het verzoek van de verdediging was er op gericht naar die vraag onderzoek te doen verrichten. De steller van het middel wijst erop dat verdachte consequent heeft ontkend dat hij opzet op de dood van [slachtoffer 1] heeft gehad. Hij heeft de anderen slechts willen intimideren.

Ter terechtzitting van 14 maart 2012 heeft de advocaat van verdachte het volgende betoogd:

De AG deelde mee dat hij bleef bij zijn schriftelijke afwijzing van het verzoek. Na beraad heeft de voorzitter als beslissing medegedeeld dat het hof bij arrest op het verzoek zou beslissen.

In het arrest heeft het hof afwijzend beslist. Deze beslissing is aldus gemotiveerd:

Het hof heeft, voorzover hier relevant, bewezen verklaard dat verdachte

De steller van het middel wijst erop dat niet zozeer relevant is de kans dat [slachtoffer 1] zou worden geraakt, maar de kans dat hij dodelijk zou worden getroffen. Daarin heeft de steller van het middel gelijk. Voorwaardelijk opzet op levensberoving is er wanneer willens en wetens de aanmerkelijke kans is aanvaard dat de ander niet slechts wordt geraakt, maar dodelijk wordt getroffen. Maar als deze overweging wordt bezien tegen de achtergrond van de nadere bewijsoverwegingen over het opzet is duidelijk dat de woorden van het hof over de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer 1] geraakt zou worden aldus dienen te worden begrepen dat het hof de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer 1] dodelijk geraakt zou worden voor ogen heeft gehad.

Het hof heeft de beslissing op het verzoek van de verdediging om nader onderzoek te laten verrichten klaarblijkelijk eerst in het arrest genomen omdat het zich eerst een volledig beeld wilde vormen van de feiten en deze feiten wilde vaststellen. Dat is niet onverstandig. Het kan immers best zijn dat het hof uit de geselecteerde en voldoende betrouwbaar geoordeelde bewijsmiddelen de conclusie kan trekken dat het antwoord op de vraag die de verdediging heeft gesteld al in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen te vinden is. Mijns inziens is dat hier het geval.

Bewijsmiddel 2 houdt de verklaring in van [slachtoffer 1]. Hij stond aan de bestuurderszijde van zijn auto toen verdachte aan de bijrijderskant stopte. Hij hoorde vijf à zes schoten en zag dat de ruiten van beide voorportieren eruit lagen. Opeens voelde hij ook een brandende pijn onder zijn rechteroksel. Bewijsmiddel 5 is het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar, waarin deze verklaart dat de ruit in linker en rechter voorportier ontbrak en dat zich twee beschadigingen bevonden op de muur parallel aan de auto. Uit deze bevindingen heeft het hof kunnen afleiden dat de aanmerkelijke kans heeft bestaan dat [slachtoffer 1] dodelijk zou worden getroffen.1. Het feit dat de muur werd beschadigd is voldoende om de conclusie te dragen dat de kogels door de auto heen nog voldoende kracht hebben om iemand dodelijk te verwonden. Uit deze bevindingen heeft het hof dan ook de slotsom kunnen trekken dat een ballistisch onderzoek niet noodzakelijk was.

Tot slot herhaal ik nog maar eens als mijn standpunt dat voor het bestaan van voorwaardelijk opzet niet zozeer het werkelijk bestaan van een aanmerkelijke kans nodig is, als wel de gedachte van verdachte dat die aanmerkelijke kans bestaat en dat hij die op de koop toeneemt. Of verdachte met die gedachte heeft gehandeld kan afhangen van de omstandigheden van het geval en onder meer van de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen van verdachte.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over het bewijs van het opzet op levensberoving. Verdachte heeft steeds gesteld dat hij bewust heeft mis geschoten en dat hij de anderen alleen maar wilde doen schrikken. Het hof is afgeweken van het door de verdediging te dien aanzien betrokken onderbouwd standpunt en heeft die afwijking gemotiveerd, maar die afwijking is ondeugdelijk. Die motivering is onbegrijpelijk omdat het hof voor het bewijs ook heeft gebezigd een verklaring van verdachte dat hij zes kogels heeft afgevuurd op de auto. Voorts heeft het hof vastgesteld dat verdachte goed zicht had op [slachtoffer 1] en schuin achterwaarts heeft geschoten. Tussen verdachte en [slachtoffer 1] bevond zich de auto. De verdediging heeft betwist dat een ricocherende kogel een aanmerkelijke kans op levensberoving meebracht. Het hof heeft de stelling van de verdediging dat verdachte bewust mis heeft geschoten onvoldoende recht gedaan. Tevens heeft het hof de weerlegging van het verweer dat verdachte een eventuele aanmerkelijke kans op levensberoving van [slachtoffer 1] niet zou hebben aanvaard ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft onvoldoende vastgesteld dat in de onderhavige zaak vitale lichaamsdelen met voldoende kracht geraakt hadden kunnen worden.

Bij mijn bespreking van het eerste middel heb ik al aangegeven dat naar mijn oordeel het hof heeft kunnen aannemen dat er wel degelijk een aanmerkelijke kans bestond dat [slachtoffer 1] het leven zou laten. Verdachte heeft ontkend dat hij heeft gehandeld met (voorwaardelijk) opzet op levensberoving van [slachtoffer 1]. Zo een ontkenning staat echter niet steeds aan bewezenverklaring van een dergelijk opzet in de weg. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is immers aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. Het enkele feit dat verdachte ontkent met opzet op levensberoving te hebben gehandeld en bijvoorbeeld zegt het slachtoffer alleen maar angst te hebben willen aanjagen kan wel zo een contra-indicatie opleveren, maar deze kan worden overschaduwd door de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen en de omstandigheden van het geval. Hoe gevaarlijker het handelen hoe minder gewicht aan zo een contra-indicatie behoeft te worden toegekend.2. En dat is hier mijns inziens het geval. Reeds uit de bewijsmiddelen 6 en 7 heeft het hof kunnen afleiden dat verdachte niet expres mis heeft geschoten en dat de kogels bij [slachtoffer 1] om de oren moeten hebben gevlogen. Dat het hof klaarblijkelijk aan de verklaring van verdachte dat hij de ander alleen maar angst wilde aanjagen geen geloof heeft gehecht, komt mij daarom niet vreemd voor.

Het middel faalt.

Het derde middel gaat uit van de stelling dat poging tot moord en bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht misdrijven zijn die niet met elkaar te verenigen zijn. Er is sprake geweest van één gedraging, te weten het van korte afstand afvuren van kogels op [slachtoffer 1].

Het hof heeft als feit 1 bewezen verklaard dat verdachte

De steller van het middel beroept zich onder meer op aantekening 6 bij artikel 285 Sr van NLR. Maar in die aantekening wordt erkend dat bedreiging en poging tot doodslag kunnen samengaan. In voetnoot 5 wordt verwezen naar HR 5 oktober 2010, LJN BN2294, NJ 2010, 547 waarin aan verdachte twee feiten waren ten laste gelegd. Het eerste feit hield een poging tot verkrachting in en heeft erin bestaan dat verdachte met ontbloot bovenlijf op de vrouw is toegelopen, haar heeft vastgepakt, haar achterover probeerde te duwen en op de grond probeerde te leggen en tegen haar schreeuwde dat hij haar wilde neuken, het tweede feit beschreef dezelfde gedragingen maar dan in het kader van een bedreiging met verkrachting. Het hof veroordeelde voor beide feiten, in eendaadse samenloop gepleegd. In cassatie werd geklaagd dat, gelet op het verschil in opzet, beide delicten niet kunnen samengaan. De Hoge Raad oordeelde evenwel dat het voornemen tot verkrachting het opzet op bedreiging met verkrachting niet hoeft uit te sluiten. Uit de vastgestelde feiten en omstandigheden heeft het hof kunnen afleiden dat verdachte naast het opzet op de uitvoering van verkrachting tevens opzet, al dan niet in voorwaardelijke zin, heeft gehad op het ontstaan van de redelijke vrees bij slachtoffer dat zij door verdachte zou worden verkracht. De bewezenverklaringen waren daarom niet tegenstrijdig.

De conclusie voor HR 3 oktober 2000, LJN ZD9986, waarnaar de steller van het middel ook verwijst, is genomen ruimschoots voor HR 5 oktober 2010, LJN BN2294, NJ 2010, 547. In die conclusie is, in navolging van de rechtspraak van de BGH, verdedigd dat een en dezelfde gedraging zowel een poging tot doodslag als een bedreiging met een levensdelict kan opleveren, mits het telkens voor die misdrijven benodigde opzet aanwezig is geweest, maar dat de bedreiging uiteindelijk door de uitvoering van het delict waarmee gedreigd wordt, wordt geabsorbeerd.

Tenslotte wijs ik in dit verband nog op HR 20 november 2001, LJN AB3338. In die zaak had de rechtbank verdachte vrijgesproken van bedreiging van politiemensen met een vuurwapen. Verdachte zou een schot in de richting van politiemensen hebben afgevuurd, gericht op het wegdek. Volgens de rechtbank was er geen bewijs voor het opzet dat nodig is voor een veroordeling voor artikel 285 Sr. De rechtbank overwoog nog dat bedreiging met een misdrijf tegen het leven gericht doorgaans niet kan samenvallen met een (poging tot) misdrijf tegen het leven. De officier stelde hoger beroep in. In hoger beroep vorderde de AG een wijziging van de tenlastelegging in die zin dat daaraan als primaire beschuldiging zou worden toegevoegd dat verdachte had geprobeerd de politiemensen opzettelijk van het leven te beroven, althans hun zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. Volgens het hof was in beginsel deze wijziging van de tenlastelegging toelaatbaar gelet op de eisen van artikel 313 Sv. Maar de vordering mocht toch niet worden toegewezen omdat volgens het hof het OM, gelet op de inhoud van de appelmemorie, het vertrouwen had gewekt dat verdachte niet voor poging tot doodslag of poging tot zware mishandeling zou worden vervolgd. Het hof bevestigde het vonnis van de rechtbank. De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat de motivering van de vaststelling van het hof dat het OM een bepaald vertrouwen had gewekt en dat had geschonden, gelet op de inhoud van het dossier, ontoereikend was gemotiveerd. Het hof was klaarblijkelijk tot het oordeel gekomen dat de belemmering in de laatste volzin van het tweede lid van artikel 313 Sv, die wijzigingen uitsluit die tot gevolg hebben dat de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr gaat inhouden, hier niet van toepassing was. Bedreiging door het schieten in de richting van de politieagenten zou dan hetzelfde feit zijn als de poging tot doodslag door zo te schieten. Als vanaf het begin af aan beide misdrijven cumulatief zouden zijn tenlastegelegd zou er dus volgens het hof sprake zijn geweest van eendaadse samenloop.

Wanneer het slachtoffer tot de ontdekking komt dat een ander hem naar het leven staat, is van die kant voldaan aan het vereiste dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen en dat het opzet van verdachte daarop was gericht.3. Alleen wanneer het slachtoffer niet eens de gelegenheid krijgt om te beseffen dat zijn leven bedreigd wordt, ontbreekt het aan een vereiste voor bedreiging. De verdachte die de aanslag pleegt, zich realiserende dat hij door zijn aanslag op het leven van de ander het slachtoffer de schrik van zijn leven bezorgt, handelt met dubbel opzet. Hij heeft opzet op levensberoving maar daarnaast, zich realiserende welke inwerking zijn handelen op het slachtoffer moet hebben, ook noodzakelijkheidsbewustzijn op het veroorzaken van doodsangst.

De vraag is dan hoe de verhouding is tussen de poging tot doodslag en de bedreiging. Meer bepaald is het de vraag of er sprake is van eendaadse of meerdaadse samenloop.4.

In HR 16 november 2004, LJN AR2437, NJ 2005, 43 hield de bewezenverklaring van feit 2a voltooide afpersingen in, van feit 2b poging tot afpersing en van feit 3 een bedreiging gepleegd in dezelfde periode, op dezelfde plaats, jegens hetzelfde slachtoffer, terwijl ook de dreigementen elkaar grotendeels overlapten. Het hof had eendaadse samenloop aangenomen van deze drie feiten. De discussie in cassatie ging over de vraag of in de kwalificatie ook artikel 285 Sr tot uitdrukking moet komen. De Hoge Raad overwoog dat het hof terecht toepassing heeft gegeven aan het eerste lid van artikel 55 Sr5. en dat het hof het strafbaar feit enkelvoudig heeft kunnen kwalificeren, zij het dat het hof ook die feiten afzonderlijk had mogen kwalificeren. Ik wijs erop dat hier dus eendaadse samenloop is aangenomen van enerzijds afpersing, anderzijds een misdrijf tegen de persoonlijke vrijheid, delicten die qua strekking niet identiek zijn, omdat het misdrijf van artikel 317 Sr zeker ook de bescherming van het vermogen van een persoon tot doel heeft. Afpersing is een soort samengesteld delict. Enerzijds is het een aantasting van het vermogen van een ander, anderzijds is het ook een aanslag op de persoonlijke vrijheid van slachtoffer. Beide facetten zijn essentieel voor het misdrijf van artikel 317 Sr. De afpersing was in deze zaak zelfs erdoor gekenmerkt dat de dwang die ter afpersing is aangewend een zelfstandig misdrijf, te weten dat van artikel 285 Sr, opleverde.

In HR 17 mei 2011, LJN BP0183, NJ 2011, 243 had verdachte onder meer aan het meldnummer 112 doorgegeven dat hij lid was van Al-Qaeda en aanslagen zou gaan plegen, daarbij specificerend dat er bommen op bepaalde plaatsen aanwezig waren. Deze gedragingen waren ten laste gelegd als de misdrijven van het tweede lid van artikel 142a Sr en van artikel 142 lid 2 Sr. In cassatie klaagde verdachte onder meer dat het hof ten onrechte het eerste lid van artikel 55 Sr niet had toegepast. De Hoge Raad verwierp dit middel en overwoog daartoe dat de strafbepalingen van artikel 142a tweede lid en van artikel 142 lid 2 Sr verschillende strekkingen hebben omdat het eerste, kort gezegd, strekt tot de strafbaarstelling van valse bommeldingen, ook als die op andere wijze geschieden dan door misbruik te maken van een alarmnummer, terwijl het tweede lid van artikel 142 Sr de strekking heeft om het misbruik van alarmnummers strafbaar te stellen ook als dat niet bestaat in het doen van een valse bommelding. Daarom had het hof terecht artikel 57 Sr toegepast. In deze zaak had men nog kunnen zeggen dat de strekking van de beide bepalingen toch wel grote verwantschap vertoont, omdat in beide gevallen het rechtsgoed dat wordt aangetast de openbare orde is. Maar kennelijk is die formele rubricering van delicten voor de vraag of artikel 55 lid 1 Sr dan wel artikel 57 Sr van toepassing is minder prominent. Klaarblijkelijk gaat het er meer om of het handelen feitelijk als een geheel is te zien, of om de wijze waarop verschillende juridische waarderingen van een feitelijk gedrag nauw met elkaar vervlochten zijn.

Bedreiging met een misdrijf tegen het leven gericht en de uitvoering van het misdrijf zijn naar mijn mening evenwel meer verstrengeld dan het misbruik maken van een alarmnummer en het doen van een valse bommelding. De uitvoering van het levensdelict maakt immers een virtueel deel uit van de inhoud van de bedreiging. De kern van de bedreiging is erin gelegen dat de persoonlijke vrijheid wordt aangetast door het vooruitzicht voor het slachtoffer dat zijn leven gevaar loopt. De bedreiging van artikel 285 Sr loopt als het ware vooruit op de in dat artikel genoemde misdrijven. Zo een verhouding bestaat er niet tussen artikel 142 lid 2 en artikel 142a lid 2 Sr. De coïncidentie van beide delicten is daar een toevalligheid, geen wezenlijke noodzaak.

De verhouding tussen beide onderdelen van feit 1 is er daarom volgens mij een van eendaadse samenloop. Het hof heeft dit verband in de kwalificatie van feit 1 noch in de opsomming van de toepasselijke wettelijke voorschriften tot uitdrukking gebracht. De volgende vraag is dan of dit verzuim in de onderhavige zaak tot vernietiging behoort te leiden. Alvorens die vraag te beantwoorden moet nog worden ingegaan op de klacht dat het bewijs van de bedreiging van [slachtoffer 1] niet uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden. Het lijkt mij echter een feit van algemene bekendheid te zijn dat wanneer men op korte afstand wordt beschoten en zelfs een schampschot oploopt, in redelijkheid bevreesd mag zijn dat men het leven zal verliezen. Dit onderdeel van het middel faalt daarom mijns inziens.

De steller van het middel wijst erop dat het hof in de strafmotivering uitdrukkelijk de bedreiging van [slachtoffer 1] heeft genoemd als factor die van belang is voor de strafoplegging. Daarom zou het feit dat in abstracto het strafplafond bij een juiste kwalificatie ongewijzigd zou blijven geen gewicht in de schaal leggen.

Voor poging tot moord geldt een maximale gevangenisstraf van 20 jaar. Artikel 285 Sr kent een strafbedreiging van twee jaar. Als een poging tot moord en twee bedreigingen onderling in een verband van meerdaadse samenloop staan zou, als ik het goed zie, maximaal een straf kunnen worden opgelegd van 24 jaar. Als er eendaadse samenloop is tussen poging tot moord en de bedreiging van [slachtoffer 1] en meerdaadse van deze feiten met de bedreiging van [slachtoffer 2], kan een maximumstraf van 22 jaar worden opgelegd. Voor het strafmaximum maakt het dus mijns inziens wel uit of er ten aanzien van [slachtoffer 1] sprake is van eendaadse danwel meerdaadse samenloop. Gelet op dit strafmaximum en op de straf die het hof voor de feiten heeft opgelegd, valt echter aan te nemen dat het hof geen aanleiding zou hebben gevonden tot het opleggen van een lagere straf wanneer het was uitgegaan van een juiste verhouding tussen de bewezen verklaarde feiten.6. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof in de strafmotivering wel de bedreiging met de dood van [slachtoffer 1] afzonderlijk noemt, maar kennelijk omdat de ervaring leert dat slachtoffers van dergelijke geweldsmisdrijven ernstige en langdurige psychische problemen kunnen ondervinden.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] wegens materiële schade aan de auto, terwijl geen sprake is van rechtstreekse schade.

Het hof heeft overwogen dat de benadeelde partij heeft aangetoond dat de gestelde materiële schade is geleden en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van het als feit 1 bewezen verklaarde. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.7.

Het middel faalt.

Het tweede en vierde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ook beide andere middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.