11.3.2 Nederlandse rechtspraak en literatuur

Onduidelijk is, in hoeverre het naar Nederlands recht mogelijk is om een partij te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit bevoegdheidsovereenkomst. In het kader van de overeenkomst tot arbitrage heeft Meijer betoogd dat een dergelijke veroordeling in de meeste gevallen niet mogelijk is. De wet en de aard van de verplichting staan volgens hem over het algemeen aan het opleggen van een verbod een procedure aanhangig te maken of voort te zetten in de weg. Het is namelijk aan de rechter aan wie de zaak in strijd met een overeenkomst tot arbitrage wordt voorgelegd zelf om te beoordelen of hij bevoegd is. Dit geldt ook als dit een buitenlandse rechter is.1 Van Leyenhorst is een andere mening toegedaan. Hij acht een procedeerverbod in het kader van de overeenkomst tot arbitrage wel mogelijk.2

De vraag of een rechter een procedeerverbod kan opleggen, is in Nederland vooral in het kader van misbruik van procesrecht aan de orde gekomen. De rechtspraak en literatuur lijken daarbij met name gericht te zijn op een verbod om binnen Nederland te procederen, al wordt dit niet altijd expliciet aangegeven.

De meningen in de literatuur over de vraag, of een partij kan worden verboden om te procederen wegens misbruik van procesrecht, zijn verdeeld. Bruning acht het opleggen van een dergelijk verbod niet mogelijk, en ook Zilinsky is kritisch.3 Van der Kwaak en Van der Wiel lijken een verbod daarentegen steeds mogelijk te achten als misbruik van procesrecht dreigt.4 Volgens Frielink kan in geval van (evidente) onrechtmatige uitoefening van een bevoegdheid door de kortgedingrechter een bevel worden gegeven om een vordering in bodemprocedure in te trekken.5 In de jurisprudentie is een enkele maal een verbod om te procederen wegens misbruik van bevoegdheid opgelegd. Deze verboden zijn over het algemeen gericht op procedures binnen Nederland.6 In enkele gevallen werd een partij veroordeeld om een procedure in het buitenland in te trekken.7 Het Hof 's-Hertogenbosch overwoog daarentegen dat voor een zo ingrijpende maatregel als het geven van een bevel tot intrekking van een hoger beroep in kort geding geen plaats is.8 Ook in een kort geding bij de Rechtbank Middelburg werd geoordeeld dat de vordering om een partij te bevelen een Amerikaanse procedure in te trekken te ver gaat.9 In een kort geding in Haarlem werd de vordering tot het opleggen van een procedeerverbod afgewezen, waarbij de voorzieningenrechter overwoog dat een dergelijk verbod slechts kan worden toegewezen onder uitzonderlijke omstandigheden.10

Op grond van de literatuur en jurisprudentie met betrekking tot misbruik van procesrecht kan kortom niet worden geconcludeerd of en zo ja, in welke gevallen oplegging van een procedeerverbod mogelijk is. Wel zijn de argumenten die in deze literatuur en jurisprudentie naar voren komen interessant. Auteurs die menen dat oplegging van een procedeerverbod mogelijk is, wijzen erop dat in beginsel iedere dreigende onrechtmatige daad een verbodsbepaling kan dragen, dus ook dreigend misbruik van procesrecht. Doordat van misbruik niet snel sprake zal zijn, zal een verbod slechts in bijzondere omstandigheden kunnen worden opgelegd.11 Ook in de rechtspraak wordt de oplegging van een procedeerverbod vaak enkel gemotiveerd door te wijzen op het onrechtmatige gedrag van de partij tegen wie het bevel is gericht.12

Een ander argument dat wordt aangevoerd voor een procedeerverbod is dat hierdoor het aantal procedures kan worden beperkt. Een partij kan immers verboden worden om (telkens) nieuwe procedures te beginnen. Zo werd in een zaak waarin Dexia een verbod werd opgelegd om nieuwe procedures te beginnen, als belangrijke reden gegeven dat hiermee voorkomen kon worden dat de rechtbanken 'verstopt' zouden raken.13

Door tegenstanders van het procedeerverbod wordt erop gewezen dat het aan iedere rechter is om over de aan hem voorgelegde zaken te oordelen, en dat andere rechters zich hierin niet behoren te mengen.14 Zo legde de voorzieningenrechter aan Dexia wel een verbod op om nieuwe procedures te beginnen, maar weigerde hij haar te bevelen om reeds aanhangige procedures te staken. Daarbij overwoog hij:

Daarnaast wordt erop gewezen dat een verbod om nieuwe procedures te beginnen, in strijd zou zijn met het recht op toegang tot de rechter zoals neergelegd in artikel 17 Grondwet en artikel 6 EVRM. De mogelijkheid een rechtsvordering in te stellen, zou niet op voorhand mogen worden afgesneden.16 Hier wordt tegen ingebracht dat het recht op toegang tot de rechter niet absoluut is. Artikel 3:13 lid 2 jo. artikel 6:162 lid 2 BW stellen grenzen aan dit recht.17

Een ander argument dat wordt aangevoerd tegen een procedeerverbod is dat hierdoor juist het gevaar ontstaat van een toename van het aantal procedures, of in ieder geval het aantal 'trials about a trial'. Partijen krijgen immers de mogelijkheid om te procederen over de vraag of er geprocedeerd mag worden. Van der Wiel meent dat dit wel mee zal vallen indien er efficiënt geprocedeerd wordt, zoals door het instellen van een reconventionele vordering.18 Hoe sterk dit argument is, is bovendien afhankelijk van het aantal procedures dat naar verwachting met het verbod voorkomen kan worden. In geval van bijvoorbeeld de Dexia-problematiek zal het efficiënter zijn om wel te procederen over de vraag of geprocedeerd mag worden.

Ten slotte wordt wel betoogd dat er in kort geding geen ruimte zou zijn voor het opleggen van een procedeerverbod omdat een dergelijke maatregel niet het karakter heeft van een voorlopige voorziening. Met name indien intrekking van een vordering of intrekking van een hoger beroep wordt gevorderd, heeft een dergelijke maatregel vaak een onherstelbaar karakter.19 Frielink wijst er daarentegen op dat het feit dat de gevolgen van een beslissing onherstelbaar kunnen zijn, nog niet betekent dat de voorziening haar 'voorlopig karakter' verliest.20