HR, 21-12-2018, nr. 18/00460

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

[verweerster] heeft in de periode 1998-2000 samen met haar echtgenoot in eigen beheer een bedrijfshal gerealiseerd aan het adres [a-straat 1] te Goor (hierna: ‘de bedrijfshal’). De bedrijfshal was bestemd om de activiteiten van [A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’), een onderneming van de echtgenoot van [verweerster] , te huisvesten. [A] hield zich bezig met de aan- en verkoop van touringcars alsmede het herstel van touringcars en personenauto’s.

[verweerster] en de door haar geëxploiteerde bedrijven bankierden sinds 1996 bij Rabobank. Rabobank heeft ook de nieuwbouw van de bedrijfshal deels gefinancierd.

Onderdeel van de financiering van de bedrijfshal door Rabobank was het aangaan van een schuldbekentenis door [verweerster] en haar echtgenoot. In de schuldbekentenis was onder meer het volgende opgenomen:

“De debiteur zal de geldlening uitsluitend mogen aanwenden voor de financiering van de bouw van een bedrijfspand te Goor alsmede de aankoop van voorraden t.b.v. [A] B.V.”

Per 27 december 2000 heeft [verweerster] via tussenkomst van Rabobank ten behoeve van de bedrijfshal een opstalverzekering afgesloten bij Interpolis, met een verzekerd bedrag van NLG 2 miljoen. In de verzekeringspolis was een zogenoemde “leegstandclausule” opgenomen. Ook in de jaarlijks door Rabobank aan [verweerster] gezonden prolongatiepolissen was deze clausule opgenomen. De clausule luidt:

“Buiten gebruik of leegstand

Zodra het gebouw voor bedrijfsdoeleinden in gebruik wordt genomen, dient de maatschappij hiervan onmiddellijk in kennis te worden gesteld om het risico opnieuw te beoordelen en eventueel premie en/of voorwaarden te herzien.”

[B] B.V. (handelend onder de naam Ned-Trade, hierna: ‘Ned-Trade’) is een vennootschap van [verweerster] ; via een holdingmaatschappij is [verweerster] enig aandeelhouder van Ned-Trade.

In het kader van een financieringsaanvraag heeft [verweerster] een met Ned-Trade gesloten huurovereenkomst d.d. 1 januari 2002 voor de bedrijfshal aan Rabobank verstrekt. In de hypotheekofferte d.d. 25 januari 20022.wordt naar deze huurovereenkomst verwezen. De huurpenningen zijn daarbij verpand aan Rabobank.

Een aan Rabobank gezonden prognose d.d. 12 september 2002 van Ned-Trade3.vermeldt onder meer:

“(…)

Ned-Trade B.V. oefent de volgende bedrijfsactiviteiten uit:

1. In- en verkoop van touringcars en trucks.

2. In- en verkoop van schade touringcars.

3. In- en verkoop van touringcaronderdelen, zoals motoren, versnellingsbakken, carrosseriedelen etc.

4. Bemiddeling.

5. Regelen van transport van voertuigen voor cliënten.

6. Reparatie en revisie

(…)

Bij Ned-Trade is één persoon ( [betrokkene 1] ) werkzaam. De bedrijfsactiviteiten worden thans uitgeoefend vanuit een gehuurd gedeelte van het bedrijfspand aan de [a-straat] te Goor. Er kan verder gebruik worden gemaakt van de in de hal reeds aanwezig zijnde machines en gereedschappen.

(…)”

Een aan Ned-Trade gerichte verklaring d.d. 4 maart 2005 van [betrokkene 2]4.luidt als volgt:

“Vanaf 1990 heb ik als toezichthouder Wet milieubeheer bij de provincie Overijssel en de Regio Twente diverse malen een bedrijfsbezoek gebracht aan uw bedrijfslocaties te Goor, gevestigd op de percelen [b-straat 1] en [a-straat 1] te Goor.

Op 28 oktober 1999 is door mij ambtelijk vastgesteld dat in uw nog niet geheel afgebouwde nieuwe bedrijfshal aan de [a-straat 1] reeds autowrakken waren opgeslagen; (…)

(…)

Op 1 mei 2000 geconstateerd dat diverse afvalstoffen op het terrein van de inrichting zijn opgeslagen en herstelwerkzaamheden aan motorvoertuigen werden uitgevoerd in de nog niet geheel afgebouwde bedrijfshal. Het geheel was in bedrijf als herstelbedrijf. Foto’s van de bedrijfshal, wrakken en motorvoertuigen in en buiten de hal en afval.

(…)

Op 14-06-2000 idem nacontrole op afvoer van afvalstoffen. Opslag voertuigen op terrein en in de hal.

Op 19 maart 2001 wederom vastgesteld dat het bedrijf in werking was als herstelbedrijf en handel in motorvoertuigen.

Foto’s van de bedrijfshal met zowel binnen als buiten opslag van voertuigen, wrakken, opslag olie (binnen) en afval.

Op 03 oktober 2001 geconstateerd dat in de inrichting autowrakken worden bewaard, herstelwerkzaamheden aan motorvoertuigen worden uitgevoerd en opslag en handel in handelsvoertuigen.

Op 03-10-2001 bedrijfsbezoek gehad en gesprek over invulling van de vergunde activiteiten. Nog steeds garage- en herstelwerkzaamheden aan motorvoertuigen en opslag autowrakken.

Op 06 juni 2002 is door mij geconstateerd dat het bedrijf in werking was als garage-/herstelbedrijf. Tevens opslag autowrakken.

Foto’s van voertuigen en wrakken binnen en buiten de bedrijfshal alsmede opslag van afval.

(…)”

Een verklaring d.d. 23 november 2004 van [betrokkene 3] van Biesboer Expertise B.V.5.luidt als volgt:

“(…) U geeft aan, mij vragen te willen stellen omtrent een door mij uitgevoerde waardebepaling met betrekking tot een bedrijfspand op het adres [a-straat 1] te Goor. (…) Op 19 februari 2002 heb ik ter plaatse een waardebepaling uitgevoerd. (…) In het kader van deze waardebepaling heb ik rond het betreffende pand gelopen en ben ook in het pand geweest. Het betrof een geheel nieuw pand, men was rond het pand bezig met het aanbrengen van bestrating. (…), ik had opgekregen van Interpolis dat de bestemming verhuur van onroerend goed betrof. (…) U vraagt mij wat voor activiteiten er in het pand werden uitgeoefend. Volgens mij geen enkele. Ik kan mij herinneren dat er een aantal autobussen op het terrein stonden en mogelijk ook enkele in de hal. Ik zag echter niemand in de hal aan de bussen werken. Er was volgens mij helemaal niemand in de hal aanwezig. Wel kan ik mij herinneren dat er op de vloer van de hal wat kabels of verlengsnoeren lagen en mogelijk heeft in een hoek van de hal een werkbank gestaan. (…)”

Een inspectierapport van [betrokkene 4] van QRisk naar aanleiding van een bezoek aan de bedrijfshal op 1 november 20046.luidt – voor zover thans relevant – als volgt:

“Omschrijving risico: herstelwerkplaats met spuitinrichting voor bussen. (…)

Bestemming garage

Aard: reparatie van touringcars met blik- en brandschade

Bedrijfsuitrusting: beperkt ingerichte werkplaats met hulpmiddelen en (elektr.) handgereedschappen.”

Op 12 november 2004 is er bij het uitvoeren van dakbedekkingswerkzaamheden brand uitgebroken en is de bedrijfshal volledig verwoest. De werkzaamheden werden in opdracht van [verweerster] uitgevoerd door [betrokkene 5] (hierna: ‘ [betrokkene 5] ’) en [betrokkene 6] (hierna: ‘ [betrokkene 6] ’).

Een verklaring van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] d.d. 18 november 20047.luidt – voor zover thans relevant – als volgt:

“Ik [betrokkene 5] , ben werkzaam bij de sociale werkplaats [C] te Almelo. Ik werk daar inmiddels 15 jaar en mijn werkzaamheden bestaan uit dakdekkerswerkzaamheden, loodgieterswerkzaamheden, laswerkzaamheden, reparatie van gasleidingen enz. Ik ben in het bezit van enige certificaten op dit gebied. (…)

Uit jarenlange ervaring durf ik te zeggen dat ik op het gebied van dakdek werkzaamheden ook goed op de hoogte ben van de manier van werken en het veilig werken.

Ik ben in het bezit van het VCA certificaat veilig werken.

(…)

Met zekere regelmaat verricht ik in opdracht van [C] dakdek werkzaamheden. Vaak wordt het bitumen van de schaftwagens van de [C] door mij vervangen. Ook de daken van de units voor de bouwploegen van de [C] worden door mij en vaak samen met een collega van mij genaamd [betrokkene 6] vervangen of gerepareerd.

Met [betrokkene 6] werk ik inmiddels vijf jaren samen. (…) Omdat wij vaak samen werken weten wij exact wat we aan elkaar hebben (…).

Enige tijd geleden, ongeveer 14 dagen geleden, werd ik gevraagd door [betrokkene 1] met het verzoek een lekkage te verhelpen aan zijn loods gelegen aan de [a-straat 1] te Goor.

(…)

Ik, [betrokkene 6] , ben sinds 1997 werkzaam bij de [C] te Almelo. Mijn werkzaamheden bij de sociale werkplaats bestaan uit het lassen, solderen, CV werkzaamheden, reparaties van kachels, loodgieterswerkzaamheden en dakdek werkzaamheden.

(…)

Wel ben ik in het bezit van een VCA certificaat.

(…)

Enige tijd geleden werd ik, [betrokkene 6] , (…) door [betrokkene 5] gevraagd om samen dakdek werkzaamheden te verrichten bij het bedrijf van [verweerster] te Goor. (…)

Meegenomen werden een gasbrander, (…).

(…)

Men wilde de lekkage op het dak verhelpen omdat men aan de zijkant en wel aan de binnenzijde van de muur van de loods lekkage had ontdekt. (…)

Er werd geen brandblusser meegenomen naar het dak omdat op het glooiende dak veel water aanwezig bleek.

Het was ons bekend dat in de loods diverse brandblussers alsmede enig brandslanghaspels voor noodgevallen aanwezig waren.

[betrokkene 1] wees ons waar de lekkage moest zijn (…). Over een lengte van ongeveer zeven meter zat er een vouw in het bitumen. (…)

Toen wij de ondergrond goed droog en schoon hadden gemaakt besloten wij de vouw open te snijden teneinde deze te voorzien van een nieuwe laag bitumen.

(…)

Op dat moment hield ik, [betrokkene 5] mij bezig met het vastbranden van de bovenlaag bitumen.

Deze laag was, door het lossnijden natuurlijk, los van de onderlaag komen te liggen.

Ik had de gasbrander ongeveer 3 seconden gebruikt op de bovenlaag van het bitumen toen er rook ontstond. (…)”

Interpolis heeft dekking van de schade onder de polis afgewezen door een beroep te doen op de schending van de leegstandclausule; de bedrijfshal was in gebruik genomen, terwijl dit niet aan Interpolis was gemeld.

Eerste aanleg8.

[verweerster] heeft in eerste aanleg gevorderd – zakelijk weergegeven – dat voor recht wordt verklaard dat Rabobank aansprakelijk is voor (de schade als gevolg van) de tekortkomingen in de nakoming van de op Rabobank rustende zorgplicht en dat Rabobank wordt veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet alsmede tot vergoeding van de door [verweerster] gemaakte buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Rabobank in de kosten van de procedure. De rechtbank heeft deze vorderingen, behoudens die ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten, bij eindvonnis van 27 november 2013 toegewezen. De rechtbank heeft, na verwerping bij tussenvonnis van 17 april 2013 van het door Rabobank gevoerde verjaringsverweer – zakelijk samengevat – overwogen dat Rabobank erop had moeten toezien dat de door [verweerster] afgesloten verzekering de beoogde dekking bleef bieden en dat de omstandigheden van het geval Rabobank op basis van haar wetenschap van, althans inzicht in, de (bedrijfsmatige) activiteiten van [verweerster] tot controle en wijziging/aanpassing van de opstalpolis op het punt van de leegstandclausule hadden moeten brengen. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de mogelijkheid van schade voor [verweerster] aanwezig is en met de gevorderde verklaring voor recht het verwijzen van de zaak naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van de omvang ervan mogelijk.

De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen in het eindvonnis van 27 november 2013, dat het de taak van de assurantietussenpersoon is te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Hierbij hoort ook dat de assurantietussenpersoon erop toeziet dat de desbetreffende verzekeringen in beginsel de daarmee beoogde dekking blijven bieden (rov. 3.). Vaststaat dat Rabobank na het afsluiten van de opstalverzekering bij Interpolis zich er niet van heeft vergewist of de leegstand van het bedrijfspand van [verweerster] te Goor nog aan de orde was (rov. 4.). Mede in het licht van een aantal andere door de rechtbank opgesomde omstandigheden (rov. 5.) had Rabobank als bancaire instelling aanleiding moeten zien niet alleen tot het toezien op de dekking van de opstalverzekering van [verweerster] , maar op basis van de uit dien hoofde verkregen wetenschap, althans inzicht in de (bedrijfsmatige) activiteiten van [verweerster] , zonder meer ook tot controle en wijziging/aanpassing van de opstalpolis op het punt van de leegstandclausule moeten brengen. Rabobank kan geenszins volstaan met de stelling dat die activiteiten aan haar assurantiemedewerkers niet bekend waren (rov. 6.).9.Nadat de rechtbank heeft geconcludeerd dat de aansprakelijkheid van Rabobank een gegeven is en toewijzing van de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht en in principe verwijzing naar de schadestaatprocedure kunnen plaatsvinden (rov. 7.), is zij ingegaan op een aantal verweren van Rabobank “die rechtstreeks en mogelijk proportioneel de hoogte van een vast te stellen schadevergoeding kunnen beïnvloeden” (rov. 9.). In verband met de dakbedekkingswerkzaamheden door [betrokkene 5] en [betrokkene 6] kan niet gezegd worden dat [verweerster] merkelijke schuld aan het ontstaan van de brand kan worden verweten (rov. 12). In verband met het verweer van Rabobank dat [verweerster] zelf naar aanleiding van de in de opstalpolis opgenomen leegstandclausule zich met Rabobank had moeten verstaan toen het bedrijfspand (gedeeltelijk of geheel) in gebruik werd genomen dan wel als zodanig verhuurd, heeft de rechtbank onder het kopje “Mededelingsplicht [verweerster] ” geoordeeld dat dit op zich relevant is, maar dat de strekking daarvan in beginsel niet verder kan gaan dan het uitgebleven zijn van verdere verhogingen boven de oorspronkelijke verzekerde som. Bij de verdere beoordeling van de omvang van de schade dient voorts, zo heeft de rechtbank overwogen, ook rekening te worden gehouden met de kosten van invulling van eventueel nadere door een assuradeur gestelde voorwaarden en/of een hogere premie na melding ingebruikname (rov. 10.).

Hoger beroep

Bij appeldagvaarding van 23 december 2013 is Rabobank in hoger beroep gekomen. Zij heeft zich daarbij met een tiental grieven gericht tegen het eindvonnis van 27 november 2013. De grieven I tot en met VI richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [verweerster] . De grieven VII, VIII en IX zien op het causaal verband tussen het tekortschieten van door Rabobank en de door [verweerster] geleden schade en grief X heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank omtrent merkelijke schuld van [verweerster] .

Tussenarrest van 14 juli 2015

Het hof heeft de grieven I tot en met VI gezamenlijk behandeld. Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat:

“4.3 (…) een assurantietussenpersoon tegenover de verzekeringnemer de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is daarbij de taak van de assurantietussenpersoon om te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Daartoe behoort dat de assurantietussenpersoon erop toeziet dat de desbetreffende verzekeringen in beginsel de daarmee beoogde dekking blijven bieden. Hij dient de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam te maken op gevolgen die de bij hem bekend geworden feiten voor de dekking van de desbetreffende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van een in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een beroep op risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren (HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122 [NJ 2003/375 m.nt. M.M. Mendel ([...] /Octant BV), A-G]). Dit kan met zich brengen dat de assurantietussenpersoon zich in het belang van de verzekeringnemer actief informerend opstelt. Waar een bank naast haar gewone bancaire activiteiten mede het assurantiebemiddelingsbedrijf uitoefent, kan zij zich niet aan haar verplichtingen als assurantietussenpersoon onttrekken met het betoog dat informatie die mede voor het assurantiebemiddelingsbedrijf van belang is, slechts aan haar met bancaire activiteiten belaste medewerkers bekend is geworden (vgl. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2537 [NJ 1998/586 m.nt. M.M. Mendel (Erven Van Dam/Rabobank), A-G]).”

Tussen partijen staat vast, zo heeft het hof in rov. 4.4 overwogen, dat Rabobank als assurantietussenpersoon voor [verweerster] bij Interpolis ten behoeve van de bedrijfshal een opstalverzekering heeft afgesloten:

“4.4 (…) Rabobank heeft niet betwist dat deze verzekering was gericht op behoud van de herbouwwaarde van het bedrijfspand. Aan de omstandigheid dat Interpolis de bedrijfshal in ‘voorlopige dekking’ heeft genomen, komt in dit verband geen betekenis toe. Tussen partijen staat vast dat het voorlopige karakter van de dekking alleen verband hield met een nog uit te voeren technische inspectie, wat een standaardprocedure is bij Interpolis. De in de polis opgenomen leegstandclausule leidde ertoe dat Interpolis dekking onder de verzekering kon weigeren als het bedrijfspand op het moment van het afsluiten van de verzekering reeds in gebruik was of daarna in gebruik zou worden genomen zonder dat Interpolis daarvan in kennis wordt gesteld. Het lag dus, gelet op voornoemde maatstaf, op de weg van Rabobank om erop toe te zien dat de verzekering op het moment van afsluiten daarvan de beoogde dekking (behoud van de herbouwwaarde van het bedrijfspand) bood en daarna ook zou blijven bieden. Dit betekent dat Rabobank erop diende toe te zien dat van een ingebruikneming van de bedrijfshal voor bedrijfsdoeleinden tijdig mededeling zou worden gedaan aan Interpolis zodra Rabobank bekend was of behoorde te zijn dat van een dergelijke ingebruikneming sprake was.”

Rabobank heeft betwist dat de bedrijfshal vóór 2004 reeds in gebruik was genomen, maar zij heeft deze betwisting tegenover de onderbouwde stellingen van [verweerster] onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft daarom aangenomen, kort samengevat, dat in voldoende mate vaststaat dat de bedrijfshal (deels) ook reeds vóór 2004, en in ieder geval ten tijde van het verzenden van de prolongatiepolissen, voor bedrijfsdoeleinden in gebruik was genomen (rov. 4.5).

Vervolgens, zo heeft het hof overwogen in rov. 4.6, moet de vraag worden beantwoord of Rabobank daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn:

“4.6 (…) De verzekering is met tussenkomst van Rabobank afgesloten op het moment dat de bedrijfshal nog in aanbouw was. Een bedrijfshal wordt in het algemeen niet gebouwd om leeg te blijven staan en het was Rabobank bekend dat de bedrijfshal onder meer bestemd was voor bedrijfsvoering door [A] . Het lag, zeker nu het een in aanbouw zijnd[e] pand betrof waarvan Rabobank wist dat het op enig moment in gebruik zou worden genomen, op de weg van Rabobank om periodiek te controleren, of bij [verweerster] te informeren, of de verzekering nog de beoogde dekking bood en of zich mogelijk niet een omstandigheid, meer in het bijzonder de ingebruikneming van de bedrijfshal voor bedrijfsdoeleinden, had voorgedaan die tot een beroep van Interpolis op de leegstandclausule aanleiding zou kunnen geven en die tot aanpassing/wijziging van de verzekering zou nopen teneinde de beoogde dekking te blijven bieden. Rabobank heeft gesteld telkens prolongatiepolissen met daarop de leegstandclausule aan [verweerster] te hebben gezonden, maar dat Rabobank daarbij op enig moment bij [verweerster] heeft geïnformeerd wat de staat van het bedrijfspand was en of het bedrijfspand inmiddels (geheel of gedeeltelijk) voor bedrijfsdoeleinden in gebruik was genomen, is gesteld noch gebleken. Rabobank heeft zelf gesteld dat er geen bedrijfsbezoeken hebben plaatsgevonden en ook overigens is niet gebleken dat Rabobank zich ervan vergewist heeft dat het pand nog steeds niet in gebruik was genomen. De enkele omstandigheid dat [verweerster] een afspraak in oktober 2002 heeft afgezegd, ontslaat Rabobank niet van voornoemde plicht zich ervan te vergewissen dat de verzekering nog een toereikende dekking bood. Daarbij komt dat Rabobank niet heeft gesteld waartoe de door haar gestelde afspraak diende, zodat ook niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat Rabobank deze afspraak had gemaakt om bij [verweerster] te informeren naar gegevens die van belang zouden kunnen zijn voor de opstalverzekering en de daarmee beoogde dekking. Het behoorde nu juist tot de taak van Rabobank om zich bijvoorbeeld ter gelegenheid van de prolongaties van de verzekering ervan te vergewissen of de polis met leegstandclausule nog wel een toereikende dekking bood. Daartoe behoeft, anders dan Rabobank suggereert, niet per se een bedrijfsbezoek plaats te vinden of een afspraak ten kantore van Rabobank te worden gemaakt, maar kan onder omstandigheden – afhankelijk van de omvang en de aard van het verzekeringspakket – bijvoorbeeld ook een telefonische gedachtewisseling of communicatie per e-mail volstaan. Dat geldt ook in dit geval. Rabobank had dan ook behoren te weten – door daarnaar actief te informeren – dat de bedrijfshal inmiddels in gebruik was genomen. De vraag of Rabobank dit niet alleen behoorde te weten maar ook daadwerkelijk wist, kan onbesproken blijven. Door zich niet ervan te vergewissen of de verzekering met leegstandclausule nog wel een toereikende dekking bood, en door de ingebruikneming niet aan Interpolis te melden, is Rabobank tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerster] .”

Dat [verweerster] niet zelf de ingebruikname aan Rabobank of Interpolis heeft meegedeeld, kan Rabobank volgens het hof niet baten:

“4.7 De omstandigheid dat [verweerster] niet zelf, op eigen initiatief, aan Rabobank of Interpolis heeft meegedeeld dat de bedrijfshal in gebruik was genomen, doet aan de aansprakelijkheid van Rabobank niet af. De taak en zorgplicht van Rabobank als assurantietussenpersoon houden nu juist in dat zij dient te waken voor de belangen van [verweerster] als verzekeringnemer en dat zij zich in dat verband ervan vergewist dat [verweerster] de nodige informatie verstrekt en, indien zij niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover zij beschikt nog volledig en juist zijn, zij daarnaar bij [verweerster] informeert. Rabobank diende [verweerster] op zijn minst van tijd tot tijd erop te attenderen om relevante wijzigingen ten aanzien van het gebruik van het bedrijfspand aan haar te melden en zij diende daar ook actief naar te vragen. Dat heeft Rabobank niet, althans onvoldoende, gedaan. De omstandigheid dat [verweerster] niet zelf bij Rabobank heeft gemeld dat het pand in gebruik is genomen, kan [verweerster] in de verhouding tot Rabobank dan ook niet worden toegerekend en leidt niet tot een vermindering van de vergoedingsplicht van Rabobank.”

Daarop heeft het hof geoordeeld dat de grieven I tot en met VI doel missen en verder geen afzonderlijke bespreking meer behoeven (rov. 4.8).

Rov. 4.9 betreft de grieven VII,10.VIII en IX die zien op het causaal verband tussen het tekortschieten door Rabobank en de door [verweerster] geleden schade en het in dat verband door Rabobank aangeboden bewijs. Het hof heeft in dit verband als volgt overwogen:

“4.9 (…) De gemotiveerde betwisting door Rabobank van het causaal verband is erop gebaseerd dat Interpolis of een andere verzekeraar, indien Rabobank wel melding had gemaakt van de ingebruikneming, niet bereid zou zijn geweest om de bedrijfshal in dekking te nemen. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Rabobank, ligt het op de weg van [verweerster] – op wie immers de stelplicht en bewijslast van het causaal verband rusten – om te bewijzen dat Interpolis of een andere verzekeraar dekking zou hebben geboden voor het te verzekeren risico (opstalverzekering voor de bedrijfshal met daarin opslag van motorvoertuigen en de uitvoering van autoherstelwerkzaamheden). Voor toepassing van de zogenoemde omkeringsregel is in een geval als het onderhavige geen aanleiding. [verweerster] zal overeenkomstig haar daartoe in eerste aanleg (conclusie van repliek) gedane bewijsaanbod in de gelegenheid worden gesteld om te bewijzen dat Interpolis of een andere verzekeraar met kennis van de in de bedrijfshal verrichte bedrijfsactiviteiten, dekking zou hebben geboden voor het onder een opstalverzekering te verzekeren risico.”

Indien uit voornoemde bewijslevering zou volgen dat Interpolis of een andere verzekeraar de bedrijfshal wel in dekking zou hebben genomen, staat, aldus heeft het hof in rov. 4.10 overwogen, in beginsel het causale verband tussen het tekortschieten van Rabobank en het mislopen door [verweerster] van een verzekeringsuitkering vast:

“4.10 (…) Voor de vraag of [verweerster] , gelet op de bij het verlenen van een dergelijke dekking behorende voorwaarden, een aanbod tot een definitieve dekking ook zou hebben aanvaard, hetgeen Rabobank heeft betwist, geldt dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [verweerster] de bedrijfshal niet onverzekerd had willen laten en een aanbod tot dekking zonder leegstandclausule zou hebben aanvaard. Tegen dit vermoeden zal Rabobank tegenbewijs mogen leveren, erin bestaande dat zij aannemelijk maakt dat een polis voor een dekking zonder leegstandclausule dusdanig bezwarende voorwaarden zou hebben bevat dat [verweerster] daarmee niet zou hebben ingestemd (en zij de bedrijfshal dus onverzekerd zou hebben gelaten).”

Met grief X heeft Rabobank betoogd dat, ook indien er wel een toereikende dekking had bestaan, Interpolis zich met succes had kunnen beroepen op merkelijke schuld aan de zijde van [verweerster] . In dit verband heeft het hof als volgt overwogen:

“4.11 (…) [verweerster] zou, zo begrijpt het hof het betoog van Rabobank, ook indien Rabobank de ingebruikneming wel had gemeld, geen uitkering onder de opstalverzekering hebben ontvangen vanwege merkelijke schuld, waardoor het causaal verband tussen het tekortschieten van Rabobank en de schade van [verweerster] alsnog wordt doorbroken. Rabobank heeft haar stelling gemotiveerd door erop te wijzen dat [verweerster] de dakbedekkingswerkzaamheden waardoor de brand is ontstaan[,] heeft laten uitvoeren door niet gekwalificeerde personen[,] terwijl zij wist van de brandgevaarlijke omstandigheden waaronder het werk moest worden verricht. [verweerster] heeft betwist dat de dakdekkers niet tegen hun taak waren opgewassen en dat van bijzondere brandgevaarlijkheid sprake was. (…)”

Ten aanzien hiervan heeft het hof als volgt overwogen:

“4.12 Met merkelijke schuld (in de zin van artikel 294 van het Wetboek van Koophandel – oud) waarop Rabobank doelt, wordt een ernstige mate van schuld bedoeld. Bij lichtere graden van schuld blijft de verplichting tot uitkering van de verzekeraar in stand, omdat minder ernstige vormen van nalatigheid en onvoorzichtigheid nu juist zijn te rekenen tot de gevaren waartegen de verzekering dekking biedt. Bij de beantwoording van de vraag welke mate van zorg de verzekeraar van de verzekerde mag verwachten, geldt als uitgangspunt dat van de verzekerde mag worden verwacht dat hij zich onthoudt van gedragingen waarvan hij weet of behoort te weten dat een aanmerkelijke kans bestaat dat deze tot schade zullen leiden. Van merkelijke schuld is ook sprake indien het gaat om een gedraging die, al is de verzekerde zich daarvan niet bewust, naar objectieve maatstaven een zodanig aanmerkelijke kans op schade met zich brengt dat de verzekerde zich van dat gevaar bewust behoorde te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate tekort schiet in zorg ter voorkoming van schade. Het moet gaan om schuld van de verzekerde zelf.”

Daarna heeft het hof de vraag of het (laten) uitvoeren door [verweerster] van de onderhavige dakbedekkingswerkzaamheden door de twee betrokken dakdekkers merkelijke schuld zou opleveren, ontkennend beantwoord. Daartoe heeft hij als volgt overwogen. Dakbedekkingswerkzaamheden, zo is algemeen bekend en zo is het ook in dit geval gegaan, worden uitgevoerd met branders. Dat is naar zijn aard brandgevaarlijk, maar dat behoefde [verweerster] er niet van hoeven te weerhouden om opdracht te geven voor de werkzaamheden. Het betrof een relatief klein werk. Vast staat dat de twee medewerkers van de sociale werkplaats die de werkzaamheden hebben uitgevoerd jarenlange ervaring hadden met het uitvoeren van dakbedekkingswerkzaamheden. Volgens hun verklaring, waarnaar ook Rabobank zelf verwijst en die niet (voldoende) door Rabobank is betwist, beschikten beiden over een VCA (veilig werken) certificaat en hadden zij ook ervaring met andere brandgevaarlijke werkzaamheden, zoals laswerkzaamheden en reparatie van gasleidingen. Dat [verweerster] dit werk heeft laten uitvoeren door deze twee dakdekkers levert, aldus het hof, onder deze omstandigheden geen merkelijke schuld op. Rabobank heeft gesteld dat [verweerster] het werk had moeten opdragen aan een professioneel, gekwalificeerd en gecertificeerd dakbedekkingsbedrijf, maar het hof heeft geoordeeld dat Rabobank onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat [verweerster] , wil geen sprake zijn van merkelijke schuld, de opdracht had moeten geven aan een “professioneel, gekwalificeerd en gecertificeerd” dakbedekkingsbedrijf. Dat zich direct onder de bitumen brandbaar isolatiemateriaal bevond, maakt dat niet anders. Die omstandigheid brengt niet met zich dat [verweerster] zich had moeten onthouden van het geven van de opdracht tot het uitvoeren van de reparatiewerkzaamheden door op zichzelf ervaren dakdekkers, in het bezit van een VCA certificaat. Dat de dakdekkers hun werk – mede met het oog op die brandbare laag – mogelijk niet voldoende zorgvuldig hebben uitgevoerd, levert geen merkelijke schuld van [verweerster] zelf op. Grief X mist daarom doel (rov. 4.13).

Het hof is daarmee tot de voorlopige slotsom gekomen dat ook in hoger beroep vaststaat dat Rabobank is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerster] . Ten aanzien van het door Rabobank betwiste causaal verband tussen de tekortkoming en de door [verweerster] geleden schade zal nog (tegen)bewijslevering mogen plaatsvinden. Dit betreft dan, zo heeft het hof in rov. 4.14 overwogen, de vraag of Interpolis of een andere verzekeraar met kennis van de in de bedrijfshal verrichte bedrijfsactiviteiten, dekking zou hebben geboden voor het onder een opstalverzekering te verzekeren risico en de vraag of [verweerster] een dergelijk aanbod zou hebben aanvaard. Het hof heeft een comparitie van partijen gelast om, kort gezegd, partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over de wijze waarop zij dit (tegen)bewijs zouden willen leveren en iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 4.14 en 4.15).

Tussenarrest van 28 februari 2017

Bij gelegenheid van de op 23 november 2015 gehouden comparitie hebben partijen te kennen gegeven het bewijs te willen leveren door middel van deskundigen. Nadat partijen overeenstemming hadden bereikt over de benoeming van één deskundige en over de aan hem te stellen vragen, heeft het hof bij tussenarrest van 28 februari 2017 prof. mr. P.H.J.G. van Huizen tot deskundige benoemd en een drietal door hem de beantwoorden vragen geformuleerd (rov. 2.4):

1. Zou Interpolis of een andere redelijk handelend verzekeraar met kennis van de in de bedrijfshal verrichte bedrijfsactiviteiten, dekking hebben geboden voor het onder een opstalverzekering te verzekeren risico?

2. Zo ja, zou dat onder bezwarende voorwaarden zijn geweest en zo ja welke, en zou [verweerster] dergelijke voorwaarden (naar redelijke verwachting) hebben aanvaard?

3. Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?

Eindarrest van 31 oktober 2017

In zijn eindarrest van 31 oktober 2017 heeft het hof overwogen dat de deskundige deze vragen – concluderend – als volgt heeft beantwoord. Een redelijk handelend verzekeraar zou dekking niet hebben geweigerd, met dien verstande dat zo bij een inspectie zou zijn vastgesteld dat gebrek aan netheid/discipline aanwezig was, de verzekeraar zo mogelijk in overleg met de aanvrager, aanvullende voorwaarden zou hebben gesteld ter bevordering van netheid/discipline, welke aanvullende voorwaarden niet onoverkomelijk zouden zijn geweest en derhalve op basis van deze additionele voorwaarden de verzekeringsovereenkomst zou zijn aangegaan (rov. 2.3). Deze conclusie van de deskundige en de daaraan ten grondslag liggende motivering, zijn door het hof gevolgd:

“2.4 (…) De deskundige heeft de beantwoording van de vragen 1 en 2 gerelateerd aan de situatie ten tijde van de eerste prolongatie (14 mei 2002). Dat uitgangspunt komt het hof juist voor. Het gaat er immers om of, indien Rabobank wel melding had gemaakt van de ingebruikneming van de bedrijfshal, Interpolis of een andere verzekeraar bereid zou zijn geweest om de bedrijfshal in dekking te nemen. Bij het tussenarrest heeft het hof reeds geoordeeld dat vast staat dat de bedrijfshal vanaf 2002 en in ieder geval ten tijde van het zenden van de prolongatiepolissen al voor bedrijfsdoeleinden in gebruik was en dat Rabobank dit behoorde te weten, zodat haar tekortkoming al dateerde van 2002. Anders dan Rabobank bij akte na deskundigenbericht heeft aangevoerd, was de deskundige dan ook niet gehouden om uitdrukkelijk in te gaan op het inspectierapport van Q-Risk van vlak vóór de brand en hetgeen Interpolis schreef kort na de brand. Hetzelfde geldt voor het rapport van expertisebureau Biesboer van 8 december 2004. De deskundige heeft zich er overigens in voldoende mate rekenschap van gegeven dat ook indien netheid en discipline van de bedrijfsvoering te wensen over lieten, er onvoldoende brandpreventieve en –werende maatregelen waren genomen en er geen compartimentering was toegepast, er nog steeds een opstaldekking zou worden verleend, onder diverse tegen die onvolkomenheden gerichte voorwaarden waarmee een redelijk handelend verzekeringnemer akkoord zou gaan. Daarbij heeft de deskundige ook rekening gehouden met de staat van onderhoud zoals die is gebleken uit een rapport van Van Gelder (HDS Groep B.V.) van 19 februari 2002. Rabobank heeft niet voldoende concreet gemaakt welke bevindingen en constateringen van Q-Risk, Interpolis en Biesboer die relevant zijn voor de beoordeling ten tijde van de prolongatie van 14 mei 2002 daarbij door de deskundige zouden zijn miskend. De bezwaren van Rabobank kunnen niet worden aangemerkt als een voldoende gemotiveerde betwisting van de juistheid van de zienswijze van de deskundige. Ook de omstandigheid dat Stad Rotterdam de bestaande polis op 11 november 2004 per 1 januari 2005 heeft geroyeerd, doet zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet af aan de overtuigingskracht van het deskundigenrapport, nu dit onverlet laat dat een (andere) verzekeraar onder (al dan niet strengere) voorwaarden bereid zou zijn geweest de in gebruik genomen bedrijfshal in dekking te nemen.”

De conclusie is dan ook, aldus het hof in rov. 2.5, dat het causaal verband tussen het tekortschieten van Rabobank en het mislopen door [verweerster] van een verzekeringsuitkering vaststaat en dat grief VII, VIII en IX dus doel missen. Daaruit, en uit hetgeen reeds bij tussenarrest van 14 juli 2015 is overwogen, volgt dat alle grieven falen:

“2.5 (…) Door Rabobank is niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, getuigenbewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een andere conclusie leiden, hetgeen eens te meer geldt in het licht van en na het deskundigenbericht. Het beroep op eigen schuld aan de zijde van [verweerster] heeft het hof bij tussenarrest van 14 juli 2015 (rechtsoverweging 4.7) reeds verworpen. Voor zover Rabobank bij haar akte uitlating deskundigenbericht het hof heeft verzocht van deze beslissing terug te komen, ziet het hof daartoe geen aanleiding. Uit hetgeen Rabobank heeft aangevoerd, volgt niet dat deze (bindende eind)beslissing berust op een onjuiste feitelijke of onjuiste juridische grondslag. Het pas bij akte uitlating deskundigenbericht door Rabobank gevoerde betoog dat sprake zou zijn van proportionele aansprakelijkheid moet, voor zover Rabobank daarmee iets anders bedoelt dan de bij grief I genoemde gedeeltelijke aansprakelijkheid, als een nieuwe grief worden aangemerkt waarvoor, gelet op de in hoger beroep geldende tweeconclusieregel, in dit stadium van de procedure geen plaats meer is.”

Het hof heeft het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd en Rabobank veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (rov. 2.6 en dictum).

Rabobank is bij procesinleiding van 31 januari 2018 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 juli 2015, 28 februari 2017 en 31 oktober 2017. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Rabobank heeft afgezien van repliek en namens [verweerster] is gedupliceerd.

In cassatie is het debat beperkt tot de vraag of Rabobank die als assurantietussenpersoon haar zorgplicht jegens [verweerster] als verzekeringnemer heeft geschonden een succesvol beroep kan doen op eigen schuld van de laatste. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord in rov. 4.7 van het tussenarrest van 14 juli 2015 (en naar dat oordeel verwezen in rov. 2.5 van zijn eindarrest van 31 oktober 2017) (hiervoor respectievelijk randnummer 2.8 en 2.18). Dit oordeel wordt in cassatie bestreden met een cassatiemiddel dat bestaat uit een viertal onderdelen (1a-1d). De eerste drie zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7 van het tussenarrest van 14 juli 2015 dat de omstandigheid dat [verweerster] niet zelf, op eigen initiatief, aan Rabobank of Interpolis heeft meegedeeld dat de bedrijfshal in gebruik was genomen, in de verhouding tot Rabobank niet aan Rabobank kan worden toegerekend en niet leidt tot een vermindering van de vergoedingsplicht van Rabobank. De onderdelen 1a en 1b bestrijden dit oordeel met rechtsklachten, onderdeel 1c met een motiveringsklacht. Onderdeel 1d, dat geen nadere toelichting bevat, is een voortbouwende klacht. Zij houdt in dat bij het slagen van één van de drie eerste onderdelen ook de dicta van het tussenarrest van 14 juli 2015 en van het eindarrest van 31 oktober 2017 alsmede rov. 2.5 van het eindarrest sneuvelen.

Omdat het bestreden oordeel sterk wordt bepaald door de betekenis die het hof in de concrete verhouding tot [verweerster] toekent aan de zorgplicht van Rabobank, maak ik, voordat ik in par. 4 aan bespreking van de klachten toekom, hierna in par. 3 eerst een enkele opmerking over de verhouding tussen assurantietussenpersoon en de (aspirant-)verzekeringnemer, over de zorgplicht van de eerste jegens de laatste in dit verband en schenk ik ook enige aandacht aan het leerstuk van de eigen schuld. Daarbij komt onder meer aan de orde wat in dat verband de betekenis is van de omstandigheid dat zowel benadeelde als aansprakelijke persoon partij zijn bij een contract.

Assurantietussenpersoon vs. (aspirant-)verzekeringnemer

Onderdeel 1a klaagt dat het hof in rov. 4.7 van het tussenarrest van 14 juli 2015 ten onrechte heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat [verweerster] niet zelf, op eigen initiatief, bij Rabobank of Interpolis heeft gemeld dat de bedrijfshal in gebruik was genomen, haar in de verhouding tot Rabobank — de laatste woorden heeft Rabobank nadruk gegeven door ze te onderstrepen — niet kan worden toegerekend. Volgens het onderdeel heeft het hof daarmee miskend dat bij de beoordeling of de omstandigheid dat [verweerster] niet zelf, op eigen initiatief, bij Rabobank of Interpolis heeft gemeld dat de bedrijfshal in gebruik was genomen, aan [verweerster] kan worden toegerekend in het kader van art. 6:101 BW, aan de verhouding tussen [verweerster] en Rabobank geen bijzondere relevantie toekomt. De verhouding tussen (de wederzijdse fouten van) Rabobank en [verweerster] zou enkel relevant zijn bij de causaliteitsafweging en de billijkheidscorrectie, maar niet bij de vraag of de omstandigheid die mede de schade heeft veroorzaakt (in dit geval het niet zelf melden door [verweerster] van de ingebruikname van de bedrijfshal) aan [verweerster] , kan worden toegerekend. Door dit te miskennen, zou het hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De klacht faalt, omdat zij uitgaat van een onjuist uitgangspunt. Voordat wordt toegekomen aan het toepassen van de verdelingsmaatstaven van art. 6:101 BW (causale verdeling en billijkheidscorrectie) moet eerst de toerekeningshobbel worden genomen. Daarvoor is in beginsel vereist dat de benadeelde zich met het oog op zijn eigen belangen minder zorgvuldig heeft gedragen dan in de gegeven omstandigheden van hem mocht worden verwacht (hiervoor randnummer 3.14). Of dat het geval is, wordt mede bepaald door de contractuele verhouding tussen aansprakelijke persoon en benadeelde (hiervoor randnummers 3.15 e.v.). De (inhoud) van de contractuele verhouding tussen Rabobank en [verweerster] is dus, anders dan Rabobank in cassatie ingang wil doen vinden, niet pas relevant bij toepassing van de verdelingsmaatstaven van art. 6:101 BW, maar al eerder, als het ware aan de poort van deze bepaling, bij de toerekeningsvraag. Weliswaar maakt het hof in rov. 4.7 niet in expliciete zin melding van de toerekeningsvraag, maar uit zijn oordeel dat de omstandigheid dat [verweerster] niet zelf bij Rabobank heeft gemeld dat het pand in gebruik is genomen, [verweerster] in de verhouding tot Rabobank niet kan worden toegerekend en niet tot een vermindering van de vergoedingsplicht van Rabobank leidt, valt wel af te leiden dat het hof het oog heeft gehad op die toerekeningsvraag.

Onderdeel 1a mist derhalve doel.

Ook onderdeel 1b is gericht tegen rov. 4.7 van het tussenarrest van 14 juli 2015. Het onderdeel stelt voorop dat er sprake is van eigen schuld van [verweerster] als zij in de gegeven omstandigheden onredelijk, onvoorzichtig, onzorgvuldig, foutief of verkeerd heeft gehandeld, afgezet tegen de mogelijkheid dat zij daardoor schade voor zichzelf zou doen ontstaan. Van een verzekerde die zich in de relatie met zijn verzekeraar van een tussenpersoon bedient, kan worden verlangd dat hij ook zelf waakt voor zijn belangen ten aanzien van de verzekering en het behoud van dekking door de polis zorgvuldig door te lezen en de daar vermelde verplichtingen die op de verzekerde zijn gelegd, na te leven. In het onderhavige geval geldt dat voor de meldingsplicht op grond van de leegstandclausule, aldus het onderdeel. De enkele omstandigheid dat de assurantietussenpersoon zijn zorgplicht heeft geschonden, maakt niet dat de schending van de meldingsplicht door de verzekerde niet langer aan deze laatste kan worden toegerekend. Ook wanneer de assurantietussenpersoon zijn zorgplicht schendt, treft de verzekerde van het niet melden van de ingebruikname, die op grond van een clausule in de polis aan de verzekeraar gemeld moet worden opdat deze laatste het risico en de premie en/of de voorwaarden van de verzekering opnieuw kan beoordelen, een verwijt, althans is dat een omstandigheid die voor risico van de verzekerde komt, zodat die omstandigheid hetzij op grond van schuld dan wel op grond van risico aan de verzekerde kan worden toegerekend. Het niet melden van de ingebruikname van het pand kan derhalve aan [verweerster] worden toegerekend, ook al heeft Rabobank [verweerster] er niet op geattendeerd dat zij relevante wijzigingen ten aanzien van het gebruik van het pand moest melden en ook al heeft Rabobank niet actief gevraagd naar ingebruikname van het pand. Voor zover het hof dit heeft miskend, is zijn oordeel rechtens onjuist.

Ook deze klacht faalt. Zij is een variatie op de klacht van onderdeel 1a, zij het dat in het kader van de onderhavige klacht nu juist wordt betoogd dat [verweerster] zich inderdaad niet heeft gedragen als van haar mocht worden verwacht. Daarmee doet Rabobank hier wél recht aan de toerekeningsvraag (aan de poort van art. 6:101 BW), doch betrekt zij daarbij de stelling dat deze vraag positief moeten worden beantwoord (volgens Rabobank zou er aanleiding zijn voor toerekening aan [verweerster] ), omdat, en daar zit de gelijkenis met de vorige klacht, (schending van) de zorgplicht door Rabobank niet ‘overheersend’ is, terwijl hof daarvan nu juist wel uitgaat, zo blijkt uit de overwegingen die aan de slotzin over de toerekening voorafgaan. Daarin benadrukt het hof dat taak en zorgplicht van Rabobank als assurantietussenpersoon juist inhouden dat zij moest waken voor de belangen van [verweerster] als verzekeringnemer en dat zij zich in dat verband ervan moest vergewissen dat [verweerster] de nodige informatie zou verstrekken. Zo nodig zou Rabobank bij [verweerster] moeten informeren. Rabobank diende [verweerster] op zijn minst van tijd tot tijd erop te attenderen om relevante wijzigingen ten aanzien van het gebruik van het bedrijfspand aan haar te melden en zij diende daar ook actief naar te vragen. Dat heeft Rabobank niet, althans onvoldoende, gedaan. Daarop volgt vervolgens het oordeel dat van toerekening aan [verweerster] zelf geen sprake is, zodat voor vermindering van de vergoedingsplicht ook geen sprake is. Van een onjuiste rechtsopvatting is opnieuw geen sprake: bij de toerekeningsvraag komt mede betekenis toe aan de inhoud van de contractuele verhouding tussen [verweerster] en Rabobank (hiervoor randnummers 3.15 e.v.). Welke dat is en of zij inderdaad, zoals hier door het hof in het licht van de omstandigheden aangeduid in rov. 4.6 (hiervoor randnummer 2.7) is aangenomen, meebrengt dat de zorgplicht zo ver strekt dat de verantwoordelijkheid van de assurantietussenpersoon overheerst of anders gezegd prevaleert boven die van de opdrachtgever, is ter beoordeling van de feitenrechter en kan niet in cassatie worden getoetst. Hooguit kunnen ter bestrijding van een dergelijk oordeel motiveringsklachten worden geformuleerd, zoals Rabobank ook heeft gedaan met haar klacht in onderdeel 1c.

Onderdeel 1b mist derhalve doel.

Onderdeel 1c is een motiveringsklacht. Voor zover het hof de in het kader van onderdeel 1b genoemde rechtsregels niet heeft miskend, zou zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd zijn. Rabobank stelt in dit verband dat zij in feitelijke instanties steeds op de leegstandclausule in de prolongatiepolissen heeft gewezen. Zonder nadere toelichting valt vervolgens, aldus Rabobank, niet te begrijpen dat van [verweerster] niet verlangd kon worden dat zij Interpolis, althans Rabobank, zou melden dat het pand in gebruik was genomen, ongeacht of Rabobank [verweerster] daarop had geattendeerd of actief had gevraagd naar ingebruikname van het pand. Op [verweerster] rustte uit hoofde van de polis een meldingsplicht. Deze verplichting bestond ongeacht of Rabobank haar zorgplicht naleefde. [verweerster] wist of had moeten weten dat schending van die meldingsplicht tot verval van dekking onder de polis kon leiden. Zonder nadere toelichting valt niet te begrijpen dat het niet onredelijk, onvoorzichtig en verkeerd was van [verweerster] om de ingebruikname van de bedrijfshal niet aan Interpolis of Rabobank te melden, afgezet tegen de mogelijkheid dat schending van de meldingsplicht zou leiden tot verval van dekking en Interpolis geen schadevergoeding zou uitkeren als schade aan de bedrijfshal zou ontstaan. Het oordeel van het hof dat het verzuim van [verweerster] om zelf bij Rabobank of Interpolis te melden dat het pand in gebruik is genomen, in de verhouding met Rabobank niet aan [verweerster] kan worden toegerekend, is derhalve, aldus Rabobank, ontoereikend gemotiveerd.

Wat mij betreft is ook deze motiveringsklacht vergeefs voorgesteld. Het hof heeft in rov. 4.3 van zijn tussenarrest van 14 juli 2015 vooropgesteld welke zorg een assurantietussenpersoon tegenover de verzekeringnemer dient te betrachten. Dit uitgangspunt is onbestreden in cassatie. Het beroep van Rabobank op eigen schuld aan de zijde van [verweerster] heeft het hof verworpen in rov. 4.7 van hetzelfde tussenarrest. In dit verband stelt Rabobank dat zij in feitelijke instanties steeds op de leegstandclausule in de prolongatiepolissen heeft gewezen. Rabobank heeft deze stelling in feitelijke instanties inderdaad ingenomen,61.maar nergens met bewijs onderbouwd. Dit geldt ook voor de stellingen van Rabobank met betrekking tot eigen schuld. Zonder nadere onderbouwing heeft Rabobank gesteld dat [verweerster] bekend was met de leegstandclausule62.en dat [verweerster] vanaf 2003 een nieuwe assurantietussenpersoon zou hebben gehad in de persoon van Van der Reijd die [verweerster] zou hebben gewezen op de leegstandclausule.63.[verweerster] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Daarbij heeft [verweerster] aangevoerd dat Rabobank niet alleen haar assurantietussenpersoon was, maar ook de nieuwbouw van de bedrijfshal financierde, de bedrijfshal onder zich had als zekerheid voor de financiering en als bank fungeerde voor de diverse bedrijven van [verweerster] , in het bijzonder [A] en Ned-Trade.64.Rabobank was de ‘huisbank’ van [verweerster] .65.In het kader van de financiering zijn dan ook vele stukken aan Rabobank verstrekt, waaronder de huurovereenkomsten van [A] en Ned-Trade en prognoses van Ned-Trade en [A] . Tegelijkertijd was Rabobank voor wat betreft de polis tot en met de brand de assurantietussenpersoon geweest. Het gesprek met Van der Reijd waar Rabobank op doelt, heeft pas plaatsgevonden na de brand.66.

Voorts heeft [verweerster] aangevoerd dat Rabobank wist dat [A] vanaf 1996 en Ned-Trade vanaf 2000 zich bezig hielden met de aan- en verkoop van touringcars en auto’s en de reparatie daarvan. Rabobank wist ook dat die bedrijfsactiviteiten werden geëxploiteerd vanuit de bedrijfshal, althans dat behoorde zij redelijkerwijs te weten.67.Eveneens behoorde Rabobank te weten van de ingebruikname van de bedrijfshal.68.Naast de beschikbaar gestelde prognosecijfers is er het gegeven dat met [betrokkene 8] (bedrijvenadviseur Rabobank) in 2000 is gesproken over de financiering ten behoeve van de afbouw van de bedrijfshal.69.Hieruit volgt dat de bouw van de bedrijfshal in de afrondende fase was. Het moet in ieder geval voor Rabobank duidelijk zijn geweest dat voltooiing van de bedrijfshal geen vier jaar meer zou vergen.70.In december 2000 heeft Ned-Trade ook een rekening bij Rabobank geopend waarbij het adres van de bedrijfshal is opgegeven.71.

Dat de meldingsplicht van [verweerster] jegens Interpolis op grond van de polis onverkort bleef gelden, doet aan het voorgaande niet af. Het gaat in de onderhavige zaak immers niet om de verhouding tussen verzekeringnemer en verzekeraar, maar om aansprakelijkheid van Rabobank als assurantietussenpersoon in haar relatie tot [verweerster] als haar cliënte. In die verhouding is de vraag aan de orde of Rabobank zich op basis van art. 6:101 BW kan beroepen op een tekortschieten aan de zijde van [verweerster] . In dit verband heeft het hof geoordeeld dat het juist de hoofdtaak van Rabobank was om erop toe te zien dat van een ingebruikname van de bedrijfshal voor bedrijfsdoeleinden tijdige mededeling zou worden gedaan aan Interpolis. Zodra Rabobank bekend was of behoorde te zijn dat van een dergelijke ingebruikname sprake was, diende Rabobank erop toe te zien dat tijdig mededeling werd gedaan aan Interpolis (rov. 4.4 uit het tussenarrest van 14 juli 2015). Rabobank heeft haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen in deze verzaakt. In rov. 4.6 geeft het hof vervolgens verschillende omstandigheden weer (onder andere dat een bedrijfshal niet wordt gebouwd om leeg te blijven, de bekendheid van Rabobank met de omstandigheid dat [A] bedrijf zou houden in de bedrijfshal en het feit dat Rabobank geen bedrijfsbezoeken heeft gedaan). Op grond van deze omstandigheden beantwoordt het hof de vraag of Rabobank op de hoogte was of behoorde te zijn van de ingebruikname, bevestigend.

In het licht van de omstandigheid dat Rabobank haar stellingen met betrekking tot de verplichting van [verweerster] om zelf melding te maken van de ingebruikname in relatie tot eigen schuld niet heeft onderbouwd en [verweerster] de stellingen van Rabobank in dit verband gemotiveerd heeft betwist, kan het oordeel van het hof, dat niet aan vermindering van de vergoedingsplicht wegens eigen schuld wordt toegekomen, een begrijpelijkheidstoets doorstaan. Het hof heeft schending van een contractuele verplichting van Rabobank aangenomen en daarmee aansprakelijkheid, maar heeft in de contractuele verhouding met [verweerster] geen reden gezien voor het aannemen van eigen schuld van de laatste. Het hof had dit oordeel wat mij betreft mede gelet op de summiere onderbouwing van de stellingen door Rabobank (en de betwisting daarvan door [verweerster] ) niet nader hoeven motiveren. Hiermee faalt ook onderdeel 1c.

Onderdeel 1d betreft een voortbouwende klacht. Nu de onderdelen 1a tot en met 1c geen van alle tot cassatie leiden, deelt deze klacht in het lot van de andere klachten. Onderdeel 1d faalt dan ook.

Het cassatieberoep van Rabobank dient daarom te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G