HR, 09-12-2011, nr. 10/02477

9 december 2011

Eerste Kamer

10/02477

EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. TOMTOM INTERNATIONAL B.V. (voorheen genaamd TomTom B.V.),

2. TOMTOM N.V. (rechtsopvolgster onder algemene titel van Versalis Group B.V.),

beide gevestigd te Amsterdam,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. N.T. Dempsey.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TomTom c.s. en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak CV 05-9117 van de kantonrechter te Amsterdam van 29 maart 2006 en 19 maart 2008;

b. het arrest in de zaak 200.006.570/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 maart 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben TomTom c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor TomTom c.s. toegelicht doormr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, en voor [verweerder] door zijn advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van [verweerder] hebben bij brief van 7 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 - 1.31. Die komen, verkort weergegeven, op het volgende neer.

(i) TomTom c.s. richten zich op het ontwikkelen en verkopen van navigatietechnologie die onder meer wordt gebruikt in personenauto's. In verband met plannen om TomTom c.s. naar de beurs te brengen, hebben zij gezocht naar een Chief Financial Officer (CFO). In november 2004 zijn TomTom c.s. in contact gekomen met [verweerder]. In december 2004 hebben partijen over de arbeidsvoorwaarden gesprekken gevoerd. Een belangrijke arbeidsvoorwaarde betrof de toekenning van opties.

(ii) Op 9 december 2004 zendt [betrokkene 1], de CEO van TomTom c.s., aan [verweerder] per e-mail een brief, waarin hem de positie van CFO bij TomTom c.s. wordt aangeboden tegen een basissalaris van € 12.500,-- per maand exclusief bijdrage in het pensioenfonds en vakantietoeslag. Voorts is het mogelijk deel te nemen aan de Profit Sharing Scheme en de Share Option Scheme.

Bij de brief is meegezonden het Share Option Plan van Palmtop B.V. (de rechtsvoorgangster van TomTom c.s.).

In het Share Option Plan is in art. 2.04 (c) bepaald dat de optierechten vervallen indien de arbeidsovereenkomst vanwege "Cause" wordt beëindigd, terwijl "Cause" in art. 1.02 (d) als volgt wordt omschreven:

"'Cause' ('dringende redenen') shall encompass, inter alia, willful misconduct, a willful failure to perform the Participant's duties, insubordination, theft, dishonesty, conviction of a felony, or any other willful conduct that is materially detrimental to the Group or such other cause as the Board in good faith reasonably determines provides cause for the immediate termination of employment of the Participant."

(iii) [Verweerder] bericht [betrokkene 1] per e-mail op 14 december 2004 dat de opties voor hem het 'heetste' punt zijn en doet enige voorstellen over hoe TomTom c.s. zich tegenover de fiscus kan opstellen. Bij deze e-mail heeft [verweerder] een bijlage gevoegd, waarin opmerkingen over de aanbiedingsbrief worden gemaakt, onder meer met betrekking tot de optieregeling.

(iv) Bij e-mail van 15 december 2004 aan [betrokkene 1] schetst [verweerder] de gevolgen als de fiscus voor de fiscale afrekening bij toekenning van de opties de FMV (Fair Market Value) van TomTom c.s. substantieel hoger zou zetten dan de € 300 miljoen die in de aanbiedingsbrief is vermeld, en nadien bij uitoefening van de opties de waarde flink is gedaald.

(v) [Betrokkene 1] zendt op 20 december 2004 een herziene aanbiedingsbrief en een concept arbeidsovereenkomst. Partijen bij die conceptarbeidsovereenkomst zijn Versalis B.V. - volgens de aanhef verder in de arbeidsovereenkomst TomTom c.s. genoemd - en [verweerder]. De arbeidsovereenkomst vangt op 26 december 2004 aan en wordt voor onbepaalde tijd aangegaan (art. 1.1). Er geldt een proeftijd van 2 maanden die zal eindigen op 25 februari 2005 (art. 1.3). [Verweerder] wordt aangesteld als CFO (art. 2.1). Het bruto maandsalaris is € 12.500,-- excl. 8% vakantietoeslag. [Verweerder] heeft aanspraak op de Profit Sharing Scheme for Directors of TomTom c.s. (art. 5.1) en de Share Option Scheme of TomTom c.s. (art. 5.2). In art. 15 is een beëindigingsregeling opgenomen. In de algemene slotbepalingen is onder meer opgenomen:

"17.6 Possible fiscal consequences (including amendments of law or regulations) resulting from a right under this agreement will be solely for the account of the CFO."

(vi) [Verweerder] reageert dezelfde avond aldus:

"(...) Ik denk dat we moeten proberen overeenstemming te krijgen over de offerletter, temeer daar de huidige bijgevoegde arbeidsovk nog niet 100% synchroon is met de offerletter. Zie o.a. je derde bulletpunt tav de pensioenclausule en art. 12 dat nog de oude situatie beschrijft. Bovendien wil ik de complete arbeidsovk ook langs mijn jurist sturen voor review, en stel dan voor dat de juristen even de fijnslijperij doen als wij het eens zijn over de hoofdpunten. (...)"

(vii) Op 21 december 2004 zendt [verweerder] een "Termsheet for Contract with [verweerder] and TomTom" naar [betrokkene 1]. In de begeleidende e-mail wordt ingegaan op de 'severance payment' (beëindigingsvergoeding). Volgens de concept termsheet treedt [verweerder] op 26 december 2004 in dienst van de TomTom Group in de functie van CFO en wordt hij tevens bestuurder. Het brutosalaris bedraagt € 12.500,-- per maand exclusief vakantietoeslag, bijdrage in de pensioenopbouw en optieregeling. [Verweerder] heeft recht op de Profit Sharing Scheme for Directors, een variabele bonus regeling. Voor 2005 is de bonus voorlopig geschat op een bedrag van € 320.000,-- met een garantie (voor 2005) van € 100.000,--. Voorts staat vermeld:

"We will grant 6.000 Share Options subject to the TomTom Share Option scheme. All granted options will vest immediately on the 26th of December 2004 and have to be excercised before December 26th 2009. In accordance with the rules of the Share Option scheme, the Fair Market Value for 2004 has been set at Euro 300.000.000,-. This valuation is based on the expected results for 2004. (...)

The allocation of share options is calculated in such a way that, if all goes well, there is an opportunity to generate a substantial capital gain; 5 million euro in three to five years from now.

(...) In case of termination by the Employer for reasons other than Cause, the Employee will have a period of 12 months tot exercise the granted options. (...)"

Voor de fiscale aspecten bevat de concept termsheet - kort gezegd - de regeling dat naar Nederlands fiscaal recht een klein bedrag aan belasting bij toekenning van de opties verschuldigd is en bij uitoefening van de opties geen belasting behoeft te worden betaald. Er wordt op gewezen dat de fiscale regeling in 2005 verandert en deskundig advies te overwegen is, te meer daar de fiscale gevolgen van de optieregeling voor de werknemer zijn.

Aan het slot van de concept termsheet is de volgende beëindigingsregeling opgenomen:

"If the Employer terminates the employment agreement the Employee is entitled to a severance payment equal to the Annual Compensation (= annual base gross salary + holiday payment + bonus).

The bonus will be the average of the three preceeding years, excluding the year in which the termination has been decided. The severance payment is not due if the employment agreement is terminated for an urgent reason within the meaning of articles 7:677 sub 1 and 7:678 of the Dutch civil code. The termination compensation as outlined above shall be effective from the date this term sheet is signed."

(viii) In reactie op de toegezonden "termsheet" bericht [betrokkene 1] op 23 december 2004 [verweerder] per e-mail, onder bijvoeging van een gewijzigde termsheet:

"(...) Ik zag dat je na tekening van de Term Sheet al aanspraak wilt maken op de ontslagregeling, ik wil dit pas laten ingaan na ondertekening van de arbeidsovereenkomst. Zoals hij nu is kunnen we wat mij betreft tekenen en het papierwerk in orde gaan maken. (...). Als we dit tekenen is wat mij betreft de deal rond en kan ik je hartelijk welkom heten bij TomTom."

(ix) [Verweerder] reageert per e-mail: "Hallo [betrokkene 1], deal!!! (...)" [Verweerder] tekent de termsheet op 24 december 2004, althans op 26 december 2004. [Verweerder] is op 10 januari 2005 met zijn werkzaamheden bij TomTom c.s. begonnen.

(x) Op 19 januari 2005 zendt [betrokkene 2], hoofd Human Resources, namens TomTom c.s. een gewijzigde arbeidsovereenkomst tussen Versalis B.V. en [verweerder], waarin de eerdere termsheet is verwerkt.

(xi) Bij e-mail van 22 januari 2005 komt [verweerder] bij [betrokkene 3] van het accountantskantoor Deloitte terug op de risicoafweging ten aanzien van de verstrekte opties.

In zijn reactie op 25 januari 2005 bericht [betrokkene 3] [verweerder] dat hij bij een succesvolle beursgang de kans zeer groot acht dat de inspecteur de waardering van de aandelen met betrekking tot de in 2004 versterkte opties zal aanvechten. [Betrokkene 3] stelt voor om voor de beursgang met de inspecteur te overleggen.

(xii) Op 26 januari 2005 ontvangt [verweerder] de zogeheten Grant of Options, waarin aan [verweerder] 6.000 opties worden toegekend. Daarin staat onder meer vermeld:

"Any wage tax and/or income tax liability whatsoever arising from participating in the Plan are for the account of the Participant and the Participant only."

Deze Grant of Options wordt op dat moment door geen van beide partijen getekend.

(xiii) Op 31 januari 2005 is er een overleg tussen [betrokkene 4], [betrokkene 5] (beiden van het kantoor Stibbe) en [verweerder]. Op 1 februari 2005 is er een bespreking tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 1]. Op 2 en 3 februari 2005 overleggen [betrokkene 1] en [verweerder] kort met elkaar.

(xiv) [Betrokkene 1] bericht [verweerder] op 4 februari 2005 per e-mail het volgende.

"Beste [verweerder],

We spraken twee maal kort met elkaar over de situatie rond de optieregeling en de mogelijke nadelige gevolgen van een anders dan verwachte fiscale behandeling. Je gaf woensdag al aan 'op basis van voorschrijdend inzicht' tot de conclusie te zijn gekomen dat we geen deal hebben tenzij je tweemaal zoveel opties krijgt toegekend.

Gisteren heb je daaraan nog toegevoegd dat er binnen twee weken een oplossing moet komen omdat je je anders niet aan TomTom wilt verbinden.

Ik bevind mij nu in een ongemakkelijke positie.

Ik vind het niet verstandig het optie instrument nu toe te passen gezien de onzekerheid met betrekking tot de fiscale afhandeling van deze opties en de transfer naar Versalis.

Tot nu toe heb ik niet met de aandeelhouders overlegd, maar ik vind het nu verstandig maandag de zaak aan te kaarten en te bespreken hoe we tot een oplossing kunnen komen, ook al omdat het belang van een zo soepel mogelijke beursgang voor de aandeelhouders groot is.

Overigens hecht ik eraan te herhalen dat de opties in december te goeder trouw zijn toegekend.

Je bracht, naar nu blijkt, volkomen terecht het punt van de fiscale behandeling ter sprake. Na overleg met jouw adviseur en [betrokkene 6] heb je toch de conclusie getrokken dat belasting betaling vooraf het gunstigste is. Het nu zo hoog opspelen en het IP proces zo belasten is een zwaar middel.

We moeten daar woensdag maar even verder over praten. Kan ik je maandag telefonisch bereiken?"

(xv) [Verweerder] reageert een dag later bij e-mail van 5 februari 2005:

"(..) Dank je voor je e-mail. Ik zit er ook verveeld mee en ervaar het voorval toch iets wat de "start" enorm verzwaart. (...) Hoe het ook zij, toch komt de mogelijke maar zeer waarschijnlijke enorme extra fiscale claim wel als een enorme koude douche aan. Ik neem aan dat je dat ook kunt begrijpen. Ik ervaar het optiepakket als een zeer substantieel onderdeel van het beloningspakket en als het dan gehalveerd dreigt te worden, heeft dat nogal wat impact. Ik denk dat het beter is dit snel oplossen en niet te lang boven ons laten zweven. (...) Laten we inderdaad maandag proberen even te bellen en te zien waar we staan. (...) Ik moet zeggen dat ik na de eerste maand TomTom er ontzettend veel zin in heb om (veel) bij te dragen aan de verdere groei en bloei van TomTom. Het proces van de beursgang zie ik helemaal zitten, en voel me daar prima in thuis. Ik denk dat ik aan de businessdynamics en opportuniteiten zinvolle input kan geven (...)."

(xvi) Op 8 februari 2005 deelt [betrokkene 1] telefonisch aan [verweerder] mede dat het bestuur en de aandeelhouders hebben besloten af te zien van verdere samenwerking met hem en dat er geen arbeidsrelatie met [verweerder] (verder) wordt aangegaan. [Betrokkene 1] heeft dit gesprek die avond per e-mail als volgt aan [verweerder] bevestigd:

"Naar aanleiding van onze eerdere gesprekken en email wisseling bevestig ik hiermee dat de Board en aandeelhouders hebben besloten niet in te gaan op jouw eis het aantal geplande opties te verdubbelen van 6.000 naar 12.000 stuks. De Board accepteert daarmee dat je je niet aan TomTom zult verbinden en ziet af van verdere onderhandelingen die tot een samenwerking tussen jou en TomTom zou kunnen leiden."

(xvii) [Verweerder] reageert een dag later per e-mail en schrijft:

"Het is pertinent onjuist dat ik de arbeidsovereenkomst zou willen beëindigen. Gisterenavond liet je me weten dat de door mij aangekaarte problematiek rondom de gewekte verwachtingen van de personeels-opties voor jullie geen aanleiding was om het te verwachten aanzienlijke nadeel (...) te compenseren. Sterker nog, de vraag om een compensatie (...) was voor TomTom aanleiding om via de telefoon de arbeidsrelatie te beëindigen. (...) de voorgestelde aanpak om de optieproblematiek zo snel als mogelijk met de inspecteur te gaan bespreken (...) is er juist op gericht veel kwaad (grote naheffingen, prospectusaansprakelijkheid, jaarrekening aansprakelijkheid en strafrechtelijke aspecten) te voorkomen. Ik heb je medegedeeld dat, wil je de optiegerechtigden compenseren, (...) je globaal het aantal toegekende opties zou moeten verdubbelen. In de gesprekken over de problematiek zijn weliswaar ook mijn persoonlijke gevolgen ter sprake gekomen, doch het doen voorkomen dat dit mijnerzijds het breekpunt zou zijn is onjuist. (...) Hierbij protesteer ik dan ook tegen die beëindiging en verklaar ik mij bereid de werkzaamheden te hervatten."

(xviii) Diezelfde dag, 9 februari 2005, stuurt [verweerder] aan [betrokkene 1] ook een brief waarin hij ingaat op de conceptarbeidsovereenkomst, versie 9 december 2004.

[Verweerder] bericht dat hij met dat concept niet akkoord is gegaan en schrijft zulks aan [betrokkene 2].

(xix) Op 11 februari 2005 vindt tussen [betrokkene 1] en [verweerder] een bespreking plaats, waarna laatstgenoemde zijn persoonlijke bezittingen pakt, afscheid neemt van zijn naaste collega's en het kantoor van TomTom c.s. verlaat.

(xx) Bij brief van zijn raadsman van 16 maart 2005 zendt [verweerder] de door hem op 9 maart 2005 getekende Grant of Options van 26 december 2004 met enige handgeschreven kanttekeningen.

(xxi) Bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 6 juni 2005 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van TomTom c.s. voorwaardelijk - te weten: voor het geval dat komt vast te staan dat de overeenkomst op de dag van de beschikking nog bestaat - ontbonden met ingang van 15 juni 2005 onder toekenning aan [verweerder] ten laste van TomTom c.s. van een vergoeding van € 30.000,--. De kantonrechter overwoog onder meer:

"7. In de tussen partijen gemaakte afspraken is door TomTom uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat op de contractuele ontslagvergoeding eerst aanspraak kan worden gemaakt als de arbeidsovereenkomst is getekend. In ieder geval staat vast dat [verweerder] en TomTom de arbeidsovereenkomst niet hebben getekend.

De kantonrechter gaat er (vooralsnog) van uit dat [verweerder] op de contractuele ontslag vergoeding derhalve geen aanspraak kan maken. Mocht in de bodemprocedure bij onherroepelijk vonnis toch enig bedrag aan contractuele ontslagvergoeding worden toegekend dan zal de rechter in die bodemprocedure hebben te beslissen of daarop de in deze beschikking bepaalde vergoeding in mindering wordt gebracht.

8. De optieregeling houdt strikt genomen geen verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Vandaar dat dit aspect (...) bij het bepalen van de vergoeding niet meeweegt."

3.2 [Verweerder] vordert in dit geding, kort gezegd, een verklaring voor recht dat tussen [verweerder] en TomTom sinds 26 december 2004 een arbeidsovereenkomst bestaat en dat deze niet is geëindigd op 9 dan wel 22 februari 2005, voorts doorbetaling van loon, betaling van de contractuele ontslagvergoeding van € 482.000,-- althans € 262.000,--, een verklaring voor recht dat hij recht heeft op 6.000 optierechten op aandelen TomTom B.V., alsmede vergoeding van belastingschade in verband met de optierechten.

3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] grotendeels afgewezen. Hij oordeelde dat tussen partijen wel met ingang van 26 december 2004 een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen, maar dat deze met wederzijds goedvinden is beëindigd op 8 februari 2005. Voorts heeft hij de vordering met betrekking tot de ontslagvergoeding afgewezen omdat daarop ingevolge het door [betrokkene 1] gemaakte voorbehoud (zie hiervoor in 3.1 (viii)) slechts aanspraak bestaat na ondertekening van de arbeidsovereenkomst en het van deze ondertekening niet is gekomen. De vorderingen met betrekking tot de optieregeling werden afgewezen omdat de opties met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 8 februari 2005 zijn vervallen ingevolge art. 1.02 onder (d) van het optiereglement, nu sprake is van een "Cause" ("dringende reden") als in die bepaling bedoeld.

3.4 In hoger beroep heeft het hof de vorderingen van [verweerder] grotendeels toegewezen, met uitzondering van de gevorderde vergoeding van belastingschade. Daartoe overwoog het hof, kort weergegeven, als volgt.

(a) wilsovereenstemming over de arbeidsovereenkomst Gelet op de overeenstemming op 23 december 2004 over de termsheet waarin de essentialia van de arbeidsovereenkomst waren opgenomen, waarna [verweerder] als bestuurder van TomTom in het handelsregister is ingeschreven en op 10 januari 2005 zijn werkzaamheden is begonnen en hem het overeengekomen loon over januari en februari 2005 is betaald, mocht [verweerder] vertrouwen dat tussen partijen een dienstverband is aangegaan, met de afspraak dat de termsheet nog zou worden uitgewerkt in een meer gedetailleerd arbeidscontract (rov. 4.5). Daaraan staat niet in de weg dat [verweerder] eind januari 2005 op basis van informatie van Deloitte en Stibbe tot de conclusie is gekomen dat de belastingheffing over de toegekende optierechten tweemaal hoger zou uitvallen, en dat hij deze kwestie op 26 januari en op 2 en 3 februari 2005 bij [betrokkene 1] heeft aangekaart en heeft verzocht voor het belastingnadeel te worden gecompenseerd (rov. 4.6). Het beroep van TomTom c.s. op oneigenlijke dwaling omtrent de omvang van de belastingheffing over de optierechten staat niet aan bescherming van het bij [verweerder] opgewekte vertrouwen in de weg, nu bij toekenning van de optierechten is bedongen dat de belastingheffing voor rekening van [verweerder] zou komen, zodat TomTom c.s. daarvan geen nadeel konden ondervinden (rov. 4.7).

(b) beëindiging van de arbeidsovereenkomst in februari 2005

TomTom c.s. mochten de uitlatingen van [verweerder] op 2, 3 en 5 februari 2005 overeenkomstig de zin die zij daaraan redelijkerwijs mochten toekennen, in het licht van de overige omstandigheden niet opvatten als een ondubbelzinnige wilsverklaring van [verweerder] gericht op beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst in het geval zijn verzoek tweemaal zoveel optierechten toe te kennen niet werd ingewilligd. Zij hadden op 8 februari 2005 eerst dienen te verifiëren of de wil van [verweerder], na de afwijzing van zijn verzoek, daadwerkelijk op beëindiging was gericht, omdat zij ermee rekening dienden te houden dat [verweerder] de kwestie rond de optierechten weliswaar hard speelde, maar dat hij het niet op een ontslag wilde laten aankomen. (rov. 4.9 - 4.11)

Een proeftijdbeding is niet (rechtsgeldig) overeengekomen, zodat het beroep van TomTom c.s. op een tijdens de proeftijd verleend ontslag niet opgaat (rov. 4.12).

De arbeidsovereenkomst heeft derhalve voortbestaan tot 15 juni 2005 (rov. 4.14).

(c) aanspraak op ontslagvergoeding

Gelet op de tekst van het door [betrokkene 1] gemaakte voorbehoud met betrekking tot de ontslagvergoeding (hiervoor in 3.1.(viii)), is de door TomTom c.s. daaraan gegeven uitleg dat de aanspraak op de vergoeding werd opgeschort totdat de definitieve schriftelijke arbeidsovereenkomst was ondertekend, voorshands juist te achten (rov. 4.17).

[Verweerder] heeft een beroep gedaan op art. 6:23 BW, stellende dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opschortende voorwaarde als vervuld geldt omdat TomTom c.s. op 8 februari 2005 de onderhandelingen over de uitwerking van de arbeidsovereenkomst eenzijdig hebben afgebroken in verband met de kwestie van de optierechten (rov. 4.18).

TomTom c.s. hebben op 19 januari 2005 een concept arbeidsovereenkomst aan [verweerder] toegezonden waarin niet alleen de afspraken uit de termsheet waren opgenomen maar ook een niet in de termsheet voorzien proeftijdbeding. [Verweerder] heeft zijn bezwaren tegen dit concept aan [betrokkene 2] (hoofd personeelszaken) toegelicht. Tussen 26 januari en 5 februari 2005 hebben de gesprekken tussen [verweerder] en [betrokkene 1] over het optiedossier plaatsgevonden, waarna TomTom c.s. eenzijdig hebben afgezien van voortzetting van het dienstverband en de onderhandelingen over de uitwerking van de arbeidsovereenkomst hebben afgebroken. [Verweerder] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en medegedeeld dat hij de arbeidsovereenkomst wilde voortzetten. In dit geheel van omstandigheden ligt besloten dat TomTom c.s. hebben belet dat met [verweerder] een ondertekend arbeidscontract tot stand kwam en daarmee de opschortende voorwaarde werd vervuld, terwijl zij daarbij belang hadden. Nu de opschortende voorwaarde betrekking had op een onderdeel van de eind december 2004 tot stand gekomen arbeidsovereenkomst en [verweerder] op 10 januari 2005 ook feitelijk met zijn werkzaamheden was begonnen, terwijl hij er groot belang bij had dat een volledig uitgewerkt arbeidscontract in overeenstemming met de afspraken in de termsheet tot stand zou komen en dat de eind december 2004 afgesproken ontslagregeling in werking zou treden, hadden TomTom c.s. zich in redelijkheid behoren te onthouden van het op 19 januari 2005 aanbieden van een arbeidsovereenkomst met een proeftijd en het vervolgens op 8 februari 2005 geheel afbreken van de onderhandelingen over de uitwerking van de gemaakte afspraken. Onder deze omstandigheden verlangen de redelijkheid en billijkheid dat de opschortende voorwaarde op 8 februari 2005 als vervuld geldt. (rov. 4.19)

Nu het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van TomTom c.s. is uitgegaan, kan [verweerder] aanspraak maken op de in de termsheet opgenomen 'severence payment'. Het hof stelt de contractuele ontslagvergoeding van [verweerder] vast op een bedrag van € 262.000,-- bruto. Anders dan TomTom c.s. hebben betoogd, is uitbetaling van dit bedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, en dient op dit bedrag niet de door de kantonrechter toegekende ontbindingsvergoeding in mindering te worden gebracht. (rov. 4.21 - 4.26)

(d) optierechten

Gelet op de in de termsheet opgenomen afspraak met betrekking tot de optierechten (hiervoor in 3.1.(vii)), het inhouden van de over de optierechten verschuldigde loonbelasting in de salarisafrekening over december 2004, en het toezenden aan [verweerder] van het "Grant of Options"-formulier voor 6.000 optierechten met als datum van toekenning 26 december 2004, mocht [verweerder] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat TomTom c.s. hem onvoorwaardelijk 6.000 optierechten hadden toegekend en dat ondertekening van het "Grant of Options"-formulier nog slechts diende ter effectuering van deze toekenning (rov. 4.28). In genoemd formulier is geen vervaldatum opgenomen. Aangezien de arbeidsovereenkomst tot 15 juni 2005 heeft bestaan, kon [verweerder] de effectuering van de uitgifte van de 6.000 optierechten nog geldig aanvaarden door toezending op 16 maart 2005 van de op 9 maart 2005 ondertekende "Grant of Options" (zie hiervoor in 3.1.(xx)). Hierdoor is de uitgifte van de optierechten geëffectueerd per de in de "Grant of Options" genoemde datum van 26 december 2004. (rov. 4.30)

Het "Share Option Plan" is een geschrift waarin een regeling is neergelegd die de rechtspositie van derden beïnvloedt zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud en formulering van die regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is. Het "Share Option Plan" dient daarom naar objectieve maatstaven te worden uitgelegd, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in die regeling gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende tekstinterpretaties zouden leiden. (rov. 4.34)

De gedragingen van [verweerder] van begin februari 2005 voldoen niet aan één van de in de definitie gegeven (vaste) omschrijvingen van "cause" (zie hiervoor in 3.1.(ii)), noch is er een besluit van het bestuur - terwijl het bestuur bovendien redelijkerwijze ook niet kon oordelen - dat sprake was van "such other cause as the Board in good faith reasonably determines provides cause for the immediate termination of employment" (rov. 4.37 - 4.38).

Het verweer van TomTom c.s. dat toekenning van de 6.000 optierechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aangezien a) [verweerder] de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in belangrijke mate aan zichzelf heeft te wijten en b) de hoogte van het met de opties gemoeide bedrag geen recht doet aan het feit dat [verweerder] nauwelijks heeft gewerkt, gaat niet op. In rov. 4.23 is beslist dat de beëindiging van het dienstverband niet in overwegende mate aan [verweerder] kan worden verweten. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat TomTom c.s. na 8 februari 2005 geen gebruik meer hebben willen maken van de diensten van [verweerder], hoewel hij zich daartoe bereid heeft verklaard. (rov. 4.39)

3.5 De onderdelen 1 en 2 van het middel zijn gericht tegen rov. 4.7 waarin het beroep van TomTom c.s. op oneigenlijke dwaling is verworpen (zie hiervoor in 3.4 onder (a)), respectievelijk tegen rov. 4.8 - 4.11 waarin is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet op 8 februari 2005 met wederzijds goedvinden is beëindigd (zie hiervoor in 3.4 onder (b)). De in deze onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6.1 Onderdeel 3b klaagt dat het hof in rov. 4.19 (zie hiervoor in 3.4 onder (c)) heeft miskend dat art. 6:23 BW niet geldt voor een 'potestatieve voorwaarde' waarvan de vervulling in de macht van de schuldenaar ligt, en dat het hof bij zijn oordeel dat de opschortende voorwaarde van ondertekening van het arbeidscontract als vervuld geldt, de belangen van TomTom c.s. onvoldoende heeft meegewogen.

3.6.2 Deze klachten falen. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de toepasselijkheid van de contractuele ontslagregeling afhankelijk was gesteld van de opschortende voorwaarde van ondertekening van het arbeidscontract. Het hof heeft geoordeeld dat TomTom c.s. een conceptarbeidsovereenkomst aan [verweerder] hebben toegezonden die niet beantwoordde aan hetgeen partijen in de termsheet waren overeengekomen, en vervolgens - nadat [verweerder] de problemen met betrekking tot de belastingheffing over de optierechten ter sprake had gebracht en had aangedrongen op compensatie terzake - op 8 februari 2005 eenzijdig hebben afgezien van voortzetting van het dienstverband en de besprekingen over de uitwerking van het arbeidscontract hebben afgebroken. Aldus hebben TomTom c.s. naar het oordeel van het hof belet dat met [verweerder] een ondertekend arbeidscontract tot stand kwam, en daarmee belet dat de opschortende voorwaarde werd vervuld, waarbij zij belang hadden omdat de contractuele ontslagregeling dan niet in werking zou treden. Door te oordelen dat de redelijkheid en billijkheid onder deze omstandigheden verlangen dat de opschortende voorwaarde op 8 februari 2005 als vervuld geldt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:23 BW. Daarbij is van belang dat, naar onmiskenbaar uit de stukken van het geding blijkt, de discussie over het aantal toe te kennen optierechten geen betekenis had voor de inhoud van de arbeidsovereenkomst, omdat die kwestie niet in het arbeidscontract werd geregeld maar in de (reeds ondertekende) termsheet en de Grant of Options. Het hof heeft voorts de belangen van TomTom c.s. ook niet veronachtzaamd, maar heeft geoordeeld dat het belang van [verweerder] bij toepasselijkheid van de ontslagregeling zwaarder behoort te wegen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

3.7.1 Met onderdeel 4b komen TomTom c.s. op tegen het oordeel van het hof (zie hiervoor in 3.4 onder (d)) dat het "Share Option Plan" naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd (rov. 4.34), en dat geen sprake is van "cause" als bedoeld in art. 1.02 daarvan (rov. 4.35 - 4.38). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat een optieplan waaraan partijen zich contractueel verbinden, moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, zodat rekening moet worden gehouden met de (subjectieve) bedoelingen van de contractanten en de bij de onderhandelingen over en weer gewekte verwachtingen.

3.7.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het onderdeel verwijst immers niet naar, en uit de gedingstukken blijkt ook niet van, feiten en omstandigheden die door TomTom c.s. in de feitelijke instanties zijn aangevoerd ten betoge dat aan het in art. 1.02 omschreven begrip "cause" een andere uitleg moet worden gegeven dan door het hof is gedaan.

3.8 Onderdeel 5a is gericht tegen rov. 4.39, waarin het hof het betoog van TomTom c.s. dat toekenning van de optierechten aan [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft verworpen (zie hiervoor in 3.4 onder (d)).

Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof de toekenning van de optierechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid pas onaanvaardbaar zou oordelen, wanneer het feit dat [verweerder] zo kort heeft gewerkt "in overwegende mate" aan hem kan worden "verweten". Met zijn oordeel dat de voortijdige beëindiging van het dienstverband "niet in overwegende mate aan [verweerder] kan worden verweten", heeft het hof immers slechts tot uitdrukking gebracht dat niet uitgegaan kan worden van de door TomTom c.s. als eerste aan hun beroep op de redelijkheid en billijkheid ten grondslag gelegde omstandigheid dat [verweerder] de beëindiging van de arbeidsovereenkomst "in belangrijke mate aan zichzelf heeft te wijten".

Voor zover het onderdeel betoogt dat de wanverhouding tussen enerzijds de omvang van de aanspraak van [verweerder] op 6.000 opties ter waarde van enkele miljoenen euro's en anderzijds de korte duur van de daarvoor verrichte arbeid (van 19 januari tot 8 februari 2005) op zichzelf tot een onaanvaardbaar resultaat kan leiden, ook wanneer de korte duur van de arbeid niet in overwegende mate maar slechts deels of helemaal niet aan [verweerder] te wijten is, miskent het dat daarop in de feitelijke instanties geen beroep is gedaan ten betoge dat toekenning van de optierechten aan [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. TomTom c.s. hebben immers aan hun beroep op de redelijkheid en billijkheid juist ten grondslag gelegd dat de korte duur van de arbeid geheel of grotendeels aan [verweerder] was te wijten. Het hof heeft zijn oordeel dat het beroep van TomTom c.s. op de redelijkheid en billijkheid faalt, dan ook in het licht van het partijdebat niet onvoldoende gemotiveerd. Dat oordeel is in het licht van de omstandigheid dat TomTom c.s. na

8 februari 2005 geen gebruik meer hebben willen maken van de diensten van [verweerder], hoewel hij zich tot het verder verrichten van de werkzaamheden bereid had verklaard, ook niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

3.9 De overige in de onderdelen 3 - 5 aangevoerde klachten, alsmede onderdeel 6, kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt TomTom c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.259,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.