HR, 12-03-2013, nr. 11/02463

HR, 12-03-2013, nr. 11/02463

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 12‑03‑2013

Mr. Aben

Partij(en)

11/02463

Mr. Aben

Zitting 5 februari 2013 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 27 april 2011 de verdachte ter zake van "verkrachting, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met als bijzondere voorwaarde ondertoezichtstelling van de Reclassering gedurende de proeftijd. Daarnaast heeft het hof de benadeelde partij [getuige 2] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering en heeft het de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer], met toepassing van art. 36f Sr, toegewezen tot een bedrag van € 7000,00, subsidiair 70 dagen hechtenis.

2.

Namens de verdachte hebben mr. J. Goudswaard en mr. I. van Straalen, advocaten te 's-Gravenhage, een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

3.1.

Het eerste middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde feit niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, in het bijzonder voor zover bewezen is verklaard dat de verdachte "door een andere feitelijkheid [slachtoffer] (zijnde zijn dochter) heeft gedwongen".

3.2.

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode van 1 december 1991 tot en met 13 maart 1995 te Lopik, telkens door een andere feitelijkheid [slachtoffer] (zijnde zijn dochter) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte, telkens zijn tong in de mond van [slachtoffer] gebracht of geduwd en/of zijn vinger(s) tussen de schaamlippen van [slachtoffer] gebracht en geduwd en bestaande die andere feitelijkheid hierin dat verdachte misbruik heeft gemaakt van een uit feitelijke verhouding voortvloeiend overwicht en het uit verdachtes leeftijd voortvloeiende fysieke en geestelijke overwicht"

3.3.

Dit bewezenverklaarde feit berust op de volgende bewijsmiddelen en - voor zover voor de bespreking van het middel relevant - de volgende nadere bewijsoverweging:

1.

Het proces-verbaal van aangifte d.d. 21 februari 2008, voor zover inhoudende als bij de politie afgelegde verklaring van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:

"Ik doe aangifte van het feit dat ik gedurende meerdere jaren seksueel ben misbruikt door mijn vader. Mijn vader heeft mij betast en hij heeft mij getongzoend. Mijn vader is volledig genaamd [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950. De laatste keer dat er iets met mijn vader is gebeurd, was toen ik 19 jaar oud was. Dat was op een zondagmorgen. Mijn vader kwam die zondagmorgen mijn kamer op en begon mij te zoenen en te strelen. Dat deed hij toen altijd zo. Wij woonden toen op de [a-straat 1] in Lopik. Ik lag ik in mijn bed onder een dekbed. Ik werd wakker omdat mijn vader naast mijn bed stond. Toen ik wakker werd kwam ik overeind in bed. Ik ging op mijn bed zitten. Mijn vader kwam naast mij zitten. Hij omarmde mij toen en begon mij te zoenen. Met dat zoenen bedoel ik tongzoenen. Ik voelde dat mijn vader met zijn tong mijn mond binnen ging. Hij kwam naast me zitten, omarmde mij en begon meteen te tongzoenen. Hij deed dat allemaal snel achter elkaar en ik voelde me overdonderd door de manier waarop hij dat deed. Dat tongzoenen deed mijn vader al vanaf dat ik 14 jaar oud was. Tussen mij 14e en 16e jaar heeft mijn vader mij meermalen zo gezoend en vertelde mij dan dat dit voorlichting was. Die keren had ik niet tegengestribbeld. Later ging ik dat wel doen, toen ik inmiddels 19 jaar was geworden. De laatste keer heb ik wel tegengestribbeld. Verder heeft mijn vader mij aan mijn lichaam betast. Ik voelde dat hij met zijn handen naar beneden over mijn lichaam ging. Ik voelde dat mijn vader mijn borsten streelde. Hij deed dat onder mijn BH, hij had mijn BH naar boven geschoven. Ik voelde dat hij met zijn hand en vingers over mijn blote borsten streelde. Vanaf mijn borsten voelde ik de hand van mijn vader over mijn lichaam naar beneden gaan, naar mijn vagina. Met zijn hand is mijn vader daarbij in mijn onderbroek gegaan. Ook probeerde ik tegen te stribbelen. Ik probeerde zijn hand weg te duwen, maar mijn vader begon daar een beetje om te lachen en ging steeds met zijn hand terug in de richting van mijn vagina. Ik vond dat niet prettig. Ik vond het nooit prettig dat mijn vader mij zo streelde. Hij zei dat hij het deed als voorlichting. Ik liet het dan wel toe, omdat hij dit zei en ik dacht: "het is toch je vader". Die laatste keer heeft mijn vader mij dus getongzoend, mijn blote borsten gestreeld en in mijn broek mijn vagina gestreeld. Mijn vader streelde dan met zijn hand van boven naar beneden over mijn vagina. Ook ging hij tussen mijn schaamlippen en over mijn clitoris. Vanaf mijn 10e tot mijn 19e was ik zo meermalen door mijn vader getongzoend en aan mijn borsten en vagina betast. Dit is in die periode bijna ieder weekend gebeurd en dan in mijn slaapkamer. Mijn moeder sliep dan nog of was onze hond aan het uitlaten. Mijn broer sliep dan ook nog. Toen ik 17 jaar oud was en net mijn examen achter de rug had, was ik met mijn vader samen in de woonkamer. Het was op een zaterdag. Het zal in mei of juni van dat jaar zijn geweest. Mijn vader stond op van zijn stoel en kwam naast mij op de bank zitten. Mijn vader pakte mij beet, trok mij naar zich toe en begon mij te zoenen. Ik kon niet weglopen, want mijn vader hield mij tegen. Hij was hartstikke sterk en ik kon niets meer doen. Mijn vader ging mij meteen weer tongzoenen. Op 9 januari van dit jaar belde ik zelf naar de woning van mijn ouders. Mijn moeder bleek niet thuis en ik kreeg toen mijn vader aan de lijn. Ik hoorde mijn vader toen aan mij vragen of ik alleen thuis was. Toen ik hem hierop met ja antwoordde, hoorde ik mijn vader zeggen dat hij dan bij mij langs wilde komen om met mij een nummertje te maken. Ik vroeg aan mijn vader wat hij met die opmerking bedoelde. Ik hoorde mijn vader toen zeggen: "Lekker kroelen in bed". Ik hoorde mijn vader daarbij lachen. Ik heb toen de verbinding verbroken en de hoorn erop gegooid. Een paar dagen later ontving ik van mijn vader een brief waarin hij aan mij zijn excuses aanbood. Ik herkende het handschrift van mijn vader. Tijdens ons vorige gesprek heb ik u een kopie van deze brief overhandigd."

2.

Het proces-verbaal van verhoor d.d. 28 februari 2008, voor zover inhoudende als bij de politie afgelegde verklaring van [getuige 1], zakelijk weergegeven:

"lk ben de schoonzus van [slachtoffer]. Ik heb een relatie met de broer van [slachtoffer], [betrokkene 1] genaamd. Op 10 januari 2008 werd mijn vriend opgebeld door zijn zus. Zij vertelde hem toen van haar seksueel misbruik en dat mijn schoonvader haar gebeld had dat hij met [slachtoffer] naar bed wilde. Ik zag dat mijn vriend ontdaan was. Ik heb mijn computer aangezet en ben op de MSN gaan schrijven met een kennis. Ineens zag ik dat mijn schoonvader online kwam. Hij schreef me dat hij [slachtoffer] gebeld had en dat hij vroeger seksuele voorlichting wilde geven. Ik werd daar boos over en schreef dat ook aan hem. Op zaterdag heb ik contact gezocht met mijn schoonvader, maar hij nam zijn telefoon niet op. Toen ik naar zijn huis wilde gaan stond hij bij mij voor de deur. We hebben hem binnen gelaten. Naarmate dat ik meer met hem in gesprek raakte bleek me dat hij hulp nodig had. Vervolgens ben ik na verloop van tijd met mijn schoonvader naar de huisartsenpost gegaan. Bij de huisartsenpost heeft hij zijn verhaal verteld en daar was ik bij. Ik hoorde hem tegen de huisarts zeggen dat hij [slachtoffer] opgebeld had omdat hij wilde "kroelen". Toen de huisarts vroeg wat hij daarmee bedoelde zei hij dat hij met [slachtoffer] naar bed wilde. Mijn schoonvader heeft aan verschillende mensen een brief geschreven met de dingen die hij gedaan zou hebben. Ik heb ook zo'n brief gekregen en ik heb ook de brief voor mijn schoonmoeder aangenomen. De brief die gericht was aan [slachtoffer] heeft hij aan mij gegeven en ik heb hem aan [slachtoffer] gegeven. De brief aan mijn schoonmoeder zat in een gesloten envelop en zij wilde de brief niet lezen. Ik heb de envelop wel aan haar gegeven, en ik was erbij toen zij deze envelop aan u gaf. De envelop is niet open geweest en zij heeft hem niet gelezen. Ik zie dat de envelop nu open is en neem dus aan dat u de brief gelezen hebt."

3.

Het proces-verbaal van verhoor d.d. 18 maart 2010, inhoudende als aan de rechter- commissaris afgelegde verklaring van [getuige 2], zakelijk weergegeven:

"Ik ben naar de politie gegaan toen mijn dochter met de mededeling kwam dat zij was misbruikt. Dat was op 8 januari 2008. U vraagt of ik niet eerder had gehoord dat zij was misbruikt. Ik heb 8 jaar geleden wel eens iets gehoord. Zij zei dat papa iets bij haar had gedaan. Ze zei dat hij haar had betast. Mijn ex-man heeft zijn excuses aangeboden. Volgens hem was het seksuele voorlichting aan haar geweest. Ik ben een keer met haar bij een maatschappelijk werker geweest. Ik heb toen niet in detail gehoord wat er met haar is gebeurd. Zij heeft meerdere gesprekken gehad met die maatschappelijk werker. Mijn dochter zei toen dat het alleen maar betasten was en verder niet. Mijn ex-man vertelde dat hij haar voorlichting had gegeven over waar mannen aan konden zitten. U vraagt mij of het voor mij geen signaal was om er iets mee te doen. Schijnbaar niet. Het was toen al gestopt. Toen ze het mij vertelde was ze 25 jaar. Mijn ex-man heeft een brief gestuurd waarin hij zijn excuses aan mijn dochter heeft aangeboden. Hij heeft ook wel mondeling zijn excuses aangeboden. Hij gooide het op seksuele voorlichting. U vraagt mij naar het telefoontje acht jaar later, toen mijn dochter vertelde dat ze seksueel misbruikt was. Ik was niet thuis. Mijn dochter had gebeld dat zij haar huis had verkocht en een nieuw huis had gekocht. Ze vertelde dat tegen haar vader. Haar vader vroeg toen of ze alleen thuis was. Toen ze vertelde dat [verdachte] ook thuis was zei hij: jammer, want ik heb wel weer eens zin om met je te kroelen. U vraagt mij wat hij onder 'kroelen' verstond. Dat was seks. Even aanhalen was er niet bij. Als hij over kroelen sprak dan had hij het over seks."

4.

Het proces-verbaal van verhoor d.d. 27 februari 2008, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 3], zakelijk weergegeven:

"Ik ben de echtgenoot van [slachtoffer]. Ik noem haar [slachtoffer]. Ik weet dat zij aangifte tegen haar vader heeft gedaan. Ongeveer 8 jaar geleden kwam [slachtoffer] een keer overstuur vanaf haar werk naar huis. [Slachtoffer] vertelde me toen dat opeens bij haar naar boven was gekomen wat er gebeurd was. Ze vertelde me toen dat haar vader dingen bij haar gedaan had die niet kloppen en niet horen. Ze vertelde dat het met seksueel misbruik te maken had. Ze vertelde me wel dat ze ongeveer 10 jaar oud was toen die dingen gebeurden. [Slachtoffer] was overstuur en aangedaan. Ze was aan het huilen. Kort daarna heeft [slachtoffer] het aan haar moeder verteld. Ze hebben toen samen een afspraak bij het maatschappelijk werk gemaakt en daar zijn een aantal gesprekken geweest. In de afgelopen 8 jaar zijn er in ons gezin heel veel dingen gebeurd waardoor het misbruik door mij en ik denk ook door [slachtoffer] verdrongen werd. Wij hebben er in die periode niet met elkaar over gesproken. Ergens in de maand januari kwam ik een keer uit mijn werk en merkte dat [slachtoffer] overstuur was. Toen ik thuis kwam, dat was ongeveer half twaalf in de avond, zag ik dat een vriendin van [slachtoffer], te weten [betrokkene 2], bij ons in huis zat. [Slachtoffer] vertelde mij toen dat ze een telefoontje van haar vader had gekregen en dat hij tegen haar gezegd had dat hij met haar naar bed wilde. [Slachtoffer] was hiervan erg geschrokken en had [betrokkene 2] opgebeld en deze was meteen gekomen."

5.

Het schriftelijk bescheid, te weten een brief van verdachte aan zijn dochter [slachtoffer], waarin verdachte schrijft dat de vraag of aangeefster met hem wilde kroelen spontaan uit zijn mond was gekomen en hij daar veel spijt van had en voorts dat hij niet weet waarom hij dit heeft gedaan, dat hij het niet goed kon praten en dat hij fout was geweest. Hij wil en zal haar nooit meer lastig vallen. Hetgeen vroeger was gebeurd zou uitgepraat zijn. Het speet hem verschrikkelijk dat dit had moeten gebeuren.

6.

Het schriftelijk bescheid, te weten een brief van verdachte aan zijn (ex-)echtgenote [getuige 2], waarin verdachte schrijft dat hij zijn excuses wilde aanbieden, omdat hij hun dochter de verkeerde voorlichting had gegeven en dat het mis ging doordat hij haar aanraakte. Verdachte schreef voorts dat hij hun dochter nooit telefonisch had mogen benaderen. Verdachte schreef dat hij fouten had gemaakt, ook toen hun dochter zestien jaar was en verdriet had. Toen ze tegen hem aan kwam liggen had hij het verkeerd gedaan door haar aan te raken.

7.

De verklaring van de verdachte afgelegd ter zitting van de rechtbank op 17 september 2010, zakelijk weergegeven:

"Het klopt dat ik de brief opgenomen in het dossier, p. 85 (aan [slachtoffer]) en de brief opgenomen in het dossier, p. 84 (aan de ex-vrouw van verdachte) heb geschreven. Ik zou bij de rechter-commissaris hebben verklaard dat ik [slachtoffer]'s borsten en kutje heb aangewezen. Het kan kloppen dat ik die plekken heb aangewezen. Ik zou ook hebben verklaard dat ik [slachtoffer] wel eens op haar mond had gezoend. Dat klopt. Ik heb [slachtoffer] wel eens gezoend, ook op haar mond."

En voorts:

"Overweging met betrekking tot het bewijs van feit 2

(...)

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het met feit 2 aan hem tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Daaromtrent nader:

(...)

Gelet op de verklaring van aangeefster, de verklaring van verdachte in combinatie met de door verdachte geschreven brieven en het feit dat de verklaring van aangeefster wordt ondersteund door de verklaringen van (de getuigen) [getuige 1], [getuige 3] en de ex-echtgenote van verdachte (de moeder van [slachtoffer]), acht het hof evenals de rechtbank in eerste aanleg wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode van 1 december 1991 tot en met 13 maart 1995 bij zijn dochter [slachtoffer] ([slachtoffer]) seksuele handelingen heeft gepleegd die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, zoals in de tenlastelegging vermeld. Nu uit bewijsmiddelen blijkt dat verdachte in de tenlastegelegde periode daarbij die seksuele handelingen initieerde en daarbij misbruik maakte van zowel zijn fysieke overwicht als zijn psychische overwicht als vader acht het hof tevens bewezen dat bij genoemde handelingen sprake was van feitelijkheden en dwingen als bedoeld in artikel 242 Wetboek van Strafrecht."

3.4.

Van "door een feitelijkheid dwingen" tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, zoals bedoeld in artikel 242 Sr, kan slechts sprake zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de handelingen tegen zijn of haar wil heeft ondergaan.1. Het bestaan van dwang door een feitelijkheid kan niet enkel worden afgeleid uit de tussen de verdachte en het slachtoffer bestaande feitelijke verhouding en het daaruit voortvloeiende overwicht van de verdachte op het slachtoffer.2. Noch is voldoende dat de verdachte door misbruik van zijn uit feitelijke verhouding voortvloeiend overwicht op het slachtoffer en/of door misleiding van het slachtoffer, deze heeft bewogen de handelingen te ondergaan.3. Voor het bewijs van "door een feitelijkheid dwingen" in de zin van art. 242 Sr moet uit de bewijsmiddelen kunnen volgen dat de verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend dan wel het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht dat deze zich daardoor niet tegen de handeling(en) kon verzetten,4. of dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige, door hem opzettelijk veroorzaakte, (bedreigende) situatie dat het daardoor voor het slachtoffer dermate moeilijk was om zich aan de handelingen te onttrekken dat er sprake was van dwang van de kant van de verdachte.5.

3.5.

Het hof heeft overwogen dat "nu uit bewijsmiddelen blijkt dat verdachte in de tenlastegelegde periode daarbij die seksuele handelingen initieerde en daarbij misbruik maakte van zowel zijn fysieke overwicht als zijn psychische overwicht als vader, het hof tevens bewezen [acht] dat bij genoemde handelingen sprake was van feitelijkheden en dwingen als bedoeld in artikel 242 Wetboek van Strafrecht".

Deze overweging roept bij mij aarzelingen op. Indien zij aldus moet worden verstaan dat het hof als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat de verdachte misbruik heeft gemaakt van zijn fysieke en psychische overwicht op [slachtoffer], en derhalve door een feitelijkheid telkens [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van de bewezenverklaarde handelingen, dan miskent het hof dat vast moet komen te staan dat de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat [slachtoffer] de handelingen tegen haar wil heeft ondergaan. Dat de verdachte i.c. de bewezenverklaarde handelingen initieerde maakt het een en ander m.i. niet anders.

Moet 's hofs overweging aldus worden verstaan dat het hof het onder 3.4 weergegeven toetsingskader in acht heeft genomen, dan is zijn oordeel m.i. ontoereikend gemotiveerd. Uit de bewijsmiddelen is af te leiden dat de verdachte aan [slachtoffer] voorhield dat hij op die manier seksuele voorlichting gaf, dat [slachtoffer] de handelingen van de verdachte niet prettig vond maar het toeliet omdat hij haar vertelde dat het seksuele voorlichting was en zij dacht dat het toch om haar vader ging. Deze feiten en omstandigheden kunnen afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien voornoemd oordeel dragen.

Ook het (als ik het goed zie: eenmalige) tegenstribbelen van de zijde van het slachtoffer en het door haar beschreven "beetpakken" (die keer toen zij volgens haar verklaring zeventien jaar oud was) verschaffen m.i. onvoldoende basis voor de bewezenverklaring van verkrachting, die meermalen is gepleegd. Van een patroon van dergelijke handelingen van de zijde van de verdachte blijkt in elk geval niet. Een en ander brengt mee dat het middel m.i. gegrond is.

3.6.

Ik maak nog gewag van het hierna te bespreken HR 18 mei 2010, LJN BK6910, NJ 2010/287, waarin bewezen was verklaard dat de feitelijkheden telkens hierin bestonden dat de verdachte het slachtoffer door zijn psychisch en lichamelijk overwicht, dat hij als volwassen man en als vader over haar had, aan zijn wil heeft onderworpen. In die zaak had de verdachte eenvoudigweg bij zijn dochter de handelingen verricht die als seksueel binnendringen werden bestempeld (beffen), en heeft hij zijn dochter, naar haar verklaring, daarmee "overrompeld". Over het bewijs van de dwang door "andere feitelijkheden" is in die zaak in cassatie echter geen klacht geformuleerd. Om die reden zal de Hoge Raad geen woorden hebben gewijd aan het bewijs ervan. Ik noem deze uitspraak uitdrukkelijk omdat ik het exemplarisch acht voor een proces van 'inflatie' van wettelijke begrippen dat ik hierna binnen het bestek van het tweede middel zal bespreken.

4.1.

Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaarde handelingen, te weten tongzoenen en het brengen en duwen van vinger(s) tussen de schaamlippen, geen "seksueel binnendringen van het lichaam" in de zin van art. 242 Sr opleveren.

4.2.

Het middel komt welbewust op tegen staande jurisprudentie van Uw Raad, betogend dat deze aan heroverweging toe is. Indien Uw Raad voornemens is vast te houden aan deze jurisprudentie zijn we snel klaar. In dat geval faalt het middel.

4.3.

Niettemin acht ik het geboden om op gezette tijden stil te staan bij rechtsontwikkeling die door Uw jurisprudentie in gang is gezet. In een tijdsgewricht waarin Uw Raad bijvoorbeeld de reikwijdte van kwalificatieve termen als "medeplegen", "(voorwaardelijk) opzet", "roekeloosheid" en "voorbedachte rade" kritisch tegen het licht houdt en op uiteenlopende wijze meer in overeenstemming brengt met de restrictieve betekenis die daaraan in gangbaar spraakgebruik toekomt, lijkt het mij zaak om (ook) de repercussies van een ruim toepassingsbereik van de delictsomschrijving van verkrachting aan heroverweging te onderwerpen.

4.4.

In HR 22 februari 1994, NJ 1994/3796. heeft Uw Raad geoordeeld dat "seksueel binnendringen van het lichaam", zoals met ingang van 1 december 1991 bedoeld in de artikelen 242 tot en met 245 Sr, ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking omvat. In die zaak bestond het binnendringen van het lichaam uit het met de vingers betasten van de binnenzijde van de vagina.

Deze lijn doortrekkend oordeelde Uw Raad in het zogeheten "tongzoenarrest"7. dat de wetsgeschiedenis dwingt tot de opvatting dat in het toepassingsbereik van artikel 242 Sr geen beperking is aangebracht die afhangt van de wijze waarop het lichaam van het slachtoffer is binnengedrongen, nog daargelaten dat een dergelijke differentiatie op gespannen voet zou staan met de eisen die vanuit een oogpunt van rechtszekerheid aan de afgrenzing van de desbetreffende strafbepaling moeten worden gesteld. Daarmee hield 's hofs kwalificatie van een geforceerde tongzoen als "verkrachting" (van in dit geval een man) stand.

4.5.

De strafrechter stuit nogal eens op een diffuse begrenzing van de werkingssfeer van wettelijke begrippen. Indien het openbaar ministerie in zijn vervolgingsbeleid welbewust de buitengrenzen van materieelrechtelijke nomenclatuur opzoekt, het zogeheten 'majoreren', kan in de strafrechtspraak de betekenis van begrippen uit strafbepalingen stapsgewijs en in toenemende mate gaan divergeren ten opzichte van de betekenis die daaraan in het dagelijks spraakgebruik toekomt. Juridische vocabulaire is daardoor aan inflatie onderhevig. Een dergelijk proces is m.i. zichtbaar bij de actieradius van artikel 242 Sr. Als gevolg hiervan loopt het juridisch discours uit de pas met het spraakgebruik waarin onder "verkrachting" een met geweld afgedwongen geslachtsgemeenschap wordt verstaan,8. in ruime zin ook een afgedwongen vaginale, orale of anale penetratie met het mannelijke geslachtsdeel, en wellicht de penetratie van anus of vagina met een attribuut. Het is niet slechts een onpraktische bijkomstigheid dat de rechtspraak aan artikel 242 Sr een ruimere werkingssfeer toekent dan de betekenis van het moreel geladen begrip "verkrachting" in de beleving van de gemiddelde burger vermoedelijk toelaat. Het ligt m.i. principiëler. De burger wordt geacht zijn gedrag mede af te stemmen op de wettelijke strafbaarstellingen en zal verrast kunnen worden door een juridische uitleg die afwijkt van gangbaar spraakgebruik.

Toegegeven zij dat artikel 242 Sr niet het meest bezwaarlijke voorbeeld is. Deze strafbepaling beoogt bescherming te bieden tegen de ernstigste vormen van ontucht. Minder ingrijpende vormen van ontucht zijn ook zeer afkeurenswaardig en daarom met straf bedreigd. De noemer waaronder is dan niet de belangrijkste kwestie.

4.6.

Inflatie van juridische terminologie heeft nog andere effecten. Thans kan onder de kwalificatie als "verkrachting" de veroordeling volgen van bijvoorbeeld een minderjarige die zich op een klassenfeestje met een tongzoen heeft opgedrongen aan een klasgenote, dan wel tegen haar wil met zijn hand de voorzijde van haar broek is ingegaan en met zijn vingers haar vagina heeft betast. Dit wordt bij een veroordeling aangetekend in de juridische documentatie. Door inflatie van het bereik van een wettelijke term kan hij onderscheidend vermogen verliezen. De omschrijving "verkrachting, art. 242 Sr" op het strafblad kan daardoor gemakkelijk enig misverstand wekken. Het gedrag van deze minderjarige is ongetwijfeld kwalijk en grensoverschrijdend, maar niet geheel op één lijn te stellen met een klassieke verkrachting.

4.7.

Overigens is in het verleden wel betoogd dat in de zedelijkheidswetgeving ieder onderscheid, tussen bijvoorbeeld verkrachting en aanranding, zou moeten vervallen en dat kan worden volstaan met één strafbepaling waaronder alle vormen van seksueel geweld kunnen worden gebracht.9. Daardoor kan op zitting worden afgezien van kwetsende vragen aan slachtoffers die betrekking hebben op de specifieke grenzen van de tenlastegelegde strafbaarstelling. Voor deze oplossing is veel te zeggen, maar de wetgever heeft daarvoor niet geopteerd. Het is dan de taak van de rechter om de door de wetgever getrokken grenzen nader te markeren.

4.8.

Voorafgaand aan het tongzoenarrest heeft mijn ambtgenoot Machielse in een m.i. nog immer zeer lezenswaardige en informatieve conclusie een andere uitkomst geadviseerd dan waarvoor Uw Raad indertijd heeft gekozen. Machielse heeft er op gewezen dat de adviescommissie zedelijkheidswetgeving (de commissie Melai) had voorgesteld om het afdwingen van geslachtsgemeenschap of "daarmee vergelijkbare seksuele contacten" als verkrachting strafbaar te stellen.10. Onder een 'daarmee gelijk te stellen seksuele handeling' verstond de commissie iedere vorm van genitaal, oraal en anaal contact, zoals contacten tussen mond en anus, mond en penis en mond en vulva, hetzij tussen penis en vulva en penis en anus, hetzij tussen anus of vulva en artificieel substituut.11. Machielse analyseerde vervolgens de geschiedenis van de totstandkoming van de wijzigingswet van 9 oktober 1991, en concludeerde daarover:

"Aanvankelijk heeft de minister er zich dus om beijverd naast de 'vleselijke gemeenschap' onder dwang of met bepaalde categorieën kwetsbare personen speciale ontuchtbepalingen te plaatsen waarin de zwaarste, met 'vleselijke gemeenschap' gelijk te stellen vormen van penetratieve ontucht zouden zijn strafbaar gesteld. Door het handhaven van de oude omschrijving van verkrachting zou de strafwet een richtsnoer en maatstaf bevatten voor de invulling van de ernstigste ontucht; vergelijking van de strafbedreigingen zou de rechter ervan kunnen doordringen dat alleen die sexuele penetratie onder dwang met afgedwongen geslachtsgemeenschap (verkrachting) is gelijk te stellen die even strafwaardig is als de verkrachting. Andere vormen van sexueel contact die letterlijk wel een sexueel binnendringen opleveren, maar niet voldoende ernstig zijn zouden dan slechts aanranding opleveren. Dat richtsnoer ontbreekt thans omdat de wetgever toch de inhoud van art. 242 Sr ingrijpend heeft gewijzigd.

(..).

Het komt mij voor dat de wetsgeschiedenis indiceert dat alleen die vormen van sexueel binnendringen die objektief gezien als even strafwaardig worden ervaren als de 'oude' verkrachting met die verkrachting kunnen worden gelijkgesteld."12.

4.9.

Ook Uw annotatoren van destijds, 't Hart en De Hullu, van Uw uitspraken van NJ 1994/379 en NJ 1998/781 roerden zich in het debat en zij vonden het beroep van Uw Raad op de wetsgeschiedenis "niet (volstrekt) dwingend". Ik moge hier volstaan met te verwijzen naar de conclusie van Machielse en de bedoelde annotaties aangezien ik niet de illusie koester daaraan iets zinnigs te kunnen toevoegen.

4.10.

Ik stel Uw Raad voor deze jurisprudentie te heroverwegen. Als gevolg daarvan zou in mijn optiek een tongzoen niet (meer) worden geschaard onder het seksueel binnendringen als bedoeld in artikel 242 Sr, aangezien het hier niet gaat om een vorm van binnendringen die kan worden gelijkgesteld met een 'klassieke' verkrachting.

In deze heroverweging kunnen ook andere varianten binnen het spectrum van seksueel ongewenst gedrag worden betrokken, zoals het in de voorliggende zaak als verkrachting gekwalificeerde 'brengen van verdachtes vingers "tussen de schaamlippen" van het slachtoffer'. De daartegen gerichte klacht kan gemakkelijk afstuiten op het in HR 18 mei 2010, LJN BK6910, NJ 2010/287 gegeven oordeel. Mijn ambtgenoot Hofstee concludeerde daaraan voorafgaand in die zin en hij heeft in zijn genuanceerde beschouwingen jurisprudentie aan zijn zijde. Niettemin meen ik met de stellers van het middel dat hierbij ver wordt afgedwaald van hetgeen de wetgever m.i. voor ogen stond bij de strafbepaling van artikel 242 Sr. Hetgeen voorheen zonder moeite als (ernstige) aanranding werd gezien, moet thans kennelijk verkrachting worden genoemd. De rechter is daartoe in casu ook gedwongen doordat de steller van de tenlastelegging niet heeft voorzien in een subsidiaire variant waarin het tenlastegelegde is gegoten in een aan de artikelen 246 e.v. Sr ontleende delictsomschrijving.

4.11.

Ik wil uiteraard geen afbreuk doen aan de rechtsbescherming die de strafwet geacht wordt te bieden aan slachtoffers van grensoverschrijdend gedrag dat tevens een ernstige aantasting vormt van hun lichamelijke integriteit. Ik meen echter dat er genoeg andere strafbepalingen zijn aan te wijzen die het bewezenverklaarde ontuchtige handelen met hoge straf bedreigen. In elk geval valt de in de voorliggende zaak opgelegde sanctie ruimschoots binnen het strafmaximum dat de artikelen 246 - 249 Sr stellen op de daarin omschreven delicten, waaronder (kort gezegd) aanranding.

4.12.

Mij bewust van Uw andersluidende oordelen en beseffende dat 's hofs arrest met die jurisprudentie strookt, stel ik niettemin voor om het middel gegrond te achten.

5.1.

Het derde middel klaagt over de onbegrijpelijkheid van 's hofs strafmotivering.

5.2.

In het bijzonder klaagt het middel dat voor zover het hof heeft overwogen dat het bij de aan de verdachte op te leggen straf in aanmerking neemt dat hij "tegen de achtergrond van hetgeen voor waar moet worden gehouden geen verantwoordelijkheid neemt voor hetgeen hij zijn dochter heeft aangedaan en in het geheel geen spijt en berouw heeft getoond", deze overweging onbegrijpelijk is, nu de verdachte ter terechtzitting van het hof heeft verklaard zijn excuses aan te bieden aan [slachtoffer] en ter zitting is gebleken dat hij dit ook heeft gedaan in een brief gericht aan [slachtoffer].

5.3.

Dat de verdachte in het geheel geen spijt en berouw heeft getoond is een feitelijke vaststelling van het hof die kennelijk berust op de eigen waarneming van het hof ter terechtzitting, het geheel van de door de verdachte afgelegde verklaringen, alsook diens proceshouding. Klaarblijkelijk hecht het hof geen geloof aan de oprechtheid van de verklaring van de verdachte dat hij zijn excuses aanbiedt, voor zover daaronder dient te worden begrepen dat hij, de verdachte, spijt en berouw heeft van c.q. over zijn daden. Aangezien de verdachte het hem tenlastegelegde zowel ter zitting in eerste aanleg als in hoger beroep heeft ontkend en gelet op de verklaringen die verdachte op die zittingen heeft afgelegd, is 's hofs feitelijk oordeel niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.

6.1.

Het vierde middel klaagt over schending van art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie, doordat de termijn voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad is overschreden.

6.2.

Namens de verdachte is op 9 mei 2011 beroep in cassatie ingesteld. De processtukken zijn op 20 februari 2012 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit betekent een overschrijding van de termijn van acht maanden waarbinnen de processtukken naar de Hoge Raad moeten worden ingezonden. Het middel klaagt terecht. Indien uw Raad van oordeel is dat het beroep voor het overige dient te worden verworpen, kan Uw Raad de aan de verdachte opgelegde straf verminderen, naargelang de mate van overschrijding dit rechtvaardigt.

7.

Het derde middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

8.

Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

9.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 12‑03‑2013

Inhoudsindicatie

1. Art. 242 Sr. Dwingen door een feitelijkheid. 2. “Verkrachting” i.d.z.v. art. 242 Sr? Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AY7767. Uit de f&o zoals daarvan blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen, kan niet zonder meer worden afgeleid dat telkens sprake was van ‘door een feitelijkheid dwingen’ i.d.z.v. art. 242 Sr. De enkele omstandigheid dat de verdachte de vader is, is in dit verband onvoldoende, mede gelet op bijv. de zelfstandige strafbaarstelling in art. 249 Sr van ‘ontucht met zijn minderjarig kind’ (vgl. HR LJN AJ1188). Ad 2. Uit HR LJN BZ2653 volgt dat het Hof het bewezenverklaarde wat betreft de tongzoen ten onrechte heeft gekwalificeerd als verkrachting. Dat geldt echter niet voor hetgeen door het Hof overigens is bewezenverklaard, omdat van die gedraging - het brengen en duwen van vingers tussen de schaamlippen - in redelijkheid niet kan worden gezegd dat die niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging (vgl. HR LJN BK6910).

12 maart 2013

Strafkamer

nr. 11/02463

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 27 april 2011, nummer 21/003633-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950.

1. Geding in cassatie

Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde - is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J. Goudswaard en mr. I. van Straalen, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Bewezenverklaring, bewijsvoering en kwalificatie

2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is onder 2 bewezenverklaard dat de verdachte:

"op tijdstippen in de periode van 1 december 1991 tot en met 13 maart 1995 te Lopik, telkens door een feitelijkheid [slachtoffer] (zijnde zijn dochter) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte, telkens zijn tong in de mond van [slachtoffer] gebracht of geduwd en/of zijn vinger(s) tussen de schaamlippen van [slachtoffer] gebracht en geduwd en bestaande die feitelijkheid hierin dat verdachte misbruik heeft gemaakt van een uit feitelijke verhouding voortvloeiend overwicht en het uit verdachtes leeftijd voortvloeiende fysieke en geestelijke overwicht."

2.2.1. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv houdt het volgende in:

"1. het bij het stamproces-verbaal, dossiernummer PL0981/08-002691, van 16 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, divisie Recherche, Zeden West, gevoegde proces-verbaal van aangifte, dossiernummer PL0981/08-047754, van 21 februari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], voornoemd, en [verbalisant 2], brigadier van politie Utrecht, divisie Recherche, Zeden West (bladzijde 20/29), voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1975, zakelijk weergegeven:

Ik doe aangifte van het feit dat ik gedurende meerdere jaren seksueel ben misbruikt door mijn vader. Mijn vader heeft mij betast en hij heeft mij getongzoend.

Mijn vader is volledig genaamd [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950.

De laatste keer dat er iets met mijn vader is gebeurd, was toen ik 19 jaar oud was.

Dat was op een zondagmorgen. Mijn vader kwam die zondagmorgen mijn kamer op en begon mij te zoenen en te strelen. Dat deed hij toen altijd zo.

Wij woonden toen op de [a-straat 1] in Lopik.

Ik lag in mijn bed onder een dekbed. Ik werd wakker omdat mijn vader naast mijn bed stond. Toen ik wakker werd kwam ik overeind in bed. Ik ging op mijn bed zitten. Mijn vader kwam naast mij zitten. Hij omarmde mij toen en begon mij te zoenen. Met dat zoenen bedoel ik tongzoenen. Ik voelde dat mijn vader met zijn tong mijn mond binnen ging. Hij kwam naast me zitten, omarmde mij en begon meteen te tongzoenen. Hij deed dat allemaal snel achter elkaar en ik voelde me overdonderd door de manier waarop hij dat deed.

Dat tongzoenen deed mijn vader al vanaf dat ik 14 jaar oud was. Tussen mijn 14e en 16e jaar heeft mijn vader mij meermalen zo gezoend en hij vertelde mij dan dat dit voorlichting was. Die keren had ik niet tegengestribbeld. Later ging ik dat wel doen, toen ik inmiddels 19 jaar was geworden.

De laatste keer heb ik wel tegengestribbeld. Verder heeft mijn vader mij aan mijn lichaam betast. Ik voelde dat hij met zijn handen naar beneden over mijn lichaam ging. Ik voelde dat mijn vader mijn borsten streelde. Hij deed dat onder mijn BH, hij had mijn BH naar boven geschoven. Ik voelde dat hij met zijn hand en vingers over mijn blote borsten streelde.

Vanaf mijn borsten voelde ik de hand van mijn vader over mijn lichaam naar beneden gaan, naar mijn vagina. Met zijn hand is mijn vader daarbij in mijn onderbroek gegaan. Ook toen probeerde ik tegen te stribbelen. Ik probeerde zijn hand weg te duwen, maar mijn vader begon daar een beetje om te lachen en ging steeds met zijn hand terug in de richting van mijn vagina. Ik vond dat niet prettig.

Ik vond het nooit prettig dat mijn vader mij zo streelde. Hij zei dat hij het deed als voorlichting. Ik liet het dan wel toe, omdat hij dit zei en ik dacht: "het is toch je vader".

Die laatste keer heeft mijn vader mij dus getongzoend, mijn blote borsten gestreeld en in mijn broek mijn vagina gestreeld. Mijn vader streelde dan met zijn hand van boven naar beneden over mijn vagina. Ook ging hij tussen mijn schaamlippen en over mijn clitoris.

Vanaf mijn 10e tot mijn 19e was ik zo meermalen door mijn vader getongzoend en aan mijn borsten en vagina betast. Dit is in die periode bijna ieder weekend gebeurd en dan in mijn slaapkamer. Mijn moeder sliep dan nog of was onze hond aan het uitlaten. Mijn broer sliep dan ook nog.

Toen ik 17 jaar oud was en net mijn examen achter de rug had, was ik met mijn vader samen in de woonkamer. Het was op een zaterdag. Het zal in mei of juni van dat jaar zijn geweest.

Mijn vader stond op van zijn stoel en kwam naast mij op de bank zitten. Mijn vader pakte mij beet, trok mij naar zich toe en begon mij te zoenen. Ik kon niet weglopen, want mijn vader hield mij tegen. Hij was hartstikke sterk en ik kon niets meer doen. Mijn vader ging mij meteen weer tongzoenen.

Op 9 januari van dit jaar belde ik zelf naar de woning van mijn ouders. Mijn moeder bleek niet thuis en ik kreeg toen mijn vader aan de lijn. Ik hoorde mijn vader toen aan mij vragen of ik alleen thuis was. Toen ik hem hierop met ja antwoordde, hoorde ik mijn vader zeggen dat hij dan bij mij langs wilde komen om met mij een nummertje te maken. Ik vroeg aan mijn vader wat hij met die opmerking bedoelde. Ik hoorde mijn vader toen zeggen: "Lekker kroelen in bed". Ik hoorde mijn vader daarbij lachen. Ik heb toen de verbinding verbroken en de hoorn erop gegooid.

Een paar dagen later ontving ik van mijn vader een brief waarin hij aan mij zijn excuses aanbood. Ik herkende het handschrift van mijn vader. Tijdens ons vorige gesprek heb ik u een kopie van deze brief overhandigd.

2. het bij het stamproces-verbaal, dossiernummer PL0981/08-002691, van 16 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, divisie Recherche, Zeden West, gevoegde proces-verbaal van verhoor, dossiernummer PL0981/08-060680, van 28 februari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], voornoemd, en [verbalisant 3], medewerker Service B van politie Utrecht, district Lekstroom, buitengewoon opsporingsambtenaar, aktenummer 4107823/1 (bladzijde 58/61), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 1], zakelijk weergegeven:

Ik ben de schoonzus van [slachtoffer]. Ik heb een relatie met de broer van [slachtoffer], [betrokkene 1] genaamd.

Op 10 januari 2008 werd mijn vriend opgebeld door zijn zus. Zij vertelde hem toen van haar seksueel misbruik en dat mijn schoonvader haar gebeld had dat hij met [slachtoffer] naar bed wilde. Ik zag dat mijn vriend ontdaan was.

Ik heb mijn computer aangezet en ben op de MSN gaan schrijven met een kennis.

Ineens zag ik dat mijn schoonvader online kwam.

Hij schreef me dat hij [slachtoffer] gebeld had en dat hij vroeger seksuele voorlichting wilde geven. Ik werd daar boos over en schreef dat ook aan hem.

Op zaterdag heb ik contact gezocht met mijn schoonvader, maar hij nam zijn telefoon niet op. Toen ik naar zijn huis wilde gaan stond hij bij mij voor de deur. We hebben hem binnen gelaten. Naarmate dat ik meer met hem in gesprek raakte bleek me dat hij hulp nodig had.

Vervolgens ben ik na verloop van tijd met mijn schoonvader naar de huisartsenpost gegaan.

Bij de huisartsenpost heeft hij zijn verhaal verteld en daar was ik bij. Ik hoorde hem tegen de huisarts zeggen dat hij [slachtoffer] opgebeld had omdat hij wilde "kroelen". Toen de huisarts vroeg wat hij daarmee bedoelde zei hij dat hij met [slachtoffer] naar bed wilde.

Mijn schoonvader heeft aan verschillende mensen een brief geschreven met de dingen die hij gedaan zou hebben.

Ik heb ook zo'n brief gekregen en ik heb ook de brief voor mijn schoonmoeder aangenomen.

De brief die gericht was aan [slachtoffer] heeft hij aan mij gegeven en ik heb hem aan [slachtoffer] gegeven.

De brief aan mijn schoonmoeder zat in een gesloten envelop en zij wilde de brief niet lezen.

Ik heb de envelop wel aan haar gegeven, en ik was erbij toen zij deze envelop aan u gaf. De envelop is niet open geweest en zij heeft hem niet gelezen. Ik zie dat de envelop nu open is en neem dus aan dat u de brief gelezen hebt.

3. het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor, gesloten en ondertekend op 18 maart 2010 door mr. A. Muller, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Utrecht, voor zover inhoudende als aan de rechter-commissaris afgelegde verklaring van getuige [getuige 2], zakelijk weergegeven:

Ik ben naar de politie gegaan toen mijn dochter met de mededeling kwam dat zij was misbruikt. Dat was op 8 januari 2008. U vraagt of ik niet eerder had gehoord dat zij was misbruikt. Ik heb 8 jaar geleden wel eens iets gehoord. Zij zei dat papa iets bij haar had gedaan. Ze zei dat hij haar had betast. Mijn ex-man heeft zijn excuses aangeboden. Volgens hem was het seksuele voorlichting aan haar geweest.

Ik ben een keer met haar bij een maatschappelijk werker geweest. Ik heb toen niet in detail gehoord wat er met haar is gebeurd. Zij heeft meerdere gesprekken gehad met die maatschappelijk werker.

Mijn dochter zei toen dat het alleen maar betasten was en verder niet. Mijn ex-man vertelde dat hij haar voorlichting had gegeven over waar mannen aan konden zitten. U vraagt mij of het voor mij geen signaal was om er iets mee te doen. Schijnbaar niet. Het was toen al gestopt. Toen ze het mij vertelde was ze 25 jaar.

Mijn ex-man heeft een brief gestuurd waarin hij zijn excuses aan mijn dochter heeft aangeboden. Hij heeft ook wel mondeling zijn excuses aangeboden. Hij gooide het op seksuele voorlichting.

U vraagt mij naar het telefoontje acht jaar later, toen mijn dochter vertelde dat ze seksueel misbruikt was.

Ik was niet thuis. Mijn dochter had gebeld dat zij haar huis had verkocht en een nieuw huis had gekocht.

Ze vertelde dat tegen haar vader. Haar vader vroeg toen of ze alleen thuis was. Toen ze vertelde dat [verdachte] ook thuis was zei hij: jammer, want ik heb wel weer eens zin om met je te kroelen.

U vraagt mij wat hij onder 'kroelen' verstond. Dat was seks. Even aanhalen was er niet bij.

Als hij over kroelen sprak dan had hij het over seks.

4. het bij het stamproces-verbaal, dossiernummer PL0981/08-002691, van 16 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, divisie Recherche, Zeden West, gevoegde proces-verbaal van verhoor, dossiernummer PL0981/08-047754, van 27 februari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], voornoemd, (bladzijde 32/35), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 3], zakelijk weergegeven:

Ik ben de echtgenoot van [slachtoffer]. Ik noem haar [slachtoffer]. Ik weet dat zij aangifte tegen haar vader heeft gedaan.

Ongeveer 8 jaar geleden kwam [slachtoffer] een keer overstuur vanaf haar werk naar huis.

[Slachtoffer] vertelde me toen dat opeens bij haar naar boven was gekomen wat er gebeurd was.

Ze vertelde me toen dat haar vader dingen bij haar gedaan had die niet kloppen en niet horen.

Ze vertelde dat het met seksueel misbruik te maken had. Ze vertelde me wel dat ze ongeveer 10 jaar oud was toen die dingen gebeurden. [Slachtoffer] was overstuur en aangedaan. Ze was aan het huilen.

Kort daarna heeft [slachtoffer] het aan haar moeder verteld. Ze hebben toen samen een afspraak bij het maatschappelijk werk gemaakt en daar zijn een aantal gesprekken geweest.

In de afgelopen 8 jaar zijn er in ons gezin heel veel dingen gebeurd waardoor het misbruik door mij en ik denk ook door [slachtoffer] verdrongen werd. Wij hebben er in die periode niet met elkaar over gesproken.

Ergens in de maand januari kwam ik een keer uit mijn werk en merkte dat [slachtoffer] overstuur was.

Toen ik thuis kwam, dat was ongeveer half twaalf in de avond, zag ik dat een vriendin van [slachtoffer], te weten [betrokkene 2], bij ons in huis zat.

[Slachtoffer] vertelde mij toen dat ze een telefoontje van haar vader had gekregen en dat hij tegen haar gezegd had dat hij met haar naar bed wilde.

[Slachtoffer] was hiervan erg geschrokken en had [betrokkene 2] opgebeld en deze was meteen gekomen.

5. het als bijlage bij het stamproces-verbaal, dossiernummer PL0981/08-002691, van 16 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, divisie Recherche, Zeden West, gevoegde schriftelijk bescheid, te weten een brief van verdachte aan zijn dochter [slachtoffer] (bladzijde 85), waarin verdachte schrijft dat de vraag of aangeefster met hem wilde kroelen spontaan uit zijn mond was gekomen en hij daar veel spijt van had en voorts dat hij niet weet waarom hij dit heeft gedaan, dat hij het niet goed kon praten en dat hij fout was geweest. Hij wil en zal haar nooit meer lastig vallen. Hetgeen vroeger was gebeurd zou uitgepraat zijn. Het speet hem verschrikkelijk dat dit had moeten gebeuren.

6. het als bijlage bij het stamproces-verbaal, dossiernummer PL0981/08-002691, van 16 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, divisie Recherche, Zeden West, gevoegde schriftelijk bescheid, te weten een brief van verdachte aan zijn (ex-)echtgenote [getuige 2] (bladzijde 84), waarin verdachte schrijft dat hij zijn excuses wilde aanbieden, omdat hij hun dochter de verkeerde voorlichting had gegeven en dat het mis ging doordat hij haar aanraakte. Verdachte schreef voorts dat hij hun dochter nooit telefonisch had mogen benaderen. Verdachte schreef dat hij fouten had gemaakt, ook toen hun dochter zestien jaar was en verdriet had. Toen ze tegen hem aan kwam liggen had hij het verkeerd gedaan door haar aan te raken.

7. De verklaring van de verdachte afgelegd ter zitting van de rechtbank op 17 september 2010, zakelijk weergegeven:

'Het klopt dat ik de brief opgenomen in het dossier, p. 85 (aan [slachtoffer]) en de brief opgenomen in het dossier, p. 84 (aan de ex-vrouw van verdachte) heb geschreven.

Ik zou bij de rechter-commissaris hebben verklaard dat ik [slachtoffer] 's borsten en kutje heb aangewezen. Het kan kloppen dat ik die plekken heb aangewezen. Ik zou ook hebben verklaard dat ik [slachtoffer] wel eens op haar mond had gezoend. Dat klopt. Ik heb [slachtoffer] wel eens gezoend, ook op haar mond.'

Nadere bewijsoverwegingen

(...)"

2.2.2. Voorts bevat 's Hofs arrest onder meer de volgende "overweging met betrekking tot het bewijs":

"Gelet op de verklaring van aangeefster, de verklaring van verdachte in combinatie met de door verdachte geschreven brieven en het feit dat de verklaring van aangeefster wordt ondersteund door de verklaringen van (de getuigen) [getuige 1], [getuige 3] en de ex-echtgenote van verdachte (de moeder van [slachtoffer]), acht het hof evenals de rechtbank in eerste aanleg wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode van 1 december 1991 tot en met 13 maart 1995 bij zijn dochter [slachtoffer] ([slachtoffer]) seksuele handelingen heeft gepleegd die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, zoals in de tenlastelegging vermeld. Nu uit bewijsmiddelen blijkt dat verdachte in de tenlastegelegde periode daarbij die seksuele handelingen initieerde en daarbij misbruik maakte van zowel zijn fysieke overwicht als zijn psychische overwicht als vader acht het hof tevens bewezen dat bij genoemde handelingen sprake was van feitelijkheden en dwingen als bedoeld in artikel 242 Wetboek van Strafrecht."

2.3. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "verkrachting, meermalen gepleegd".

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde dwingen met een feitelijkheid niet kan volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen.

3.2. Uit de feiten en omstandigheden zoals daarvan blijkt uit de bewijsmiddelen die het Hof heeft gebezigd, kan niet zonder meer worden afgeleid dat telkens sprake was van 'door een feitelijkheid dwingen' in de zin van art. 242 Sr, gelijk is bewezenverklaard. Uit de bewijsmiddelen kan immers niet zonder meer volgen dat de verdachte opzettelijk tegenover zijn dochter een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of haar in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht dat zij zich daardoor niet tegen die handelingen kon verzetten, of dat de verdachte haar heeft gebracht in een zodanige, door hem opzettelijk veroorzaakte, (bedreigende) situatie dat het daardoor voor haar zo moeilijk was om zich aan die handelingen te onttrekken dat er sprake was van dwang van de kant van de verdachte (vgl. HR 12 december 2006, LJN AY7767, NJ 2007/422). De enkele omstandigheid dat de verdachte de vader is, is in dit verband onvoldoende, mede gelet op bijvoorbeeld de zelfstandige strafbaarstelling in art. 249 Sr van "ontucht met zijn minderjarig kind" (vgl. HR 2 december 2003, LJN AJ1188, NJ 2004/78).

3.3. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel klaagt dat het Hof de in de bewezenverklaring omschreven handelingen van de verdachte ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft gekwalificeerd als "verkrachting" en stelt daarmee mede aan de orde de vraag of - kort gezegd - elk seksueel binnendringen van het lichaam als "verkrachting" in de zin van art. 242 Sr kan worden aangemerkt. Hoewel het middel in verband met de gegrondheid van het eerste middel en de daaruit voortvloeiende verwijzing van de zaak onbesproken kan blijven, vindt de Hoge Raad aanleiding over dit middel het volgende op te merken.

4.2. Uit het heden uitsproken arrest in de zaak met zaaknummer 11/05421, LJN BZ2653 volgt dat het Hof het bewezenverklaarde wat betreft de tongzoen ten onrechte heeft gekwalificeerd als verkrachting.

4.3. Dat geldt echter niet voor hetgeen door het Hof overigens is bewezenverklaard, omdat van die gedraging in redelijkheid niet kan worden gezegd dat die niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging (vgl. HR 18 mei 2010, LJN BK6910, NJ 2010/287).

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 maart 2013.

Beroepschrift 07‑05‑2012

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

SCHRIFTUUR, houdende middelen van cassatie van mrs J. Goudswaard en I. van Straalen

in de zaak van:

[verzoeker], verzoeker tot cassatie van het te zijnen laste gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, met het rolnummer 21/003633-10, uitgesproken op 27 april 2011.

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de art. 350, 359 en 415 Sv geschonden, doordat het bewezen verklaarde dwingen door een andere feitelijkheid niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

Toelichting

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaarde verkrachting overwogen:

‘Gelet op de verklaring van aangeefster, de verklaring van verdachte in combinatie met de door verdachte geschreven brieven en het feit dat de verklaring van aangeefster wordt ondersteund door de verklaringen van (de getuigen) [getuige 1], [getuige 3] en de ex-echtgenote van verdachte (de moeder van [slachtoffer]), acht het hof evenals de rechtbank in eerste aanleg wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode van 1 december 1991 tot en met 13 maart 1995 bij zijn dochter [slachtoffer] ([slachtoffer]) seksuele handelingen heeft gepleegd die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, zoals in de tenlastelegging vermeld. Nu uit bewijsmiddelen blijkt dat verdachte in de tenlastegelegde periode daarbij die seksuele handelingen initieerde en daarbij misbruik maakte van zowel zijn fysieke overwicht als zijn psychische overwicht als vader acht het hof tevens bewezen dat bij genoemde handelingen sprake was van feitelijkheden en dwingen als bedoeld in artikel 242 Wetboek van Strafrecht.’

De wetgever heeft bij het opnemen van de term ‘andere feitelijkheid’ in art. 242 Sr het oog gehad op het brengen onder de werking van dit artikel van een aantal situaties die even bedreigend kunnen zijn als (bedreiging met) geweld. Zo houdt in de Nota naar aanleiding van het eindverslag in:

‘Het gaat er (…) om dat de feitelijkheid zo bedreigend moet zijn dat wanneer zij niet wordt gebezigd, het slachtoffer niet zou hebben gehandeld of nagelaten, althans niet op het ogenblik waarop en in de omstandigheden waarin hij (zij) thans gehandeld heeft of niet gehandeld heeft. Er moet dus een relatie zijn tot het gebezigde middel en het handelen of nalaten. Als een feitelijkheid zeer bedreigend is voor het slachtoffer zal zij geen weerstand meer kunnen bieden.’l.

Ook blijkens de jurisprudentie is kenmerkend voor het ‘door een feitelijkheid dwingen’ in de zin van art. 242 Sr dat het slachtoffer onder zodanige druk komt te staan dat het zich niet meer kan verzetten of een zodanig bedreigende situatie wordt veroorzaakt dat het slachtoffer zich niet aan de handelingen kon onttrekken. Alleen het bestaan van een overwichtsituatie is nog niet voldoende om een feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr op te leveren.

Met betrekking tot de omstandigheden waarin de bewezenverklaarde feiten (in de visie van het Hof) plaatsvonden, blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen het volgende. De bewezenverklaarde periode strekt zich uit van het 16e tot en met het 19e jaar van de aangeefster: zij was geen jong kind meer. Voorts blijkt uit de als bewijsmiddel gebezigde verklaring van de aangeefster dat de door haar beschreven gebeurtenissen bijna ieder weekend plaatsvonden, in haar slaapkamer en dat zij het nooit prettig vond, maar het toeliet, omdat haar vader zei dat het voorlichting was en zij dacht: ‘het is toch je vader.’ Uit die verklaring kan derhalve worden opgemaakt dat er volgens de aangeefster jaren achtereen vrijwel wekelijks volgens een vast, aan haar bekend, patroon werd gehandeld. Ondanks het feit dat derhalve uit haar eigen verklaring volgt dat zij vrijwel ieder weekend kon rekenen op de door haar beschreven gedragingen blijkt niet dat zij maatregelen nam om deze te voorkomen, bijvoorbeeld door het afsluiten van haar slaapkamerdeur of door zich hieraan op andere wijze te onttrekken.

Het feit dat verzoeker de vader van de aangeefster is zal zeker een bepaalde psychische druk hebben opgeleverd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan echter niet volgen dat er keer op keer sprake is geweest van een dusdanig fysiek en psychisch overwicht van verzoeker dat dit de (bedreigende) situatie opleverde die de voorwaarde vormt voor bewezenverklaring van door een feitelijkheid dwingen.2. Mogelijk zou dit wel kunnen gelden met betrekking tot het onderdeel van de aangifte waarin de aangeefster een gebeurtenis in de woonkamer toen zij 17 jaar oud was beschrijft. Dit rechtvaardigt echter niet 's Hofs kennelijke vaststelling dat sprake was van veelvuldige verkrachtingen over een langdurige periode.

De bewezenverklaring is in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn geschonden de artikelen 242 Sr en 350, 359 en 415 Sv, doordat het bewezenverklaarde seksueel binnendringen in het lichaam ten onrechte bewezen is verklaard, althans dat het bewezenverklaarde niet c.q. onvoldoende gemotiveerd is.

Toelichting:

In de onderhavige zaak zijn als ‘seksueel binnendringen in het lichaam’ gekwalificeerd, het tongzoenen en het brengen en duwen van vingers tussen de schaamlippen (waarbij blijkens de gebezigde bewijsmiddelen ook de clitoris werd gestreeld).

Verzoeker meent dat de wetsgeschiedenis, taalkundige interpretatie en in de maatschappij levende opvattingen tot de conclusie nopen dat bij dergelijke handelingen geen sprake is van — met (juridische) verkrachting gelijk te stellen — seksueel binnendringen van het lichaam. Temeer, nu in het licht van vooral in verruimende zin veranderende regels van strafvordering, zoals bijvoorbeeld het wetsvoorstel aangaande minimumstraffen, een dergelijke ruime interpretatie tot onaanvaardbare consequenties zou voeren. Daartoe knoopt verzoeker aan bij kritiek op de gewezen uitspraken in annotaties, conclusies van leden van het parket bij Uw Raad en een afwijkende interpretatie van de wetsgeschiedenis.

In het besef dat met het onderhavige middel Uw Raad wordt verzocht om af te wijken van jurisprudentie die (althans ten dele) inmiddels een kleine twee decennia bestendig is geweest, nodigt verzoeker Uw Raad uit om de navolgende rechtsvragen opnieuw in ogenschouw te nemen.

Daarbij wijst verzoeker met name op het feit dat noch door de Commissie Melai, noch door de wetgever ooit aandacht is besteed aan de vraag of tongzoenen moest worden beschouwd als respectievelijk ‘een met vleselijke gemeenschap gelijk te stellen seksuele handeling’, dan wel als het ‘seksueel binnendringen van het lichaam’. Dat de wetgever geen afstand zou hebben genomen van de opvattingen van de Commissie Melai kan vanuit die optiek dan ook niet als een toereikende argumentatie worden gezien.

Voorts is van belang dat, waar de Commissie Melai nog wel sprak van contact tussen lichaamsdelen en vulva als ‘een met vleselijke gemeenschap gelijk te stellen handeling’, de wetgever voor een andere wettelijke definitie heeft gekozen waarbij het binnendringen van het lichaam centraal staat. Uit de parlementaire stukken blijkt ook dat alle door de wetgever uitdrukkelijk besproken voorbeelden gewag maken van penetratie van een lichaamsholte. Hetgeen in casu is bewezen, is nimmer door de wetgever als voorbeeld aangehaald van een handelen dat als ‘seksueel binnendringen’ kan worden gekwalificeerd.

Het door het Hof als seksueel binnendringen gekwalificeerde handelen bestaat in de onderhavige zaak blijkens de bewijsconstructie mitsdien uit tongzoenen en het strelen over de vagina en tussen de schaamlippen en over de clitoris. Ofschoon zulks in het midden is gelaten moet worden aangenomen dat hiermede de buitenste schaamlippen zijn bedoeld.

Tongzoenen

Dat tongzoenen hier te lande — anders dan bijvoorbeeld in het Duitse recht, op grond van de met het Nederlandse delictsbestanddeel vergelijkbare definitie ‘Eindringen in den Körper’ — als het seksueel binnendringen van het lichaam in de zin van art. 242 kan worden gekwalificeerd, heeft kritiek opgeroepen. Dat werd met name veroorzaakt door het — kennelijk breed in de maatschappij gedragen gevoelen — dat de hierdoor veroorzaakte inbreuk in ernst aanzienlijk achterblijft bij de zware vormen van seksuele delicten die onder strafrechtelijke verkrachting worden begrepen.

Het is de vraag of een dergelijk extensieve interpretatie ook nog passend is te achten in het huidige tijdsgewricht, waar juist een tendens waarneembaar is om wetstermen minder extensief uit te leggen, mede onder invloed van op stapel staande wetgeving als het invoeren van minimumstraffen.

In conclusies van de A-G's mr Machielse en mr Hofstee is vanuit rechtsvergelijkend perspectief geconstateerd dat, als gezegd, tongzoenen in het Duitse recht niet als ‘een met geslachtsgemeenschap vergelijkbare, noch als een seksueel in het lichaam binnendringende handeling’ kan worden aangemerkt.3. Ook het Franse recht laat een tongzoen buiten het bereik van het verkrachtingsartikel vallen.4. Uw A-G mr Machielse merkte daarbij ten overvloede op dat zich in zowel het Franse als het Duitse recht vergelijkbare ontwikkelingen voordeden als in de Nederlandse zedenwetgeving. Dat hield destijds vooral verband met de opvatting dat de beperking van art. 242 tot het strafbaar stellen van afgedwongen vleselijke gemeenschap te beperkt werd geacht, en uitbreiding verdiende. Een dergelijke wijziging in opvatting deed zich derhalve ook voor in het Duitse en Franse recht, terwijl daar de met art. 242 Sr te vergelijken strafbaarstelling — hoewel uitgebreid — toch bestemd bleef voor uitsluitend de meest ingrijpende, seksueel penetrerende gedragingen. Er is ook geen aanleiding om te veronderstellen dat de noodzaak heeft bestaan om van het uitsluitend strafbaar achten van vleselijke gemeenschap, door te schieten naar iedere gedraging die in de verte iets met penetratie of seks van doen kan worden geacht te hebben.

In HR NJ 1994, 379 knoopte Uw Raad aan bij de overwegingen van de Adviescommissie Zedelijkheidswetgeving (de Commissie-Melai). De leidende gedachte van die Commissie lijkt te zijn geweest dat verkrachting niet beperkt diende te blijven tot ‘vleselijke gemeenschap’, maar dat moest worden erkend dat ook andere vormen van seksueel contact, ‘zoals het oraal of anaal binnendringen van het lichaam’ even kwetsend kunnen zijn als geslachtsgemeenschap. Overigens kon het in die zaak bewezenverklaarde handelen, ook naar opvatting dezerzijds, daadwerkelijk worden gekwalificeerd als het seksueel binnendringen.

In het zgn. Tongzoenarrest5. werd overwogen dat de wetgever van oordeel was dat er geen beperking moet worden aangelegd voor wat betreft de wijze van binnendringen. Dat oordeel rustte enerzijds op de inhoud van de door de Commissie voorgestelde — maar niet door de wetgever overgenomen — term ‘een met geslachtsgemeenschap gelijk te stellen handeling’, en anderzijds op de opvatting dat ‘noch uit de (…) wetsgeschiedenis, noch uit de parlementaire beraadslagingen’ kon worden afgeleid dat de wetgever zich heeft willen distantiëren van het standpunt van de Commissie Melai.6.

Prof. Mr De Hullu annoteerde onder het Tongzoenrarrest onder meer:

‘De Hoge Raad voert drie argumenten aan die mijns inziens niet overtuigend zijn. In de eerste plaats wordt (…) een beroep gedaan op de wetsgeschiedenis voor een ruime uitleg van het bestanddeel seksueel binnendringen (…). (…) Nu kan men van deze wetsgeschiedenis veel zeggen (…) maar men kan moeilijk met de Hoge Raad de wetsgeschiedenis als zo eenduidig en krachtig opvatten dat zij ‘dwingt’ tot de opvatting dat de wetgever geen beperking heeft willen aanbrengen in de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen. (…)

Ook het tweede argument — ‘de ratio van de bepaling, te weten de bescherming van de (seksuele) integriteit van net lichaam’ — levert weinig steun op voor de uiteindelijke beslissing. (…)

Het derde argument van de Hoge Raad spreekt op zichzelf meer aan: differentiatie naar de wijze waarop het lichaam zis binnengedrongen en naar de aard en ernst daarvan zou op gespannen voet staan met de eisen die vanuit een oogpunt van rechtszekerheid aan de afgrenzing van de desbetreffende bepaling moeten worden gesteld. (…) Maar ik betwijfel of bij de rechtsvraag uit het onderhavige arrest inderdaad een uitgebreide differentiatie en daarmee gepaard gaande onzekerheid op het spel staan.’

Mede in aansluiting daarop voert verzoeker het navolgende aan.

Wat er ook moge zijn van de overweging dat de wetgever geen afstand heeft genomen van de begripsbetekenissen van de Commissie-Melai, vast staat dat zowel de stukken van de Commissie als de parlementaire stukken nergens het voorbeeld van een afgedwongen tongzoen bespreken. De Commissie-Melai had, gezien de gegeven voorbeelden, overduidelijk het oog op handelingen als fellatio, het binnendringen met gebruik van andere lichaamsdelen dan de penis, anaal geslachtsverkeer en het binnendringen met gebruik van artificiële hulpstukken. Ook de wetgever had blijkens de parlementaire stukken uitsluitend dergelijke voorbeelden voor ogen. Tongzoenen past geenszins in het spectrum van handelingen waar de Commissie-Malai blijkens de in haar rapport gegeven voorbeelden het oog op had.

Bovendien leest Uw Raad de wil van de wetgever uitsluitend in het gegeven dat men zich tijdens de behandeling van het wetsvoorstel en in de parlementaire stukken niet zou hebben gedistantieerd van de voorstellen en definities van de Commissie. Nu tongzoenen door de Commissie in het geheel niet ter sprake is gebracht kon men zich daarvan ook niet distantiëren. Men kan bezwaarlijk aannemen dat het de wil van de wetgever zou zijn om iets in te voeren, op de enkele grond dat deze zich niet heeft gedistantieerd van een nimmer besproken onderwerp. Het staat dus allerminst vast dat de Commissie-Melai dit standpunt daadwerkelijk huldigde. Daarenboven heeft de wetgever uiteindelijk voor een andersluidend delictsbestanddeel gekozen dan de Commissie Melai voorstelde, zodat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de wetgever de visie van de Commissie geheel deelde.

Men dient zich in het licht van de aanhangige wetgeving op het gebied van minimumstraffen voorts af te vragen of een kwalificatie als verkrachting bij het geven van een tongzoen wel recht doet aan de strafwaardigheid van een dergelijk vergrijp. Er is verzoeker geen zaak bekend waarbij de aan de overige — meer toepasselijk te achten — zedendelicten gekoppelde strafmaxima niet toereikend zouden zijn geweest om de ‘tongzoenzaken’ adequaat af te doen.

Ook het gewone Nederlandse spraakgebruik maakt een scherp onderscheid tussen tongzoenen en andere, meer ingrijpende wijzen van seksueel binnendringen. Zo zal niemand tongzoenen als het hebben van seks betitelen. Ook taalkundig bezien is tongzoenen derhalve niet, althans in onvoldoende mate te beschouwen als een seksuele vorm van binnendringen in het lichaam. Ook zou men, met verwijzing naar De Hullu en Machielse, kunnen oordelen dat tongzoenen in onvoldoende mate op gelijke voet kan worden gesteld met andere (meer ingrijpende) vormen van seksueel binnendringen van een lichaam, om te worden gekwalificeerd onder art. 242 Sr. De subjectieve beleving van een slachtoffer behoort niet doorslaggevend te zijn bij de vraag welke kwalificatie toepasselijk moet worden geacht.

Verzoeker meent in elk geval dat het Hof ten onrechte tot deze bewezenverklaring is gekomen, althans deze onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven.

Strelen tussen de schaamlippen

Daarbij komt dat ook de andere bewezenverklaarde gedragingen niet als seksueel binnendringen behoren te worden gekwalificeerd. Dat betreft het strelen over de vagina, tussen de (buitenste) schaamlippen en over de clitoris.

De genoemde anatomische onderdelen van het vrouwelijk geslachtsorgaan vallen onder de noemer: de uitwendige geslachtsdelen van de vrouw.7. Het valt op dat het taalkundig vergezocht is om aan te nemen dat het betasten van een uitwendig lichaamsdeel wordt gekwalificeerd als het binnendringen in het lichaam.

Er lijkt geen rechtvaardiging te bestaan om, tegen het normaal taalkundig begrip in, een vrouw die tegen haar wil aan (uitsluitend) de uitwendige geslachtsorganen wordt betast, een verdergaande wettelijke bescherming te bieden dan de man die een vergelijkbare handeling ondergaat. Daarbij speelt uiteraard ook een rol dat andere wettelijke delictsomschrijvingen een ruimschoots voldoende basis bieden om adequaat tegen dergelijk gedrag op te treden.

Verzoeker is bekend met het arrest van Uw Raad van 18 mei 2010.8.

Anders dan de A-G mr Hofstee in zijn conclusie voor dat arrest, meent verzoeker niet dat de grote schaamlippen ‘in zekere zin een natuurlijke lichaamsopening vormen’. Dan zouden immers de zich binnen die schaamlippen bevindende lichaamsdelen als de kleine schaamlippen en de clitoris niet als uitwendige lichaamsdelen kunnen worden betiteld. Toch is dat anatomisch wel het geval, hetgeen ook strookt met de lichaamsopbouw van het vrouwelijk geslachtsdeel, waaruit de conclusie volgt dat de term binnendringen daarop niet van toepassing kan worden geacht.

Ofschoon het gedwongen ondergaan van aanrakingen van die lichaamsdelen zeker kan worden betiteld als een ernstig feit, is er wel degelijk onderscheid te maken met het gedwongen ondergaan van het seksueel binnendringen van het lichaam.

Weliswaar heeft de Commissie-Melai in haar rapport een dergelijke gedraging — contact tussen mond en vulva — benoemd als gelijk te stellen met vleselijke gemeenschap, maar verzoeker meent niet dat daaraan een beslissende betekenis toekomt. De Commissie-Melai sprak immers van gedragingen die qua ernst met vleselijke gemeenschap zouden zijn gelijk te stellen, terwijl de wetgever heeft gekozen voor een definitie waarbij binnendringen in het lichaam centraal staat. Dat zijn twee grootheden die niet zonder meer met elkaar gelijk zijn te stellen. Het is de keuze van de wetgever die leidend moet worden geacht, waarbij de betekenis van de term binnendringen in het lichaam niet te ver van het normale spraakgebruik mag komen te liggen.

Bij een bewezenverklaring als thans aan de orde is dat naar mening van verzoeker wel het geval.

Ook op dit onderdeel kan de bewezenverklaring derhalve niet uit de bewijsmiddelen volgen, althans is deze ontoereikend gemotiveerd, zodat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven.

Middel III

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de art. 359 en 415 Sv geschonden, doordat 's Hofs motivering met betrekking tot de straftoemeting onbegrijpelijk is.

Toelichting

Blijkens het proces-verbaal terechtzitting heeft verzoeker verklaard:

‘Ik heb hier zojuist mijn dochter gehoord. Ze heeft een emotioneel verhaal verteld. Als ik haar zo hoor, dan bied ik nogmaals mijn excuses aan. Ik zit zelf ook in de put. Het doet me allemaal heel veel. Als het lijkt dat het mij niet veel doet dan is dat slechts de schijn. Ik zit onder de medicijnen en daardoor ben ik rustig.’9.

Het Hof heeft in het kader van de straftoemeting overwogen:

‘Het hof neemt tevens in overweging dat verdachte tegen de achtergrond van hetgeen voor waar moet worden gehouden geen verantwoordelijkheid neemt voor hetgeen hij zijn dochter heeft aangedaan en in het geheel geen spijt en berouw heeft getoond.’

Gelet op hetgeen verzoeker ter zitting heeft verklaard is deze overweging niet zonder meer begrijpelijk. Verzoeker heeft zijn excuses en de rest van zijn verklaring geplaatst in de sleutel van hetgeen zijn dochter ter zitting had verklaard. Deze verklaring van de dochter maakt onderdeel uit van hetgeen door het Hof kennelijk voor waar wordt gehouden.

Bovendien heeft het Hof als bewijsmiddel 1 een verklaring gebezigd van aangeefster, welke onder meer inhoudt:10.

‘Een paar dagen later ontving ik van mijn vader een brief waarin hij aan mij zijn excuses aanbood. Ik herkende het handschrift van mijn vader. Tijdens ons vorige gesprek heb ik u een kopie van deze brief overhandigd.’

Aan deze brief heeft het Hof in zijn arrest een ruime overweging gewijd, waarin het zelf tot uitdrukking brengt dat verzoeker daarin zijn spijt betuigt.11.

De straftoemeting is in zoverre dan ook eveneens ontoereikend gemotiveerd.

Middel IV

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is art. 6 EVRM geschonden, doordat de redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden.

Toelichting

Het cassatieberoep is ingesteld op 9 mei 2011. De stukken zijn op 20 februari 2012, dus ongeveer 9 1/2 maand later, ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat betekent dat de hiervoor door uw Raad gestelde termijn van 8 maanden is overschreden, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.

Deze schriftuur wordt ingediend door mrs J. Goudswaard en I. van Straalen, advocaten te 's‑Gravenhage aan de Eisenhowerlaan 102, die verklaren dat verzoeker hen daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd, en mede namens mr Goudswaard ondertekend door mr Van Straalen.

's‑Gravenhage, 7 mei 2012

I. van Straalen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.