4.3.2.1 De bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen door de Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer heeft op grond van art. 2: 349a lid 2 BW de bevoegdheid om in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek een ‘onmiddellijke voorziening’ te treffen. Deze bevoegdheid is door de Hoge Raad zo verstaan dat de Ondernemingskamer op grond van art. 2: 349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon.1 Aan het treffen van onmiddellijke voorzieningen hoeft voorts niet in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen.2 Een onmiddellijke voorzieningen zal niet zelden inbreuk maken op de rechten van (tenminste) één van de bij het geding betrokken partijen.3 De vraag of sprake is van een inmenging in eigendomsrechten zal per geval tot geval moeten worden beoordeeld en zal soms ook niet eenduidig te beantwoorden zijn. Daarbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen de vennootschapsorde4 en het vermogen van de rechtspersoon. Een inbreuk op de vennootschapsorde kan ook een inbreuk op eigendomsrechten meebrengen, maar dat hoeft niet steeds het geval te zijn.5

De grenzen die de Hoge Raad stelt aan de uitoefening van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zijn de volgende. Het treffen van een onmiddellijke voorziening dient:6

In beginsel zal uit de vastgestelde feiten moeten volgen dat de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen noopt. De (voorlopig) vastgestelde feiten dienen te ‘tonen’ dat een getroffen onmiddellijke voorziening gerechtvaardigd is. Valt zulks niet zonder meer uit vastgestelde feiten af te leiden, dan gelden verhoogde motiveringseisen.12

De Hoge Raad kan zowel (i) de vraag of de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek aanleiding geeft tot het treffen van voorzieningen, als (ii) de vraag welke onmiddellijke voorzieningen geïndiceerd zijn, alleen marginaal toetsten. Beoordeeld wordt of de Ondernemingskamer in redelijkheid tot het treffen van een onmiddellijke voorziening heeft kunnen besluiten. Aldus heeft de Ondernemingskamer een ruime discretionaire bevoegdheid bij het treffen van voorzieningen.13

Het is begrijpelijk dat de Hoge Raad zich op dit punt terughoudend wenst op te stellen. Een beoordeling van de vraag welke onmiddellijke voorzieningen in het concrete geval geïndiceerd zijn betreft een beoordeling van de omstandigheden van het geval, welke beoordeling is voorbehouden aan de feitenrechter. De toetsing in cassatie is in wezen een toetsing of de Ondernemingskamer door het treffen van een bepaalde voorziening niet zodanig heeft gehandeld dat geen sprake meer is van een fair balance in het licht van de op het spel staande belangen. Een toetsing op proportionaliteit derhalve.

De door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen zullen niet zelden de (eigendoms)rechten van derden aantasten of die anderszins tijdelijk belemmeren.14 Soms zal zelfs sprake zijn van een feitelijk onomkeerbare inbreuk op het eigendomsrecht.

Hoe verhoudt de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om onmiddellijke voorzieningen te mogen treffen zich tot art. 1 EP? Lennarts heeft bijvoorbeeld de vraag opgeworpen of deze bevoegdheid niet wellicht te ruim is opgezet, gelet op de eisen van precision and foreseeability ?15

Deze vraag kan worden geanalyseerd aan de hand van de Inter Access -uitspraak van de Ondernemingskamer.16 De casus is de volgende. Inter Acces Groep N.V. (hierna: Inter Access) – een holdingvennootschap in een concern van vennootschappen actief op het terrein van de ICT dienstverlening – verkeert in financieel zorgwekkende omstandigheden. Op korte termijn bestaat behoefte aan extra financiering in de vorm van additioneel aandelenkapitaal. Een participatiemaatschappij gelieerd aan de Rabobank (Rapar) met een minderheidsbelang in Inter Access doet daarop het voorstel om aanvullende financiering te verstrekken, onder de voorwaarde dat een achtergestelde lening van Inter Access aan Rapar in aandelenkapitaal geconverteerd zal worden. De persoon die (middellijk) ruim 60% van de aandelen Inter Access houdt – Willemse – is niet bereid in te stemmen met de uitgifte van nieuwe aandelen daar het zijn belang aanzienlijk zou doen verwateren.

De Ondernemingskamer wordt – in het kader van een enquêteprocedure – om onmiddellijke voorzieningen gevraagd om uit deze impasse te geraken. De Ondernemingskamer concludeert dat sprake is van verstoorde verhoudingen die tot een deconfiture van de Inter Access - groep kunnen leiden. Een faillissement zal met name ook schadelijk zijn voor de ruim 700 werknemers. Om uit de impasse te geraken geeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening het bestuur van Inter Access de bevoegdheid om – onder goedkeuring van de raad van commissarissen – over te gaan tot uitgifte van nieuwe aandelen, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders van Inter Access (waaronder Willemse). Zo geschiedt.

In cassatie betoogt Willemse (onder meer) dat door de uitgifte van de nieuwe aandelen en de daarmee gepaard gaande verwatering zijn eigendomsrechten zijn geschonden. De Hoge Raad oordeelt dat Willemse zijn beroep op art. 1 EP bij de Ondernemingskamer onvoldoende heeft onderbouwd en passeert de klacht om die reden.17

Hoe zou zijn beslist indien Willemse zijn beroep op art. 1 EP bij de Ondernemingskamer wel voldoende zou hebben geadstrueerd? Duidelijk is dat sprake is van een inbreuk op het ongestoorde genot van een eigendomsrecht van Willemse.

De vraag of een onmiddellijke voorziening die inbreuk maakt op een eigendomsrecht kan worden gerechtvaardigd moet worden beoordeeld aan de hand van het ‘stappenschema’ (zoals hiervoor toegelicht). Het stappenschema werpt drie vragen op. De legal certainty -test stelt de vraag aan de orde of de machtiging van de Ondernemingskamer aan het bestuur van de vennootschap om nieuwe aandelen uit te geven berust op een voldoende deugdelijke wettelijke grondslag. Daarbij legt het EHRM, zoals reeds opgemerkt, de eisen van precision, foreseeabilty, accessibility aan.

Bij het beantwoorden van de vraag of de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening de legal certaint -test kan doorstaan, is van belang om te observeren dat art. 2: 349a lid 2 BW zich richt zich tot de rechter. Art. 2: 349a lid 2 BW bevat geen norm die zich tot partijen richt, maar geeft een bepaalde bevoegdheid aan de Ondernemingskamer. De bevoegdheid van de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen te treffen kan worden getypeerd als een bevoegdheid tot het treffen van ordemaatregelen.18

In de jurisprudentie van het EHRM waarin de eisen van precision & foreseeability zijn geformuleerd, handelt het steeds om de vraag of een voorschrift waarmee een private partij wordt geconfronteerd voldoende duidelijk is. Het legaliteitsbeginsel brengt mee dat (rechts)personen rekening moeten kunnen houden met de op hen toepasselijke rechtsregels, hetgeen niet mogelijk is als deze normen te abstract zijn geformuleerd.

In de Inter Access -beschikking wordt Willemse met een beroep op de redelijkheid en billijkheid de mogelijkheid ontzegd om de uitgifte van de aandelen te blokkeren. De redelijkheid en billijkheid zijn door Willemse overtreden.19 Eerst wanneer deze norm is geschonden, komt de bevoegdheid van de Ondernemingskamer ex art. 2: 349a lid 2 BW aan de orde. Art. 1 EP verzet zich er niet tegen dat de wetgever aan de rechter ruime bevoegdheden toevertrouwt om ordemaatregelen te treffen. Voor de compatibiliteit met art. 1 EP is relevant of de norm die tot het treffen van de ordemaatregelen aanleiding kan geven, voldoende duidelijk is. In casu dienen de redelijkheid en billijkheid te voldoen aan de eisen van precision & foreseeability.

Het is onwaarschijnlijk dat art. 2: 8 BW (of een andere bepaling die de redelijkheid en billijkheid als norm voorschrijft) door het EHRM als te weinig ‘precies’ zal worden beoordeeld. Deze norm veronderstelt een redelijkheidsbesef dat aanwezig is bij alle deelnemers aan het rechtsverkeer. Het is juist dat redelijkheidsbesef dat als een van de bronnen van het recht kan worden aangemerkt, zoals toegelicht in hoofdstuk 2. In de jurisprudentie waarin de eisen van Precision & Foreseeability zijn geformuleerd, ging het steeds om arbitraire inzet door de autoriteiten van een wettelijke norm, hetgeen in strijd is geoordeeld met hetgeen de rule of law eist. De rule of law wordt voor art. 2: 8 BW gewaarborgd, zolang uit de uitspraak blijkt welke omstandigheden een beroep op art. 2: 8 BW kunnen rechtvaardigen.20

Bij de vraag of de wetgever wellicht in strijd met het legaliteitsbeginsel handelt door de Ondernemingskamer uit te rusten met een ruime discretionaire bevoegdheid onmiddellijke voorzieningen te treffen, dient het volgende in ogenschouw te worden genomen. De achtergrond van deze bevoegdheid is dat het wenselijk wordt geacht dat de Ondernemingskamer snel en effectief kan ingrijpen wanneer de toestand van de rechtspersoon en de aan haar verbonden onderneming dat eist. Het publieke belang vergt dat de bevoegdheid van de Ondernemingskamer (om effectief en snel te kunnen ingrijpen) ruim is. De Ondernemingskamer mag bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen dan over een aanzienlijke vrijheid beschikken, deze vrijheid is niet onbegrensd. De Ondernemingskamer mag geen onmiddellijke voorziening treffen waar partijen zich niet over hebbenkunnen uitlaten en dient haar beslissing voldoende te motiveren.21 De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten en omstandigheden zullen de getroffen voorzieningen moeten kunnen dragen. Bestaat daarover twijfel, dan kan een partij het oordeel van de Ondernemingskamer (op wetstoepassing en redelijkheid) laten toetsen in cassatie door de Hoge Raad.

Daarbij kan worden opgemerkt dat de bevoegdheid tot het treffen van ‘ordemaatregelen’ naar zijn aard een lastig te specificeren bevoegdheid betreft. Een betoog dat de rule of law vereist dat deze bevoegdheid desalniettemin wettelijk zou moeten worden omlijnd, zou ook de bevoegdheid van de voorzieningenrechter om in reguliere kort gedingen maatregelen te treffen regarderen.22

Wat betreft de eis van foreseeability laat het EHRM nog meewegen de mate waarin de jurisprudentie ten aanzien van een toepasselijke norm al dan niet duidelijk is.23 De jurisprudentie over art. 2: 8 BW is zodanig toegesneden op de omstandigheden van het geval dat daar niet veel meer over valt te zeggen. Voorts heeft de Hoge Raad benadrukt dat de Ondernemingskamer gehouden is bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen zich te richten naar hetgeen is verzocht en daarbij het partijdebat in het oog heeft te houden.24

Uit het voorgaande volgt dat de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet op gespannen voet staat met de eisen van precision & foreseeability. Deze eisen beogen te bewerkstelligen dat de normen waaraan (rechts)personen zich hebben te houden voldoende duidelijk en kenbaar zijn. De rule of law komt anders in het geding. Gezien het fundamentele belang van de rule of law kijkt het EHRM in het algemeen kritisch naar aspecten die hiermee op gespannen voet zouden kunnen staan. Gezien de aard van de bevoegdheid en de waarborgen waarmee deze is omgeven kan ten aanzien van art. 2: 349a lid 2 BW niet gezegd worden dat de rule of law , in het geding is. De eisen van precision & foreseeability lijken ook niet bedoeld om de bevoegdheid die aan de rechter is toevertrouwd te beteugelen. Overigens ligt het niet voor de hand dat de in art. 2: 349a lid 2 BW aan de Ondernemingskamer toevertrouwde bevoegdheid door het EHRM als met te weinig rechtswaarborgen omgeven zal worden beoordeeld. Het is aan de Hoge Raad om over een arbitraire inzet van deze bevoegdheid te waken.

De tweede test, de public interest-test zal ook geen belemmering opwerpen. De uitgifte van de aandelen vond plaats tegen de achtergrond van het dreigende faillissement van Inter Access. Dat zou onder meer het verlies van vele arbeidsplaatsen tot gevolg hebben gehad. De uitgifte van de nieuwe aandelen heeft dit voorkomen. Daarmee is het algemeen belang gediend.25 De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen strekt ter bevordering van het belang van de rechtspersoon (en de aan haar verbonden onderneming). Zolang zij voorzieningen treft die redelijkerwijze geacht kunnen worden dat belang te dienen, is voldaan aan depublic interest-test.

De derde test betreft vraag of sprake is van een fair balance.Daarbij beoordeelt het EHRM of de inbreuk op het eigendomsrecht proportioneel is ten opzichte van het belang dat daarmee wordt gediend. Het EHRM pleegt daarbij eerst te beoordelen of sprake is van een ontneming dan wel van eenregulering van eigendom. In geval van een ontneming geldt dat in beginsel een volledige vergoeding moet zijn geboden, voordat sprake kan zijn van een fair balance.

Is in casu sprake van een ontneming van eigendom of van regulering van eigendom? Het EHRM lijkt voor situaties waarin sprake is van een verwatering van aandelen het onderscheid tussen ontneming en regulering niet te willen gebruiken, gezien het bijzondere karakter van een aandeel.26 De reden daarvoor is waarschijnlijk dat enerzijds een verwatering van een aandelenbelang – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – soms bezwaarlijk anders kan worden beschouwd dan de facto een vorm van onteigening, maar dat anderzijds het EHRM – gezien de bijzondere vennootschapsrechtelijke context – voor dit soort gevallen niet als uitgangspunt wenst te aanvaarden bij de fair balance -test, dat in beginsel volledige compensatie moet worden geboden.27 De aandeelhouder die zijn pakket ziet verwateren, raak zijn aandelen niet kwijt. Er is geen sprake van verlies van het juridische eigendom, zoals het uitgangspunt is voor toepasselijkheid van de ‘ontnemingsregel’. Behoudens het uitgangspunt ten aanzien van de mate waarin compensatie moet zijn geboden, is de toepasselijke maatstaf ter beoordeling van de vraag of de inmenging kan worden gerechtvaardigd in zowel ontnemings- als reguleringsgevallen hetzelfde.

Nu het EHRM een ‘verwatering’ van aandelen niet aanmerkt als een ontneming/onteigenings-situatie geldt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van een fair balance in de Inter Access-situatie, de ontnemingsregel – op grond waarvan in beginsel een volledige vergoeding moet worden geboden – niet.28 Gezien de geringe waarde van het pakket aandelen van Willemse – in hetlicht van het dreigende faillissement – enerzijds en het publieke belang dat met de uitgifte van de aandelen is gemoeid anderzijds, lijdt het weinig twijfel dat in casu sprake is van een fair balance.Zoals eerder opgemerkt toetst het EHRM op dit punt ook terughoudend.

Het voorgaande voorbeeld leert dat de verhouding tussen art. 2: 349a lid 2 BW en art. 1 EP in beginsel als ontspannen kan worden gekenschetst. Het is met name het fair balance vereiste dat in individuele gevallen voor discussie kan zorgen. In cassatie hoeft overigens niet een beroep op art. 1 EP te worden gedaan om deze discussie te doen ontbranden. Ook los van art. 1 EP eist de Hoge Raad dat de onmiddellijke voorzieningen die de Ondernemingskamer treft gerechtvaardigd zijn vanuit het oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit. De Hoge Raad pleegt in dit verband te spreken over de billijke afweging die de Ondernemingskamer heeft te maken van de belangen van de betrokken partijen bij de uitoefening van haar bevoegdheid.29 Verwacht mag worden dat het EHRM de Nederlandse rechter in deze ook een ruime margin of appreciation zal gunnen, mede aangezien art. 1 EP tot de niet-absolute rechten behoort. In het voorgaande is reeds opgemerkt dat het EHRM alleen in situaties waarin men met recht het argument ‘het kan toch niet zo zijn dat’ kan uitspelen, tot een veroordeling pleegt te komen ten aanzien van art. 1 EP.