Rb. Amsterdam, 22-04-2015, nr. C/13/565796 / HA ZA 14-541

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

CIA is een vennootschap die is opgericht met als doel de herontwikkeling van panden gelegen aan de [adres 1] en de daaraan grenzende panden aan de [adres 2] te Amsterdam (voorheen in gebruik bij de Openbare Bibliotheek Amsterdam). CIA was voornemens in de panden een luxe hotel te ontwikkelen (hierna: het project of het hotel).

Drijvende kracht achter CIA is [naam 1] (hierna: [naam 1]). [naam 1] is een ervaren projectontwikkelaar die via onder meer Aedes Real Estate kantoorpanden, hotels en woningen ontwikkelt. Investeringen variëren per project van € 3 miljoen tot € 100 miljoen. [naam 1] houdt (indirect) 50% van de aandelen van CIA. De andere 50% worden (indirect) gehouden door [naam 2].

Ter gedeeltelijke financiering van het project (voor de bouwfase) heeft CIA op 19 februari 2008 een bouwfinancieringsovereenkomst gesloten met (het toenmalige) SNS Property Finance B.V. (hierna: SNS). Deze financieringsovereenkomst (hierna: de SNS faciliteit) voorzag erin dat SNS onder bepaalde voorwaarden leningen zou verstrekken aan CIA tot een maximaal bedrag van € 36,6 miljoen tegen een variabele rente (afhankelijk van het op de kapitaalmarkten geldende 1-maands Euribor tarief). Volgens de financieringsovereenkomst werd de SNS faciliteit aangegaan voor een periode van 30 maanden, en uiterlijk tot 1 september 2010. Na de oplevering van het project zou de SNS faciliteit worden geherfinancierd door middel van een “beleggingsfinanciering” ten bedrage van (naar verwachting) ruim € 41 miljoen (voor de beleggingsfase).

Om het renterisico op de SNS faciliteit en de toekomstige “beleggingsfinanciering” voor een periode van tien jaar af te dekken heeft CIA zich in juni 2008 gewend tot Rabobank. In een e-mail van 24 juni 2008 schreef [naam 1] het volgende aan Rabobank:

“Zoals telefonisch besproken zouden wij het (lange termijn) renterisico willen hedgen voor een van onze projecten voor een periode van circa 10 jaar. Het gaat om de herontwikkeling van de voormalige openbare bibliotheek te Amsterdam. (…) Het project is momenteel gefinancierd door SNS (projectfinanciering voor de ontwikkelingsfase – euribor).

Het is altijd moeilijk te zeggen maar het verloop van het vreemde vermogen zal met de kennis die we vandaag hebben er ongeveer als volgt uitzien:

→ Vandaag 17,5 mio

→ Lineair oplopend naar einde Q1 09: 20,25 mio

→ Einde Q1 09: tevens sprong van 1,5 mio: 21,75

→ Lineair oplopend van 21,75 begin Q2 09 tot einde looptijd (01-01-2011): 36,6 mio

→ Herfinanciering na einde looptijd en begin beleggingsperiode: 41 mio

(…)”.

Op 10 juni 2008 heeft [naam 1] een renteswap afgesloten bij Rabobank ten behoeve van de financiering van drie panden aan de [adres 3] (met een nominaal bedrag van € 1.850.000).

Op 30 juli 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 3] en [naam 4] van Rabobank en [naam 1] (CIA). Tijdens dit gesprek zijn verschillende treasuryproducten besproken. Tevens is aan de orde geweest of Rabobank bereid zou zijn de beleggingsfaciliteit te verstrekken na afloop van de SNS faciliteit. Rabobank heeft aangegeven daarover op dat moment nog geen toezeggingen te kunnen doen.

Op 1 augustus 2008 heeft [naam 1] (namens CIA) het door Rabobank verstrekte en ingevulde Treasury Inventarisatie Formulier (TIF) ondertekend. In het TIF staat onder meer het volgende vermeld:

“U bent erop gewezen dat aangaan van transacties, afhankelijk van het type transactie, aanzienlijke financiële risico’s voor u met zich mee kan brengen, met name als transacties niet dienen ter afdekking van risico’s voortvloeiende uit bedrijfsvoering

(…)”.

Op 1 augustus 2008 heeft CIA tevens een Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: de OFD) getekend. In de Bijlage Informatie Financiële Derivaten bij de OFD is, voor zover relevant, onder het kopje “Risico’s”, het volgende opgenomen:

“(…) Met Transacties kunnen financiële risico’s, die u uit andere hoofde (uw bedrijfsvoering) heeft geneutraliseerd worden. Transacties die niet (meer) dienen ter neutralisering van financiële risico’s uit hoofde van uw bedrijfsvoering kunnen grote financiële risico’s met zich brengen (…).

In de Bijlage Verschaffing van Dekking bij de OFD is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“MTM waarde van Transacties

Aan een Transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de marked-to-market methodiek (de “MTM waarde”) (…)

De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van de Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (…) uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als de actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.”

Per e-mails van 4 en 8 augustus 2008 heeft Rabobank CIA een schriftelijk voorstel gestuurd met drie mogelijke rentederivaten (een interest rate swap, een supercollar en een participating cap) die CIA zou kunnen afsluiten. In de e-mail van 4 augustus 2008 staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…)

Zoals we reeds eerder aangegeven hebben is het voor banken vrij ongebruikelijk om een treasury faciliteit in te richten zonder de financiering waar het derivaat betrekking op heeft zelf in de boeken te hebben. Daarmee ontbreekt voor ons de grip op het project zelf (…).

We willen je echter graag van dienst zijn en zien dit als een goed moment om een duurzame bankrelatie met je aan te gaan c.q. de bestaande banden te intensiveren.

(…) Daarbij is dit voorstel gebaseerd op vertrouwen in jou en jouw organisatie. Dat betekent dat wanneer het project wordt verkocht wij de mogelijkheid willen hebben om het eraan verbonden treasury product te unwinden.

Voorstel

Er zijn drie verschillende varianten uitgewerkt.

De eerste betreft een renteruil, de tweede een zogeheten supercollar. Wil je nu in dit stadium al het hele bedrag van € 40.000.000 afdekken dan is variant drie mogelijk: een winstdelend renteplafond. (…)”.

In het bij de e-mail gevoegde “Rente Risico Management voorstel” is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“(…)

Oplossing

Met losse rentecontracten is het mogelijk om het risico op de financiering af te dekken. Deze maatwerkoplossingen wordt naast de financiering gesloten, zodat het renterisico en het financieringsrisico gescheiden worden. Dit zorgt voor optimale flexibiliteit.

U heeft aangegeven het (lange termijn) rente risico op uw projecten te willen afdekken voor een periode van circa 10 jaar.

(…)

Alternatief 3: Winstdelend renteplafond

(…)

Samenvatting & advies

(…)

Middels alternatief 3 kunt u uw renterisico voor de gehele financiering afdekken door de rente voor de helft vast te zetten en voor de andere helft te maximeren via het renteplafond (…).

Conclusie

Indien u zich financiert op basis van 1-maands euribor loopt u een renterisico. In de huidige rentemarkt is het relatief gunstig om voor een vaste rente te kiezen voor een langere periode om dit risico af te dekken. Het afdekken met een los rentecontract heeft een aantal voordelen ten opzichte van de traditionele bancaire vaste rente. Zo kan het rentecontract naast een negatieve waarde (indien de rente daalt) ook een positieve waarde krijgen (indien de rente stijgt). Een bancaire financiering kent alleen een mogelijke negatieve waarde (boeterente).

(…)”.

Op 7 augustus 2008 heeft [naam 1] telefonisch aan Rabobank laten weten dat de voorkeur van CIA uitging naar de participating cap (het in de e-mail van 4 augustus 2008 genoemde “winstdelend renteplafond”).

Bij e-mail van 8 augustus 2008 heeft Rabobank CIA een geactualiseerd voorstel toegestuurd. In de e-mail van 8 augustus 2008 staat (in aanvulling op de overigens vrijwel gelijkluidende e-mail van 4 augustus 2008), nog het volgende vermeld:

“(…)

Daarbij is het van belang om aan te geven dat dit voorstel gebaseerd is op het vertrouwen in jou en jouw organisatie. Over de financierbaarheid van het project kunnen we op basis van de ons beschikbare informatie geen uitspraken doen. Uit de gesprekken hebben we echter een uitstekende indruk gekregen van jouw professionaliteit, bestuurlijke daadkracht en opgebouwd netwerk hetgeen noodzakelijk is om dergelijk omvangrijke projecten succesvol te kunnen ontwikkelen. Dat speelt in dit geval temeer omdat in een heel prematuur stadium al een rentehegde aangevraagd wordt. (…) Dat betekent concreet dat wanneer het project wordt verkocht of er zich veranderingen in het management voordoen wij de mogelijkheid verkrijgen om het eraan verbonden treasuryproduct te ontbinden (unwinden) waarbij de positieve of negatieve waarde in het contract op dat moment contant gemaakt wordt. Wij gaan er tevens vanuit dat bij consolidatie van het investeringskrediet de dan financierende partij de lopende treasuryproducten overneemt zodat de langlopende financiering en de eraan verbonden derivaten bij dezelfde bank zijn ondergebracht.

(…)”.

Op 11 augustus 2008 heeft Rabobank aan [naam 1] (CIA) op zijn verzoek inzage in de realtime rente- en valutakoersen verschaft via het RaboTreasuryWeb.

In verband met de risico’s die voor Rabobank aan de transactie zijn verbonden heeft zij allereerst geëist dat zij (indien CIA de beleggingsfinanciering niet bij Rabobank zou afsluiten) de transactie eenzijdig vroegtijdig zou kunnen beëindigen en heeft zij voorts van CIA, [naam 1] en [naam 2] bepaalde zekerheden verlangd.

In een e-mailwisseling van 21 augustus 2008 is hierover tussen partijen, voor zover van belang, als volgt gecommuniceerd:

[naam 1]:

“(…)

Daarnaast spraken wij gistermiddag over de consequentie van het geval dat wij dan de financiering van het project niet bij de Rabo zouden afsluiten: het ‘unwinden’ van het contract na 2,5 jaar (ik denk dat we bedoelen bij consolidatie van de lening na oplevering van het project, graag je bevestiging hiervan).

Zoals ik je al aangaf is het onze intentie om de financiering van het project bij jullie af te sluiten en hebben wij begrip voor deze voorwaarde van de Rabo. Wij zouden hier wel het volgende aan willen toevoegen:

(…)

Laat me even weten of jullie akkoord gaan en hoe /waar we dit soort afspraken vastleggen.”

(Rabobank);

“Conform ons telefoongesprek hierbij een antwoord per mail.

I. De voorwaarde van een tweede hypothecaire inschrijving op het project OBA komt te vervallen. In plaats daarvan vragen we een negatieve hypotheekverklaring (inhoudende dat je op het project niet aan een derde partij nog een hypothecaire inschrijving geeft) en verhoogde borgstellingen (…).

(…)

II. Wanneer wij een aanbieding uitbrengen voor de consolidatie van de projectfinanciering zal deze marktconform zijn.

(…)

III. Unwinden op het moment van consolideren (inderdaad is dat het moment ipv 2,5 jaar): in het geval dat er een negatieve waarde in het rentecontract zit betekent dit dat de rente lager staat dan nu. In dat geval zijn er twee oplossingen: de hoofdsom wordt met de negatieve waarde verhoogd bij het sluiten van een nieuw derivaat. Omdat je een lagere rente over het hele contract betaalt zal de totale rentelast niet hoger zijn dan nu. De negatieve waarde kan ook worden uitgesmeerd over de hele looptijd. Op je lagere rente wordt dan een opslag berekend waarmee je totale rentelasten hoogstwaarschijnlijk niet hoger zijn dan nu.

(…)”.

Op 22 augustus 2008 heeft CIA met Rabobank telefonisch een participating cap (het in de e-mails van 4 en 8 augustus 2008 genoemde “winstdelend renteplafond”) afgesloten met ingang van 1 september 2008 voor de looptijd van tien jaar (hierna ook: het rentederivaat of de transactie). De kenmerkende eigenschap van deze participating cap is dat het een combinatie is van een renteswap (50%) en een rentecap (50%). Dit betekent dat CIA voor de helft van de hoofdsom (oplopend van € 18.440.000,-- bij aanvang tot € 41 miljoen vanaf 1 januari 2011) haar variabele rente ruilt voor een vaste swaprente (in dit geval 5,1250%), de renteswap, en dat zij voor de andere helft van de hoofdsom een rentevergoeding betaalt gelijk aan Euribor, die is gemaximeerd tot de vaste swaprente als renteplafond, de cap.

Eveneens op 22 augustus 2008 heeft CIA aan Rabobank een negatieve hypotheekverklaring verstrekt, inhoudende dat op het project geen nieuwe hypothecaire inschrijving aan een derde wordt gegeven, en hebben de holdingvennootschappen van [naam 1] en [naam 2] borgstellingen aan Rabobank verstrekt, ieder tot een bedrag van € 1,6 miljoen.

In de Bijlage Verschaffing van Dekking bij de OFD (zie hiervoor onder 2.8) is overeengekomen dat Rabobank het recht heeft dekking te vragen van CIA indien de negatieve MTM waarde van de transactie hoger is dan het “Afgesproken Bedrag”. In deze Bijlage Verschaffing van Dekking is onder meer het volgende opgenomen:

“4. Wat geldt als Dekking?

Als Dekking voor uw Mogelijke Financiële Verplichtingen geldt het totaal van de voor u positieve MTM waarden van met u afgesloten Transacties. Verder wordt met u een bedrag afgesproken waarmee het totaal van de voor u negatieve MTM waarden van Transacties, het totaal van de voor u positieve MTM waarden mag overschrijden (het “Afgesproken Bedrag”), zonder dat dit aanleiding geeft tot maatregelen door de Bank (…).

De hoogte van het Afgesproken Bedrag is enerzijds afhankelijk van uw eigen wensen en anderzijds van het maximum dat de Bank met u wil afspreken in het licht van uw financiële positie en ervaringen met otc derivaten. Het Afgesproken Bedrag geldt eveneens als Dekking. Het Afgesproken Bedrag kan altijd door de Klant of de Bank verlaagd worden. Verhoging van het Afgesproken Bedrag kan alleen met goedvinden van zowel de Klant als de Bank plaatsvinden.

(…)”.

In het TIF (zie hiervoor onder 2.7) is vastgelegd dat het door CIA en Rabobank overeengekomen Afgesproken Bedrag aanvankelijk € 2.240.000 bedraagt.

Bij brief van 8 september 2008 heeft Rabobank de bevestiging waarin de transactie is vastgelegd (gedateerd 1 september 2008) aan CIA toegestuurd, waarna deze ondertekend door CIA ([naam 1]) aan Rabobank is geretourneerd. In de bevestiging staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“(…)

Werking van de Transactie

Door middel van de Transactie wordt, op de hierin nader aangegeven wijze, het risico uitgewisseld dat de Variabele Rente lager, of hoger is dan het Cap Niveau.

Indien op een van de Herzieningsdata Variabele Rente de Variabele Rente hoger is dan het Cap Niveau is er een Cap Bedrag verschuldigd door de Verkoper [de bank, rb] voor de periode die begint op de Ingangsdatum, respectievelijk de eerstvolgende Variabele Rente Vervaldag. (…) Indien u niet de Verkoper bent is het maximale verlies dat u uit hoofde van deze Transactie kunt leiden [sic] gelijk aan 2,5625% (50% van 5,1250%). (…)

Additionele voorwaarde

Verplichte beëindiging contract. Met betrekking tot de Transactie, zoals bekrachtigd middels deze bevestiging, is overeengekomen dat de Bank het recht heeft de Transactie onvoorwaardelijk te beëindigen op de datum welke is 25 maanden na de Ingangsdatum van de Transactie. Dit betekent dat de Transactie per 1 oktober 2010 beëindigd kan worden. De beëindiging zal vooraf met de Klant [CIA, rb] gecommuniceerd worden. De Beëindiging zal gepaard gaan met een verrekening van de positieve danwel negatieve waarde van de Transactie op beëindigingsdatum.”

Deze additionele voorwaarde wordt door Rabobank de “mandatory break clause” genoemd.

Op 15 september 2008 ging de Amerikaanse bank Lehman Brothers failliet en werd de wereld geconfronteerd met (het begin van) de financiële crisis. Het 1-maands Euribor tarief daalde vanaf eind 2008 snel.

In oktober 2009 werd het bestemmingsplan (ten faveure van het project) gewijzigd en werd aan CIA de bouwvergunning voor het hotel verleend.

In het vierde kwartaal van 2009 werd het Afgesproken Bedrag overschreden. Partijen zijn hierover in gesprek gegaan. In januari 2010 hebben drie (via [naam 1]) met CIA verbonden vennootschappen borgtochten afgegeven aan Rabobank en gaven de holdingvennootschappen van [naam 1] en [naam 2] nieuwe borgstellingen af op enigszins gewijzigde – voor Rabobank gunstiger – voorwaarden.

In maart 2010 heeft CIA een exploitatieovereenkomst voor het hotel gesloten met de hotelketen Hyatt.

In het voorjaar van 2010 had het project een vertraging opgelopen van ongeveer 1,5 jaar en werd de SNS faciliteit verlengd tot 1 februari 2012. Hierdoor liep de SNS faciliteit niet meer synchroon met de hoogte van het nominale bedrag van de transactie (de participating cap). In mei, juni en juli 2010 hebben tussen partijen gesprekken plaatsgevonden over mogelijke aanpassingen of afwikkeling van de transactie. Op 16 juli 2010 heeft (een adviseur van) CIA Rabobank geïnformeerd dat zij afzag van afwikkeling van de transactie en de aanschaf van nieuwe derivaten en er de voorkeur aan gaf om te onderzoeken of de huidige constructie van het liquiditeitsverloop van het project kon worden aangepast.

Op 20 april 2010 zijn CIA en Rabobank een verhoging van het Afgesproken Bedrag overeengekomen tot € 3.325.000. Hiertoe hebben partijen een nieuw TIF formulier ondertekend.

Tijdens een gesprek op 18 juni 2010 heeft Rabobank CIA een voorstel gedaan tot herfinanciering van de SNS faciliteit. Rabobank was bereid onder omstandigheden tot een bedrag van € 35 miljoen te financieren.

Bij brief van 8 juli 2010 heeft CIA aangegeven dat het voorstel in haar ogen niet marktconform was. Daarnaast heeft CIA zich in deze brief op het standpunt gesteld dat het rentederivaat door Rabobank nog niet kon worden afgewikkeld, omdat het project nog niet was opgeleverd en CIA de financiering nog niet elders had ondergebracht.

In augustus 2010 heeft Rabobank CIA ondergebracht bij haar afdeling Bijzonder Beheer. Bij brief van 16 augustus 2010 heeft Rabobank, voor zover van belang, in reactie op de brief van CIA van 8 juli 2010 het volgende aan CIA geschreven:

“(...)

Op 22 augustus 2008 heeft u een derivatentransactie afgesloten met Rabobank Amsterdam welke 1 september 2008 middels een brief is bevestigd. In deze bevestiging is een additionele bepaling opgenomen waarin melding wordt gemaakt dat Rabobank de transactie per 1 oktober 2010 (onvoorwaardelijk) zal beëindigen tegen verrekening van positieve of negatieve marktwaarde. Tevens is de bank bevoegd, op grond van artikel 4 van de (van toepassing zijnde) Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank, een transactie te beëindigen indien de door de klant verschafte dekking naar het oordeel van de bank op enig moment een tekort vertoont.

Door de gewijzigde omstandigheden op de geld- en kapitaalmarkten is de marktwaarde van de afgesloten transactie inmiddels gedaald. De thans negatieve waarde bedraagt per 16 augustus 2010 circa EUR 4,544 mln en hierdoor is het Afgesproken Bedrag van het afgesloten rentederivaat (EUR 3,325 mln) overschreden. (…)

Inmiddels hebben wij de Kredietcommissie van Rabobank Amsterdam geïnformeerd over de overschrijding van het Afgesproken Bedrag en uw verzoek aan ons om geen gebruik te maken van de zgn “mandatory break clause” in het rentederivaat. De Kredietcommissie heeft vervolgens het besluit genomen om de expertise van de collega’s van Bijzonder Beheer Rabobank Groep (BBR) in te roepen om het dossier nader te bestuderen.

Gezien uw verzoek, het niet beëindigen van de renteswap per 1 oktober 2010, is het voor ons noodzakelijk om aanvullende informatie te ontvangen. Op basis van de nog te ontvangen informatie zullen wij onze positie kunnen bepalen, en kunnen wij voor u de mogelijkheden onderzoeken van een eventuele verlenging van de mandatory break-clause.

(…)”.

Per e-mail van 3 september 2010 heeft CIA Rabobank bericht dat het niet mogelijk was de gevraagde informatie voor eind augustus aan te leveren. Bij brief van 30 september 2010 heeft Rabobank CIA bericht dat zij bereid was “de uitoefening van de break-clause 2 maanden op te schorten, naar 1 december 2010, op voorwaarden dat wij uiterlijk 30 september 2010 de gewenste informatie ontvangen”. Vervolgens is tussen partijen discussie ontstaan over de uitleg van de mandatory break clause.

Op 16 december 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Rabobank en CIA en haar adviseurs en op 1 februari 2011 een vervolggesprek.

Bij brief van 11 februari 2011 heeft Rabobank aan CIA het voorstel gedaan de mandatory break clause op te schorten onder de voorwaarde dat deze wordt gekoppeld aan het moment van herfinanciering van de SNS faciliteit, doch uiterlijk tot 1 februari 2012.

CIA heeft dit voorstel afgewezen. CIA stelde zich (onder verwijzing naar de correspondentie voorafgaande aan het afsluiten van de transactie, zie hiervoor onder 2.13) op het standpunt dat de mandatory break clause is gekoppeld aan de oplevering van het project.

Na verdere discussie hebben partijen op 1 juli 2011 overeenstemming bereikt over een nieuwe datum waarop de transactie door Rabobank zou kunnen worden beëindigd, te weten op het moment van oplevering van het project met als uiterlijke datum 31 december 2013. De gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een nieuwe bevestiging van de transactie van 27 juni 2011 (ter vervanging van de bevestiging van 1 september 2008 (zie hiervoor onder 2.18)).

Op 24 augustus 2011 en 16 november 2011 zijn partijen verhogingen van het Afgesproken Bedrag overeengekomen tot respectievelijk € 4.275.000 en € 5 miljoen.

In het voorjaar van 2012 hebben partijen opnieuw gesproken over een eventueel door Rabobank te verstrekken herfinanciering van de SNS faciliteit, mogelijk samen met Deutsche Bank. Op 21 februari 2011 had CIA reeds aan Rabobank laten weten dat zij op dat moment ook al enige tijd in gesprek was met andere banken over de herfinanciering. Deutsche Hypothekenbank had op 15 november 2011 een “financieringsindicatie” uitgebracht aan CIA. Eind maart 2012 heeft Deutsche Hypothekenbank aan CIA een aanbieding voor een financiering gedaan.

Begin mei 2012 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen Rabobank en CIA. Vervolgens heeft Rabobank CIA op 30 mei 2012 een voorstel gedaan tot financiering van de negatieve waarde van de transactie die CIA bij beëindiging van de transactie aan Rabobank verschuldigd zou worden. CIA heeft dit voorstel afgewezen.

Bij brief van vrijdag 8 juni 2012 (17:32 uur) heeft Rabobank CIA, voor zover van belang, het volgende geschreven:

“(…) Nu onze offerte door u is afgewezen is er een nieuwe situatie ontstaan.

Door ons is geconstateerd dat het met u Afgesproken Bedrag ter zake van de renteswap op 7 juni jl. met EUR 95.000 is overschreden. De MtM waarde van het derivaat is op dit moment: EUR 5.095.000 (…). In de afgelopen periode is Rabobank driemaal (…) bereid geweest dit Afgesproken Bedrag te verhogen. In het licht van de huidige financiële situatie en de onzekerheid met betrekking tot de herfinanciering van CIA en in aanmerking nemende dat wij reeds tot driemaal toe bereid zijn geweest dit Afgesproken Bedrag te verhogen, hebben wij besloten CIA geen nieuw voorstel tot verhoging van het Afgesproken Bedrag te doen. Dit heeft tot gevolg dat de overschrijding van het Afgesproken Bedrag feitelijk vaststaat.

Overeenkomstig artikel 5.2 van de Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: OFD) d.d. 1 augustus 2008 is de Bank in een dergelijke situatie bevoegd om aanvullende Dekking te verlangen. Ook uit hoofde van de wettelijk op haar rustende marginbewakingsplicht dient de Bank de klant (in dit geval dus CIA) onder deze omstandigheden te verzoeken zekerheden te stellen voor haar verplichtingen die voortvloeien uit financiële posities. De Bank meent dat gezien de situatie van CIA een hypothecaire zekerheid op het perceel gelegen aan [adres 1] / [adres 2] of een andere door u voor te stellen ons conveniërende harde zekerheid, bedoelde Dekking kan verschaffen. CIA is op grond van de algemene bankvoorwaarden en de algemene voorwaarden financiële derivaten gehouden hieraan haar medewerking te geven. (…)”.

In de brief nodigt Rabobank CIA uit om met haar (en eventueel SNS) in gesprek te gaan om “te trachten het verliesrisico voor alle betrokken partijen te beperken”. Aan het aangaan van een dergelijk gesprek verbindt Rabobank de voorwaarde dat voordien de door haar verlangde zekerheid is verstrekt. Rabobank verzoekt CIA tot slot “per ommegaande of in elk geval uiterlijk maandag 11 juni 2012 (Close of Business) te bevestigen dat u bereid bent de gevraagde aanvullende zekerheid voor vrijdag 15 juni COB te stellen”.

Bij e-mail van 13 juni 2012 heeft CIA ([naam 1]) Rabobank als volgt bericht:

“Het is voor ons niet mogelijk om te voldoen aan de, door u (…) gestelde, uiterst korte termijnen, als gevolg van verblijf in het buitenland van ondergetekende en beschikbaarheid van adviseurs.

Aanstaande vrijdag vindt er intern overleg plaats. We verwachten in de loop van komende week met een reactie te kunnen komen (uiterlijk 22 juni 2012).

Voor die tijd zou ik graag i[n] een persoonlijk gesprek met [naam 5] en [naam 6] voeren waarvoor wij op dit moment een afspraak aangevraagd hebben.”

Op 15 juni 2012 heeft Rabobank verlof gevraagd om conservatoir beslag te leggen op – kort gezegd – het pand aan de [adres 2] (het hotel). In het beslagrekest heeft Rabobank, voor zover van belang, het volgende gesteld:

“(…)

Zekerheden

5. Ingevolge het bepaalde in de ter zake tussen partijen geldende contractuele bepalingen (…) heeft de Bank de bevoegdheid (en ingevolge het bepaalde in art. 86 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen ook de plicht) ter securering van alle bestaande en alle toekomstige vorderingen op CIA van CIA te verlangen dat zij zekerheden stelt.

(…)

7. Bij brief van 8 juni 2012 (…) heeft de Bank CIA gevraagd hypothecaire zekerheid te stellen op de aan haar in eigendom toebehorende percelen gelegen (…) aan de [adres 1]/[adres 2] (…). Zoals hiervoor gesteld is CIA tot dergelijke zekerheidstelling gehouden.

8. CIA heeft niet inhoudelijk op dit verzoek van de Bank gereageerd en de Bank moet het er dan ook voor houden dat CIA niet bereid is de gevraagde zekerheid te stellen. De Bank is niet bekend met een betwisting door CIA van het standpunt van de Bank dat CIA gehouden is de gevraagde zekerheid te stellen.

(…)

Verzoek

11. De Bank heeft er derhalve recht op en belang bij om ter verzekering van haar recht tot het vestigen van het recht van hypotheek (…) conservatoir beslag tot levering op die appartementsrechten te doen leggen (…).

(…)”.

Op 19 juni 2012 heeft Rabobank conservatoir beslag laten leggen op – kort gezegd – het pand aan de [adres 2] (het hotel).

Bij brief van 19 juni 2012 heeft CIA ([naam 1]) gereageerd op de brief van Rabobank van 8 juni 2012.

Op 28 juni 2012 heeft Rabobank verlof gevraagd en verkregen tot verlenging van het beslag (met 14 dagen).

Op 28 juni en 2 juli 2012 zijn Rabobank en CIA opnieuw in overleg getreden om overeenstemming te bereiken over beëindiging van de transactie en de financiering van de negatieve waarde. Uiteindelijk hebben partijen tot afspraken kunnen komen. Deze afspraken zijn vastgelegd in de brief van (een adviseur van) CIA aan Rabobank van 9 juli 2012. In deze brief is, voor zover van belang, het volgende vastgelegd:

“(…)

(…)

Zoals tijdens diverse besprekingen met afgevaardigde[n] van uw bank is aangegeven (…) is de heer [naam 1] bereid tot vrijwillige unwinding van het rentederivaat dat bij uw bank loopt voor 1 oktober 2012 en de hiervoor bestemde nieuwe financiering te benutten. Hierdoor wordt herfinanciering bij Deutsche Hypo mogelijk gemaakt, hetgeen bij uw bank inmiddels volledig bekend is.

(…)”.

De transactie is per 1 oktober 2012 afgewikkeld. De negatieve waarde van de transactie bedroeg op dat moment € 5.177.860; dat bedrag heeft CIA aan Rabobank moeten vergoeden.

Op 29 oktober 2012 is het Hyatt Hotel in het voormalige gebouw van de Openbare Bibliotheek Amsterdam geopend

De rechtbank

verklaart voor recht dat Rabobank onrechtmatig jegens CIA heeft gehandeld door op 15 juni 2012 conservatoir beslag te leggen op het hotel, althans door dat beslag tot en met 11 juli 2012 te handhaven, en dat Rabobank aansprakelijk is voor alle schade die CIA als gevolg van dat beslag, althans het handhaven daarvan, heeft geleden,

veroordeelt Rabobank tot vergoeding van de onder 5.1 bedoelde schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

compenseert de proceskosten in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. A.H.E. van der Pol en mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2015.

*