HR, 22-05-2015, nr. 14/04944

Zaaknr. 14/04944

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 3 april 2015 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[de vrouw]

(de vrouw)

tegen

[de man]

(de man)

In deze echtscheidingszaak is voor de derde maal cassatieberoep ingesteld.

Het eerste cassatieberoep – tegen de echtscheidingsbeschikking – is door de Hoge Raad bij beschikking van 21 januari 20051.met toepassing van art. 81 RO verworpen.

In het tweede cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij beschikking van 8 december 20062.de door het gerechtshof Amsterdam op 21 april 2005 tussen partijen gewezen beschikking vernietigd omdat het hof de peildatum voor de waardering van tot de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen behorende goederen niet zelfstandig had vastgesteld en heeft de Hoge Raad het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag3.verwezen.

Thans stelt de vrouw zich in cassatie op het standpunt dat dit hof de verwijzingsopdracht heeft miskend.

1. Feiten4. en procesverloop5.

1.1 Partijen zijn op 24 mei 2000 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.

1.2 De man is enig aandeelhouder van [A] (hierna: de Holding). De Holding heeft ten doel het oprichten van, het deelnemen in en het financieren en beheren van andere vennootschappen.

1.3 De Holding heeft na een reorganisatie in 2002 (bijna) 50% van de aandelen in [B] en in [C] [B] heeft haar activiteiten in 1994 overgedragen aan [C] en verricht geen activiteiten meer. Het eigen vermogen beliep per 31 december 2003 € 5.049,-. De winst voor belastingen van [C] beliep in 2002 € 40.600,- en in 2003 € 44.200,-.

1.4 Het resultaat na belastingen van de Holding bedroeg blijkens de winst- en verliesrekening over 2001 € 38.024,-, over 2002 € 17.534,- en over 2003 € 14.275,-. Het eigen vermogen beliep eind 2001 € 732,-, eind 2002 € 18.265,- en eind 2003 € 32.540,-.

1.5 Op het inleidend verzoek van de man om de echtscheiding tussen hem en de vrouw uit te spreken en partijen te veroordelen om met elkaar over te gaan tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, heeft de rechtbank Haarlem bij tussenbeschikking van 23 december 2003 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de zaak met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aangehouden.

Vervolgens heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 8 juni 2004 de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld.

1.6 De vrouw is van deze eindbeschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft bij beschikking van 21 april 2005 de beschikking van de rechtbank vernietigd op het punt van de wijze van verdeling en, opnieuw rechtdoende, de huwelijksgoederengemeenschap verdeeld.

1.7 De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. De man is in cassatie niet verschenen.

De Hoge Raad heeft bij beschikking van 8 december 2006 de bestreden beschikking vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Den Haag.

1.8 De vrouw heeft bij V-formulier van 6 december 2013 de beschikking van de Hoge Raad alsmede de daarbij behorende processtukken overgelegd en verzocht het beroep na verwijzing door de Hoge Raad in behandeling te nemen.

De vrouw heeft het hof verzocht te beschikken overeenkomstig het oorspronkelijk petitum in hoger beroep6.. De man heeft het beroep bestreden en verzocht de beschikking van het hof Amsterdam, aan de inhoud waarvan door de vrouw mede uitvoering werd gegeven, te bekrachtigen7..

1.9 De zaak is ter terechtzitting met gesloten deuren op 16 mei 2014 behandeld, waarbij aanwezig waren de advocaat van de vrouw en de man, bijgestaan door zijn advocaat. De vrouw is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De advocaat van de man heeft ter zitting pleitnotities overgelegd. Van het verhandelde ter terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt. De advocaat van de vrouw heeft ter terechtzitting bezwaar gemaakt tegen het stuk dat de advocaat van de man hem vlak voor de zitting heeft overhandigd. Het hof heeft na schorsing besloten voormelde stukken niet te accepteren nu deze niet binnen de in het procesreglement omschreven termijn zijn ingediend en de stukken daarnaast omvangrijk waren en niet makkelijk te doorgronden.

1.10 Bij beschikking van 2 juli 20148.heeft het hof het door de vrouw verzochte afgewezen, de kosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd en in hoger beroep het meer of anders verzochte afgewezen.

1.11 De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig9.cassatieberoep ingesteld10..

De man heeft afgezien van het indienen van een verweerschrift.

Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8, waarin het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt heeft overwogen:

“7. (…). Ter terechtzitting heeft het hof aan partijen voorgehouden de door de man overgelegde nota van afrekening van notaris mr. A.L. Cabenda, alsmede de daaraan gehechte bijlage met de titel ‘Verdeling waarde boedel: [de man]/[de vrouw] per 26 april 2006. Conform uitspraak Gerechtshof Amsterdam, uitspraken van 08-06-2004 en 22-04-2005’. Partijen hebben desgevraagd verklaard dat conform de voormelde bijlage bij de nota de ontbonden huwelijksgemeenschap daadwerkelijk is verdeeld op 26 april 2006 en dat ieder het hem of haar toekomende uit hoofde van de verdeling heeft ontvangen met inachtneming van de waarden als vermeld op die bijlage. Naar aanleiding daarvan zijn partijen ter terechtzitting in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de toepasselijkheid van artikel 3:185 BW, welk artikel ziet op verdeling door de rechter.

8. Het hof is van oordeel dat nu is gebleken dat de huwelijksgemeenschap in onderling overleg tussen partijen is verdeeld en verdeling derhalve reeds heeft plaatsgevonden – met inachtneming van de waarden waarover partijen het op 26 april 2006 eens waren – de rechter geen rechtsmacht meer heeft om op grond van artikel 3:185 BW de wijze van verdeling te gelasten of zelf de verdeling vast te stellen. Nu partijen een waarderingspeildatum zijn overeengekomen, heeft de rechter evenmin de bevoegdheid overeenkomstig te beslissing van de Hoge Raad zelfstandig een waarderingspeildatum vast te stellen. Het verzoek van de vrouw dient derhalve te worden afgewezen.”

Ik lees in het middel een viertal klachten.

De eerste klacht houdt in dat het hof ingevolge de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad alsnog de peildatum diende vast te stellen (onder 5.1) en dat het hof dat ten onrechte heeft nagelaten (onder 5.5).

In de tweede plaats wordt geklaagd dat, nu het hof heeft vastgesteld dat de vrouw niet ter mondelinge behandeling is verschenen, zij zich niet kan hebben uitgelaten over de door de man overgelegde verklaring van partijen dat hun huwelijksgoederengemeenschap op 26 april 2006 is verdeeld (onder 5.2).

Ten derde wordt geklaagd dat het hof uit de door de man overgelegde nota van afrekening van 26 april 2006 niet kan afleiden dat de huwelijksgoederengemeenschap per die datum is verdeeld, aangezien die nota is opgesteld onder voorbehoud van een rechterlijke vaststelling omtrent de peildatum en dit tot op heden niet heeft plaatsgevonden (onder 5.2, 5.3 en 5.5).

Ten slotte wordt geklaagd dat het hof art. 3:185 BW heeft miskend, omdat de verwijzing door de Hoge Raad rechtsmacht van het verwijzingshof impliceert (onder 5.6).

Ik behandel eerst de tweede klacht.

In cassatie staat als onbestreden vast dat de vrouw, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet is verschenen bij de mondelinge behandeling van de zaak door het hof op 16 mei 2014 en dat ter zitting wel de advocaat van de vrouw aanwezig was.

Als een voor de mondelinge behandeling opgeroepen partij niet verschijnt, mag deze zich op grond van art. 279 lid 3 Rv door een advocaat laten vertegenwoordigen11.. De advocaat kan voor zijn cliënt de gestelde vragen beantwoorden12.en namens de cliënt een standpunt innemen. Behoudens onbevoegde vertegenwoordiging door de advocaat – waaromtrent in dit geval niets is gesteld of gebleken – worden de door de advocaat gegeven antwoorden aan zijn cliënt toegerekend13.. De rechter onderzoekt de procesbevoegdheid van de advocaat niet ambtshalve. Hij gaat af op de schijn van bevoegdheid die het verschijnen en stellen als advocaat opwekt14..

Het hof heeft derhalve in rechtsoverweging 7 consequenties mogen verbinden aan hetgeen partijen desgevraagd ter zitting hebben verklaard over de door de man overgelegde nota van afrekening.

De klacht faalt mitsdien.

Met betrekking tot de overige klachten, die over de taak van de verwijzingsrechter en de omvang van het verwijzingsgeding handelen15., is uitgangspunt dat de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (art. 429 lid 2 Rv in verbinding met art. 424 Rv) en dat de verwijzingsrechter bij het beslissen op de punten die na verwijzing nog openliggen, – behalve in alimentatiezaken – is gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak16..

De Hoge Raad heeft in zijn vorige beschikking van 8 december 2006 samengevat overwogen dat middel III klaagt dat de rechtbank geen peildatum heeft vastgesteld en dat het hof zelfstandig de peildatum diende vast te stellen (slot rov. 3.4), dat middel III slaagt (slot rov. 3.5) en dat de in de overige middelen aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden (rov. 3.6).

Doordat de Hoge Raad de beschikking van het hof Amsterdam uitsluitend op het punt van de peildatum heeft vernietigd en de overige middelen – met toepassing van art. 81 RO – heeft verworpen, stond de door het hof Amsterdam in zijn beschikking opgestelde verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap na verwijzing vast en ging het in het verwijzingsgeding enkel nog om het bepalen van een peildatum.

Vaste rechtspraak is dat als peildatum voor de waardering van tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen als hoofdregel de waarde ten tijde van verdeling geldt17.. Dit is slechts anders als partijen een andere datum zijn overeengekomen of als op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere datum moet gelden. Bij vaststelling van de verdeling door de rechter komt als peildatum de datum van de uitspraak van de rechter het meest in aanmerking18.. Op die dag wordt immers vastgesteld wat aan een ieder toekomt. Uiteraard kan de appelrechter naar aanleiding van een grief tot een ander oordeel komen omtrent het tijdstip van de verdeling maar dan geldt weer dat in beginsel de dag van de uitspraak van de hogere rechter als peildatum moet worden aangemerkt19..

Wat betreft de omvang van het verwijzingsgeding neemt de Hoge Raad tot uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen, omdat het cassatieberoep niet ertoe dient om voor de partijen de gelegenheid te scheppen tot een nieuwe instructie van het geding. Op grond van dit uitgangspunt moet als regel worden aangenomen dat na verwijzing in beginsel geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of rechtsmiddelen en voor het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs20..

Echter, partijen kunnen zich binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan21.en onder omstandigheden ook nieuwe producties overleggen22..

In cassatie is niet bestreden dat de man op 28 april 2014 een bijlage bij de nota van afrekening van de notaris heeft overgelegd23., waarin een staat van verdeling per 26 april 2006 is opgenomen en evenmin dat de man in het geding na cassatie een beroep op dit stuk mocht doen.

Over deze bijlage heeft de advocaat van de man vervolgens bij brief van 2 mei 201424.onder meer aan het hof geschreven:

“Voor enig verzoek om de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen bestaat geen aanleiding aangezien deze reeds in de feitelijke instanties is vastgesteld en bovendien mede tot uiting komt in de als productie 4 in het geding gebrachte bijlage bij de nota van afrekening van de notaris. Partijen hebben hier bovendien reeds volledig uitvoering aan gegeven, zodat niet valt in te zien waar de vrouw in dit opzicht heen wil.”

Beide stukken zijn ter gelegenheid van de mondelinge behandeling door het hof met partijen besproken. Zoals het hof in rechtsoverweging 7 – in cassatie niet of onvoldoende (zie de afwijzing van de tweede klacht) bestreden – heeft overwogen, hebben partijen desgevraagd verklaard dat conform de voormelde bijlage bij de nota de ontbonden huwelijksgemeenschap daadwerkelijk is verdeeld op 26 april 2006 en dat ieder het hem of haar toekomende uit hoofde van de verdeling heeft ontvangen met inachtneming van de waarden als vermeld op die bijlage25..

De stelling van de vrouw dat de staat van verdeling onder voorbehoud is opgesteld, is niet in het geding na verwijzing ingenomen en vormt derhalve een in cassatie ontoelaatbaar novum. De derde klacht stuit hierop af.

Het oordeel van het hof – zakelijk weergegeven – dat als er niets te verdelen valt, er ook geen peildatum voor die verdeling behoeft te worden vastgesteld, is niet onjuist of onbegrijpelijk. Klacht 1 faalt daarmee.

Het hof heeft voorts ook art. 3:185 BW niet miskend. De wet neemt tot uitgangspunt dat partijen zelf over een verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW overeenstemming moeten zien te bereiken. Zolang dat niet het geval is, kan op verzoek van (één der) partijen de verdeling door de rechter worden vastgesteld (art. 3:185 lid 1 BW)26.. Als de verdeling – waartoe niet alleen behoort de vraag aan wie de goederen worden toescheiden maar ook de vraag tegen welke waarde27.– is geëffectueerd voordat deze in rechte is vastgesteld, heeft de rechter daarin geen taak meer. Het hof heeft het verzoek van de vrouw dan ook terecht afgewezen28..

Nu alle klachten falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G