3.9 Verrassingsbeslissingen

De Hoge Raad heeft als beginsel geformuleerd dat partijen voldoende moeten zijn gehoord over de wezenlijke elementen die aan de rechterlijke beslissing ten grondslag liggen en dat partijen niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.1 De feitenrechter mag niet in strijd met dat beginsel handelen. Indien hij dat doet, wordt zijn beslissing wel aangeduid als: een verrassingsbeslissing, of: een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Een beslissing is niet reeds ontoelaatbaar op de grond dat die een partij verrast. Een beslissing die naar objectieve maatstaven voor de hand ligt, kan immers voor een partij toch verrassend zijn. Een beslissing is een ontoelaatbare verrassingsbeslissing indien zij naar objectieve maatstaven onvoldoende aansluit op het partijdebat en/of op eerdere overwegingen van de rechter. Het beginsel vloeit voort uit het beginsel van hoor en wederhoor.bodair

De appelrechter kan zich in elk geval schuldig maken aan het geven van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing bij:

Ad a. Partijen moeten erop bedacht zijn dat de appelrechter hun stellingen zal uitleggen. Een uitleg die niet onbegrijpelijk is, zal (vrijwel) nooit een ontoelaatbare verrassingsbeslissing opleveren. Een appelrechter die erover twijfelt of hij de bedoeling van een partij goed heeft begrepen, kan de stelling als onvoldoende duidelijk buiten beschouwing laten. De Hoge Raad kan het oordeel dat de stelling onvoldoende duidelijk is, onderwerpen aan een begrijpelijkheidstoets. De appelrechter kan ook bij tussenvonnis of op een zitting vragen om nadere uitleg (zie paragraaf 3.5). Dit kan voorkomen dat de uitleg een ontoelaatbare verrassingsbeslissing oplevert.

Ad b. Partijen moeten erop bedacht zijn dat het hoger beroep devolutieve werking heeft. Door de devolutieve werking kan een geschilpunt van belang worden dat in hoger beroep geen onderwerp van debat is geweest, maar waarover in eerste aanleg wel is gedebatteerd. In sommige gevallen zal de appelrechter zijn oordeel over een dergelijk geschilpunt aan zijn beslissing ten grondslag mogen leggen zonder dat hij partijen eerst in de gelegenheid moet stellen zich daarover uit te laten. Indien echter het in eerste aanleg gevoerde debat over dat geschilpunt in een zodanig stadium verkeerde dat partijen (nog) niet op een beslissing daarover bedacht behoefden te zijn, moet de appelrechter de gelegenheid bieden voor verder debat.

Ad c. Partijen moeten erop bedacht zijn dat de rechter verplicht is zijn ambtshalve taken uit te voeren.

De eerste ambtshalve taak (het aanbrengen van juridische structuur in de betogen van partijen, zie paragraaf 3.7.1) betreft een vorm van uitleg van de stellingen van partijen (zie hiervoor ad a). Indien de door de appelrechter gegeven uitleg verschilt van de door de eerste rechter gegeven uitleg, kan dat tot een ontoelaatbare verrassingsbeslissing leiden.

De uitvoering van de tweede taak (toetsing van de deugdelijkheid van de betogen van partijen, zie paragraaf 3.7.2) kan, indien de ambtshalve toe te passen regel minder voor de hand ligt, tot een ontoelaatbare verrassingsbeslissing leiden. Indien de eerste rechter de regel niet heeft toegepast, kan dat een aanwijzing zijn dat de regel minder voor de hand ligt.

Wanneer zal de uitvoering van de derde taak (ambtshalve toepassing van regels van dwingend recht) zonder partijen daarover te horen een ontoelaatbare verrassingsbeslissing opleveren? Bij de uitvoering van de derde taak is per definitie sprake van aanvulling van de feitelijke grondslag. Dat wijst erop dat hoor en wederhoor altijd verplicht is. Maar wat geldt indien uit de gebleken feiten met zekerheid voortvloeit dat de (zwaarwegende) rechtsregel moet worden toegepast? Is het dan niet zinloos dat partijen zich daar nog over uitlaten? Dat brengt immers nodeloze kosten en vertraging mee.

Dat moge zo zijn, maar m.i. is de ruimte om te oordelen dat hoor en wederhoor niet behoeven te worden toegepast op de grond dat het zinloos is dat te doen, uitermate beperkt. Zodra maar enigszins denkbaar is dat op grond van niet gebleken feiten de rechtsregel uitzondering lijdt, moet het beginsel van hoor en wederhoor worden toegepast, zodat dergelijke feiten kunnen worden aangevoerd. Een aanwijzing dat de ruimte uitermate beperkt is, vormt de rechtspraak van de Hoge Raad waarop de regel gebaseerd is dat de rechter niet overgaat tot verbetering van een kennelijke fout dan na toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor (thans art. 66 lid 1, tweede volzin).4 Indien sprake is van een kennelijke fout, lijkt het zinloos om partijen daarover te horen, maar toch is dat verplicht.

Daarom zal uitvoering van de derde taak vrijwel altijd een ontoelaatbare verrassingsbeslissing opleveren, indien partijen niet worden gehoord over de toepasselijkheid van de regel van dwingend recht.

Is dit een ontoelaatbare verrassingsbeslissing? Veel rechters zullen menen dat partijen zelf hadden kunnen bedenken dat, minder juridisch geformuleerd, de rechter zich niet laat gebruiken voor de incasso van bloedgeld en dat verder geen tijd moet worden besteed aan deze criminelen. Toch is de nietigheid van de overeenkomst een wezenlijk element van de beslissing en heeft er geen partijdebat over plaatsgehad. Ik meen daarom dat partijen daar eerst over moeten worden gehoord, voordat de rechter beslist.

Ad d. Partijen moeten er ook op bedacht zijn dat de rechter de bevoegdheid heeft feiten en omstandigheden van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, ook als zij niet zijn gesteld (art. 128 lid 2). Maar de wijze waarop de rechter van die bevoegdheid gebruik maakt, kan m.i. een ontoelaatbare verrassingsbeslissing opleveren. Ook feiten die men uit voor ieder toegankelijke bronnen kan kennen, zijn feiten van algemene bekendheid. De omstandigheid dat sprake is van algemene bekendheid of algemene toegankelijkheid van de door de rechter gebruikte feiten, brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat partijen erop bedacht moesten zijn dat de rechter juist die feiten zou gebruiken.5

Ad e. De rechter heeft een grote vrijheid om procedurele beslissingen te nemen, bijvoorbeeld over de volgorde waarin hij de geschilpunten behandelt, de vraag of hij wel of niet een deskundigenbericht gelast en in welk stadium hij partijen toelaat tot bewijslevering. Daarom vormen beslissingen hierover in de regel geen ontoelaatbare verrassingsbeslissingen. Hierop zijn echter uitzonderingen mogelijk.