Hof Den Haag, 08-05-2017, nr. 200.236.055/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.236.055/01

Rekestnummer rechtbank : C/09/18/96 F

inzake

zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. E.S. Ebels te Den Haag,

tegen

1. Vereniging Buma,

(hierna: Buma),

gevestigd te Amstelveen,

2. Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten (SENA),

(hierna: Sena),

gevestigd te Hilversum,

geïntimeerden,

advocaat: mr. K.C. Mensink te Den Haag.

Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 maart 2018 is [appellant] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R. Cats tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. J.A. Dullaart, advocaat te Naaldwijk, als curator.

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 26 maart 2018, is [appellant] van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen. Bij brieven van 16 april en 23 april 2018 heeft [appellant] nog stukken overgelegd. Bij brief van 23 april 2018 hebben Buma en Sena stukken overgelegd. De curator heeft bij brieven van 18 april en 23 april 2018 schriftelijk verslag uitgebracht aan het hof.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 april 2018. Verschenen zijn:

1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de Nederlandse rechter bevoegd is te beslissen op het verzoek tot faillietverklaring, dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van geïntimeerden en dat daarnaast summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Bevoegdheid Nederlandse rechter

2. [appellant] voert in de eerste plaats aan dat de rechtbank zich ten onrechte (internationaal) bevoegd heeft verklaard om van het verzoek tot faillietverklaring kennis te nemen nu hij reeds in 2009 naar Brazilië is geëmigreerd en de vorderingen van Buma en Sena eerst nadien zijn ontstaan. In dat kader verwijst hij naar diverse (in het Portugees opgestelde) documenten waaruit volgens hem blijkt dat hij reeds in 2009 in Brazilië een verblijfsvergunning heeft gekregen en dat hij aldaar onroerend goed bezit en een onderneming heeft. Dat hij zich pas in 2016 uit de Nederlandse Gemeentelijke Basisadministratie Persoonsgegevens (GBA) heeft laten uitschrijven had volgens [appellant] als reden dat hij in verband met de langzame postbezorging in Brazilië zijn adres in Den Haag nog geruime tijd als postadres voor zijn officiële post gebruikte. Deze post werd, tot haar overlijden in 2016, verzorgd door zijn moeder. Nadat zijn moeder was overleden, heeft [appellant] zich uitgeschreven uit de GBA.

Dat [appellant] ook nadien in een gerechtelijke procedure tegen Totaal VvE Beheer Den Haag en Omstreken B.V. (hierna Totaal VvE) heeft gesteld dat zijn “gewone verblijfplaats” ex art. 224 Rv in Nederland ligt, maakt volgens [appellant] het voorgaande niet anders. Het is immers mogelijk dat iemand zijn gewone verblijfplaats ex art. 224 Rv in Nederland heeft, maar niet zijn woonplaats in Nederland heeft in de zin van de Faillissementswet, aldus nog steeds [appellant] .

3. Buma en Sena hebben ter zitting van het hof aangevoerd dat [appellant] recent in verscheidene gerechtelijke procedures heeft aangegeven dat zijn werkelijke verblijfplaats, evenals het centrum van zijn sociale en economische belangen, gelegen is in Nederland. [appellant] heeft zich ook niet eerder dan in 2016 uitgeschreven uit de GBA. De schulden aan Buma en Sena bestonden dus al voordat [appellant] Nederland zou hebben verlaten. De Nederlandse rechter is dan ook bevoegd.

4. Het hof is van oordeel dat gelet op het bepaalde in artikel 2 lid 2 Fw de Nederlandse rechter, en meer specifiek de rechtbank Den Haag, bevoegd was kennis te nemen van het verzoek tot faillietverklaring. [appellant] heeft zich immers op 14 november 2016 laten uitschrijven uit de GBA. Buma en Sena beschikken over een vordering op [appellant] ter vergoeding van proceskosten uit hoofde van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 mei 2016, welk vonnis is bekrachtigd door het hof Amsterdam bij arrest van 13 september 2016, en een vonnis van de rechtbank Amsterdam gewezen tussen partijen van 10 april 2017. De genoemde uitspraken zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Buma en Sena waren dus reeds voor de uitschrijving uit de GBA schuldeiser van [appellant] . Zoals door de rechtbank is overwogen en door [appellant] in hoger beroep niet is weersproken, is zijn laatste woonplaats in Nederland Den Haag geweest. Dat [appellant] , zoals hij stelt, reeds in 2009 naar Brazilië zou zijn geëmigreerd, is, gelet op de datum van uitschrijving uit de GBA en zijn ingenomen standpunt over zijn werkelijke verblijfplaats in recente gerechtelijke procedures, onvoldoende aannemelijk geworden. Het hof wijst er daarbij op [appellant] ten bewijze van zijn stelling dat hij reeds in 2009 in Brazilië een verblijfsvergunning heeft verkregen, slechts een op 13 november 2009 gedateerd visum in een verlopen Nederlands paspoort heeft getoond. Uit dit visum blijkt evenwel niet meer dan dat hij zich binnen dertig dagen bij het Braziliaanse Federale Politie Departement diende te melden. (Recente) stukken waaruit blijkt dat hij zich reeds in 2009 of in elk geval vóór 2016 daadwerkelijk in Brazilië heeft gevestigd, heeft [appellant] niet overgelegd. De getoonde (in het Portugees gestelde) koopakte betreffende een huis en oprichtingsakte van een rechtspersoon, alsmede een beweerdelijke Braziliaanse ozb-aanslag en/of gesteld Braziliaans bsn-nummer zijn daartoe onvoldoende. Het enkele feit dat iemand in het buitenland onroerend goed en een vennootschap bezit en in verband daarmee bij de locale autoriteiten bekend is en belasting betaalt, betekent nog niet dat hij daar ook zijn woonplaats in de zin van de Faillissementswet heeft. Het hof wijst er daarbij op dat [appellant] tegelijkertijd steeds zijn woning in Den Haag heeft aangehouden.

Misbruik van recht

5. [appellant] heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Buma en Sena geen misbruik van recht maken door zijn faillissement aan te vragen. Volgens [appellant] gebruiken Buma en Sena het faillissement uitsluitend met het doel hem in de tussen hen thans lopende gerechtelijke procedures buiten spel te zetten.

6. De grief faalt. Voorop dient te staan dat het een schuldeiser vrij staat om het faillissement van een schuldenaar aan te vragen als zijn vordering onbetaald wordt gelaten. Buma en Sena hebben een vordering op [appellant] van in totaal € 26.939,86. Deze vordering heeft betrekking op de proceskostenveroordelingen in de onder r.o. 4 genoemde uitspraken. [appellant] heeft niet weersproken dat de vordering van Buma en Sena onbetaald wordt gelaten. Dat in dit geval het faillissement is aangevraagd met geen ander doel dan [appellant] buiten spel te zetten, is onvoldoende onderbouwd. De stelling van [appellant] dat hij in de thans lopende bodemprocedure tegen Buma en Sena in het gelijk zal worden gesteld en dat de proceskostenveroordelingen zullen worden vernietigd, is onvoldoende aannemelijk geworden.

Pluraliteit van schuldeisers.

7. [appellant] heeft aangevoerd dat er geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers en heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Buma en Sena moeten als schuldeisers vereenzelvigd worden. Het betreft immers twee vorderingen met hoofdelijke schuldeisers.

De vordering van Totaal VvE, één van de vier oorspronkelijke aanvragers van het faillissement, is voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij de rechtbank voldaan en om die reden heeft Totaal VvE haar verzoek tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank ingetrokken.

De vordering met betrekking tot de achterstallige bijdrage van de Vereniging van Eigenaars [adres] (hierna: [VvE] ) wordt door [appellant] betwist. De vordering is immers namens [VvE] door Totaal VvE ingesteld. Totaal VvE is echter nooit benoemd tot bestuurder van [VvE] en is dus onbevoegd. Daarnaast heeft [appellant] gesteld dat hij de bijdrage aan de [VvE] op een andere wijze heeft voldaan, te weten door het (laten) doen van reparaties, waartoe hij op grond van een mandaat bevoegd was, en door middel van verrekening van een schadevordering wegens reparaties aan het gezamenlijke dak. Volgens [appellant] kan hij de [VvE] ook niet bevrijdend te betalen, nu van hem niet verwacht kan worden dat hij betaalt op een bankrekening die beheerd wordt door een partij die daartoe niet bevoegd is.

8. Buma en Sena hebben ter zitting van het hof het volgende aangevoerd. Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 december 2012 is [appellant] veroordeeld tot betaling van € 3.992,70 aan de [VvE] . [appellant] heeft hier éénmalig € 1.600,- op betaald. Daarnaast is [appellant] op grond van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 juli 2016 veroordeeld tot betaling van € 7.739,81 aan [VvE] . Bovendien is [appellant] gehouden om de gemaakte advocaatkosten van de gemachtigde van de [VvE] te voldoen. Dit betreft een bedrag van € 6.425,56. Op 20 april 2011 heeft de vergadering van de [VvE] een incassomandaat afgegeven aan Totaal VvE en dit bedrag kan dus op [appellant] worden verhaald. Dat er een tegenvordering bestaat op de [VvE] wordt betwist.

9. De curator heeft verklaard dat naast de vorderingen van Buma, Sena en [VvE] door SNS Bank en Aegon Nederland N.V. (hierna: Aegon) vorderingen ter verificatie zijn ingediend, van respectievelijk € 740,33 en € 215.349,34. Ten aanzien van de vordering van Aegon heeft de curator verklaard dat deze ziet op een met recht van hypotheek verzekerde geldlening. De vordering is vanwege het faillissement in het geheel opeisbaar geworden. Aegon heeft echter aangegeven dat zij nog geen actie zal ondernemen tot er arrest is gewezen in het hoger beroep. Dit omdat [appellant] zowel voor als na datum faillissement aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan.

Ten aanzien van de vordering van de [VvE] heeft de curator verklaard dat het onduidelijk is wat de titel is voor de gevorderde advocaatkosten. Tegen het vonnis van 7 juli 2016 is hoger beroep ingesteld. Indien en voor zover de [VvE] op deze manier probeert een voorschot te nemen op een eventuele proceskostenveroordeling van [appellant] ziet de curator niet in op basis waarvan de ingediende kosten voor verificatie in aanmerking komen en dienen ze buiten beschouwing te worden gelaten. De vordering van de VvE exclusief voornoemde kosten bedraagt € 10.440,88.

10. Gelet op het voorgaande overweegt het hof als volgt. Buma en Sena beschikken over een vordering ter vergoeding van proceskosten uit hoofde van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 mei 2016, welk vonnis is bekrachtigd door het hof Amsterdam bij arrest van 13 september 2016, en een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 april 2017. Buma en Sena zijn elk zelfstandig bevoegd om tot inning van de vordering voortvloeiende uit de proceskostenveroordelingen over te gaan. Daarmee staat de pluraliteit van schuldeisers reeds vast. Naast de vordering van Buma en Sena laat [appellant] ook de vordering van [VvE] onbetaald. Deze vordering uit hoofde van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis en van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis bedraagt ten minste € 10.440,88. Ook de niet betwiste vordering van Aegon kan als steunvordering dienen, aangezien het vaste rechtspraak is dat een steunvordering niet opeisbaar hoeft te zijn. Ter zitting van het hof heeft [appellant] nog verklaard dat de vordering van SNS Bank is voldaan. [appellant] heeft dit echter niet met stukken onderbouwd. Het hof is dan ook van oordeel dat pluraliteit van schuldeisers is komen vast te staan.

Toestand van te hebben opgehouden te betalen

11. [appellant] heeft aangevoerd dat hij niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Een derde heeft op de derdengeldrekening van zijn raadsman een bedrag gestort waarmee zowel de vordering van Buma en Sena als de steunvorderingen en de kosten van de curator kunnen worden voldaan. [appellant] heeft daarbij aangegeven dat deze derde slechts wil en zal betalen onder de voorwaarde dat het faillissement wordt vernietigd.

12. Buma en Sena hebben ter zitting van het hof verklaard dat zij niet willen instemmen met een dergelijke voorwaardelijke betalingstoezegging en dat zij daartoe ook niet gehouden zijn.

13. Op basis van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat ook in hoger beroep summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die meebrengen dat [appellant] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Daartoe overweegt het hof als volgt. [appellant] heeft de substantiële vorderingen van zowel Buma en Sena als de [VvE] al jaren onbetaald gelaten. Uit de aan het hof overgelegde stukken komt daarnaast het beeld naar voren dat [appellant] regelmatig ook andere schulden voor een langere tijd onbetaald laat en deze pas voldoet als het hem (financieel) uitkomt. Zo blijkt bijvoorbeeld uit een email van 27 oktober 2017 van [schuldeiser] aan de raadsman van Buma en Sena dat [appellant] een factuur van 4 november 2013 van € 320,65 wel betaald heeft, maar dat een andere factuur van 13 juli 2013 van € 1.204,75, ondanks meerdere aanmaningen daartoe, lange tijd onbetaald heeft gelaten en eerst heeft voldaan toen deze in het kader van deze faillissementsaanvrage werd ingebracht. Deze omstandigheden duiden erop dat [appellant] al langere tijd niet in staat is vanuit zijn inkomsten aan al zijn verplichtingen te voldoen. Waar [appellant] ook geen enkele inzicht in zijn inkomenspositie heeft gegeven en, naar ter zitting naar voren is gekomen, klaarblijkelijk afhankelijk is van een derde om de vorderingen van Buma en Sena, de steunvorderingen en de kosten van de curator te voldoen, moet de conclusie dan ook zijn dat sprake is van een faillissementstoestand.

14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alle grieven falen, zodat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.

Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 maart 2018.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A. van Dorp, M.D. Ruizeveld en G.C. de Heer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.