HR, 23-11-2018, nr. 18/02166

Zaaknr: 18/02166

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 5 oktober 2018

(bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verzoeker]

tegen

1. Vereniging Buma

2. Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten (SENA)

In cassatie wordt de vraag voorgelegd of het hof op goede gronden en voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat summierlijk is gebleken dat verzoeker tot cassatie verkeerde in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

1. Procesverloop1.

1.1 Verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) is bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 maart 2018 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. J.A. Dullaart advocaat te Naaldwijk, als curator2..

1.2 [verzoeker] is, onder aanvoering van zes grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en heeft het hof daarbij verzocht dat vonnis te vernietigen.

Daartoe heeft [verzoeker], kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, aangevoerd dat (i) de rechtbank zich ten onrechte (internationaal) bevoegd heeft verklaard om van het verzoek van faillietverklaring kennis te nemen; (ii) de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat verweersters in cassatie (hierna: Buma en Sena) geen misbruik van recht maken door zijn faillissement aan te vragen; (iii) geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers, en (iv) hij niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen3..

1.3 Deze laatste stelling heeft [verzoeker] onderbouwd met de mededeling dat een derde een bedrag op de derdengeldenrekening van zijn raadsman heeft gestort waarmee zowel de vordering van Buma en Sena, als de steunvorderingen en de kosten van de curator kunnen worden voldaan. [verzoeker] heeft daarbij gesteld dat deze derde slechts wil en zal betalen onder de voorwaarde dat het faillissement wordt vernietigd4..

1.4 Partijen hebben schriftelijke stukken overgelegd en de curator heeft bij brieven van 18 april 2018 en 23 april 2018 schriftelijk verslag uitgebracht aan het hof.

1.5 Vervolgens heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van het hof op 24 april 2018, waarbij zijn verschenen [verzoeker] en zijn advocaat, een gemachtigde van Buma en Sena, alsmede hun advocaat en de curator vergezeld van een kantoorgenoot. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.6 Het hof heeft bij arrest van 8 mei 2018 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

1.7 [verzoeker] heeft tegen dit arrest tijdig5.cassatieberoep ingesteld. In het cassatieverzoekschrift is het voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het cassatiemiddel indien het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof daartoe aanleiding mocht geven6..

Buma en Sena hebben een schriftelijke toelichting genomen en daarin geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

[verzoeker] heeft gerepliceerd7..

Het cassatiemiddel, dat twee onderdelen bevat, is gericht tegen rov. 13 (en de hierop voortbouwende of hiermee onlosmakelijk samenhangende rechtsoverwegingen en het dictum). In genoemde rechtsoverweging heeft het hof als volgt geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook de daaraan voorafgaande, in cassatie niet bestreden, rechtsoverweging 12):

“Toestand van te hebben opgehouden te betalen

(…)

12. Buma en Sena hebben ter zitting van het hof verklaard dat zij niet willen instemmen met een dergelijke voorwaardelijke betalingstoezegging en dat zij daartoe ook niet gehouden zijn.

13. Op basis van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat ook in hoger beroep summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die meebrengen dat [verzoeker] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen.

Daartoe overweegt het hof als volgt. [verzoeker] heeft de substantiële vorderingen van zowel Buma en Sena als de VvE Javastraat al jaren onbetaald gelaten. Uit de aan het hof overgelegde stukken komt daarnaast het beeld naar voren dat [verzoeker] regelmatig ook andere schulden voor een langere tijd onbetaald laat en deze pas voldoet als het hem (financieel) uitkomt. Zo blijkt bijvoorbeeld uit een email van 27 oktober 2017 van L. Louweret Loodgieters & Installatiewerk aan de raadsman van Buma en Sena dat [verzoeker] een factuur van 4 november 2013 van € 320,65 wel betaald heeft, maar dat een andere factuur van 13 juli 2013 van € 1.204,75, ondanks meerdere aanmaningen daartoe, lange tijd onbetaald heeft gelaten en eerst heeft voldaan toen deze in het kader van deze faillissementsaanvrage werd ingebracht. Deze omstandigheden duiden erop dat [verzoeker] al langere tijd niet in staat is vanuit zijn inkomsten aan al zijn verplichtingen te voldoen. Waar [verzoeker] ook geen enkele inzicht in zijn inkomenspositie heeft gegeven en, naar ter zitting naar voren is gekomen, klaarblijkelijk afhankelijk is van een derde om de vorderingen van Buma en Sena, de steunvorderingen en de kosten van de curator te voldoen, moet de conclusie dan ook zijn dat sprake is van een faillissementstoestand.”

Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof, dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die meebrengen dat [verzoeker] in een toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen, hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onbegrijpelijk en/of ontoereikend is geformuleerd.

Met betrekking tot de rechtsklacht betoogt het onderdeel8.dat verzekerd is dat de vernietiging van de faillietverklaring tot betaling van de in het geding zijnde schulden leidt, omdat een derde op de derdengeldenrekening van de advocaat van [verzoeker] een bedrag heeft gestort waarmee zowel de vordering van Buma en Sena, als de steunvorderingen en de kosten van de curator kunnen worden voldaan, hetgeen is bevestigd door de curator en de advocaat van [verzoeker]. Ter onderbouwing van dit betoog verwijst het onderdeel onder meer naar art. 6.23 lid 3 Verordening op de advocatuur, art. 3 model Overeenkomst kantoor-stichting derdengelden, het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 2017 (Stichting Beheer Derdengelden Advocatuur NautaDutihl/Ontvanger9.en art. 25 Wna. In geval van vernietiging van het faillissement van [verzoeker] kunnen Buma, Sena, VvE Javastraat en de curator zich rechtstreeks tot de Stichting derdengeldenrekening van de advocaat van [verzoeker], mr. Ebels, richten met een verzoek tot betaling van hun vordering, welk verzoek zo spoedig mogelijk moet worden ingewilligd. Het bestaan van die schulden kan daarom in redelijkheid niet bijdragen aan het oordeel dat sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Volgens het onderdeel heeft het hof dit miskend.

Bij de beoordeling van deze rechtsklacht neem ik het volgende tot uitgangspunt.

Vaste rechtspraak is dat om een schuldenaar failliet te verklaren, moet zijn voldaan aan het pluraliteitsvereiste10.en voorts aan de – noodzakelijke – voorwaarde dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 lid 1 Fw)11.. Het begrip ‘toestand’ veronderstelt dat het niet betalen zich gedurende enige tijd heeft voorgedaan12.. Dat sprake is van een dergelijke toestand behoeft slechts summierlijk te blijken (art. 6 lid 3 Fw)13..

De beoordeling of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen betreft een feitelijke waardering14.. Bij de beoordeling van de vraag welke feiten en omstandigheden een dergelijke conclusie rechtvaardigen komt de rechter dan ook een grote mate van vrijheid toe15..

In hoger beroep dient de vraag of een schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, te worden beoordeeld naar de omstandigheden zoals die zijn gebleken in eerste aanleg én in hoger beroep16..

Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, in rov. 10 geoordeeld dat de pluraliteit van schuldeisers is komen vast te staan. Volledigheidshalve merk ik op dat de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden omtrent de storting van een bedrag door een derde op de derdengeldenrekening van de raadsman van [verzoeker], niet tot gevolg hebben dat niet meer is voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Deze omstandigheden maken immers niet dat de in het geding zijnde vorderingen niet meer bestaan17..

Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat [verzoeker] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Dat oordeel kan worden gegrond op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, in het bijzonder dat [verzoeker] (i) de substantiële vorderingen van zowel Buma en Sena als de VvE Javastraat al jaren onbetaald heeft gelaten; (ii) regelmatig ook andere schulden voor een langere tijd onbetaald laat en deze pas voldoet als het hem (financieel) uitkomt; (iii) geen enkel inzicht in zijn inkomenspositie heeft gegeven, en (iv) klaarblijkelijk afhankelijk is van een derde om de vorderingen van Buma en Sena, de steunvorderingen en de kosten van de curator te voldoen.

Daarnaast dwingt de enkele storting door een derde van een bedrag op de derdengeldenrekening van de advocaat van de schuldenaar waaruit de in het geding zijnde vorderingen kunnen worden betaald, er niet toe dat de rechter de desbetreffende vorderingen buiten beschouwing laat bij zijn oordeel dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Voor het overige is het oordeel van het hof dat sprake is van een faillissementstoestand zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst18..

Volgens het onderdeel is het bestreden oordeel ook onvoldoende gemotiveerd omdat – zakelijk en verkort weergegeven – het hof geheel voorbij is gegaan aan het gemotiveerde verweer van [verzoeker] met betrekking tot genoemde storting19.. Voor zover het hof in rov. 13 van het bestreden arrest op het verweer van [verzoeker] heeft gerespondeerd door te overwegen dat [verzoeker] “klaarblijkelijk afhankelijk is van een derde om de vorderingen van Buma en Sena, de steunvorderingen en de kosten van de curator te voldoen”, schiet die motivering volgens het onderdeel tekort. Het valt zonder nadere motivering niet in te zien dat vorderingen waarvan vaststaat dat deze bij een vernietiging van het faillissement worden betaald, zouden kunnen bijdragen tot het oordeel dat de schuldenaar is opgehouden te betalen; de schuldenaar is eenvoudigweg niet opgehouden deze schulden te betalen. Het feit dat een derde middelen fourneert om die schulden te betalen, brengt daarin geen verandering, aldus het onderdeel.

De wet schrijft, zoals gezegd, in art. 6 lid 3 Fw voor dat summierlijk dient te blijken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen in de zin van art. 1 lid 1 Fw. De rechter is bij zijn beslissing of er sprake is van een faillissementstoestand niet gebonden aan de regels van het bewijsrecht in gewone burgerlijke zaken20.. Aan de motivering van de beslissing worden voorts geen strenge eisen gesteld21.. Ten aanzien van de omvang van de motiveringsplicht voor een beslissing waarbij de schuldenaar failliet wordt verklaard, geldt echter wel dat de rechter duidelijk dient te maken op grond van welke feiten en omstandigheden hij afleidt dat de schuldenaar verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen22..

Uit het partijdebat ten aanzien van het meest subsidiaire verweer van [verzoeker] blijkt het volgende.

[verzoeker] heeft in zijn beroepschrift de volgende grief aangevoerd en deze als volgt toegelicht:

“GRIEF 6: [verzoeker] HAD GELD GEFOURNEERD TER DEKKING VAN DE AANVRAAGVORDERINGEN

Als meest subsidiaire verweer heeft [verzoeker] de Rechtbank erop gewezen dat er ten behoeve van een bedrag van € 47.000,= betaald is op de derdengeldrekening van zijn advocaat ter dekking van de vorderingen waarvoor het faillissement werd aangevraagd, voor het geval zijn andere, meer primaire verweren geen stand zouden houden (zie brief van 7 maart 2018). De Rechtbank heeft op geen enkele wijze aandacht besteed aan dit, weliswaar meest subsidiaire, maar zeer verstrekkende verweer.

Gelet op deze stelling had het faillissement nooit mogen worden uitgesproken. [verzoeker] handhaaft deze stelling: in het geval dat zijn meer primaire verweren ook in hoger beroep niet zouden slagen, dan heeft hij niet alleen voldoende zekerheid gesteld voor de vorderingen van de aanvragers, maar tevens instructie gegeven aan zijn advocaat om het geld dat ten behoeve van [verzoeker] op zijn derdengeldrekening staat in dat geval per ommegaande, zonder verrekening aan te wenden om de aanvragers te voldoen.

(…)

[verzoeker] zal voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het hoger beroep naast de reeds gestelde zekerheid voor de vorderingen van de aanvragers, op instructie van de curator ook voldoende zekerheid stellen ter voldoening van de faillissementskosten. (…)23.”

Vervolgens heeft de advocaat van [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling in appel daaraan het volgende toegevoegd:

“21. Dan het meest subsidiaire verweer. Ten behoeve van [verzoeker] is door een derde partij een bedrag gestort op mijn derdengeldrekening. Dat bedrag dient ter dekking van de vorderingen van Buma en Sena en de vordering van de VVE minus de, ook door de curator, betwiste advocatenkosten.

22. Het bedrag dient ook ter dekking van het curatorsalaris. (…)

23. De financier van [verzoeker] heeft verklaar[d] te willen en zullen betalen onder de voorwaarde dat het faillissement van [verzoeker] wordt vernietigd. Van deze financier kan immers niet verwacht worden dat hij de crediteurenposities van de aanvragers in het faillissement overneemt, hetgeen de consequentie is bij betaling in faillissement. E.e.a. is aldus ook besproken met de curator, die daarmee instemt24..”

Namens Buma en Sena is tijdens de mondelinge behandeling in appel onder het kopje “Geld op derdenrekening?” aangevoerd:

“23. [verzoeker] stelt dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht zou hebben gegeven aan zijn verweer dat hij een geldbedrag heeft overgemaakt naar de derdenrekening van zijn advocaat ter dekking van de openstaande vorderingen.

24. Wedels advocaat heeft in eerste aanleg niet gesteld dat er een bedrag op zijn derdenrekening stond waarmee Buma en Sena betaald konden worden. Hij gaf slechts aan dat er ‘een geldbedrag’ aanwezig was. Toen de rechter ter zitting vroeg om welk bedrag dit precies ging, reageerde de advocaat twijfelend, en gaf in tweede instantie pas aan dat het ging om ongeveer € 17.000,- Dit bedrag zag op de eventuele van de vorderingen van de VvE Javastraat.

25. Dit komt ook terug in de brief die Wedels advocaat na de zitting heeft verstuurd aan de rechtbank. De brief geeft aan dat op 16 februari 2018 ook een bedrag zou zijn gestort ter voldoening van de vorderingen van de Buma en Sena (wat tijdens de zitting niet is meegedeeld), maar een concreet bedrag wordt ook in die brief niet genoemd.

26. Buma en Sena kunnen er niet op vertrouwen dat voldoende gelden zijn overgemaakt op de derdengeldenrekening en dat dit bedrag daadwerkelijk is gereserveerd voor voldoening van de vorderingen. Het lag op de weg van [verzoeker] om hierin openheid te geven, hetgeen ook gemakkelijk te doen is. Hij doet dit echter niet. Op mededelingen van de curator kan [verzoeker]25.niet afgaan, die houden geen onherroepelijke toezegging van Wedels advocaat in, waaraan zij hem kunnen houden. Ook een eventuele mondelinge toezegging vandaag geeft geen enkel vertrouwen in daadwerkelijke betaling.

27. Bovendien hoeven Buma en Sena met slechts een betalingstoezegging geen genoegen te nemen. Het enkele feit dat het bedrag waarop zij recht hebben bij een derde aanwezig zou zijn, ontslaat [verzoeker] niet van zijn betalingsverplichtingen. Buma en Sena hebben recht op betaling, niet op een betalingstoezegging. Uw Hof dient per heden na te gaan of Buma en Sena, de VvE en anderen een vordering hebben die onbetaald is, waarbij de mogelijkheid tot betaling in de toekomst niet relevant is. Dit is een eenvoudig te beantwoorden vraag: Buma, Sena en de VvE zijn niet betaald. [verzoeker] laat dus meerdere schulden onbetaald, waarvan er tenminste één opeisbaar is. Hij is dus failliet.”

Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling wederom gedebatteerd over de betalingstoezegging. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 24 april 2018 is daarover het volgende opgenomen:

“Mr. Ebels:

(…) [verzoeker] heeft geen geld geleend ter voldoening van zijn schuldeisers, maar er is door een derde geld ter beschikking gesteld. Ik zie geen reden om de hoedanigheid van deze financier hier bekend te maken.

(…)

Mr. Mensink:

(…) [verzoeker] stelt dat hij geen geld heeft geleend voor de gestelde betalingen op de derdengeldenrekening van zijn advocaat, maar dat een derde dat geld ter beschikking heeft gesteld. De curator zegt in zijn brief van 24 april 2018 dat deze derde pas na vernietiging van het faillissement tot betaling zal overgaan om te voorkomen dat deze derde, schuldeiser in het faillissement wordt. Dit betekent dat er een terugbetalingsverplichting is. Ik vrees dat het geld uit een van vennootschappen van [verzoeker] komt. Buma en Sena hoeven met de gedane toezegging geen genoegen te nemen. Buma en Sena hebben beide een titel om te executeren. Er is aangezegd en er is gestuit. Er is sprake van een weigerachtige schuldeiser. Er worden excuses gemaakt om niet te betalen. Dat toont aan dat [verzoeker] failliet is.

Mr. Ebels:

Er wordt door de wederpartij een probleem gemaakt van de betalingstoezegging. Er is in samenspraak met de curator nagedacht over de betaling. Ik begreep van de curator dat hij in hoger beroep eerder heeft meegemaakt dat onder dezelfde voorwaarden een dergelijke betalingstoezegging is gehonoreerd door het hof.

Mr. Mensink:

Ik begrijp het voorstel niet. Als het hof zich bevoegd acht dan dient het faillissement te worden gehandhaafd. Als het hof zich niet bevoegd acht, dan kunnen Buma en Sena naar hun centen fluiten.

(…)26.”

Het hof heeft zelfstandig onderzocht of [verzoeker] ten tijde van het hoger beroep in de toestand verkeerde dat hij heeft opgehouden te betalen en heeft vervolgens op basis van de in rov. 13 genoemde feiten en omstandigheden geoordeeld dat dat zo was. Het oordeel is derhalve voldoende gemotiveerd gezien de lichte motiveringseisen zoals vermeld onder 2.8. Er dient immers summierlijk te blijken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Mede in het licht van de uit de geciteerde gedingstukken blijkende aard van de betalingstoezegging en gelet op het feit dat [verzoeker] zijn desbetreffende stellingen niet met stukken heeft onderbouwd, hoefde het hof niet met zoveel woorden in te gaan op het meest subsidiaire verweer van [verzoeker]. In dit kader wijs ik erop dat het aan [verzoeker] is om de vernietiging van het faillissement desgewenst uit te lokken en daartoe het nodige te doen en aan te voeren27..

Het onderdeel klaagt tot slot28.dat het bestreden oordeel voorts onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd tegen de achtergrond van de inlichtingen die de curator in zijn brieven met bijlagen van 18 april en 24 april 2018 en ter zitting aan het hof heeft verstrekt en die inhouden dat en waarom hij van oordeel is dat [verzoeker] niet verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen29.. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof het advies van de curator op dit punt onder ogen heeft gezien, laat staan dat het dat advies en de onderbouwing daarvan kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken. Mede gelet op de belangrijke rol van de curator in de vernietiging van een uitgesproken faillissement, had het hof zonder nadere motivering die ontbreekt, niet mogen afwijken van het oordeel van de curator dat geen sprake is van een faillissementstoestand, aldus het onderdeel.

Indien door de schuldenaar een rechtsmiddel tegen de faillietverklaring wordt aangewend, behoort het tot de taak van de curator dat hij de rechter informeert over de toestand van de boedel en dus onder meer inlichtingen geeft die van belang zijn voor de beoordeling of de schuldenaar al dan niet in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen30.. Het is vervolgens aan de rechter om zelfstandig te beoordelen of de schuldenaar in deze toestand verkeert. Het hof heeft, zoals hiervoor onder 2.6 vermeld, in rov. 13 gemotiveerd welk samenstel van feiten en omstandigheden zijn bestreden beslissing rechtvaardigt en heeft op deze wijze genoegzaam uiteengezet waarom het voortzetting van het faillissement geboden acht. Het hof behoefde daarbij niet expliciet in te gaan op het advies van de curator, noch zich er door te laten weerhouden31..

De klachten van onderdeel 1 falen derhalve.

Onderdeel 2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 13 dat [verzoeker] substantiële vorderingen van zowel Buma en Sena als de VvE Javastraat al jaren onbetaald heeft gelaten, hetgeen erop duidt dat hij al langere tijd niet in staat is vanuit zijn inkomsten aan al zijn verplichtingen te voldoen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de gemotiveerde stelling van [verzoeker] dat de reden dat hij die vorderingen niet betaalt niet is gelegen in het feit dat hij verkeert in een faillissementstoestand, maar omdat de zaken nog onder de rechter zijn en/of omdat hij hogere tegenvorderingen pretendeert32..

Het hof heeft zijn oordeel dat [verzoeker] al langere tijd niet in staat is vanuit zijn inkomsten aan al zijn verplichtingen te voldoen, mede gebaseerd op de overweging dat uit de aan het hof overgelegde stukken het beeld naar voren komt dat [verzoeker] regelmatig ook andere schulden voor een langere tijd onbetaald laat en deze pas voldoet als het hem (financieel) uitkomt en, daarop voortbouwend, dat [verzoeker] geen enkel inzicht heeft gegeven in zijn inkomenspositie en klaarblijkelijk afhankelijk is van een derde om de vorderingen van Buma en Sena, de steunvorderingen en de kosten van de curator te voldoen. Bij deze motivering behoefde het hof niet uitdrukkelijk de stelling van [verzoeker] te betrekken, dat hij kort gezegd wel kan betalen maar dit niet wil.

Onderdeel 2 kan mitsdien eveneens niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G