11.4 Nakoming van een verbintenis uit de overige procesovereenkomsten

Hiervoor is gebleken dat een veroordeling tot nakoming van een verbintenis uit bevoegdheidsovereenkomst slechts onder omstandigheden mogelijk is. In hoeverre kan een partij veroordeeld worden tot nakoming van een verbintenis uit een van de andere procesovereenkomsten?

Ook hier geldt ten eerste dat sprake moet zijn van een voldoende belang. Over het algemeen zal een belang bij een vordering tot nakoming van een verbintenis uit procesovereenkomst afwezig zijn. Naleving van de procesovereenkomst wordt over het algemeen immers reeds afgedwongen tijdens de procedure waarop de overeenkomst betrekking heeft. Indien partijen bijvoorbeeld zijn overeengekomen om geen pleidooi te houden, is het nogal omslachtig om in een aparte procedure te vorderen dat een partij wordt verboden om in de primaire procedure een verzoek in te dienen tot het houden van pleidooi. Indien deze partij daadwerkelijk, in de primaire procedure, om pleidooi verzoekt, kan haar wederpartij simpelweg wijzen op de overeenkomst van partijen, op basis waarvan de rechter het verzoek zal afwijzen.

Daarentegen kan een partij onder omstandigheden wel enig belang hebben bij een veroordeling tot nakoming van een verbintenis uit bewijsovereenkomst. Indien zij reden heeft te vrezen dat haar wederpartij bepaalde stukken, die op grond van een bewijsovereenkomst als bewijsmiddel zijn uitgesloten, als productie in het geding zal brengen, kan zij er belang bij hebben dit door middel van een verbod in kort geding te voorkomen. Ook al zal de bodemrechter de stukken immers niet als bewijs kunnen gebruiken, hij heeft, indien ze in het geding zijn gebracht, wel van de inhoud ervan kennis kunnen nemen. Deze kennis zou (onbewust) een rol kunnen spelen bij zijn beoordeling van het geschil.

Hoewel een partij dus belang kan hebben bij een vordering in kort geding tot nakoming van een bewijsovereenkomst, is denkbaar dat hier bezwaar tegen bestaat op grond van de wet, de aard van de verplichting of een rechtshandeling. In dit geval zijn (het stelsel van) de wet en de aard van de verplichting van belang. Als uitgangspunt heeft mijns inziens te gelden dat de procesorde in een procedure bepaald dient te worden door de rechter die de zaak behandelt.1 Het is aan die rechter om te bepalen of een proceshandeling toelaatbaar is en het is dus ook aan hem om te beoordelen of bepaalde stukken in het geding kunnen worden gebracht. Ook uit de jurisprudentie blijkt dat het in principe aan de rechter die de zaak behandelt is, om de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal te beoordelen. Een voorbeeld is een procedure voor de Kantonrechter Heerlen waarbij gedaagden om een voorlopige voorziening verzochten. Zij vorderden dat de eiseressen werden veroordeeld om bepaalde stukken aan gedaagden te retourneren en om deze stukken als bewijsmiddel aan de procedure te onttrekken. Deze vordering werd afgewezen:

In een andere zaak had een partij in kort geding gevorderd dat Aegon werd veroordeeld om originelen of kopieën van het door Aegon verzamelde materiaal aan haar af te geven en de overige kopieën van dat materiaal te vernietigen. Het verzamelde materiaal zou namelijk onrechtmatig zijn verkregen. In hoger beroep oordeelde het hof dat de vorderingen er onmiskenbaar toe strekten het onmogelijk te maken dat de gegevens in de bodemprocedure werden gebruikt. De weging of en in hoeverre dit materiaal voor het bewijs kon worden gebezigd diende volgens het hof echter bij uitstek door de bodemrechter te worden verricht, zodat voor de gevorderde voorzieningen geen plaats was.3 Dit oordeel van het hof bleef in cassatie in stand.4 Het is dus in principe aan de rechter die de zaak behandelt, om te beoordelen of bepaalde stukken als bewijsmiddel gebruikt kunnen worden. Dit beginsel is echter mijns inziens niet zonder uitzonderingen. Probleem is dat een partij stukken in het geding kan brengen zonder hiervoor vooraf toestemming aan de rechter te vragen. De rechter in de bodemzaak heeft dan dus niet de mogelijkheid om te beoordelen in hoeverre deze handeling toelaatbaar is, aangezien hij voor een voldongen feit wordt geplaatst. Weliswaar kan hij de stukken als bewijs aan de kant schuiven, vaak zal hij reeds (per ongeluk) van de stukken kennis hebben genomen. Met behulp van een verbod in kort geding onder dwangsom kan dit worden voorkomen. Feitelijk wordt in een dergelijk geval niet of slechts in geringe mate afbreuk gedaan aan de vrijheid van de bodemrechter om zelf de procesorde te bepalen. De bodemrechter is immers niet gebonden aan het oordeel van de kortgedingrechter en kan alsnog tot de conclusie komen dat de stukken in het geding mogen worden gebracht. Voorkomen wordt met het verbod slechts dat de stukken direct ter kennis komen van de rechter, zonder dat hij zelf heeft kunnen oordelen of dit wenselijk is. Onder omstandigheden is een veroordeling tot nakoming van een bewijsovereenkomst in kort geding kortom mogelijk.

In geen van de uitspraken die hiervoor werden besproken, was sprake van een bewijsovereenkomst. Bovendien werd in deze zaken telkens afgifte van het bewijsmateriaal gevorderd. Een vordering waarbij de wederpartij slechts (tijdelijk) wordt verboden het materiaal in de bodemprocedure in te brengen, is uiteraard veel minder vergaand, omdat deze partij de beschikking houdt over het materiaal en dit alsnog in het geding kan brengen. Een dergelijke vordering zal naar verwachting dus eerder slagen.

Over het algemeen zal een partij kortom geen belang hebben bij een vordering tot nakoming van een verbintenis uit procesovereenkomst, aangezien naleving reeds afgedwongen kan worden tijdens de procedure waarop de overeenkomst betrekking heeft. Wel kan in sommige gevallen belang bestaan bij een vordering tot nakoming van een verbintenis uit bewijsovereenkomst. Denkbaar is dat een partij in kort geding verboden wordt om bepaalde stukken ter kennis van de bodemrechter te brengen.5