HR (Parket), 15-02-1978, nr. 11.286

v. R.

Nr. 11.286.

Zitting 15 februari 1978.

Mr. Franx.

Conclusie inzake:

GEMEENTE AMSTERDAM / [verweerders] .

Edelhoogachtbare Heren,

Bij vonnis van de Amsterdamse Rechtbank d.d. 17 december 1957, in kracht van gewijsde gegaan op 25 december 1957, werd ten verzoeke van eiseres tot cassatie (de Gemeente) en ten laste van de rechtsvoorganger (nl. de vader, [A] ) van verweerders in cassatie ( [verweerders] ) de onteigening uitgesproken van een aan de [a-straat 1] te Amsterdam gelegen perceel, omvattend woonhuis, erf en tuin. De schadeloosstelling werd vastgesteld op f 32.500, -- voor het perceel en f 1.000, -- voor verhuis- en inrichtingskosten. [A] heeft tot zijn dood op 11 maart 1970 het pand van de Gemeente gehuurd en bewoond. [verweerders] hebben bij exploit van dagvaarding d.d. 30 november 1973 de Gemeente gedaagd voor genoemde Rechtbank en primair gevorderd dat de Gemeente zal worden veroordeeld het onteigende perceel aan hen in eigendom over te dragen (art. 61-oud en art. 96-oud Onteigeningswet). Bij vonnis van 11 november 1975 heeft de Rechtbank een aantal door de Gemeente gevoerde verweren tegen de vorderingen verworpen en de Gemeente een bewijsopdracht gegeven. Van dit vonnis is de Gemeente in hoger beroep gekomen, waarna [verweerders] incidenteel appèl hebben ingesteld. Het Hof heeft bij het thans bestreden arrest d.d. 9 juni 1977 in het principaal appèl het door de Gemeente ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard en in het incidenteel appel het Rechtbankvonnis vernietigd en de primaire vordering van [verweerders] toegewezen.

De Gemeente bestrijdt 's Hofs arrest met een uit drie onderdelen samengesteld cassatiemiddel. Onderdeel 1 behelst de stelling dat [verweerders] hun vorderingen te laat hebben ingesteld, onderdeel 2 klaagt over 's Hofs toepassing van het wettelijke begrip "het werk waartoe werd onteigend" (art. 61-oud Ow.) en onderdeel 3 betreft de door [verweerders] terug te geven schadeloosstelling.

Art. 61-oud Ow. luidt sedert de wetswijziging van 1972 (wet van 27 oktober 1972, Stbl. 578) als volgt: "Indien, tengevolge van oorzaken, welke de onteigenende partij in staat was uit de weg te ruimen, met het werk waartoe werd onteigend, niet binnen drie jaar nadat het vonnis van onteigening gezag van gewijsde heeft verkregen, een aanvang is gemaakt, of de arbeid meer dan drie jaren mocht zijn gestaakt, of indien uit andere omstandigheden is aan te tonen, dat het werk blijkbaar niet tot stand zal worden gebracht, kan de onteigende partij, te harer keuze, hetzij bij de rechter het afgestane terugvorderen in de toestand, waarin het zich alsdan bevindt, onder gehoudenheid om, in evenredigheid tot de terugontvangen waarde, de schadeloosstelling terug te geven hetzij een vordering indienen tot uitkering van een door de rechter naar billijkheid te bepalen schadeloosstelling boven de reeds genotene".

Voordien waren de beide genoemde termijnen korter, nl. een jaar en drie jaar. Verder gold voor onteigeningen in het belang van de ruimtelijke ontwikkeling en van de volkshuisvesting een aparte regel, nl. art. 96, dat art. 61 van toepassing verklaarde behoudens dat de onteigende de keuze werd toegekend tussen

terugvordering en aanvullende schadeloosstelling en dat de termijnen van één jaar werden gesteld op tien jaren. De onderhavige zaak wordt door deze oude regeling, met de tien jaren-termijn, beheerst.

Onderdeel 1 richt zich tegen de verwerping door het Hof van de appèlgrieven 4 en 5 van de Gemeente, luidende:

"4. Ten onrechte heeft de Rechtbank in haar vonnis verworpen dat door de Gemeente gedaan beroep op rechtsverwerking.

5. Ten onrechte heeft de Rechtbank in haar vonnis het beroep van de Gemeente verworpen, dat de vordering tot teruggave van het onteigende door geintimeerden te laat is ingesteld." Daaromtrent heeft het Hof overwogen (r.o. 6 en 7):

"6. Blijkens de toelichting op grief 4 baseert de Gemeente haar beroep op rechtsverwerking uitsluitend op de omstandigheid dat Hilbrand [verweerders] ook na 25 december 1967 (de datum waarop 10 jaren na het in kracht van gewijsde gaan van het onteigeningsvonnis waren verlopen) de huurovereenkomst heeft gecontinueerd en zich op enig terugvorderingsrecht nadien, tot zijn overlijden op 11 maart 1970, niet heeft beroepen. Deze door de Gemeente gestelde omstandigheid rechtvaardigt echter een beroep op rechtsverwerking niet. De Gemeente heeft ook voor het overige geen omstandigheden gesteld - ook niet in de toelichting op grief 5 - welke op zichzelf of tezamen met het onder grief 4 gestelde een beroep op rechtsverwerking zouden kunnen rechtvaardigen.

7. Het in de toelichting op grief 5 gestelde is in zoverre juist dat weliswaar de verbintenis tot teruggave van het onteigende pas ontstaat op het ogenblik dat de onteigende de wens daartoe te kennen geeft maar inderdaad - zoals de Gemeente aanvoert - het recht om de vordering tot teruggave in te stellen reeds ontstaat na ommekomst van de in de in art. 96 Onteigeningswet (oud) genoemde termijn van tien jaren. Zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen is evenwel voor het instellen van de vordering geen termijn voorgeschreven. Anders dan de Gemeente meent kan verder noch uit de tekst van de wet noch uit de geschiedenis van haar totstandkoming worden geconcludeerd dat de vordering zodra mogelijk, althans zeer spoedig nadat de tien jaren zijn verstreken, moet worden ingesteld, terwijl geen feiten zijn gesteld die in het onderhavige geval tot een ander oordeel nopen.

De subsidiaire vordering van [verweerders] zal, zoals hierna zal blijken, niet aan de orde komen. Het beroep op de Wet van 31 oktober 1924 behoeft derhalve niet te worden besproken".

Het onderdeel beoogt kennelijk aansluiting bij Hof 's-Gravenhage 11 januari 1935, N.J. 1936, 730.

Voor zover het onderdeel strekt ten betoge, dat [A] en zijn erfgenamen, [verweerders] , het recht hebben verwerkt de vordering ex art. 61-oud Ow in te stellen, is het - naar mijn mening - vruchteloos voorgedragen. Men kan de notie "rechtsverwerking" opvatten in ruime zin des dat daaronder mede "afstand van recht" is begrepen; vergelijke Aaftink. Afstand van vermogensrechten (diss. 1974) p. 21 e.v., alsmede Verheul in de Verdambundel "Uit het recht" (1971) p. 75 e.v. Van afstand van recht in de zin van een welbewust prijsgeven van een recht door iemand bij wie kennis van dat recht aanwezig was (H.R. 10 februari 1967, N.J. 1967, 212), is in de onderhavige zaak geen sprake, nu uit de gedingstukken niets blijkt van zodanige kennis en welbewustheid bij [A] en evenmin van een zodanig prijsgeven door [verweerders] . Heeft dan misschien [A] , zonder dat hij zijn rechten uit art. 61-oud Ow kende, "nochtans door zijn gedragingen bij de wederpartij het vertrouwen gewekt dat hij dat recht prijsgeeft" (H.R.- 1967 voornoemd)? Het Hof, als feitenrechter de gedingstukken uitleggende, heeft vastgesteld dat de Gemeente in dit verband uitsluitend een beroep heeft gedaan op het continueren door [A] van de huurovereenkomst ook na 25 december 1967 - dus na het verstrijken van de tien jarentermijn van art. 61-oud Ow - en op zijn stilzitten (d.w.z. het zich niet op een terugvorderingsrecht beroepen) tot zijn overlijden op 11 maart 1970. Uitgaande van de premisse dat het Hof, oordelende dat deze omstandigheid een beroep op rechtsverwerking niet rechtvaardigt, aldus niet een aan de feitenrechter voorbehouden beslissing, verweven met een waardering van de feitelijke aspecten van het geval, heeft gegeven, meen ik dat dat oordeel van het Hof niet met enige rechtsregel in strijd is. Het enkele stilzitten van A is onvoldoende basis voor een beroep op rechts- verwerking door B; vereist is minstens dat het stilzitten plaats vond onder omstandigheden die maakten, dat dat stilzitten het karakter van een nalatigheid, een verzuim, kreeg - anders gezegd: stilzitten terwijl in actie komen plicht was. Welnu, zulke omstandigheden zijn in dit geding gesteld noch gebleken. Het continueren van de huur kan immers als zodanig niet gelden, nu daarin, voor zover met betrekking tot het rechtsverwerkingsvraagstuk van belang, niet meer kan worden gezien dan een nog niet aangrijpen van een op de wet steunende mogelijkheid tot eigendomsverkrijging, d. w. z. .... een stilzitten. De opvatting dat rechtsverwerking slechts kan worden voorkomen door een wilsverklaring waarin het recht duidelijk wordt gesteld en gehandhaafd, vindt geen steun in enige rechtsregel (H.R. 1 juli 1977, N.J. 1978, 74 m.n. G.J.s.).

Bij dit alles komt nog het volgende. Gesteld al dat de gedragingen van en het nalaten door [A] of [verweerders] door de Gemeente mochten worden opgevat als een wilsverklaring strekkende tot het prijsgeven van meerbedoelde rechten uit art. 61-oud Ow, dan nog zou gelden dat niet voldaan is aan de door de Hoge Raad aan een beroep op rechtsverwerking gestelde eis van negatief belang, d.w.z. van door de Gemeente ondervonden nadeel als gevolg van een doen of nalaten door de Gemeente. De Gemeente moet hebben voortgebouwd in vertrouwen op de door de wederpartij opgewekte schijn van afstand van recht of rechtsverwerking, en door dat voortbouwen nadeel hebben ondervonden. Vergelijke de arresten van 12 mei 1972, N.J. 1973, 53 (m.b.t. onderdeel 4 van het principale beroep) m.n. K.W. (sub 4); 22 februari 1974, N.J. 1975, 381; 27 juni 1975, N.J. 1976, 128, alsmede de in de N.J. door G.J. Scholten geannoteerde arresten van 10 februari 1967, N.J. 1967, 212 (reeds genoemd); 29 november 1974, N.J. 1975, 211. Ars Aequi XXIV p. 413 m.n. W.C.L. van der Grinten; 5 december 1975, N.J. 1976, 223, Ars Aequi XXIV p. 281 m.n. J.M. van Dunne; 5 november 1976, N.J. 1977, 182; en 1 juli 1977, N.J. 1978, 74 (voornoemd). Zie voorts Houwing, preadvies Cand.- Notarissen 1968 en Positief en negatief belang bij rechtsschijn, W.P.N.R. 3868 tot en met 3872 (Geschriften p. 103), en de litteratuur vermeld in de conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate en in de noot van G.J. Scholten onder het arrest van 5 november 1976. Scholten schrijft - samenvattend - dat er nooit rechtsverwerking is als er geen nadeel is (hierover ook: Y.G. Prins-Blei Weissmann, Tijdschrift voor privaatrecht 1977 nr. 1, p. 100 e.v.). Weliswaar is door de geëerde pleiter voor de Gemeente aangevoerd dat de ont-eigenaar er steeds nadeel van zal ondervinden indien zijn wederpartij talmt met het geldend maken van aanspraken uit art. 61-oud Ow, maar dat betoog is naar mijn mening reeds daarom niet concludent omdat het er, blijkens het eerder door mij opgemerkte, bij de rechtsverwerking om gaat of degene die zich daarop beroept, iets heeft gedaan of nagelaten en daardoor nadeel heeft ondervonden. Omtrent zodanig doen of nalaten - en omtrent bedoeld causaal verband - is niets concreets gesteld of gebleken. Volledigheidshalve merk ik op dat het door de Gemeente gedane beroep op het "continu" stijgen van de onroerend goed-prijzen, voorzover al juist en ter zake dienende, een feitelijke stelling is die niet met vrucht voor het eerst in cassatie kan worden opgeworpen.

Anderzijds stelt art. 3.2.3 nader gewijzigd ontwerp N.B.W. de nadeelseis niet. Zie over dit verschil tussen de rechtspraak van de Hoge Raad en het ontwerp: Nieuwenhuis, W.P.N.R. 5341-5342.

Voor zover onderdeel 1 er van uitgaat dat het Hof heeft beslist dat het terugvorderingsrecht slechts beperkt is door de algemene burgerrechtelijke verjaringstermijn van 30 jaar, ontbeert het feitelijke grondslag. Het Hof heeft dat immers niet beslist, ook niet waar wordt overwogen dat voor het instellen van de vordering geen termijn is "voorgeschreven"; hiermee bedoelt het Hof kennelijk een speciale wettelijke termijn. Blijkens r.o. 7 laat het Hof uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat feiten worden gesteld die in een bepaald geval tot het oordeel nopen, dat de vordering zodra mogelijk, althans zeer spoedig nadat de tien jaren zijn verstreken, moet worden ingesteld. Maar - gelijk gezegd - zodanige feiten waren naar 's Hofs oordeel, in deze zaak niet gesteld. Daarop loopt ook een - mogelijkerwijze in het onderdeel te lezen - beroep op beperkende werking van de goede trouw (vgl. Abas, in zijn dissertatie Beperkende werking van de goede trouw, 1972, en in Hofmann-Abas I-2, 1977, p. 195 e.v. ) vast, al aangenomen dat de uitoefening van een niet op een overeenkomst maar op een wetsbepaling als art. 61 steunende aanspraak eveneens vatbaar is voor beperking door de goede trouw.

Het beroep van de Gemeente op een "redelijke wetsinterpretatie en -toepassing" behoeft, dunkt me, naast het vorenstaande nauwelijks afzonderlijke bespreking. Ik zie althans niet langs welke weg, als het niet is die van de leerstukken van afstand van recht, rechtsverwerking of de beperkende werking van de goede trouw, men zou kunnen komen tot het oordeel dat de uitoefening van de rechten uit art. 61-oud jo art. 96-oud Ow aan nauwe tijdsgrenzen is gebonden. Voorshands komt het mij voor dat die civielrechtelijke leerstukken elastisch genoeg zijn om aan de publiekrechtelijke aspecten van het onderhavige onteigeningsrechtelijke regime - en daarmee aan de bijzondere positie van de overheid als onteigenaar - alle recht te doen wedervaren. De positie van de gemeentelijke onteigenaar, die prematuur heeft onteigend en in onzekerheid verkeert of de onteigende zich op zijn terugvorderingsrecht zal beroepen, kan inderdaad, gelijk vanwege de Gemeente is opgemerkt, onaangenaam zijn. De onteigenaar loopt immers het risico dat de onteigende zal terugvorderen nadat met de uitvoering van het werk, waartoe was onteigend, is begonnen, ja zelfs nog na voltooiing daarvan. Maar in een dergelijk geval - waarvan in cassatie vaststaat dat het zich ten deze niet voordoet - zal de onteigenaar zich m.i. spoedig op rechtsverwerking kunnen beroepen, zeker wanneer hij, alvorens met die uitvoering aan te vangen, bv. bij exploit de onteigende heeft geattendeerd op diens terugvorderingsrecht (aldus nolens volens slapende honden wakker makende) en aangekondigd dat, indien dit recht niet binnen een zekere termijn zal worden uitgeoefend, met de uitvoering van het werk zal worden begonnen. Voor het gemeentelijke beroep op een redelijke wetsuitlegging heb ik evenmin steun kunnen vinden in de wetsgeschiedenis van de artt. 61-oud en 96-oud Ow. En wat betreft de ratio van die bepalingen, die is - kort gezegd - bescherming van de onteigende tegen onnodige en voortijdige onteigeningen, zie de conclusie van advocaat-generaal Minkenhof voor H.R. 3 december 1965, N.J. 1966, 161.

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel bestrijdt 's Hofs beslissing op de eerste appèlgrief van de Gemeente en de incidentele appelgrieven van [verweerders] , die zijn behandeld in de r.o. 10 tot en met 14 van het aangevallen arrest. Daarin heeft het Hof onderzocht wat moet worden verstaan onder "het werk waartoe werd onteigend" in art. 61-oud, in verband met art. 96-oud, wanneer de onteigening, gelijk in casu, geschiedt op basis van een uitbreidingsplan. In r.o. 12 heeft het Hof het antwoord gegeven: "een concreet werk van materiële, als regel bouwkundige of bodemtechnische aard dat op basis van een mede het onteigend perceel omvattend werkplan als een samenhangend geheel en met inachtneming van de aan het onteigende gegeven bestemming - hetzij de aanvankelijke bestemming, hetzij de bij vaststelling van een nieuw uitbreidingsplan of bestemmingsplan gewijzigde bestemming - wordt uitgevoerd. "In r.o. 13 komt het Hof dan tot de gevolgtrekking, dat in het onderhavige geval - anders dan de Gemeente in grief 1 betoogt - het werk waartoe werd onteigend, niet kan zijn: "de realisering van het plan Buitenveldert" ofwel "de aanleg van de tuinstad Buitenveldert". Het is zowel deze laatste beslissing als de eerder omschreven grondslag daarvan (de geciteerde definitie in r.o. 12), die door onderdeel 2 worden bestreden met het betoog, dat - op grond van de inhoud en de omschrijving van het aan de onderhavige onteigening ten grondslag liggend besluit van de gemeenteraad d.d. 6 januari 1954 nr. 1210 - voor de toepassing van de artt. 61-oud en 96-oud Ow het uitvoering geven aan het "Buitenveldert" genaamde deel van het in dat besluit bedoelde "plan in hoofdzaak" ten deze moet worden aangemerkt als "het werk waartoe werd onteigend".

Blijkens de feitelijke vaststellingen van het aangevochten arrest (r.o. 1) is bij voornoemd raadsbesluit "ter verkrijging van de beschikking over eigendommen, begrepen in het goedgekeurde Algemene Uitbreidingsplan voor Amsterdam, het z.g. plan-in- hoofdzaak, zulks ten einde uitvoering te kunnen geven aan het deel van dat plan, Buitenveldert genaamd", besloten ten name van de Gemeente Amsterdam onder meer het ten processe bedoelde perceel te onteigenen in het belang der volkshuisvesting. In genoemd deelplan Buitenveldert was het onderhavige perceel bestemd voor parken, plantsoenen enz.. Bij het bestemmingsplan Tuinstad Buitenveldert, vastgesteld bij besluit van 11 januari 1961, is besloten het onderhavige perceel te bestemmen voor verbreding van de Amstelveenseweg. Bij besluit van 29 augustus 1973 is een nieuw bestemmingsplan Buitenveldert vastgesteld, waarbij de verbreding van de Amstelveenseweg is gehandhaafd. De onteigening in 1957 heeft plaats gevonden met toepassing van het toenmalige art. 77 lid 1 aanhef en sub 4°Ow zoals dat voor 1 augustus 1965 luidde: "Zonder voorafgaande verklaring bij de wet, dat het algemeen nut de onteigening vordert, kan in het belang der volkshuisvesting onteigening plaats vinden: (4°) ter verkrijging van de beschikking over ongebouwde of gebouwde eigendommen, begrepen in een goedgekeurd plan van uitbreiding, zulks teneinde uitvoering te kunnen geven aan zoodanig plan .....". Bij arrest van 3 december 1965, N.J. 1966, 161 m.n. N.J. Polak, overwoog de Hoge Raad: "dat voor die gevallen het voorschrift dat de onteigende een aanspraak tot terugvordering van het onteigende geeft indien niet binnen een jaar nadat de onteigening van kracht is geworden, met het werk waartoe werd onteigend, aanvang is gemaakt, moeilijk anders kan worden verstaan dan in die zin, dat binnen die termijn op of aan het onteigende of, indien het werk een grotere oppervlakte beslaat dan het onteigende, mogelijk op een andere plaats moet zijn begonnen met enige op het totstandkomen van dat werk gerichte materiële werkzaamheid;

dat van die "gewone gevallen" van onteigening de bij de totstandkoming van de Woningwet van 1901 mogelijk gemaakte onteigening in het belang van de volkshuisvesting en in het bijzonder de in artikel 77 onder ten 4e van de Onteigeningswet bedoelde onteigening ten einde uitvoering te kunnen geven aan een uitbreidingsplan, onder meer in dit opzicht verschilt dat bij die vorm van onteigening concrete plannen in het algemeen niet aanwezig zijn;

dat de wetgever zich daarvan ook bewust is geweest, immers nadat in het aanvankelijke ontwerp bij de overneming ook voor de onteigening in het belang van de volkshuisvesting van het voorschrift van art. 61 ten aanzien van de daarin genoemde termijn geen afwijking was voorgesteld, in het voorlopig verslag juist met het oog op de omstandigheid dat het bij onteigeningen als waarvan hier sprake is "somtijds zeer lang kan duren vóórdat de werken waarvoor onteigend wordt, tot stand komen" door sommigen werd aangedrongen op verlenging van de gewone termijn tot 10 of tot 25 jaren en door anderen zelfs het geheel terzijde stellen van dat voorschrift werd voorgesteld, waarna in de wet, zoals deze tenslotte tot stand kwam, weliswaar is gehandhaafd dat het in art. 61 bepaalde ook voor de onteigening in het belang van de volkshuisvesting zou gelden, doch daarbij de daargenoemde termijn van één jaar op tien jaren is gebracht;

dat op grond hiervan aannemelijk is dat de wetgever van 1901 - wat hij voor de toepassing van art. 96 jo. art. 61 bij een onteigening ter uitvoering van een uitbreidingsplan onder het "werk waartoe werd onteigend" ook mag hebben verstaan - voor de vraag wanneer met dit werk geacht moet worden een aanvang te zijn gemaakt, aan soortgelijke werkzaamheden heeft gedacht als die welke daartoe bij de toepassing van art. 61 0w. in het algemeen in aanmerking komen, dat wil zeggen aan materiële werkzaamheden op of aan de onteigende grond of het complex van gronden waartoe het onteigende behoort, en niet aan de voorbereidende werkzaamheden die daaraan - anders dan in de "gewone gevallen" van onteigening - vooraf moeten gaan, en met het oog waarop de in art. 61 0w. bepaalde termijn nu juist van een jaar tot tien jaren werd verlengd;

dat, hoezeer sinds de totstandkoming van de Woningwet door de opeenvolgende wijzigingen van die wet en door de praktijk het uitbreidingsplan van aard moge zijn veranderd, daarin een voldoende grond voor een ruimere uitlegging van het begrip "aanvang maken met het werk waartoe werd onteigend" dan de hierboven aanvaarde niet kan worden gevonden."

De Hoge Raad stelt hier de onteigening in "gewone gevallen" (als bedoeld in de eerste titel van de Onteigeningswet), waarbij reeds voor de onteigening concrete en voor dadelijke uitvoering vatbare plannen bestaan, tegenover de onteigening in het belang van de volkshuisvesting als bedoeld in art. 77 onder 4e Ow, waarbij zulke concrete plannen in het algemeen niet aanwezig zijn. De wetgever is zich van dit verschil bewust geweest en heeft de "gewone" termijn van één jaar bij de onteigening in het belang van de volkshuisvesting gesteld op tien jaren. Uitdrukkelijk laat de Hoge Raad in het midden, wat de wetgever van 1901 in laatstbedoeld geval mag hebben verstaan onder het "werk waartoe werd onteigend". Aannemelijk is, aldus het arrest, dat ook voor dat geval die wetgever met de in art. 61 opgenomen woorden " ..... met het werk ..... een aanvang is gemaakt . . . " heeft gedacht aan "materiele werkzaamheden op of aan de onteigende grond of het complex van gronden waartoe het onteigende behoort ... ." N. J. Polak schrijft in zijn noot (sub 1) samenvattend: "Binnen de fatale termijn moet zijn begonnen met enige op het totstandbrengen van het "werk waartoe werd onteigend" gerichte materiele werkzaamheid op of aan de onteigende grond of het complex....." Polak wijst er op dat de Hoge Raad - anders dan het Hof in het arrest a quo - heeft geoordeeld, dat de aan de "materiele" werkzaamheden voorafgaande "voorbereidende" werkzaamheden niet vallen onder "het werk waartoe werd onteigend".

De M.v.T. op de wijzigingswet van 1972 (Stbl. 578) vermeldt bij art. 61, de noodzaak "dat de overheid ter verwerkelijking van projecten in het belang van de stedelijke en landelijke ontwikkeling op grote schaal gronden verwerft" en dat "niet meer de eis kan worden gesteld dat in alle gevallen op korte termijn met de verwerkelijking van die plannen moet zijn aangevangen" (Bijl. Hand. II 1969-1970, nr. 10590, p. 20).

Uit het vorenbetoogde leid ik af, dat de wetgever, ook die van voor 1972, bij "het werk waartoe werd onteigend" (art. 61) voor ogen heeft gestaan de uitvoering van een project of plan dat vatbaar is voor verwezenlijking en betrekking heeft mede op het onteigende perceel. Die relatie tussen het werk en het onteigende perceel moet, wil de gemeente als onteigenaar zich tegenover een vordering uit art. 61 met vrucht op het aangevangen zijn van het werk kunnen beroepen, tamelijk nauw zijn. Deze eis vindt daarin zijn nadere uitdrukking dat het werk moet strekken tot, althans rechtstreeks verband houden met, het realiseren van de bestemming van het onteigende. In het algemeen zal immers eerst bij het niet voldaan zijn aan deze eis kunnen worden gezegd, dat, indien met "het werk" niet binnen de wettelijke termijn is aangevangen, met de onteigening van juist dit perceel nog had behoren te zijn gewacht, m.a.w. dat deze onteigening voortijdig is geschied - hetgeen altijd de strekking van art. 61 is geweest. Laat men de hier bedoelde eis van connectie tussen "werk" en bestemming niet gelden - en neemt men genoegen met de veel ruimere eis van "realisering van het plan Buitenveldert" of "de aanleg van de Tuinstad Buitenveldert", gelijk de Gemeente wil - dan komt men tot het irrationele resultaat dat, wanneer ook maar ergens in het voor die tuinstad bestemde gebied van niet minder dan ca 450 ha enige materiële, concrete werkzaamheid ter realisering van de aanleg van die tuinstad (of van het plan Buitenveldert) is verricht, reeds daarmee zou zijn begonnen met "het werk" waartoe alle in dat gebied - waar dan ook - gelegen percelen zijn onteigend. Tot toepassing van art. 61 zou het dan zelden of nooit kunnen komen, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. Het "werk" kan niet los gezien worden van de realisering van de concrete bestemming die aan het onteigende perceel is gegeven.

Naar mijn mening zijn de rechtsoverwegingen 12 en 13 van het bestreden arrest in overeenstemming met art. 61 0w en met het geciteerde arrest van Uw Raad d.d. 3 december 1965, N.J. 1966, 161.

In deze opvatting word ik gesterkt door de rechtspraak van Uw Raad inzake de regel van onteigeningsrecht, dat bij de bepaling van de werkelijke waarde waarvan art. 40 Ow gewaagt, buiten aanmerking moet worden gelaten de waardevermeerdering of waardevermindering van het te onteigenen goed, teweeggebracht door niets anders dan wat de onteigenende partij zelf aanlegt of zal aanleggen in het kader van hetzelfde werk als waarvoor ook de onteigening geschiedt (vgl. H.R. 23 november 1960, N.J. 1961, 135, en 13 oktober 1965, N.J. 1966, 1). Het is bij de toepassing van deze regel dat meermalen aan de orde is gekomen wat moet worden verstaan onder het werk waarvoor de onteigening is geschied. Ik vermeld enkele beslissingen: Een uitbreidingsplan is als zodanig niet een plan van werken welke de onteigenende gemeente zal uitvoeren, doch vormt enkel een samenstel van regels welke door een ieder, die binnen het door het uitbreidingsplan bestreken gebied bouwwerken wil aanleggen, in acht genomen moet worden (H.R. 23 november 1960 voornoemd; H.R. 13 december 1961, N.J. 1962, 67; H.R. 13 oktober 1965 voornoemd; H.R. 13 maart 1968, N.J. 1968, 245, m.n. N.J. Polak; Bakhoven, W.P.N.R. 4803 p. 106 rechts; Telders nr. 307); De omstandigheid dat een bepaald perceel wordt onteigend teneinde het uitbreidingsplan te kunnen uitvoeren, brengt mee dat als het werk waarvoor onteigend wordt valt aan te merken het totstandbrengen van de bebouwing van het te onteigenen perceel ter verwezenlijking van de daaraan in het uitbreidingsplan gegeven bestemming (H.R. 23 november 1960 meergenoemd); De omstandigheid dat in het desbetreffende raadsbesluit de onteigening van een bepaald perceel (A) is aangeduid als strekkende ter verwezenlijking van een uitbreidingsplan, sluit niet in dat zekere werkzaamheden die dezelfde strekking hebben en op andere percelen (B) zijn verricht, hebben plaats gehad ten behoeve van het werk waartoe eerstgenoemd perceel (A) onteigend wordt (H.R. 24 februari 1965, N.J. 1965, 114, m.n. N.J. Polak; vgl. H.R. 26 juni 1963, N.J. 1963, 476); Ontsluitingswerkzaamheden ten behoeve van de in een uitbreidingsplan gelegen gronden houden op zichzelf beschouwd - afgezien van bijzondere gevallen - generlei verband met de aanleg van enig bepaald werk op enig afzonderlijk perceel (H.R. 23 november 1960, en 24 februari 1965, eerdergemeld; H.R. 7 juni 1961, N.J. 1961, 432). Aldus blijkt telkens dat het werk waarvoor onteigend wordt, niet zonder meer mag worden vereenzelvigd met het realiseren van het uitbreidings- of bestemmingsplan, en dat de bestemming van het onteigende mede bepaalt wat onder dat werk moet worden verstaan. Nu is het natuurlijk waar, gelijk de geëerde pleiter voor de Gemeente heeft opgemerkt, dat het in al deze arresten ging om een andere kwestie, nl. de toepassing van art. 40 0w, dus om de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende. Volgens bedoelde "regel van onteigeningsrecht" dient daarbij te worden geëlimineerd de invloed van werkzaamheden, door de overheid verricht in het kader van het werk waartoe onteigend wordt. De ratio van die regel is dan, dat de onteigende partij daarvan niet behoort te profiteren of nadeel te lijden. Dat is schijnbaar een geheel andere ratio dan die van art. 61, waarbij het gaat om bescherming van de onteigende tegen (nadeel als gevolg van) onnodige of voortijdige onteigening. Toch meen ik een zekere overeenstemming te mogen signaleren. Beperk ik mij, wat art. 40 betreft, tot het elimineren van nadelige invloeden, dan gaat het zowel daar als bij art. 61 om bescherming van de onteigende tegen nadelige beïnvloeding van zijn positie als (voormalig) eigenaar door de overheid via het "voortijdig" verrichten van werkzaamheden of het "voortijdig" onteigenen. De overheid "mag" noch materieel, nl. door te gaan werken, noch formeel, nl. door te vroeg te onteigenen, op de zaken vooruitlopen. Als deze nevenschikking niet te gewaagd is, levert de cassatierechtspraak nopens art. 40 0w, door mij aangehaald, onmiskenbaar argumentatie ten faveure van het door [verweerders] in dit geding ingenomen standpunt met betrekking tot art. 61 Ow op. Al met al houd ik onderdeel 2 voor ongegrond.

Onderdeel 3 klaagt over de verwerping door het Hof van de 6e gemeentelijke appèlgrief. Deze luidt: "Ten onrechte heeft de Rechtbank in haar vonnis verworpen de stelling van de Gemeente, dat de geintimeerden geen belang hebben bij hun (primaire) vordering tot teruggave van het onteigende." Blijkens de bij memorie van grieven verstrekte toelichting beoogde deze grief teruggave door [verweerders] van de werkelijke waarde van het onteigende ten tijde van die teruggave; zij dienden, volgens de Gemeente, niet te profiteren van de sedert de onteigening opgetreden geldontwaarding. Het Hof heeft dit laatste standpunt verworpen blijkens r.o. 8:

"Met juistheid heeft de Rechtbank ten aanzien van het in de zesde grief wederom aan de orde gestelde belang van [verweerders] overwogen dat onder "de schadeloosstelling" in art. 61 Onteigeningswet (oud) dient te worden verstaan het door de onteigende indertijd als schadeloosstelling voor het verlies van zijn eigendom ontvangen bedrag. Gelet op de door partijen gestelde waardevermeerdering die het betrokken goed intussen heeft ondergaan, is het belang van [verweerders] bij de in eerste instantie ingestelde vordering evident."

Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of onder de woorden "de schadeloosstelling" - die naar luid van art. 61-oud in geval van terugvordering door de onteigende behoort te worden teruggegeven - moet worden verstaan het bedrag van de destijds ontvangen schadeloosstelling, dan wel het bedrag van de huidige waarde. Men kan die vraag herleiden tot die naar de rechtsgrond van genoemde bepaling. Verschaft art. 61 een recht om - achteraf - de toenmalige onteigening aan te tasten, of geeft het voorschrift een recht om zich - thans - tegen betaling het onteigende in eigendom te verschaffen, dus een soort wettelijke koopoptie? Natuurlijk kan men tegenwerpen dat in art. 61 beide elementen verenigd zijn, maar juist voor de onderhavige zaak is er, voor de bepaling van de grootte van het door de onteigende te geven geldsbedrag, een beslissend verschil: de destijds ontvangen schadeloosstelling of het equivalent van de huidige waarde? In verband hiermee is tevens van belang welke betekenis moet worden gehecht aan de woorden: "in evenredigheid met de terugontvangen waarde"; zijn die slechts van toepassing bij waardevermindering, of ook bij waardevermeerdering als gevolg van verbeteringen en andere oorzaken? Onbevangen lezing van de tekst van de wet stuurt de gedachten in de richting van het door het Hof gegeven antwoord: het gaat om teruggave van de schadeloosstelling - derhalve: van de destijds ontvangen schadeloosstelling - en niet om het "geven" van "(een) schadeloosstelling". De wetstekst indiceert dan ook een restitutio in integrum, een herstel in de vorige toestand, juist als bij een nietige koopovereenkomst: teruggave van de gekochte zaak tegen teruggave van de ontvangen prijs. Het geval doet dan ook denken aan een toepassing van de condictio indebiti: het ongedaan maken, terugdraaien, van de onteigening - gedacht als gedwongen verkoop - kan worden gezien als het toekennen aan partijen van een condictio indebiti jegens elkander, en die strekt primair niet tot teruggave van ontvangen waarde maar tot teruggave van het destijds (onverschuldigd) betaalde object in natura (Asser-Rutten III, 1975, p. 28; Hofmann-Drion-Wiersma, 1959, p. 20 e.v. ; Royer, prae-advies Broed.- Notarissen 1967, p. 61; H.R. 3 november 1961, N.J. 1962, 55 m.n. J.H.B.). Wat het middel, vanuit deze optiek, beoogt is aan de gemeentelijke onteigenaar niet een vordering uit onverschuldigde betaling maar een vordering uit ongegronde verrijking toe te kennen: de huidige waarde van het onteigende, die hoger is dan het destijds daarvoor ontvangen bedrag, zou moeten worden teruggegeven. Dat de onteigende, die het onteigende perceel terugkrijgt tegen betaling van niet meer dan het ca 20 jaren tevoren ontvangen nominale bedrag aan guldens, wordt verrijkt - alleen al door de geldontwaarding - valt niet te betwijfelen. Maar is die verrijking "ongegrond"? Het ten onzent voor alle geldschulden aangehangen en aan art. 2 Muntwet 1948 en art. 1793 B.W. ten grondslag liggende nominaliteitsbeginsel - "gulden is gulden" - vormt naar mijn mening reeds een toereikende grondslag voor de als gevolg van geldontwaarding ingetreden verrijking van de onteigende partij (vgl. Asser-Rutten II, 1975, p. 246-247, en Asser-Rutten I, 1973, P. 325-326; Royer, o.c. p. 30; H.R. 3 november 1961, voornoemd). Het risico van geldontwaarding is naar positief Nederlands recht voor de crediteur van de geldschuld, in casu de Gemeente. Dit geldt m.i. ook voor een verbintenis uit de wet als de onderhavige, ook al kan daarbij de crediteur zich, anders dan in geval van een overeenkomst, niet met een afwijkend beding tegen dat risico wapenen. Als tweede reden om de "verrijking" van de onteigende partij niet ongegrond te achten, noem ik de strekking van art. 61: bescherming van de onteigende partij tegen onnodige en voortijdige onteigening; vergelijke de reeds genoemde conclusie van Minkenhof voor H.R. 3 december 1965, N.J. 1966, 161. De onteigenaar, die door de onteigening en de daarin besloten "belegging" in onroerend goed het risico van geldontwaarding heeft afgewenteld op de onteigende partij, behoort in geval van toepassing van art. 61 Ow niet te blijven profiteren van de hem daardoor toegevallen voordelen (in dezelfde zin het vonnis van de Rechtbank in deze zaak, zie r.o. 5). Zo bezien resulteert die toepassing niet in een ongegronde "verrijking" van de onteigende, maar in het ongedaan maken van een achteraf als ongegrond te kwalificeren "verrijking" van de onteigenende partij.

Met betrekking tot de woorden: "in evenredigheid tot de terugontvangen waarde" verschaft de wetsgeschiedenis van 1851 geen opheldering. In de M.v.T. op de Woningwet van 1901 is wel een relevant gegeven te vinden: "Gesteld eene wijk of wel enkele huizen worden onteigend en afgebroken; het met den afbraak samenhangende plan van reconstructie blijft echter onuitgevoerd. In dat geval zal het recht tot terugvordering van den grond den eigenaar niet baten. Immers moet hij, dit recht uitoefenend, in evenredigheid tot de terugontvangen waarde de schadeloosstelling restitueren. Die waarde zal wel worden gesteld op het bedrag, waarvoor de grond bij de toekenning der schadeloosstelling in rekening is gebracht. Doch inderdaad is zij niet onbelangrijk gedaald." (nl. omdat de eigenaar gebonden zal zijn aan nieuwe, strengere bouwvoorschriften). De wetgever heeft blijkbaar slechts waardevermindering op het oog gehad. Voorts blijkt uit dit fragment, dat de wetgever teruggave van de - bij de onteigening voor de grond - ontvangen schadeloosstelling voor ogen heeft gestaan. Het bedrag der ontvangen schadeloosstelling is een limiet, het maximum dat de onteigende bij uitoefening van het terugvorderingsrecht zal moeten teruggeven, ook al kan dat onbillijk zijn, met name wanneer de ont-eigenaar verbeteringen heeft aangebracht (Jonckers Nieboer, Onteigeningsrecht, 1931, p. 215) - waaromtrent in dit geding door de feitenrechters niets is vastgesteld.

Een en ander zou slechts dan anders liggen wanneer men art. 61 zou mogen opvatten als een wettelijke koopoptie. In dat geval kan de Gemeente als (quasi-)verkoper betaling van een koopprijs, gerelateerd aan de werkelijke waarde van dat moment, claimen. Het komt mij voor dat dat niet de strekking van art. 61 in zijn verschillende versies is. Deze bepaling beoogt het ongedaan maken van de onteigening, gelijk N.J. Polak schrijft in zijn noot onder voornoemd arrest van 1965, met een verwijzing naar H.R. 3 december 1924, N.J. 1925, 267. Zoals door mij betoogd levert de tekst van de wet een duidelijk argument voor deze opvatting. De wetgever van 1851, voor wie het verschijnsel van geldontwaarding geen rol heeft gespeeld, hield het er in de in art. 61 bedoelde gevallen voor "dat de onderneming wordt opgegeven. De reden der onteigening is daarmede vervallen." (Boissevain, 1853, p. 147, de Memorie van Beantwoording citerend). Het aangehaalde fragment uit de M.v.T. op de 1 Woningwet 1901 wijst er op dat de wetgever teruggave van het bedrag der ontvangen schadeloosstelling heeft beoogd. Een wetssystematisch argument valt te putten uit vergelijking van art. 76, inzake onteigening bij oorlog, brand of watersnood, met art. 61-oud. Art. 76 verschaft de onteigende een voorkeursrecht met betrekking tot de verkrijging van het onteigende tegen betaling van een door deskundigen te begroten prijs. Hier is duidelijk afgeweken van art. 61 en gekozen voor betaling van de huidige waarde aan de onteigenende partij. Het tekstverschil vindt immers in de wetsgeschiedenis geen verklaring; de Commissie van Rapporteurs signaleerde in haar Verslag (Bijl. Hand. II 1851 p. 504) dat art. 76 "eenige overeenkomst heeft met art. 61" zonder dat iemand inging op het verschil. De conclusie moet naar mijn mening dan zijn dat de wetgever in art. 61 niet heeft gedacht aan een terugkopen "tegen de huidige waarde" maar van een ongedaan maken van de onteigening. Zulks klemt temeer nu ondanks het bij de wet van 27 oktober 1972 (Stb1. 578) gerealiseerde "streven om in de zgn. bijzondere Titels van de onteigeningswet zo min mogelijk voorschriften te laten staan, welke op bepaalde punten afwijken van vergelijkbare voorschriften, die zijn opgenomen in Titel I" (M.v.A. op art. 96, jo art. 61, Bijl. Hand. II 1970-1971, nr. 10590, stuk nr. 5, blz. 23 jo 22), wel de artikelen 96 en 140 zijn aangepast aan art. 61 maar art. 76 ongewijzigd is gebleven.

Aan het vorenbetoogde doet m.i. niet af dat, gelijk vanwege de Gemeente ten pleidooie opgemerkt, in het nieuwe B.W. met betrekking tot wederkerige overeenkomsten een voorziening zal worden opgenomen die de partij, die ontbinding van de overeenkomst verkiest, verplicht tot bijbetaling bv. in geval van inmiddels opgetreden geldontwaarding "indien aannemelijk is dat zij zonder deze ... . (geldontwaarding, F.) geen ontbinding zou hebben gekozen" (art. 6.5.4.21 nader gewijzigd ontwerp, vgl. de Toelichting p. 244-245). In de eerste plaats zie ik geen vrijheid voor anticiperende toepassing van dit, uitsluitend voor overeenkomsten geschreven en geenszins eenstemmig toegejuichte voorschrift, en in de tweede plaats mag naar mijn mening in de onderhavige zaak niet als in cassatie feitelijk vaststaand uitgangspunt gelden, dat aannemelijk is dat [verweerders] hun actie niet zouden hebben ingesteld als zij daarmee geen geldontwaardingsvoordeel hadden kunnen behalen.

Een en ander zo zijnde kan ook onderdeel 3 m.i. niet slagen.

Ik concludeer tot verwerping van het beroep met verwijzing van eiseres tot cassatie in de op de voorziening gevallen kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,