HR, 11-06-2021, nr. 19/05801

Het cassatiemiddel van Rabobank bestaat uit vier onderdelen en betreft de oordelen over eigen schuld (onderdeel 1), het ontbreken van een marktconform aanbod (onderdeel 2) en het niet ingaan op het verzoek om aanpassing van de hoofdsom van het rentederivaat (onderdeel 3). Onderdeel 4 bevat een veegklacht.

Onderdeel 1: eigen schuld

De subonderdelen 1.1-1.7 van onderdeel 1 bestrijden vanuit verschillende invalshoeken rov. 3.19 van tussenarrest, waarin het hof het beroep van Rabobank op eigen schuld van CIA heeft verworpen:

“3.19 Rabobank voert aan dat CIA eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW heeft aan de schade omdat CIA uitdrukkelijk heeft gevraagd om een renteafdekking voor een periode van tien jaar en CIA zich ervan bewust moet zijn geweest dat er risico’s verbonden waren aan het aangaan van een rentederivaat voor een toekomstige financiering en zij deze risico’s heeft aanvaard.

In de omstandigheid dat CIA uitdrukkelijk heeft gevraagd om een renteafdekking voor 10 jaar ziet het hof geen aanleiding om de schade mede aan te merken als het gevolg van een aan CIA toe te rekenen omstandigheid. Gezien het defensieve risicoprofiel van CIA en het feit dat CIA geen belegger is maar kredietnemer en op het terrein van rentederivaten niet als deskundig of professioneel kan worden aangemerkt en Rabobank ter zake een bij uitstek deskundige partij is, had Rabobank, naar behoren adviserend, dat verzoek om een dekking voor 10 jaar zonder meer moeten afraden.”

Deze overweging dient te worden gelezen in het licht van rov. 3.10 en 3.12 van het tussenarrest:

“3.10 (…) De einddatum van het rentederivaat was 1 september 2018 en de voorziene einddatum van de SNS faciliteit was 1 september 2010. Er was een overhedge in looptijd van acht jaar. Nu de looptijden niet op elkaar aansloten, bestond het risico dat na aflossing van de SNS faciliteit het rentederivaat zou blijven doorlopen zonder dat er een lening was die een renterisico opleverde waartegen het rentederivaat zou moeten beschermen, waarmee het rentederivaat een puur speculatief karakter krijgt. Anders dan Rabobank meent, kan een rentederivaat met een overhedge in looptijd niet vergeleken worden met een vastrentende lening met dezelfde looptijd, omdat gedurende de overhedge in looptijd het rentederivaat geen verband houdt met een lening. Vast staat dat het rentederivaat niet was bedoeld om te speculeren maar enkel om het renterisico af te dekken. De omstandigheid dat het rentederivaat na afloop van de SNS faciliteit ingezet had kunnen worden om het renterisico op een nieuwe lening af te dekken - en dat er kennelijk van werd uitgegaan dat dit ook zou gebeuren - neemt het speculatieve karakter niet weg, omdat van tevoren onvoldoende zeker was of een dergelijke nieuwe lening zou worden afgesloten en of het rentederivaat op dat moment nog (steeds) geschikt zou zijn om het (eventuele) renterisico van zo’n nieuwe lening af te dekken. De als additionele voorwaarde opgenomen break clause maakt dat niet anders, omdat bij de berekening van de negatieve waarde uitgegaan wordt van de looptijd van het rentederivaat van tien jaar en niet van de looptijd van de SNS faciliteit waarvan het renterisico werd afgedekt. Gezien het defensieve risicoprofiel van CIA en het feit dat CIA geen belegger is maar kredietnemer en op het terrein van rentederivaten niet als deskundig of professioneel kan worden aangemerkt en Rabobank ter zake een bij uitstek deskundige partij is, heeft Rabobank gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht en is zij niet opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur door CIA het grotendeels speculatieve rentederivaat te adviseren. Dat CIA het renterisico voor een periode van 10 jaar wilde afdekken, neemt niet weg dat Rabobank als professionele dienstverlener, het rentederivaat, gezien de overhedge in looptijd, niet had mogen adviseren. (…)”

(…)

Uit de e-mailwisseling van 21 augustus 2008 naar aanleiding van de door Rabobank verlangde break clause, volgt niet dat CIA het risico verbonden aan de overhedge in looptijd heeft aanvaard, maar juist dat zij dat risico heeft willen wegnemen door van Rabobank een marktconforme aanbieding voor de vervolgfinanciering te verlangen, zodat Rabobank geen gebruik zou maken van de break clause. Dat CIA vertrouwd heeft op de toezegging van Rabobank dat zij een marktconforme aanbieding zou doen, kan CIA niet worden tegengeworpen. Daarbij komt dat Rabobank in haar e-mail van 21 augustus 2008 (zie 3.1.10) de gevolgen van het inroepen van de break clause heeft gebagatelliseerd en CIA niet gewezen heeft op de omvang van de negatieve waarde als de rente ten tijde van het inroepen van de break clause sterk zou zijn gedaald.”

Ik geef eerst het juridische kader weer en bespreek vanaf 3.7 de klachten van onderdeel 1. Art. 6:101 lid 1 BW bepaalt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaande fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

Voor toepassing van art. 6:101 lid 1 BW is dus vereist dat (i) er causaal verband bestaat tussen de schade en een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde en (ii) deze omstandigheid aan de benadeelde kan worden toegerekend. Indien aan deze toepassingsvoorwaarden − door mijn ambtgenoot Hartlief en in de schriftelijke toelichting namens Rabobank ook de ‘entreetoets’ genoemd4.– is voldaan, moet vervolgens (iii) aan de hand van de wederzijdse causaliteit een schadeverdeling worden bepaald waarna, eventueel (iv) een billijkheidscorrectie wordt toegepast.5.

Stap (i) betreft in ieder geval een condicio sine qua non-verband tussen de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid en de schade, maar hierbij kan ook de leer van de redelijke toerekening (art. 6:98 BW) van belang zijn.6.Het gewicht van de aan de aangesprokene toe te rekenen omstandigheden kan zozeer prevaleren boven de bijdrage van de benadeelde in het verloop van de gebeurtenissen die tot de schade leiden, dat de aan de aangesprokene toe te rekenen omstandigheden als enige rechtens relevante oorzaak van de schade moet gelden.7.

De in stap (ii) bedoelde toerekening van omstandigheden aan de benadeelde kan berusten op schuld en risico. Wat betreft schuld gaat het om een bijdrage aan de schade door het betrachten van onvoldoende zorg ten aanzien van het eigen belang.8.De benadeelde moet kunnen worden aangerekend dat hij zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden met het oog op zijn eigen belang zou hebben gedaan.9.

In een contractuele verhouding is mede van belang waartoe de benadeelde in het licht van de overeenkomst gehouden was. Tot welke zorg een contractant jegens zijn contractuele wederpartij gehouden is, wordt mede bepaald door de inhoud en strekking van het contract. Het contract kan meebrengen dat de normale eigen verantwoordelijkheid door de aangesprokene is overgenomen of dat zorg door de benadeelde aan de aangesprokene uit handen is gegeven.10.

Hieruit volgt, dat het bestaan van een adviesrelatie tussen de bank en de cliënt het beroep op art. 6:101 BW kan kleuren. In het arrest NGB Finance is overwogen dat bij advisering de dienstverlener heeft te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken, en dat dit meebrengt dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener de zorgplicht jegens hem naleeft.11.In NGB Finance was de inzet in cassatie niet of was voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van art. 6:101 BW (de ‘entreetoets’), maar het oordeel van het hof over de mate van eigen schuld, en met name of het hof de uit de effectenleaserechtspraak bekende schadeverdeling12.kon toepassen in een adviesgeval (wat niet het geval was). In andere gevallen van financieel advies is in feitelijke instantie wel geoordeeld, dat de schade niet mede het gevolg is van een aan de cliënt toe te rekenen omstandigheid.13.

Het arrest NGB Finance maakt duidelijk dat bezien dient te worden in hoeverre het verwijt van eigen schuld dat de benadeelde in concreto wordt gemaakt samenvalt met de verantwoordelijkheid die in de onderlinge contractuele verhouding is overgedragen aan de aangesprokene. Naar mate dat meer het geval is, mogen minder eisen worden gesteld aan de zorg die de benadeelde voor zijn eigen vermogensbelangen moet betrachten. Dat kan ertoe leiden dat een omstandigheid niet aan de benadeelde toegerekend kan worden zodat geen sprake kan zijn van eigen schuld,14.maar dat hoeft niet het geval te zijn. Is de benadeelde deskundig en/of heeft hij relevante kennis ter zake het onderwerp van de advisering, dan zal hij meer in staat zijn de kwaliteit van het advies van de aangesprokene te kunnen beoordelen. Schiet hij daarin tekort dan kan aan de toerekeningseis voldaan zijn.15.

De vraag of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt en naar welke maatstaven deze toerekening geschiedt, zijn in beginsel rechtsvragen.16.De beantwoording ervan hangt overigens samen met een waardering van de omstandigheden van het geval. In cassatie kan worden getoetst of het oordeel van de rechter berust op een onjuiste rechtsopvatting en of het onvoldoende dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Indien de toepassingsvoorwaarden van art. 6:101 lid 1 BW zijn vervuld, dient de rechter de wederzijdse causaliteit en, in voorkomend geval, aan de billijkheid te toetsen. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel over de vermindering van de vergoedingsplicht voldoende duidelijk tot uitdrukking te brengen dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW voorgeschreven causaliteitsafweging heeft verricht, of, en zo ja in hoeverre, hij de in die bepaling bedoelde billijkheidscorrectie heeft toegepast, en in dat laatste verband op welke wijze hij de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Of de gegeven motivering voldoende inzichtelijk is, hangt mede af van hetgeen partijen in dit verband hebben aangevoerd. Verder geldt dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie is verweven met waarderingen van feitelijke aard en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat aan de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.17.

Subonderdeel 1.1 betoogt dat CIA in reactie op het beroep van Rabobank op eigen schuld geen kenbaar beroep op een eigen schuld-verdeling van 100-0% heeft gedaan, zodat het hof art. 24 Rv heeft geschonden door de schade geheel voor rekening van Rabobank te laten komen.

Deze klacht slaagt naar mijn mening niet. In reactie op de in rov. 3.19 tussenarrest bedoelde stellingen van Rabobank, heeft CIA aangevoerd dat juist is dat zij erop uit was om haar renterisico af te dekken voor een periode die veel langer was dan de op dat moment lopende financiering bij SNS, maar dat zij een leek is op het vlak van rentederivaten en Rabobank een specialist, zodat Rabobank haar erop had moeten wijzen dat het afdekken van het risico op een nog aan te trekken financiering niet mogelijk is en noodzakelijkerwijze resulteert in speculatie, wat Rabobank niet heeft gedaan. Verder heeft CIA aangevoerd dat haar keuze om een risicovolle swap aan te gegaan volledig is terug te voeren op de inhoud van het advies van Rabobank en dat als Rabobank indringend zou hebben gewezen op de risico’s CIA het derivaat niet zou hebben afgesloten, aangezien zij een risicomijdend oogmerk had terwijl het derivaat een vermeerdering van risico’s meebracht.18.Hieruit kon het hof afleiden, zoals het hof kennelijk heeft gedaan, dat CIA betoogde dat haar ter zake van de schade geen eigen schuld valt te verwijten. Daaraan doet niet af dat CIA ook heeft verwezen naar de percentages eigen schuld die in de rechtspraak worden gehanteerd.

De subonderdelen 1.2 en 1.7 bevatten rechts- en motiveringsklachten die veronderstellen dat het hof is toegekomen aan toepassing van de in art. 6:101 lid 1 BW bedoelde toets van de wederzijdse causaliteit en de billijkheidscorrectie.

Deze subonderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het tussenarrest. Het hof heeft in rov. 3.19 van het tussenarrest immers geoordeeld dat niet aan de toepassingsvoorwaarden van art. 6:101 lid 1 BW (de entreetoets) is voldaan, zoals volgt uit de overweging dat het hof in de omstandigheid dat CIA uitdrukkelijk heeft gevraagd om een renteafdekking voor 10 jaar geen aanleiding ziet om de schade mede aan te merken als het gevolg van een aan CIA toe te rekenen omstandigheid.

De subonderdelen 1.3, 1.4, 1.5, 1.5.1 en 1.6 klagen, kort gezegd, over het oordeel dat het hof geen aanleiding ziet om de schade mede aan te merken als het gevolg van een aan CIA toe te rekenen omstandigheid. De subonderdelen 1.3, 1.4 en 1.6 betreffen omstandigheden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd (subonderdeel 1.3), dan wel volgens het middel had moeten leggen (subonderdelen 1.4 en 1.6). De subonderdelen 1.5 en 1.5.1 doen een beroep op de eigen verantwoordelijkheid van de klant bij de aanschaf van een financieel product.

Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof blijk gegeven heeft van een onjuiste rechtsopvatting door het beroep van Rabobank op eigen schuld te verwerpen zonder te onderzoeken en vast te stellen of CIA in het licht van de omstandigheden van het geval heeft bijgedragen aan het ontstaan van haar schade met de aan haar toerekenbare gedragingen, zoals art. 6:101 BW vergt. Aan zijn oordeel in rov. 3.19 tussenarrest is niet méér ten grondslag gelegd dan dat Rabobank, naar behoren adviserend, het verzoek om dekking voor 10 jaar zonder meer had moeten afraden. Deze constatering laat onverlet dat de schade van CIA ook het gevolg is of kan zijn van omstandigheden die aan haar moeten worden toegerekend, zodat op zijn minst een deel van de schade voor haar rekening moet blijven.

Dit subonderdeel dient naar mijn mening te falen. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat, anders dan het subonderdeel aanvoert, het hof hééft onderzocht of CIA heeft bijgedragen aan het ontstaan van haar schade. De klacht mist voorts feitelijke grondslag, omdat, anders dan het subonderdeel aanvoert, het hof zijn oordeel in rov. 3.19 niet alleen baseert op het oordeel dat Rabobank, naar behoren adviserend, het verzoek om dekking voor 10 jaar zonder meer had moeten afraden. Het hof reageert in rov. 3.19 op de daarin weergegeven stellingen die Rabobank aan haar beroep op eigen schuld ten grondslag heeft gelegd, namelijk (i) dat CIA zelf om een rentederivaat met een looptijd van 10 jaar heeft gevraagd en (ii) dat CIA zich bewust was van de risico’s en deze heeft aanvaard. Het oordeel in rov. 3.19 berust op een verwerping van beide stellingen, wat blijkt als het wordt gelezen in het licht van rov. 3.10 e.v. Uit rov. 3.12 volgt dat het hof stelling (ii) verwerpt (zie hierover verder de klacht van subonderdeel 1.6), zodat het hof in rov. 3.19 zich concentreert op stelling (i).

Uit rov. 3.10 e.v. volgt dat, naar het oordeel van het hof, Rabobank het door CIA verzochte rentederivaat met een looptijd van 10 jaar niet had mogen adviseren (rov. 3.10) respectievelijk had moeten ontraden (rov. 3.19), omdat (i) dit derivaat grotendeels speculatief was, (ii) CIA een defensief profiel had, geen belegger maar kredietnemer is en op het terrein van rentederivaten deskundig noch professioneel is en Rabobank wel deskundig is (rov. 3.10), (iii) CIA zich geen renterisico kon veroorloven (rov. 3.11) en (iv) CIA het risico verbonden aan de overhedge in looptijd ook niet heeft aanvaard, maar vertrouwde op de toezegging van Rabobank dat zij een marktconforme aanbieding voor de vervolgfinanciering zou doen zodat Rabobank geen gebruik zou maken van de break clause (rov. 3.12).

Volgens subonderdeel 1.4 heeft het hof bij zijn oordeel ten onrechte niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betrokken de stellingen van Rabobank dat, kort gezegd, CIA zich ervan bewust was dat van een tussentijdse beëindiging van het rentederivaat sprake kon zijn en het derivaat dan een negatieve waarde kon vertegenwoordigen, zoals ook volgt uit de e-mailcorrespondentie van 21 augustus 2008 en de verklaringen van [betrokkene 1] ter comparitie. Uit deze stellingen volgt, of kan volgen, dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan CIA kunnen worden toegerekend, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.6 voegt hieraan toe dat de overwegingen in rov. 3.12 tussenarrest dat CIA het risico verbonden aan de overhedge in looptijd niet heeft aanvaard en dat Rabobank de gevolgen van het inroepen van de break clause heeft gebagatelliseerd, onverlet laten dat CIA de in subonderdeel 1.4 bedoelde kennis had. Ook al was die kennis onvoldoende voor het hof om te oordelen dat Rabobank haar zorgplicht heeft nageleefd respectievelijk heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur, die kennis kan nog steeds ertoe leiden dat de schade van CIA mede toerekenbaar is aan haar eigen handelen

Deze subonderdelen, die gezamenlijk behandeld kunnen worden, slagen naar mijn mening niet. Het hof heeft de in de subonderdeel 1.4 bedoelde stellingen van Rabobank over de kennis van CIA beoordeeld en onvoldoende bevonden voor het oordeel dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan CIA kunnen worden toegerekend. In rov. 3.10, 3.12 en 3.19 van het tussenarrest ligt het oordeel besloten dat CIA heeft mogen vertrouwen op het advies van Rabobank om een rentederivaat met een looptijd van 10 jaar af te sluiten en dat aan CIA niet kan worden tegengeworpen dat zij zelf om een derivaat met een dergelijk looptijd heeft gevraagd. Voorts ligt hierin besloten dat het advies onvolledig was op het punt van de break clause en dat CIA, die het risico verbonden aan de overhedge in looptijd niet heeft aanvaard, als ondeskundige de implicaties van de break clause niet zelf heeft kunnen beredeneren. Op de verklaringen van [betrokkene 1] ter comparitie heeft het hof afdoende gereageerd met zijn overweging in rov. 3.12 (onder meer dat Rabobank niet heeft gewezen op de omvang van de negatieve waarde als de rente ten tijde van het inroepen van de break clause sterk zou zijn gedaald). Om deze redenen kon het hof oordelen dat het afsluiten van het betreffende rentederivaat met de break clause, niet kan worden aangemerkt als een aan CIA toe te rekenen omstandigheid die de schade mede heeft veroorzaakt.

Ik merk ten aanzien van de subonderdelen 1.3, 1.4 en 1.6 afrondend nog op, dat het hof naar mijn mening in de omstandigheden van dit geval tot het in rov. 3.19 bedoelde oordeel kon komen. Dit oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Voor zover het middel aanvoert dat het hof te coulant is geweest voor CIA omdat het te weinig rekening heeft gehouden met de eigen verantwoordelijk van CIA, verwijs ik naar de bespreking van de subonderdelen 1.5 en 1.5.1.

Volgens subonderdeel 1.5 miskent het hof dat bij de vraag naar eigen schuld in verband met schade die voortvloeit uit de aanschaf van een financieel product rechtens betekenis toekomt aan de eigen verantwoordelijkheid van de klant, welke met zich brengt of kan brengen dat een klant een deel van zijn schade zelf moet dragen. Dit geldt reeds in het geval van een particuliere klant en bij een bedrijfsmatige klant bestaat a fortiori reden om de eigen verantwoordelijkheid tot uitdrukking te brengen in een eigen schuld-verdeling. Dat geldt althans indien, zoals Rabobank heeft gesteld, sprake is van een professioneel handelende vastgoedontwikkelaar en -investeerder, die al vele jaren projecten doet met een waarde van tientallen miljoenen euro's en uit dien hoofde goed op de hoogte is van financieringen. Daarbij moet worden bedacht dat CIA al een variabele Euribor-financiering had bij een andere bank toen zij in contact kwam met Rabobank en zij, naar het hof miskent in rov. 3.11, dus ook zonder het rentederivaat te maken had met een opwaarts renterisico omdat zij geen zekerheid had over het verkrijgen van financiering voor de exploitatieperiode. Het oordeel in rov. 3.19 tussenarrest geeft echter geen blijk ervan dat het hof deze eigen verantwoordelijkheid in zijn oordeel heeft betrokken. Het subonderdeel verwijst ter onderbouwing naar HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken (De T./Dexia), rov. 5.6.1-5.7, en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183 m.nt. J.B.M. Vranken (Levob/ [...]), rov. 4.7.12-4.7.13.

Subonderdeel 1.5.1 voegt hieraan toe dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat Rabobank het aangaan van een rentederivaat voor tien jaren niet had mogen adviseren respectievelijk dit had moeten ontraden, rechtens niet voldoende is om een beroep op art. 6:101 BW te kunnen verwerpen en te komen tot 0% eigen schuld aan de zijde van CIA. Ingevolge het arrest NGB Finance had het hof in het licht van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het gevraagde advies, de zakelijke hoedanigheid en professionaliteit van CIA, de aan haar verstrekte informatie en haar begrip en bewustzijn van de risico’s van het rentederivaat, moeten onderzoeken of en, zo ja, in welke mate de schade van CIA mede een gevolg is van omstandigheden die aan haar kunnen worden toegerekend.

Deze klachten gaan naar mijn mening niet op. Ook een klant die een financieel product aanschaft, heeft een eigen verantwoordelijkheid. Hoever deze strekt, zal per geval moeten worden bezien, in het licht van onder meer de aard van de relatie tussen de bank (aanbieder) – met name, of sprake van is van een adviesrelatie − en haar wederpartij en de gronden die aan het beroep op art. 6:101 BW ten grondslag worden gelegd. Anders dan Rabobank betoogt (schriftelijke toelichting nr. 36), kan niet worden gezegd dat in de context van bancaire aansprakelijkheid het uitgangspunt van de Hoge Raad is dat aan de entreetoets van art. 6:101 BW is voldaan.

Zo volgt in verband met de eigen verantwoordelijkheid van de klant, uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat een wederpartij van de bank die een financieel product of een financiële dienst aanschaft zonder daarover specifieke deskundigheid te hebben, zich redelijke inspanningen moet getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt.19.

Het beroep van Rabobank op eigen schuld van CIA steunt echter niet op dergelijke stellingen, maar op de in rov. 3.19 van het tussenarrest bedoelde stellingen. Dan is het denkbaar dat de klant, die het advies van de bank opvolgde, in de omstandigheden van het geval geen eigen schuld kan worden verweten. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad, in het bijzonder het arrest NGB Finance, kan niet worden afgeleid dat bij de aanschaf, op advies van de bank, van een financieel product of dienst per definitie sprake zou moeten zijn van enige mate van eigen schuld van de (bedrijfsmatig handelende) (zie in 3.5.3).

De stellingen dat CIA een professioneel handelende vastgoedontwikkelaar en -investeerder is, die al vele jaren projecten doet met een waarde van tientallen miljoenen euro's en uit dien hoofde goed op de hoogte is van financieringen, behoefden het hof niet van zijn oordeel weerhouden. In rov. 3.10 heeft het hof hierop gereageerd door te overwegen dat CIA op het terrein van rentederivaten niet als deskundig of professioneel kan worden aangemerkt.

Anders dan subonderdeel 1.5 aanvoert, miskent het hof in rov. 3.11 niet dat CIA gezien de SNS-faciliteit ook zonder het rentederivaat te maken had met een opwaarts renterisico omdat zij geen zekerheid had over het verkrijgen van financiering voor de exploitatieperiode (zie rov. 3.11, eerste volzin). Het oordeel van het hof houdt in dat het 10-jarige rentederivaat niet als oplossing voor de beheersing van dat renterisico geadviseerd had mogen worden.

Subonderdeel 1.5.1 faalt voorts bij gemis aan feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof de causaliteitsafweging heeft toegepast.

Onderdeel 1 slaagt naar mijn mening niet.

Belang bij de onderdelen 2 en 3

De onderdelen 2 en 3 betreffen de rov. 3.13 en 3.14 van het tussenarrest inzake het niet doen door Rabobank van een marktconform aanbod en het niet ingaan door Rabobank op een verzoek van CIA om de overhedge in omvang aan te passen. Rabobank meent dat zij belang heeft bij deze onderdelen omdat deze kwesties na cassatie en verwijzing een rol kunnen spelen bij de beoordeling van het causale verband en haar beroep op eigen schuld. Mochten deze kwesties echter geen rol kunnen spelen, dan zou Rabobank daarover duidelijkheid wensen.20.

Volgens CIA heeft het hof aan de overhedge in omvang geen belang toegekend en blijkt niet dat het hof beide kwesties in verband heeft gebracht met zijn oordelen over causaal verband, waarover het middel niet voldoende kenbaar klaagt, en eigen schuld, zodat Rabobank geen belang heeft bij de onderdelen 2 en 3.21.

De overwegingen dat Rabobank geen marktconforme aanbieding heeft gedaan (rov. 3.13) en dat gesteld noch gebleken is dat Rabobank is ingegaan op het verzoek van CIA om aanpassing van het verloop van de hoofdsom van het rentederivaat nadat een overhedge in omvang was ontstaan (rov. 3.14), liggen naar mijn mening niet ten grondslag aan het oordeel dat Rabobank is tekortgeschoten. In theorie zouden de in rov. 3.13 en 3.14 beoordeelde kwesties relevant kunnen zijn voor het oordeel over de omvang van de schade via de band van causaal verband of eigen schuld. Rabobank heeft het bestaan van causaal verband onder meer bestreden met een beroep op het door haar gedane aanbod en bij haar beroep op eigen schuld ook verwezen naar de keuze van CIA voor herfinanciering bij Deutsche Hypo.22.

In cassatie zijn niet bestreden het oordeel in rov. 3.17 dat er causaal verband is tussen de handelwijze van Rabobank en de schade op de grond dat CIA het rentederivaat in zijn huidige vorm niet zou hebben gesloten indien Rabobank dit niet zou hebben geadviseerd, en het oordeel in rov. 3.19 dat Rabobanks beroep op eigen schuld berust op de gronden dat CIA heeft gevraagd om een renteafdekking voor tien jaar en de risico’s voor de toekomstige financiering heeft aanvaard. Indien wordt aangenomen dat er voor het hof, gezien zijn oordelen in rov. 3.13 en 3.14, geen aanleiding meer was om in de rov. 3.17 en 3.19 bij de beoordeling van het causaal verband en het beroep op eigen schuld nog op de in rov. 3.13 en 3.14 behandelde kwesties in te gaan, dan zou er ruimte zijn de rov. 3.17 en 3.19 zo te lezen dat het hof daar alleen een oordeel heeft gegeven over het causaal verband en eigen schuld voor zover dat betreft de in rov. 3.17 en 3.19 genoemde gronden. Zo bezien, zou CIA belang kunnen hebben bij een bespreking van de onderdelen 2 en 3 van haar cassatiemiddel. Zekerheidshalve bespreek in de onderdelen 2 en 3.

Onderdeel 2: marktconform aanbod

Onderdeel 2 richt met vier subonderdelen motiveringsklachten tegen rov. 3.13, waarin het hof heeft geoordeeld dat Rabobank aan CIA geen marktconforme aanbieding heeft gedaan voor de financiering na aflossing door CIA van de SNS-faciliteit. De subonderdelen 2.1 en 2.2 betreffen de overwegingen ten aanzien van het voorstel van 18 juni 2010:

“3.13 (…) Op 18 juni 2010 heeft Rabobank in een gesprek een voorstel voor een vervolgfinanciering gedaan dat voorzag in een vaste rente van 6%. Nu het rentederivaat zou lopen tot 1 september 2018, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat Rabobank een vaste rente van 6% offreerde. Bij acceptatie van dat voorstel zou het rentederivaat zijn functie hebben verloren en zou CIA geen andere keuze hebben gehad dan het rentederivaat af te wikkelen, zelfs al zou Rabobank bereid zijn geweest het te continueren (zie memorie van grieven onder 43) en zou CIA alsnog de negatieve waarde aan Rabobank hebben moeten betalen. Het percentage van 6% lag boven de vaste rente van 4,5% die Deutsche Hypo CIA heeft geoffreerd (zie memorie van grieven onder 42) en was in die zin (ook) niet marktconform.

Volgens subonderdeel 2.1 is, samengevat, zonder nadere ontbrekende motivering onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat het voorstel van 18 juni 2010 met een vaste rente van 6% niet marktconform was omdat het zijn functie zou hebben verloren en CIA geen andere keuze zou hebben dan het rentederivaat af te wikkelen. De vraag of het rentederivaat bij aanvaarding van het aanbod nog een functie had en al dan niet zou moeten worden afgewikkeld, is een andere vraag dan de vraag of het aanbod marktconform was. Indien het rentederivaat zijn functie zou verliezen en zou moeten worden afgewikkeld, is daarmee op zich nog niets gezegd over het al dan niet marktconforme karakter van het door Rabobank gedane aanbod. Dit klemt temeer, nu het hof kennelijk het aanbod van Deutsche Hypo wel marktconform heeft geacht, terwijl dit aanbod eveneens voorzag in een vaste rente en het rentederivaat zou moeten worden afgewikkeld.

Het subonderdeel gaat naar mijn mening niet op. In rov. 3.12 overweegt het hof dat CIA het risico verbonden aan de overhedge in looptijd heeft willen wegnemen door van Rabobank een marktconforme aanbieding voor de vervolgfinanciering te verlangen, zodat Rabobank geen gebruik zou maken van de break clause. Hieruit volgt dat in de verhouding tussen partijen een marktconform aanbod in beginsel zou moeten meebrengen dat Rabobank de break clause niet zou behoeven in te roepen zodat het rentederivaat niet tussentijds zou moeten worden beëindigd en afgewikkeld. Daarom kon het hof oordelen in rov. 3.13, dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt te begrijpen dat Rabobank een vaste rente van 6% offreerde die ertoe zou leiden dat CIA het rentederivaat moest afwikkelen zelfs als Rabobank bereid zou zijn geweest het te continueren. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk te noemen. De overweging over het aanbod van Deutsche Hypo staat los van het voorgaande en doet aan de begrijpelijkheid van het daaraan voorafgaande oordeel van het hof niet af.

Subonderdeel 2.2 klaagt in de eerste plaats dat de constatering van het hof dat het aangeboden rentepercentage van 6% boven de vaste rente van 4,5% lag dat was geoffreerd door Deutsche Hypo, evenmin een begrijpelijke en voldoende motivering oplevert voor het oordeel van het hof dat het voorstel van 18 juni 2010 dat voorzag in een vaste rente van 6%, niet marktconform is. Dat één andere marktpartij dan Rabobank op een later tijdstip (15 november 2011) bereid was CIA een lagere rente te offreren, rechtvaardigt niet de conclusie dat Rabobank - mede in het licht van haar kredietbeoordelingsbeleid - op 18 juni 2010 geen marktconform aanbod heeft gedaan.

De klacht kan niet tot cassatie leiden. In de eerste plaats, omdat de door subonderdeel 2.1 vergeefs bestreden overweging het oordeel van het hof over het voorstel van 18 juni 2010 zelfstandig kan dragen. In de tweede plaats, omdat de klacht niet verwijst naar stellingen van Rabobank in de feitelijke instanties ten aanzien van de relevantie van de verschillende data waarop de voorstellen van Rabobank en Deutsche Hypo zijn gedaan (nadat CIA in de memorie van grieven nr. 42 onder meer op het verschil in rentepercentages had gewezen).

Subonderdeel 2.2 klaagt in de tweede plaats dat het hof ongemotiveerd voorbij gaat aan de essentiële stelling van Rabobank dat het aanbod tot stand is gekomen na bestudering van het business plan en de gesloten contracten, na afstemming met de sectorspecialist en de kredietbeoordelingscommissie. Daarbij heeft Rabobank gewezen op de verandering in marktomstandigheden in 2010 en de omstandigheid dat naar de mening van Rabobank binnen CIA onvoldoende risicodragend kapitaal aanwezig was, waardoor kleine tegenvallers in de huuropbrengsten direct invloed zouden hebben op de cash flow die beschikbaar was voor financiering.

Deze klacht betreft, naar ik begrijp, de door subonderdeel 2.1 aangevallen overweging. Zij faalt, omdat het hof niet op de in subonderdeel 2.2 bedoelde stellingen betreffende de achtergrond van het voorstel van 18 juni 2010 behoefde te reageren, gezien zijn overweging dat bij acceptatie van dit voorstel het rentederivaat zijn functie zou hebben verloren en CIA geen andere keuze zou hebben gehad dan het rentederivaat af te wikkelen.

De subonderdelen 2.3 en 2.4 betreffen de overwegingen ten aanzien van het voorstel van 8 december 2011:

“3.13 (…) Rabobank stelt in de memorie van antwoord onder 207 dat zij in december 2011 en april 2012 nieuwe aanbiedingen heeft gedaan die eveneens marktconform waren en waarbij het rentederivaat gehandhaafd zou kunnen blijven. In haar pleitnotitie verwijst Rabobank in dat verband naar de producties 26 en 28b bij conclusie van antwoord. In de e-mail van 8 december 2011 van Rabobank (productie 26) is echter expliciet opgenomen dat het voorstel in juridische zin geen aanbod, uitnodiging of toezegging is om met Deutsche Bank en/of met Rabobank een financieringsovereenkomst aan te gaan en dat er dus geen rechten aan kunnen worden ontleend, ongeacht de daarin gebruikte bewoording. CIA spreekt in dat verband dan ook terecht over een kennelijk slechts indicatief voorstel, oftewel dat het geen serieus voorstel was en dat Rabobank weigerde over de voorwaarden van het voorstel te onderhandelen (zie inleidende dagvaarding onder 52). Uit productie 26 blijkt dat CIA het indicatieve voorstel van opmerkingen heeft voorzien en kenbaar heeft gemaakt dat zij in overleg met Rabobank wilde treden om de contouren van de financiering verder aan te scherpen. Gesteld noch gebleken is dat Rabobank daaraan een vervolg heeft gegeven. Uit productie 28b blijkt niet dat Rabobank in april 2012 een marktconforme aanbieding heeft gedaan. (…).”

Volgens subonderdeel 2.3 is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof uit het oordeel dat het aanbod van 8 december 2011 in juridische zin geen aanbod, uitnodiging of toezegging is om met Deutsche en/of met Rabobank een financieringsovereenkomst aan te gaan en dat er dus geen rechten aan kunnen worden ontleend, kennelijk afleidt dat dit een "indicatief voorstel, oftewel geen serieus voorstel" was. Het feit dat Deutsche en Rabobank zich niet reeds met één enkele "aanbieding" in een e-mail hebben willen binden aan verstrekking van een financiering voor vele miljoenen euro's, betekent niet dat die aanbieding niet serieus was en niet had kunnen leiden tot daadwerkelijke verstrekking van financiering. Dit klemt temeer, omdat ook het "aanbod" van Deutsche Hypo van 15 november 2011 gelijkelijk "indicatief' was en onderworpen was aan voorbehouden. Daarbij komt dat in de offerte van 27 maart 2012 melding wordt gemaakt van een goedkeuring van de kredietaanvraag (p. 1), wat nogmaals bevestigt dat het "aanbod" van 15 november 2011 indicatief en niet bindend voor Deutsche Hypo was.

De klacht faalt reeds op de grond dat, anders dan de klacht veronderstelt, het hof zijn oordeel nader heeft gemotiveerd, zodat het niet onbegrijpelijk is te noemen. Het hof heeft na de door de klacht bestreden overwegingen namelijk overwogen dat uit productie 26 van de conclusie van antwoord blijkt dat CIA het indicatieve voorstel van opmerkingen heeft voorzien en kenbaar heeft gemaakt dat zij in overleg met Rabobank wilde treden om de contouren van de financiering verder aan te scherpen, maar dat gesteld noch gebleken is dat Rabobank daaraan een vervolg heeft gegeven. Het voorstel heeft zich hierdoor dus niet kunnen ontwikkelen tot een eventueel marktconform aanbod waaraan CIA rechten kon ontlenen.

Subonderdeel 2.4 begint met de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof Rabobank tegenwerpt dat zij niet bereid was tot onderhandelen over de voorwaarden van het aanbod van 8 december 2011 en dat uit productie 26 blijkt dat CIA het voorstel van Rabobank van opmerkingen heeft voorzien en kenbaar heeft gemaakt dat zij in overleg wilde treden om de contouren van de financiering verder aan te scherpen, terwijl gesteld noch gebleken is dat Rabobank daaraan een vervolg heeft gegeven. Het hof had te oordelen over de vraag of dit aanbod marktconform was. Uit de afwezigheid van een bereidheid tot onderhandelen over voorwaarden voor financiering valt zonder nadere motivering niets af te leiden over de marktconformiteit van het gedane aanbod.

Deze klacht faalt op dezelfde gronden als subonderdeel 2.3. Het hof heeft geoordeeld dat, zoals CIA heeft gesteld, het voorstel indicatief was, dat uit de e-mail van 8 december 2011 van Rabobank volgt dat aan het voorstel geen rechten kunnen worden ontleend, en dat gesteld noch gebleken is dat Rabobank met CIA in overleg wilde treden om de contouren van de financiering verder aan te scherpen. Het voorstel heeft zich dus niet kunnen ontwikkelen tot een, eventueel marktconform, aanbod voor de vervolgfinanciering waaraan CIA wel rechten kon ontlenen.

Subonderdeel 2.4 wijst er voorts op dat ter comparitie door Rabobank is gesteld dat CIA het voorstel van Rabobank van december 2011 voor de beleggingsfinanciering op 2 mei 2012 afwees en dat Rabobank gemotiveerd heeft gesteld dat tot dat moment gesprekken over verstrekking van de beleggingsfinanciering door Rabobank en Deutsche niet waren geëindigd, zoals ook blijkt uit het verslag van een gesprek van 4 april 2012, productie 28b, p. 2 onder v).23.

De stellingen van Rabobank in de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst, doen naar mijn mening aan het oordeel van het hof niet af. Deze stellingen komen erop neer dat CIA het aanbod van december 2011 naast zich heeft neergelegd, waarbij wordt verwezen naar productie 26, en dat Rabobank jegens CIA opnieuw kenbaar gemaakt heeft tot financiering over te willen gaan, waarbij wordt verwezen naar productie 28b. Het hof heeft in het verband met productie 26 overwogen, kort gezegd, dat geen sprake is van een volgroeid aanbod waaraan CIA rechten kon ontlenen. Dit oordeel is, zoals hierboven bleek, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In verband met productie 28b heeft het hof overwogen dat daaruit niet blijkt dat Rabobank in april 2012 een marktconforme aanbieding heeft gedaan. Dat, en zo ja, waarom dit oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zou zijn, voert het middel niet aan.

Onderdeel 2 slaagt naar mijn mening niet.

Onderdeel 3: verzoek aanpassing derivaat

Onderdeel 3 betreft rov. 3.14 van het tussenarrest waarin het hof overweegt:

“3.14 Als gevolg van het feit dat het project is vertraagd, is er gedurende 1,5 jaar een overhedge in omvang ontstaan: de hoofdsom van het rentederivaat, waarover CIA de swaprente verschuldigd was, is in de periode september 2010 tot februari 2012 groter dan het door CIA onder de SNS faciliteit opgenomen bedrag. In haar brief van 16 juni 2010 vraagt CIA om aanpassing van het verloop van de hoofdsom van het rentederivaat aan het liquiditeitsverloop van het project. Gesteld noch gebleken is dat Rabobank daarop is ingegaan.”

Het onderdeel betoogt kort gezegd dat het oordeel dat Rabobank niet is ingegaan op het verzoek van CIA onbegrijpelijk is, omdat Rabobank in de nrs. 52-56 van de conclusie van antwoord gemotiveerd heeft gesteld − welke stellingen het hof op grond van de devolutieve werking ook in appel in de beoordeling had moeten betrekken − dat hierover wel degelijk is gesproken.

In de door het subonderdeel genoemde passages van de conclusie van antwoord heeft Rabobank, kort gezegd, aangevoerd (i) dat partijen op 4 mei, 18 juni en 6 juli 2010 met elkaar om de tafel zijn gaan zitten om te praten over een mogelijke aanpassing van het rentederivaat omdat de SNS-faciliteit niet meer synchroon liep met de hoogte van het nominale bedrag van het rentederivaat, (ii) dat partijen daarbij verschillende opties hebben onderzocht om het rentederivaat aan te passen (zo gaf adviseur Barker van CIA aan te willen onderzoeken of de vaste rente omgezet kon worden in een variabele en noemde hij als mogelijkheid dat de afdekkingsperiode wellicht tot 2022 verlengd zou kunnen worden, hebben partijen gesproken over de afkoop van de huidige transactie en heeft CIA geopperd dat zij nieuwe derivaten zou willen aangaan) en (iii) dat bij e-mail van 16 juli 2010 (productie 17) Barker Rabobank geïnformeerd heeft dat CIA afzag van afwikkeling van de transactie en de aanschaf van nieuwe derivaten en dat CIA er de voorkeur aan gaf om te onderzoeken of de huidige constructie van het liquiditeitsverloop van het project kon worden aangepast. Ter afsluiting van het onderwerp van de wens van CIA om het derivaat aan te passen heeft Rabobank in nr. 57 van de conclusie van antwoord nog aangevoerd dat uit de gevoerde correspondentie en gespreksverslagen (zoals het memo van 16 juli 2010) blijkt dat CIA op geen enkele wijze te kennen heeft gegeven ontevreden te zijn met de transactie, laat staan dat zij heeft gesteld dat zij de transactie nooit had willen afsluiten en dat CIA de werking van het product goed begreep.

De verwijzing in rov. 3.14 van het tussenarrest naar de brief van 16 juni 2010, waarin CIA vraagt om aanpassing van het verloop van de hoofdsom van het rentederivaat aan de liquiditeitsverloop van het project, doelt het hof kennelijk op de hierboven genoemde e-mail met het memo van 16 juli 2010,24.waarin Barker dit verzoek aan Rabobank deed. Uit de door het onderdeel genoemde vindplaatsen in de conclusie van antwoord blijkt niet dat Rabobank op dit memo inhoudelijk heeft gereageerd. De klacht dient daarom te falen.

Slotsom

Nu de onderdelen 1-3 van het principale middel falen, faalt ook de tegen het eindarrest gerichte veegklacht van onderdeel 4. De slotsom is dat het principale middel dient te worden verworpen.

Onderdeel 1 van het incidentele middel van CIA richt zich tegen het uitgangspunt van het hof in rov. 2.5-2.6 van het eindarrest, dat bij de schadebegroting uitgegaan dient te worden van de hypothetische situatie waarin een participating cap is gesloten met een looptijd van vier jaar. Onderdeel 2 ziet op rov. 2.7-2.9 van het eindarrest, waarin het hof beoordeelt van welk rentepercentage bij een hypothetische participating cap met een looptijd van vier jaar moet worden uitgegaan en wat voor schadebedrag in dit verband voor vergoeding in aanmerking komt.

Onderdeel 1; hypothetische looptijd rentederivaat

Onderdeel 1, dat bestaat uit drie subonderdelen, richt zich tegen rov. 2.5-2.6 van het eindarrest, waarin het hof als volgt overwoog:

“2.5 Het hof heeft bedoeld om partijen met zijn overwegingen in het tussenarrest houvast te bieden voor hun nader debat over de schadebegroting, maar niet om daarover reeds in het tussenarrest een eindbeslissing te geven. Het tussenarrest laat daarom ruimte voor een schadebegroting op grond van de aanname dat Rabobank in de hypothetische situatie een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd en omvang die gekoppeld was aan de werkelijke looptijd en omvang van de SNS- faciliteit. Over die aanname hebben beide partijen zich na het tussenarrest uitgelaten.

In hetgeen Rabobank heeft aangevoerd en waarover CIA zich heeft uitgelaten, ziet het hof aanleiding er in de hypothetische situatie van uit te gaan dat Rabobank een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd en omvang die was gekoppeld aan de werkelijke looptijd en omvang van de SNS-faciliteit. Door de verlenging van de SNS-faciliteit is de overhedge in looptijd gedeeltelijk opgeheven. De SNS-faciliteit ging in op 1 september 2008 en werd verlengd tot aan de oplevering van het Project, die uiteindelijk plaatsvond op 7 november 2012, zoals Rabobank stelt (zie akte na tussenarrest onder 13) en CIA niet betwist (zie ook rov. 3.1.28 van het tussenarrest). Gezien het feit dat de participating cap per 1 oktober 2012 is afgewikkeld en CIA tot en met 1 september 2012 onder de participating cap heeft betaald, gaat het hof in de hypothetische situatie uit van een participating cap met een looptijd van vier jaar. Het hof gaat voorbij aan de varianten (extendable renteswap, gewone renteswap voor het volledige bedrag van de SNS-faciliteit) die Rabobank verder nog aan het hof voorhoudt. Het hof acht in de hypothetische situatie een keuze voor die varianten (veel) minder waarschijnlijk dan de keuze voor een vierjarige participating cap.

Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking. Uit productie 3 bij akte overlegging producties in eerste aanleg volgt, dat in augustus 2008 Rabobank voor afdekking van het gehele bedrag van de SNS-faciliteit alleen een participating cap heeft aangeboden. De twee andere varianten waaronder een renteswap heeft Rabobank aangeboden voor afdekking van het renterisico van de helft van de SNS-faciliteit. Dit oordeel brengt mee dat het betoog van Rabobank dat de schade in de periode 1 september 2010 tot 1 oktober 2012 in redelijkheid niet aan haar toerekenbaar is (artikel 6:98 BW), moet worden afgewezen. De schade in die periode wordt, zoals hierna blijkt, alleen aan Rabobank toegerekend, indien en voor zover het rentetarief van een vierjarige participating cap lager is dan het tarief van de afgesloten tienjarige. Dat verschil is schade die voor vergoeding in aanmerking komt.“

Volgens subonderdeel 1.1 onder a-h, i en j, samengevat, heeft het hof in strijd met art. 24 en 149 Rv een ongeoorloofde aanvulling van de feitelijke grondslag en/of de feiten, dan wel een ongeoorloofde verrassingsbeslissing, gegeven, althans zijn arrest onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, door te oordelen dat in de hypothetische situatie op 22 augustus 2008 een rentederivaat met een looptijd van vier jaar zou zijn afgesloten. Daartoe wijst de klacht erop dat tussen partijen niet in geschil was dat in de hypothetische situatie op 22 augustus 2008 een derivaat met een looptijd van 1 september 2008 tot 1 september 2010 zou zijn geadviseerd en afgesloten. Tussen partijen was wel in geschil (i) welke kosten daaraan verbonden zouden zijn geweest en (ii) of in de hypothetische situatie op 16 juli 2010 een tweede derivaat met een looptijd van 1 september 2010 tot 1 juli 2012 zou zijn geadviseerd en afgesloten, hetgeen door Rabobank is gesteld maar door CIA gemotiveerd is betwist. Hieruit volgt dat partijen niet hebben aangevoerd dat in de hypothetische situatie een rentederivaat met een looptijd van vier jaar zou zijn geadviseerd en afgesloten en dus evenmin dat een derivaat met een looptijd die was gekoppeld aan de werkelijke looptijd van de SNS-faciliteit zou zijn geadviseerd en gesloten. Hierbij komt dat een rentederivaat met een looptijd van vier jaar niet kan worden gelijkgesteld met twee opvolgende rentederivaten met elk een looptijd van twee jaar omdat daarvoor andere rentepercentages gelden. Hieraan doet niet af de overweging van het hof dat de participating cap per 1 oktober 2012 is afgewikkeld en CIA daaronder tot en met 1 september 2012 heeft betaald, aldus het middel.

Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.25.De rechter dient aan de hand van alle beschikbare gegevens zo goed mogelijk te bepalen wat in de hypothetische situatie zonder tekortkoming zou zijn gebeurd.26.

Art. 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. De bepaling komt erop neer dat de rechter bij de begroting van de schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden, een grote mate van vrijheid heeft.27.Dit brengt mee dat het oordeel dienaangaande zich slechts in beperkte mate leent voor toetsing in cassatie. De wijze van begroting is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Wel zal in cassatie kunnen worden getoetst of de rechter blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip schade of ter zake van de wijze van begroting en voorts of het oordeel voldoende begrijpelijk is gemotiveerd.28.

In het tussenarrest ging het hof ervan uit dat Rabobank in de hypothetische situatie een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd die was gekoppeld aan de oorspronkelijke looptijd van de SNS-faciliteit (zie rov. 3.18 tussenarrest en rov. 2.2 eindarrest). Uit rov. 2.6 van het eindarrest volgt dat het hof het standpunt van Rabobank heeft onderschreven dat de verlenging van de SNS-faciliteit betrokken moet worden in de hypothetische situatie. Op zichzelf kon het hof in zijn eindarrest oordelen, in zoverre in afwijking van zijn tussenarrest, dat de verlenging van de SNS-faciliteit betrokken moet worden in de hypothetische situatie.

Hierop voortbouwend kon het hof op zichzelf oordelen dat Rabobank in de hypothetische situatie zonder tekortkoming een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd die was gekoppeld aan de werkelijke looptijd van de SNS-faciliteit.

De koppeling van de looptijd van de in de hypothetische situatie afgesloten rentederivaten met de werkelijke looptijd van de SNS-faciliteit zou volgens Rabobank in twee fasen zijn gebeurd − een in 2008 afgesloten eerste participating cap met een looptijd tot 1 september 2010 en een rentetarief van 5,13%, gevolgd door een in 2010 afgesloten tweede participating cap met een looptijd tot juli 2012 en een rentetarief van 1,91% − steeds op basis van de op dat moment, in 2008 respectievelijk in 2010, beschikbare informatie over onder meer de looptijd van de SNS-faciliteit.29.Volgens Rabobank zou de schade in de periode 1 september 2010 tot 1 oktober 2012 in redelijkheid niet op grond van art. 6:98 BW toegerekend kunnen worden, maar dit verweer is door het hof in rov. 2.6 van het eindarrest – in cassatie onbestreden − verworpen. Zou het hof het standpunt van Rabobank dat twee derivaten zouden zijn afgesloten, hebben gevolgd, dan zou het hof nog uitgangspunten hebben moeten formuleren voor de schadebegroting voor de periode van 1 juli 2012 (de einddatum van het tweede rentederivaat volgens Rabobank) tot 1 oktober 2012 (het einde van de relevante periode volgens het hof).

Volgens CIA zou in 2008 een rentederivaat zijn gesloten voor de oorspronkelijke voorziene looptijd van de SNS-faciliteit met een rentepercentage van 4,55%, en zou er in 2010 geen aanleiding zijn geweest om een tweede derivaat te sluiten.30.Ook CIA ging er dus vanuit dat in de hypothetische situatie zou worden uitgegaan van de in 2008 respectievelijk 2010 beschikbare informatie.

Het hof heeft het in 4.6 bedoelde uitgangspunt op een andere wijze dan door partijen was voorgesteld, uitgewerkt en wel aldus dat in de hypothetische situatie moet worden uitgegaan van een rentederivaat met een looptijd van vier jaar, dus van 1 september 2008 tot 1 september 2012. Bij het bepalen van de schade (afgezien van de betaalde negatieve waarde) is het hof vervolgens uitgegaan van het verschil tussen de rente die CIA heeft betaald onder het feitelijk afgesloten rentederivaat met een looptijd van 10 jaar (totdat deze voortijdig werd beëindigd in 2012) en de rente die CIA zou hebben betaald onder het hypothetische rentederivaat met een looptijd van vier jaar die in 2008 zou zijn gesloten (zie rov. 2.6 en 2.9). In rov. 2.9 schat het hof dat een in augustus 2008 afgesloten participating cap met een looptijd van vier jaar een rentepercentage van 5,05% zou hebben gehad. De destijds in werkelijkheid afgesloten participating cap had een rentepercentage van 5,125%. Het door CIA te veel betaalde bedrag aan rente wordt op grond hiervan berekend op € 51.105,-.

Rabobank betoogt dat de uitwerking die het hof heeft gegeven aan het in 4.6 bedoelde uitgangspunt complicaties vermijdt, omdat daarin wordt gewerkt met maar één hypothetisch derivaat en niet met twee hypothetische derivaten, en omdat Rabobank had gesteld dat het tweede derivaat zou aflopen op 1 juli 2010 terwijl het hof de relevante periode laat eindigen op 1 oktober 2010. Volgens Rabobank is de benadering van het hof daarom praktisch en eenvoudig, alhoewel wellicht wat minder precies dan mogelijk zou zijn met een meer fijnmazige benadering, en valt zij binnen de grenzen van art. 6:97 BW.31.Op zichzelf onderschrijf ik het standpunt dat de rechter bij het bepalen van een hypothetische situatie tot op zekere hoogte mag werken met vereenvoudigingen, omdat het vaststellen van een dergelijke situatie per definitie gepaard gaat met onzekerheden over wat er precies zou zijn gebeurd.

Maar ik meen dat onderdeel 1.1 er terecht op wijst dat de door het hof gekozen benadering te veel afwijkt van de feitelijke uitgangspunten waarvan partijen in het debat over de schade zijn uitgegaan. Partijen gingen ervan uit dat in 2008 een participating cap zou zijn gesloten die was afgestemd op de op dat moment bekende looptijd van de SNS-faciliteit en dat in 2010 de situatie opnieuw zou worden beoordeeld. Het werken met één (CIA) of twee (Rabobank) hypothetische rentederiva(a)t(en) met een looptijd van twee jaar ligt in deze zaak ook voor de hand, omdat dit aansluit bij de wijze waarop de looptijd van de SNS-faciliteit zich feitelijk heeft ontwikkeld. Aanvankelijk zou deze tot in 2010 duren en in 2010 werd zij verlengd tot in 2012.

Voor de schadebegroting heeft het verschil in benadering aanzienlijke gevolgen. In de benadering van het hof wordt gezocht naar het in 2008 geldende rentetarief voor een participating cap met een looptijd van vier jaar, door het hof bepaald op 5,05%. Partijen hebben tarieven voorgesteld die zagen op participating caps met een looptijd van twee jaar. CIA ging uit van een tarief in 2008 van 4,55%. Rabobank ging uit van een tarief in 2008 van 5,13% en in 2010 van 1,91%. Het effect op de schadeberekening kan worden geïllustreerd aan de hand van de berekeningen van het hof en van Rabobank. Volgens het hof zou CIA in de hypothetische situatie bij een participating cap van vier jaar tot 1 oktober 2012 een bedrag van € 3.441.075,- aan rente hebben betaald, volgens Rabobank zou CIA bij twee participating caps van twee jaar tot 1 juli 2012 een bedrag van € 1.314,836,95 hebben betaald.32.Ik merk op dat het hof in zijn eindarrest kennelijk niet heeft gezocht naar een middeling van de percentages die zouden hebben gegolden bij het afsluiten van twee achtereenvolgende derivaten met een looptijd van twee jaar in 2008 en in 2010. Ik meen dat onderdeel 1.1 terecht erover klaagt dat het hof in zoverre de feitelijke grondslag heeft aangevuld en dat het bestreden oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het partijdebat over de uitgangspunten voor de hypothetische situatie.

Overige klachten

Voor zover in subonderdeel 1.1 onder e een zelfstandige motiveringsklacht moet worden gelezen, inhoudende dat het hof in rov. 2.3 van het eindarrest een onvolledige weergave heeft gegeven van de stellingen van CIA, faalt deze klacht bij gebrek aan belang, omdat een volledige weergave van die stellingen het oordeel van het hof niet anders zou hebben gemaakt.

Subonderdeel 1.1 onder k klaagt dat het eindarrest innerlijk tegenstrijdig is waar het hof enerzijds het betoog van Rabobank heeft verworpen dat zij in 2008 een extendable swap zou hebben geadviseerd, terwijl het hof anderzijds heeft geoordeeld dat Rabobank een rentederivaat zou hebben geadviseerd waarvan de looptijd zou zijn gekoppeld aan de werkelijke looptijd van de SNS-faciliteit (dus met verlenging daarvan), terwijl dit alleen door middel van een extendable swap mogelijk zou zijn geweest.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat uit het arrest niet blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat een afstemming van het rentederivaat op de werkelijke looptijd van de SNS-faciliteit alleen zou kunnen worden bereikt door middel van een extendable swap. Uit de eerder genoemde stellingen van Rabobank volgt overigens dat dit ook zou kunnen worden bereikt door het afsluiten van een tweede rentederivaat.

Subonderdeel 1.2 voert aan, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat in de hypothetische situatie Rabobank niet een rentederivaat met een looptijd (van vier jaar) die was gekoppeld aan de werkelijke looptijd van de SNS-faciliteit zou hebben kunnen adviseren, omdat dit ook zou hebben geleid tot een overhedge in de tijd gezien de in 2008 voorziene einddatum van de SNS-faciliteit van 1 september 2010.

Deze klacht faalt naar mijn mening. Het hof heeft geoordeeld dat dat Rabobank in de hypothetische situatie een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd die was gekoppeld aan de werkelijke looptijd van de SNS-faciliteit. Rabobank wijst er terecht op dat het hof daarmee niet heeft geoordeeld dat Rabobank in de hypothetische situatie in augustus 2008 had moeten adviseren een rentederivaat met een potentiële overhedge van twee jaar aan te gaan.33.Eerst bij de invulling van het in rov. 2.6 van het eindarrest vooropgestelde uitgangspunt, komt het hof te spreken over een rentederivaat met een looptijd van vier jaar.

Subonderdeel 1.3 bevat een op de subonderdelen 1.1 en 1.2 voortbouwende klacht over de schadeberekening die eveneens slaagt. Dat geldt ook voor zover onderdeel 2 voortbouwt op de subonderdelen 1.1 en 1.2.

Voor het overige behoeft onderdeel 2 geen behandeling. Na cassatie en verwijzing kan opnieuw worden geoordeeld over het toepasselijke rentepercentage dat past bij de oplossing die gekozen zou zijn in de hypothetische situatie.

Slotsom

Het incidentele middel van CIA slaagt, zodat het bestreden eindarrest niet in stand kan blijven.