HR, 08-05-2012, nr. 10/04529

HR, 08-05-2012, nr. 10/04529

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 08‑05‑2012

Mr. Vellinga

Partij(en)

Nr. 10/04529

Mr. Vellinga

Zitting: 27 maart 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 30 september 2010, onder aanvulling van gronden, bevestigd het vonnis van de Rechtbank te Alkmaar van 3 maart 2010 waarbij de verdachte is vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

2.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte is het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken door mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam.

3.

Het middel klaagt dat 's Hofs oordeel dat de gedragingen van de verdachte geen ontuchtige handelingen in de zin van art. 246 Sr opleveren, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk is.

4.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"1.

hij op of omstreeks 22 augustus 2009 te De Koog, gemeente Texel, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [betrokkene] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), hebbende verdachte (in een doucheruimte in een sanitairgebouw op camping "Koogerstrand")

*

zich in een douchecabine begeven en/of

*

een moment gekozen dat [betrokkene] in een douchecabine, naast die van verdachte, zich aan het douchen was en/of

*

zijn, verdachtes, mobiele telefoon (met ingebouwde camera en/of met een door verdachte afgeplakte flitser) ter hand genomen en/of

*

zijn, verdachtes, mobiele telefoon (over de scheidingswand tussen de beide douchecabines en/of heimelijk voor [betrokkene]) boven de zich douchende [verdachte] geheven en/of

*

(alzo) een foto genomen van die op dat moment naakt zijnde [verdachte];

2.

hij op of één of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 21 tot en met 22 augustus 2009 te De Koog, gemeente Texel, (telkens) door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) één of meer (onbekend gebleven) anderen (telkens) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), hebbende verdachte (telkens) (in een doucheruimte in een sanitairgebouw op camping "Koogerstrand")

*

zich in een douchecabine begeven en/of

*

(een) moment(en) gekozen dat die (onbekend gebleven) anderen in een douchecabine, naast die van verdachte, zich aan het douchen was/waren en/of

*

zijn, verdachtes, mobiele telefoon (met ingebouwde camera en/of met een door verdachte afgeplakte flitser) ter hand genomen en/of

*

zijn, verdachtes, mobiele telefoon (over de scheidingswand tussen de beide douchecabines en/of heimelijk voor die [onbekend gebleven] ander of anderen) boven de zich douchende (onbekend gebleven) ander of anderen geheven en/of

*

(alzo) een foto('s) en/of (een) film('s) genomen/gemaakt van die (op dat moment naakt zijnde) (onbekend gebleven) ander of anderen."

5.

Het door het Hof bevestigde vonnis houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"4. Vrijspraak

A.

De rechtbank stelt de volgende feiten vast.

Op 22 augustus 2009 stond aangever, [betrokkene], naakt te douchen in een doucheruimte in een sanitairgebouw op camping "Koogerstrand" op Texel. Verdachte stond in een douchehokje naast dat van aangever en heeft zijn mobiele telefoon met ingebouwd fototoestel over de scheidingswand tussen de beide douchehokjes gehouden. Hij heeft van bovenaf een foto gemaakt van aangever. Aangever zag een telefoon boven zijn hoofd en is direct op het bankje in het douchehokje geklommen en zag verdachte in het douchehokje naast hem met een telefoon in zijn hand. Aangever heeft daarbij duidelijk laten blijken dat hij het gedrag van verdachte uiterst ongewenst vond en dat hij het een schending vond van zijn privacy. Verdachte heeft het maken van deze foto in zijn verhoor bij de politie en ter terechtzitting bekend.

Naar later bleek uit de verklaring van de verdachte bij de politie en uit onderzoek aan zijn mobiele telefoon, heeft verdachte op 22 augustus 2009 en een dag eerder in hetzelfde sanitairgebouw op deze camping een aantal andere onbekend gebleven, naakte mannen op dezelfde wijze gefotografeerd en tevens gefilmd.

B.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft op de terechtzitting gerekwireerd tot bewezenverklaring van het aan de verdachte ten laste gelegde en heeft hierbij verwezen naar de uitspraak van rechtbank Haarlem van 16 juni 2006 (gepubliceerd onder het kenmerk LJN: AX8978).

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het heimelijk houden van een mobiele telefoon met ingebouwde camera en een afgeplakte flitser over de scheidingswand tussen de beide douchecabines moet worden aangemerkt als 'een feitelijkheid', zoals bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht.

Het op deze manier fotograferen van een naakt persoon is te kwalificeren als een ontuchtige handeling, nu dit een handeling van seksuele aard is die in strijd is met de sociaal-ethische norm. Niet is vereist dat er sprake is van fysiek aanraken of interactie met het slachtoffer en ook is het niet van belang of het slachtoffer de handeling heeft bemerkt. Bepalend is dat de aangever door de handelingen van verdachte in zijn seksueel schaamtegevoel is gekwetst, hetgeen in dit geval is af te leiden uit de reactie van aangever, toen hij merkte dat hij werd gefotografeerd. Tevens kan worden aangenomen dat dit ook in de maatschappij zo wordt gevoeld zodat dit ook geldt ten aanzien van de onbekend gebleven mannen.

Verdachte heeft aangever en de onbekend gebleven mannen gedwongen tot het dulden van deze handelingen. Zij hebben zich immers in een afgesloten douchehokje in het sanitairgebouw begeven om daar privé, buiten de blikken van anderen, te kunnen douchen. Het heimelijk en onverhoeds richten van de telefoon met ingebouwde camera is een bij uitstek effectief middel waardoor verdachte de naakte mannen tegen hun wil kon fotograferen en filmen. Verdachte heeft bewust de flitser van de camera van zijn telefoon afgeplakt om de foto's heimelijk te kunnen maken.

C.

Het standpunt van de verdachte, de verdediging

De raadsman heeft op de terechtzitting vrijspraak bepleit van het ten laste gelegde. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de door de officier van justitie genoemde uitspraak van de rechtbank Haarlem niet moet worden gevolgd. Er is geen sprake geweest van aanranding in de zin van ontuchtige handelingen. Evenmin is sprake geweest van dwang, nu verdachte niet zodanige druk heeft uitgeoefend dat het voor aangevers niet mogelijk was zich daaraan te onttrekken. De raadsman heeft op dit punt verwezen naar de uitspraken van de Hoge Raad van 12 december 2006 (gepubliceerd onder het kenmerk NJ 2007, 422) en 2 juni 2009 (gepubliceerd onder het kenmerk LJN: BH5725) omdat uit die arresten zou volgen dat het niet voldoende is om te stellen dat de handelingen tegen de wil van een ander zijn geschied, maar ook moet vaststaan dat iemand zich daaraan niet kon onttrekken. Voorts is - afgezien van het feit dat het maatschappelijk gezien niet wenselijk is om de handelingen van verdachte te kwalificeren als ontuchtig in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht - deze kwalificatie niet juist. Er is hoogstens sprake van voyeuristisch gedrag van verdachte en van een grove schending van de privacy van aangever en de onbekend gebleven mannen. Voor het geval van heimelijk fotograferen heeft de wetgever evenwel een aparte strafbaarstelling bedoeld, zoals neergelegd in artikel 139f van het Wetboek van Strafrecht. In onderhavige zaak is dit strafbare feit echter niet ten laste gelegd, zodat vrijspraak moet volgen van beide feiten.

D.

Beoordeling van de tenlastelegging

Naar het oordeel van de rechtbank is niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Voor strafbaarheid op grond van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht is vereist dat sprake is van ontuchtige handelingen. Het gaat volgens de wetsgeschiedenis bij ontuchtige handelingen om handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm.

De rechtbank is van oordeel dat het heimelijk fotograferen en filmen niet als zodanig gekwalificeerd kan worden, nu fotograferen en filmen niet als handelingen van seksuele aard aangemerkt kunnen worden.

De vaststelling dat iemand - die naakt onder de douche staat en daarbij wordt gefotografeerd of gefilmd - in zijn privacy is geschonden, kan niet leiden tot de gevolgtrekking dat het derhalve ontuchtige handelingen van seksuele aard betreft. Naar het oordeel van de rechtbank is de strafbepaling van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht niet voor een dergelijke schending van de privacy geschreven, nu het vereiste seksuele aspect aan de handeling ontbreekt.

Anders dan de officier van justitie heeft gesteld, is naar het oordeel van de rechtbank niet bepalend of het slachtoffer door de handelingen in zijn seksueel schaamtegevoel is gekwetst en of dit ook in de maatschappij in het algemeen zo wordt gevoeld. Deze kwetsing maakt de handelingen (het fotograferen en filmen) geen handelingen van seksuele aard.

Derhalve kan er geen bewezenverklaring volgen van beide feiten en zal verdachte van het ten laste gelegde worden vrijgesproken."

6.

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof in aanvulling op hetgeen de rechtbank onder 4 D van dat vonnis heeft overwogen - en anders dan hetgeen de advocaat-generaal onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem van 9 juli 2010 (LJN: BN3357) ter terechtzitting in hoger beroep van 16 september 2010 naar voren heeft gebracht - het volgende overweegt.

Het heimelijk fotograferen en filmen van personen die in een afgesloten doucheruimte aan het douchen zijn, kan - ook in geval de persoon die filmt of fotografeert, de intentie had om die foto's of filmpjes nadien te gebruiken ter bevrediging van zijn eigen lustgevoelens of die van derden -, naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als handelingen van seksuele aard en dientengevolge ook niet opleveren het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht."

7.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verdachte door het heimelijk fotograferen en filmen van mannen die in een afgesloten doucheruimte aan het douchen zijn, inbreuk heeft gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht van die personen als ook op hun lichamelijke en seksuele integriteit. Door de omstandigheid dat daarbij - gelijk het hof in zijn arrest volgens de toelichting op het middel heeft overwogen - bij degene die fotografeert of filmt de intentie bestaat die foto's c.q. filmpjes te gebruiken ter bevrediging van eigen lustgevoelens of die van derden, zouden de handelingen van verdachte tot handelingen van seksuele aard zijn verworden die in strijd zijn met de sociaal ethische norm, en daarmee tot ontuchtige handelingen in de zin van art. 246 Sr.

8.

Door de Rechtbank zijn in het door het Hof bevestigde vonnis de volgende feiten vastgesteld. Op 22 augustus 2009 heeft de verdachte in een doucheruimte in een sanitairgebouw op een camping een onder de douche staande, naakte man gefotografeerd, door zijn mobiele telefoon met ingebouwd fototoestel en afgeplakte flitser over de scheidingswand tussen het douchehokje waarin de man zich bevond en het douchehokje waarin verdachte stond, te houden. Een dag eerder had de verdachte in hetzelfde sanitairgebouw een aantal andere onbekend gebleven naakte mannen op dezelfde wijze gefotografeerd en tevens gefilmd.

9.

De onderhavige zaak vertoont wat het feitelijke gebeuren betreft sterke gelijkenis met de casus uit HR 14 februari 2012, LJN BU5254. In die zaak had de verdachte een vrouw, die zich (gedeeltelijk) naakt in een kleedhokje in een zwembad bevond, gefotografeerd en/of gefilmd door zijn hand met daarin een camera van onder af in het afgesloten kleedhokje te steken. Het Hof had de gedragingen van de verdachte aangemerkt als ontuchtige handelingen in de zin van art. 246 Sr. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

"2.4.

In art. 139f, eerste lid, Sr, waarop de meest subsidiaire tenlastelegging in de onderhavige zaak is toegesneden, is strafbaar gesteld het met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigen. Een dergelijke gedraging is op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr. Dat is niet anders indien bedoelde persoon naakt is en/of indien de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens.

Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster, geeft 's Hofs oordeel dat de aangeefster ontuchtige handelingen heeft moeten dulden, blijk van een te ruime en dus onjuiste uitleg van dat in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende, aan art. 246 Sr ontleende begrip. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld."

10.

Het valt op dat de argumenten die de Hoge Raad bezigt om tot het oordeel te komen dat de in genoemd arrest aan de orde zijnde gedraging geen ontuchtige handeling is in de zin van art. 246 Sr niet in alle opzichten dragende betekenis hebben. Dat een onder art. 139f lid 1 Sr vallende gedraging op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr is, is niet onjuist maar dat sluit niet uit dat een onder art. 139f lid 1 Sr vallende gedraging op zichzelf - tevens - een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr oplevert. Zoals HR 10 november 2009, LJN BJ7259, NJ 2010, 599, m.nt. Y. Buruma laat zien hangt dat niet af van het al dan niet strafbaar zijn van een gedraging op grond van art. 139f, eerste lid, Sr. In genoemd arrest kon immers het heimelijk fotograferen van (de vagina van) een deels ontklede patiënt door een arts, een gedraging die valt onder het verbod van art. 139f, eerste lid, Sr, een redelijk vermoeden opleveren van het plegen van ontucht in de zin van art. 249 Sr. Aan de verwijzing naar art. 139f, eerste lid, Sr komt ook daarom weinig gewicht toe omdat de parlementaire geschiedenis van deze bepaling laat zien dat deze niet is geschapen om te voorzien in die gevallen waarin art. 246 Sr als zedendelict niet toereikend is. Art. 139f Sr is ingegeven door de wens bescherming te bieden tegen aan visuele technische middelen verbonden gevaren voor inbreuk op de persoonlijke levenssfeer:

"Het wetsontwerp betreft het binnendringen in de persoonlijke levenssfeer met visuele technische middelen. Het is duidelijk, dat het bespied worden in situaties, waarin men zich onbespied mag wanen, als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt ervaren. Dit is te meer het geval als in zulke gevallen foto's of andere authentiek aandoende afbeeldingen worden gemaakt, vooral onder omstandigheden, die voor de betrokkene compromitterend of althans gênant zijn.

Door nieuwe technische middelen zijn de mogelijkheden van waarnemen en vastleggen van beelden sterk uitgebreid.

Voor wat het waarnemen betreft, moet behalve uiteraard op de sindslang bestaande kijkers, en de grote afstanden overspannende telelenzen, gewezen worden op de toepassing van infrarode stralingsbronnen. Door het gebruik daarvan, gecombineerd met dat van een kijker, die infrarode stralen zichtbaar maakt, kunnen in het volledige duister, voor anderen onzichtbaar, waarnemingen worden gedaan. Een ander middel is de spiegel, door welker achterkant kan worden heengezien als door vensterglas (de z.g. doorkijkspiegel).

Al deze middelen kunnen uiteraard mede dienstbaar worden gemaakt aan het maken van foto's en film- en televisie-opnamen. Met betrekking tot fototoestellen zij daarbij nog aangetekend, dat deze in een zeer kleine uitvoering kunnen worden vervaardigd, dan wel worden verhuld als een ander voorwerp.

Bij dit alles moet nog worden bedacht, dat tegenwoordig meer dan tot dusverre bij een breed publiek belangstelling bestaat voor het persoonlijk leven van anderen, vooral van in het openbare leven een rol spelende personen, en dat dit ertoe kan leiden, dat de boven beschreven technische middelen worden gebruikt ter verkrijging van voor publikatie bestemde afbeeldingen, welke aan die belangstelling tegemoet komen."1.

11.

Het betrekkelijke gewicht van het onderhavige argument springt ook in het oog wanneer wordt bedacht dat de Hoge Raad in twee recent gewezen arresten2. de door het Hof aangenomen strafbaarheid van een gedraging niet onjuist achtte hoewel deze ook elders als misdrijf strafbaar was gesteld.

12.

Ook het argument dat de omstandigheid dat de gefotografeerde persoon naakt is en/of de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens het fotograferen nog niet tot een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr maakt, acht ik van betrekkelijke betekenis. Genoemde omstandigheden dwingen inderdaad niet tot het oordeel dat van een ontuchtige handeling sprake is maar kunnen wel bijdragen aan het oordeel dat van een dergelijke handeling sprake is.

13.

Anders dan bijvoorbeeld in HR 30 maart 2010, LJN BK4794, NJ 2010, 376 wordt in de onderhavige zaak aan de beantwoording van de vraag of verdachtes gedraging een ontuchtige handeling in zin van art. 246 Sr is, niet enige op het begrip ontuchtige handeling toegesneden maatstaf ten grondslag gelegd. Dat springt te meer in het oog omdat in het hiervoor genoemde HR 10 november 2009, LJN BJ7259, NJ 2010, 599, m.nt. Y. Buruma heimelijk fotograferen door een arts van een deels ontklede vrouw wel een verdenking van - met een ontuchtige handeling als bedoeld in art. 246 Sr gelijk te stellen3. - ontucht in de zin van art. 249 Sr kon opleveren en er dus alle reden was de in het besproken arrest aan de orde zijnde vraag af te zetten tegen die uitspraak.

14.

Wanneer ten slotte wordt bedacht dat het oordeel of van een ontuchtige handeling sprake is mede een waardering vergt van feitelijke aard4. en de Hoge Raad niettemin met stelligheid tot het oordeel lijkt te komen dat heimelijk filmen van een naakt persoon in een ruimte waarin hij zich onbespied waant, in de omstandigheden van het geval geen ontuchtige handeling oplevert, lijkt mij dat het zwaartepunt van het besproken arrest5. ligt in de overweging dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie6. tussen de verdachte en de aangeefster en - zo versta ik bedoelde overweging - juist daarom niet van het plegen of dulden van ontuchtige handelingen kan worden gesproken.7. Dit betekent dat in genoemd arrest niet het stellige oordeel besloten ligt dat heimelijk filmen van een naakte persoon in een ruimte waarin hij zich onbespied waant geen ontuchtige handeling in zin van art. 246 Sr oplevert, maar dat dat met name zo is bij gebreke van enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster.

15.

In de onderhavige zaak heeft het Hof geoordeeld dat heimelijk fotograferen en filmen van personen die - naar het oordeel van het Hof kennelijk moet worden verstaan - ieder voor zich in een afgesloten doucheruimte aan het douchen zijn, niet kunnen worden aangemerkt als handelingen van seksuele aard, en dat deze gedragingen dientengevolge ook niet het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr opleveren, ook niet ingeval de persoon die filmt of fotografeert de intentie had om die foto's of filmpjes nadien te gebruiken ter bevrediging van zijn eigen lustgevoelens of die van derden.

16.

Zoals in het hiervoor besproken HR 14 februari 2012, LJN BU5254 gaat het Hof in zijn oordeel voorbij aan de vraag of sprake was van enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangever. Die interactie kan van belang zijn voor de vraag of van een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr sprake is. Juist die interactie kan immers meebrengen dat een gedraging die niet per definitie van seksuele aard is niet - in geval van toestemming of verlangen - of juist wel - in geval van voorbijgaan aan het (eventueel achteraf gebleken) bezwaar van degene jegens wie de gedraging wordt verricht - een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr oplevert.8. Daarom had het Hof aan deze vraag niet voorbij mogen gaan. Daarbij merk ik terzijde nog op dat de Rechtbank in het door het Hof bevestigde vonnis heeft vastgesteld dat er in zoverre van interactie tussen aangever en verdachte sprake is geweest dat de aangever toen hij een telefoon boven zijn hoofd zag, meteen op een bankje is geklommen en duidelijk heeft gemaakt dat hij verdachtes gedrag uiterst ongewenst vond en het Hof, hoewel bezwaar tegen een bepaalde, in potentie de seksuele integriteit schendende gedraging deze tot een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr kan maken, in het midden heeft gelaten of deze interactie een voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangever vormde. In dit verband verdient nog opmerking dat de eis van relevante interactie is ontsproten aan een geval waarin geen lichamelijke aanraking tussen de verdachte en de desbetreffende minderjarige had plaatsgevonden en het niettemin de vraag was of sprake was van ontucht met minderjarigen. Deze eis zal in een geval als het onderhavige dus een geheel eigen invulling moeten krijgen.9.

17.

Het voorgaande klemt temeer wanneer wordt bedacht dat, zoals de Minister van Justitie het omschreef, het doel van de zedelijkheidswetgeving is het beschermen van de seksuele integriteit van personen, die daartoe zelf, op een bepaald moment dan wel in het algemeen, niet in staat zijn.10. Juist de omstandigheid dat een ieder technieken ter beschikking staan die het mogelijk maken moeiteloos foto's voor een ieder toegankelijk te maken door deze op internet te zetten, kan het onderhavige heimelijk fotograferen maken tot een - zij het beperkte - inbreuk op iemands seksuele integriteit.

18.

Voor het geval het hiervoor aangehaalde arrest aldus zou moeten worden verstaan dat volgens de Hoge Raad - in weerwil van het deels feitelijke karakter van dat oordeel - het heimelijk fotograferen van een naakte persoon in een ruimte bedoeld om blikken van willekeurige anderen op iemands naakte lichaam te keren, zoals een badhokje, geen ontuchtige handeling als bedoeld in art. 246 Sr oplevert, merk ik op dat dit oordeel mij niet zonder meer zou aanspreken. Op stranden en andere plaatsen van zonaanbidding plegen velen - als de weersomstandigheden dit toelaten - weinig kleding te dragen maar niettemin uit geslachtelijk schaamtegevoel de geslachtsdelen bedekt te houden en dus aan waarneming door willekeurige anderen te onttrekken. Dat betekent dat bij het heimelijk bespieden en het - met de eenvoudige mogelijkheid van onbeperkte verspreiding - op beeld vastleggen van een naakt iemand in een badhokje e.d. - diens seksueel gerelateerde eerbaarheid in het geding is. In zekere zin wordt dat door het heimelijk fotograferen onderstreept. Het is immers niet te gewaagd te veronderstellen dat het "aantrekkelijke" van het heimelijk fotograferen van een naakte persoon juist hierin gelegen is dat iemand wordt afgebeeld met ontblote geslachtsdelen. Anders zou immers die moeite niet behoeven te worden gedaan. Zoals in de tekst van art. 246 Sr, sprekend van feitelijke aanranding van de eerbaarheid, tot uitdrukking is gebracht richt deze bepaling zich tegen aanranding van de seksueel gerelateerde eerbaarheid.11. Daarom ligt het mijns inziens voor de hand het beschreven heimelijk fotograferen te zien als een ontuchtige handeling in de in art. 246 Sr bedoelde zin.

19.

In zijn noot bij het geval van het heimelijk fotograferen van een deels ontklede patiënt door een arts (HR 10 november 2009, LJN BJ7259, NJ 2010, 599) schrijft Buruma het twijfelachtig te vinden wanneer men op zich aseksuele handelingen opwaardeert tot ontucht vanwege de afhankelijkheidsrelatie. Daarbij wordt er echter aan voorbijgegaan dat die handelingen in de concrete omstandigheden van het geval in de relatie tussen dader en slachtoffer, zoals ik hiervoor voor het onderhavige geval heb beschreven, juist niet aseksueel zijn.

20.

Het middel slaagt.

21.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

22.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 08‑05‑2012

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Fotograferen en filmen van een persoon in een doucheruimte. Ontuchtige handelingen a.b.i art. 246 Sr of het niet op duidelijke wijze kenbaar maken van het vervaardigen van een afbeelding van een persoon d.m.v. een technisch hulpmiddel a.b.i. art. 139f.1 Sr? Vgl. HR LJN BU5254. ’s Hofs oordeel dat i.c. geen sprake is van ontuchtige handelingen geeft niet blijk van een onjuiste uitleg van art. 246 Sr en zijn oordeel is toereikend gemotiveerd. Conclusie AG: anders.

Partij(en)

8 mei 2012

Strafkamer

nr. S 10/04529

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 september 2010, nummer 23/001336-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1.

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsvrouwe van de verdachte, mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2.

De raadsvrouwe van de verdachte heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het Hof dat het heimelijk fotograferen en filmen van personen die in een afgesloten doucheruimte aan het douchen zijn niet kan worden aangemerkt als het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr.

2.2.1.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"1. hij op of omstreeks 22 augustus 2009 te De Koog, gemeente Texel, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [betrokkene] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), hebbende verdachte (in een doucheruimte in een sanitairgebouw op camping "Koogerstrand")
*

zich in een douchecabine begeven en/of

*

een moment gekozen dat [betrokkene] in een douchecabine, naast die van verdachte, zich aan het douchen was en/of

*

zijn, verdachtes, mobiele telefoon (met ingebouwde camera en/of met een door verdachte afgeplakte flitser) ter hand genomen en/of

*

zijn, verdachtes, mobiele telefoon (over de scheidingswand tussen de beide douchecabines en/of heimelijk voor [betrokkene]) boven de zich douchende [betrokkene] geheven en/of

*

(alzo) een foto genomen van die op dat moment naakt zijnde [betrokkene];

2. hij op of één of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 21 tot en met 22 augustus 2009 te De Koog, gemeente Texel, (telkens) door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) één of meer (onbekend gebleven) anderen (telkens) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), hebbende verdachte (telkens) (in een doucheruimte in een sanitairgebouw op camping "Koogerstrand")
*

zich in een douchecabine begeven en/of

*

(een) moment(en) gekozen dat die (onbekend gebleven) anderen in een douchecabine, naast die van verdachte, zich aan het douchen was/waren en/of

*

zijn, verdachtes, mobiele telefoon (met ingebouwde camera en/of met een door verdachte afgeplakte flitser) ter hand genomen en/of

*

zijn, verdachtes, mobiele telefoon (over de scheidingswand tussen de beide douchecabines en/of heimelijk voor die [onbekend gebleven] ander of anderen) boven de zich douchende (onbekend gebleven) ander of anderen geheven en/of

*

(alzo) een foto('s) en/of (een) film('s) genomen/gemaakt van die (op dat moment naakt zijnde) (onbekend gebleven) ander of anderen."

2.2.2.

Het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"A.

De rechtbank stelt de volgende feiten vast.

Op 22 augustus 2009 stond aangever, [betrokkene], naakt te douchen in een doucheruimte in een sanitairgebouw op camping "Koogerstrand" op Texel. Verdachte stond in een douchehokje naast dat van aangever en heeft zijn mobiele telefoon met ingebouwd fototoestel over de scheidingswand tussen de beide douchehokjes gehouden. Hij heeft van bovenaf een foto gemaakt van aangever. Aangever zag een telefoon boven zijn hoofd en is direct op het bankje in het douchehokje geklommen en zag verdachte in het douchehokje naast hem met een telefoon in zijn hand. Aangever heeft daarbij duidelijk laten blijken dat hij het gedrag van verdachte uiterst ongewenst vond en dat hij het een schending vond van zijn privacy. Verdachte heeft het maken van deze foto in zijn verhoor bij de politie en ter terechtzitting bekend.

Naar later bleek uit de verklaring van de verdachte bij de politie en uit onderzoek aan zijn mobiele telefoon, heeft verdachte op 22 augustus 2009 en een dag eerder in hetzelfde sanitairgebouw op deze camping een aantal andere onbekend gebleven, naakte mannen op dezelfde wijze gefotografeerd en tevens gefilmd.

(...)

D.

Beoordeling van de tenlastelegging

Naar het oordeel van de rechtbank is niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Voor strafbaarheid op grond van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht is vereist dat sprake is van ontuchtige handelingen. Het gaat volgens de wetsgeschiedenis bij ontuchtige handelingen om handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm.

De rechtbank is van oordeel dat het heimelijk fotograferen en filmen niet als zodanig gekwalificeerd kan worden, nu fotograferen en filmen niet als handelingen van seksuele aard aangemerkt kunnen worden.

De vaststelling dat iemand - die naakt onder de douche staat en daarbij wordt gefotografeerd of gefilmd - in zijn privacy is geschonden, kan niet leiden tot de gevolgtrekking dat het derhalve ontuchtige handelingen van seksuele aard betreft. Naar het oordeel van de rechtbank is de strafbepaling van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht niet voor een dergelijke schending van de privacy geschreven, nu het vereiste seksuele aspect aan de handeling ontbreekt.

Anders dan de officier van justitie heeft gesteld, is naar het oordeel van de rechtbank niet bepalend of het slachtoffer door de handelingen in zijn seksueel schaamtegevoel is gekwetst en of dit ook in de maatschappij in het algemeen zo wordt gevoeld. Deze kwetsing maakt de handelingen (het fotograferen en filmen) geen handelingen van seksuele aard.

Derhalve kan er geen bewezenverklaring volgen van beide feiten en zal verdachte van het ten laste gelegde worden vrijgesproken."

2.2.3.

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof in aanvulling op hetgeen de rechtbank (...) heeft overwogen - en anders dan hetgeen de advocaat-generaal onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem van 9 juli 2010 (LJN: BN3357) ter terechtzitting in hoger beroep van 16 september 2010 naar voren heeft gebracht - het volgende overweegt.

Het heimelijk fotograferen en filmen van personen die in een afgesloten doucheruimte aan het douchen zijn, kan - ook in geval de persoon die filmt of fotografeert, de intentie had om die foto's of filmpjes nadien te gebruiken ter bevrediging van zijn eigen lustgevoelens of die van derden -, naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als handelingen van seksuele aard en dientengevolge ook niet opleveren het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht."

2.3.

In art. 139f, eerste lid, Sr is strafbaar gesteld het met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigen. Een dergelijke gedraging is op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr. Dat is niet anders indien bedoelde persoon naakt is en/of indien de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens (vgl. HR 14 februari 2012, LJN BU5254).

Weliswaar kan van belang zijn of er enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en die persoon heeft plaatsgevonden, omdat in uitzonderlijke gevallen ook zonder lichamelijke aanraking sprake kan zijn van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen (vgl. HR 22 maart 2011, LJN BP1379, NJ 2011/146), maar ook zonder lichamelijke aanraking moet het dan wel gaan om een handeling waarvan het plegen of dulden als ontuchtig is aan te merken.

Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof niet blijk van een onjuiste uitleg van art. 246 Sr en is zijn oordeel toereikend gemotiveerd.

2.4.

Het middel faalt.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 8 mei 2012.

Beroepschrift 05‑04‑2012

Aan de Hoge Raad der Nederlanden:

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te Amsterdam van 30 september 2010, waarbij het gerechtshof in de zaak tegen de verdachte

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] ([land]) op [geboortedatum] 1979,

het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 3 maart 2010, waarbij de verdachte is vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, heeft bevestigd met aanvulling van de gronden.

Rekwirant kan zich met deze uitspraak en de motivering daarvan niet verenigen legt aan de Hoge Raad voor het volgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie, waarbij in het bijzonder is geschonden artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht, doordat het hof, bevestigend het vonnis van de rechtbank onder aanvulling van de gronden, heeft overwogen dat het heimelijk fotograferen en filmen van personen die in een afgesloten doucheruimte aan het douchen zijn niet kan worden aangemerkt als handelingen van seksuele aard en dientengevolge niet opleveren het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht en aldus blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting nopens het begrip ‘iemand dwingen tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen’ als bedoeld in laatstgenoemd artikel en mitsdien de verdachte heeft vrijgesproken van iets anders dan aan hem is tenlastegelegd, dan wel is 's hofs oordeel, indien het wel zou berusten op een juiste rechtsopvatting, niet zonder meer begrijpelijk.

Toelichting:

1.

Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat

1.

hij op of omstreeks 22 augustus 2009 te De Koog, gemeente Texel, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), hebbende verdachte (in een doucheruimte in een sanitairgebouw op camping ‘Koogerstrand’)

*

zich in een douchecabine begeven en/of

*

een moment gekozen dat die [betrokkene 1] in een douchecabine, naast die van verdachte, zich aan het douchen was en/of

*

zijn, verdachtes, mobiele telefoon (met ingebouwde camera en/of met een door verdachte afgeplakte flitser) ter hand genomen en/of

*

zijn, verdachtes, mobiele telefoon (over de scheidingswand tussen de beide douchecabines en/of heimelijk voor die [betrokkene 1]) boven de zich douchende [betrokkene 1] geheven en/of

*

(alzo) een foto genomen van die op dat moment naakt zijnde [betrokkene 1];

2.

hij op één of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 21 tot en met 22 augustus 2009 te De Koog, gemeente Texel, (telkens) door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) één of meer (onbekend gebleven) anderen (telkens) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), hebbende verdachte (telkens) (in een doucheruimte in een sanitairgebouw op camping ‘Koogerstrand’)

*

zich in een douchecabine begeven en/of

*

(een) moment(en) gekozen dat die (onbekend gebleven) ander of anderen in een douchecabine, naast die van verdachte, zich aan het douchen was/waren en/of

*

zijn, verdachtes, mobiele telefoon (met ingebouwde camera en/of met een door verdachte afgeplakte flitser) ter hand genomen en/of

*

zijn, verdachtes, mobiele telefoon (over de scheidingswand tussen de beide douchecabines en/of heimelijk voor die [onbekend gebleven] ander of anderen) boven de zich douchende (onbekend gebleven) ander of anderen geheven en/of

*

(alzo) (een) foto('s) en/of (een) film(s) genomen/gemaakt van die (op dat moment naakt zijnde) (onbekend gebleven)ander of anderen;

2.

De rechtbank heeft de door haar gegeven vrijspraak aldus gemotiveerd:

A. De rechtbank stelt de volgende feiten vast.

Op 22 augustus 2009 stond aangever, de heer [betrokkene 1], naakt te douchen in een doucheruimte in een sanitairgebouw op camping ‘Koogerstrand’ op Texel. Verdachte stond in een douchehokje naast dat van aangever en heeft zijn mobiele telefoon met ingebouwd fototoestel over de scheidingswand tussen de beide douchehokjes gehouden. Hij heeft van bovenaf een foto gemaakt van aangever. Aangever zag een telefoon boven zijn hoofd en is direct op het bankje in het douchehokje geklommen en zag verdachte in het douchehokje naast hem met een telefoon in zijn hand. Aangever heeft daarbij duidelijk laten blijken dat hij het gedrag van verdachte uiterst ongewenst vond en dat hij het een schending vond van zijn privacy. Verdachte heeft het maken van deze foto in zijn verhoor bij de politie en ter terechtzitting bekend.

Naar later bleek uit de verklaring van de verdachte bij de politie en uit onderzoek aan zijn mobiele telefoon, heeft verdachte op 22 augustus 2009 en een dag eerder in hetzelfde sanitairgebouw op deze camping een aantal andere onbekend gebleven, naakte mannen op dezelfde wijze gefotografeerd en tevens gefilmd.

B. Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft op de terechtzitting gerekwireerd tot bewezenverklaring van het aan de verdachte ten laste gelegde en heeft hierbij verwezen naar de uitspraak van rechtbank Haarlem van 16 juni 2006 (gepubliceerd onder het kenmerk LJN: AX8978). De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het heimelijk houden van een mobiele telefoon met ingebouwde camera en een afgeplakte flitser over de scheidingswand tussen de beide douchecabines moet worden aangemerkt als ‘een feitelijkheid’, zoals bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht.

Het op deze manier fotograferen van een naakt persoon is te kwalificeren als een ontuchtige handeling, nu dit een handeling van seksuele aard is die in strijd is met de sociaal-ethische norm. Niet is vereist dat er sprake is van fysiek aanraken of interactie met het slachtoffer en ook is het niet van belang of het slachtoffer de handeling heeft bemerkt. Bepalend is dat de aangever door de handelingen van verdachte in zijn seksueel schaamtegevoel is gekwetst, hetgeen in dit geval is af te leiden uit de reactie van aangever, toen hij merkte dat hij werd gefotografeerd. Tevens kan worden aangenomen dat dit ook in de maatschappij zo wordt gevoeld zodat dit ook geldt ten aanzien van de onbekend gebleven mannen.

Verdachte heeft aangever en de onbekend gebleven mannen gedwongen tot het dulden van deze handelingen. Zij hebben zich immers in een afgesloten douchehokje in het sanitairgebouw begeven om daar privé, buiten de blikken van anderen, te kunnen douchen. Het heimelijk en onverhoeds richten van de telefoon met ingebouwde camera is een bij uitstek effectief middel waardoor verdachte de naakte mannen tegen hun wil kon fotograferen en filmen. Verdachte heeft bewust de flitser van de camera van zijn telefoon afgeplakt om de foto's heimelijk te kunnen maken.

C. Het standpunt van de verdachte, de verdediging

De raadsman heeft op de terechtzitting vrijspraak bepleit van het ten laste gelegde. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de door de officier van justitie genoemde uitspraak van de rechtbank Haarlem niet moet worden gevolgd. Er is geen sprake geweest van aanranding in de zin van ontuchtige handelingen. Evenmin is sprake geweest van dwang, nu verdachte niet zodanige druk heeft uitgeoefend dat het voor aangevers niet mogelijk was zich daaraan te onttrekken. De raadsman heeft op dit punt verwezen naar de uitspraken van de Hoge Raad van 12 december 2006 (gepubliceerd onder het kenmerk NJ 2007, 422) en 2 juni 2009 (gepubliceerd onder het kenmerk LJN: BH5725) omdat uit die arresten zou volgen dat het niet voldoende is om te stellen dat de handelingen tegen de wil van een ander zijn geschied, maar ook moet vaststaan dat iemand zich daaraan niet kon onttrekken. Voorts is — afgezien van het feit dat het maatschappelijk gezien niet wenselijk is om de handelingen van verdachte te kwalificeren als ontuchtig in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht — deze kwalificatie niet juist. Er is hoogstens sprake van voyeuristisch gedrag van verdachte en van een grove schending van de privacy van aangever en de onbekend gebleven mannen. Voor het geval van heimelijk fotograferen heeft de wetgever evenwel een aparte strafbaarstelling bedoeld, zoals neergelegd in artikel 139f van het Wetboek van Strafrecht. In onderhavige zaak is dit strafbare feit echter niet ten laste gelegd, zodat vrijspraak moet volgen van beide feiten.

D. Beoordeling van de tenlastelegging

Naar het oordeel van de rechtbank is niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Voor strafbaarheid op grond van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht is vereist dat sprake is van ontuchtige handelingen. Het gaat volgens de wetsgeschiedenis bij ontuchtige handelingen om handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm.

De rechtbank is van oordeel dat het heimelijk fotograferen en filmen niet als zodanig gekwalificeerd kan worden, nu fotograferen en filmen niet als handelingen van seksuele aard aangemerkt kunnen worden.

De vaststelling dat iemand — die naakt onder de douche staat en daarbij wordt gefotografeerd of gefilmd — in zijn privacy is geschonden, kan niet leiden tot de gevolgtrekking dat het derhalve ontuchtige handelingen van seksuele aard betreft. Naar het oordeel van de rechtbank is de strafbepaling van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht niet voor een dergelijke schending van de privacy geschreven, nu het vereiste seksuele aspect aan de handeling ontbreekt.

Anders dan de officier van justitie heeft gesteld, is naar het oordeel van de rechtbank niet bepalend of het slachtoffer door de handelingen in zijn seksueel schaamtegevoel is gekwetst en of dit ook in de maatschappij in het algemeen zo wordt gevoeld. Deze kwetsing maakt de handelingen (het fotograferen en filmen) geen handelingen van seksuele aard.

Derhalve kan er geen bewezenverklaring volgen van beide feiten en zal verdachte van het ten laste gelegde worden vrijgesproken.

3.

Het hof heeft dit vonnis bevestigd en in aanvulling daarop nog overwogen:

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof in aanvulling op hetgeen de rechtbank onder 4 D van dat vonnis heeft overwogen — en anders dan hetgeen de advocaat-generaal onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem van 9 juli 2010 (LJN: BN3357) ter terechtzitting in hoger beroep van 16 september 2010 naar voren heeft gebracht — het volgende overweegt.

Het heimelijk fotograferen en filmen van personen die in een afgesloten doucheruimte aan het douchen zijn, kan — ook in geval de persoon die filmt of fotografeert, de intentie had om die foto's of filmpjes nadien te gebruiken ter bevrediging van zijn eigen lustgevoelens of die van derden -, naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als handelingen van seksuele aard en dientengevolge ook niet opleveren het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht.

4.

Artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht luidt:

‘Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogte acht jaren of geldboete van de vijfde categorie’.

5.1

Bij ‘ontuchtige handelingen’ als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht gaat het om handelingen

(a)

van seksuele aard, en

(b)

die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm (Kamerstukken II, 1988–1989, 20 930, nr. 3, p. 2).

Of, zoals het Hof van Cassatie in België in zijn uitspraak van 7 januari 1997, Rechtskundig Weekblad 1997–1998, p. 116, heeft overwogen:

‘het moet gaan om handelingen met een zekere graad van zwaarte, waardoor de seksuele integriteit van een persoon wordt aangetast, zoals deze door het collectief bewustzijn van een bepaalde maatschappij en op een bepaald tijdstip wordt ervaren’

5.2

Uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II, 1988–1989, 20 930, nr. 5, pagina's 4–5) komt voorts naar voren dat het doel van de zedelijkheidswetgeving is het beschermen van de seksuele integriteit van personen die daartoe zelf op een bepaald moment (bijvoorbeeld door het gebruik van geweld), dan wel in het algemeen niet in staat zijn (bijvoorbeeld minderjarigen).

5.3

Ook verdient opmerking dat een handeling van seksuele aard ‘haar ontuchtig karakter eerst of juist krijgt doordat iemands recht op zelfbeschikking wordt geschonden, bijvoorbeeld wanneer het een handeling betreft die is afgedwongen (Machielse in NLR, aantekening 5 bij art. 246 Sr).

5.4

Voorts moet worden vooropgesteld dat van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246Sr sprake kan zijn ook al heeft geen lichamelijke aanraking tussen de dader en het slachtoffer plaatsgevonden. Of in een zodanig geval de gedraging of gedragingen van de dader — al dan niet in hun onderlinge samenhang bezien — het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen opleveren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt in het bijzonder betekenis toe aan het antwoord op de vraag of en zo ja, in hoeverre tussen de dader en het slachtoffer enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie heeft plaatsgevonden (vgl. wat betreft de art. 247 en 249Sr HR 30 november 2004, LJN: AQ0950, NJ 2005,184 m.nt. Mevis en HR 22 maart 2011, LJN: BP1379).

5.5

Voort is nog van belang dat de verdachte geweten zal moeten hebben of bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat zijn handelingen in strijd zijn met het geslachtelijk schaamtegevoel (HR 14 oktober 1986, DD 87.081 (met betrekking tot artikel 245Sr).

5.6.1

De vraag of sprake is van ‘ontuchtige handelingen’ is in de rechtspraak verschillend beantwoord.

5.6.2

De arrondissementsrechtbank 's Hertogenbosch heeft over het heimelijk maken van filmopnamen van vrijende mensen geoordeeld (Arrondissementsrechtbank 's Hertogenbosch, 7 augustus 2008, LJN: BD9381):

‘Het heimelijk filmen van seksuele handelingen is een onaanvaardbare inbreuk op iemands privacy en gaat voorbij aan het schaamtegevoel van de gefilmde persoon. Het gedrag van verdachte is dan ook zonder meer in strijd met sociaal-ethische normen en kan derhalve worden gekwalificeerd als ontuchtige handeling in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht’.

5.6.3

De arrondissementsrechtbank Haarlem heeft in haar vonnis van 24 juli 2008, LJN:BD8449 de vraag beantwoord of het heimelijk aanzetten van de webcam van een gehackte computer en het vervolgens via die webcam bespieden van meisjes die zich, totaal onbewust van het feit dat zij in de besloten sfeer van hun slaapkamer of andere privé-ruimte van de woning worden geobserveerd, uitkleden en voor de ‘webcam-indringer’ naakt of halfnaakt te zien zijn, op zich zelf genomen is aan te merken als feitelijke aanranding van de eerbaarheid als bedoeld in artikel 246Sr. De rechtbank beoordeelt die vraag aldus:

‘De door verdachte gebruikte methode, inhoudende dat hij heimelijk, via de webcam, meisjes die zich ontkleedden kon bespieden, is een techniek die ten tijde van de totstandkoming van artikel 246Sr. onbekend was. De rechtbank is van oordeel dat de rechter bij de uitleg van strafbepalingen die strekken tot bescherming van bepaalde rechten dient in te spelen op nieuwe technische mogelijkheden, één en ander voor zover dat past binnen de ratio en de taalkundige grenzen van de betreffende bepaling.

De ratio van strafbaarheid van zedendelicten in het algemeen is de bescherming van de seksuele integriteit van personen. Artikel 246Sr. ziet in het bijzonder op die aantastingen van het recht op seksuele zelfbeschikking die het gevolg zijn van door de dader uitgeoefende dwang. Bij het vaststellen of sprake is van de in dit artikel bedoelde dwang is essentieel of iemand seksuele handelingen heeft gepleegd of geduld die zij, in concreto, niet vrijwillig gepleegd of geduld zou hebben.

In de rechtspraak is uitgemaakt dat dwang in de zin van artikel 246Sr. ook omvat die situaties waarin de dader door onverhoeds handelen weet te voorkomen dat het slachtoffer zich verzet (zie bijvoorbeeld HR 16 november 2004, LJN AR 3040). De rechtbank is van oordeel dat ook sprake is van dwang indien de dader door heimelijk handelen weet te voorkomen dat het slachtoffer zich kan verzetten en hij zo zijn doel — in dit geval: meisjes zich voor hem zichtbaar te laten ontkleden — weet te bereiken. De omstandigheid dat de slachtoffers, onbewust van de webcamgluurder en kennelijk veronderstellend dat zij alleen in hun slaapkamer waren, zich vrij voelden om zich te ontkleden en (half)naakt rond te lopen, doet hieraan niet af. Aangenomen moet immers worden — en uit de verklaringen van de slachtoffers die met de heimelijk opgenomen beelden zijn geconfronteerd, volgt dat ook — dat zij dit niet zouden hebben gedaan als zij hadden geweten dat zij via de webcam door verdachte geobserveerd werden. Hiermee staat vast dat het uitkleden door de slachtoffers, in relatie tot verdachte, tegen hun wil geschiedde. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee vast dat het uitkleden, in relatie tot verdachte, moet worden beschouwd als een afgedwongen ontuchtige handeling in de zin van artikel 246 Sr. De rechtbank concludeert dan ook dat het heimelijk aanzetten van de webcam van de slachtoffers en het vervolgens observeren van hen terwijl zij zich, geheel onwetend dat zij begluurd worden, uitkleden en geheel of gedeeltelijk naakt zijn, een aantasting is van het recht op seksuele zelfbeschikking waar artikel 246 Sr. op ziet’.

5.6.4

Ook het Gerechtshof Arnhem heeft in zijn arrest van 9 juli 2010, LJN: BN3357 geoordeeld dat het heimelijk filmen van ontklede personen ontucht als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht oplevert. Het Hof oordeelde aldus:

‘Het hof acht op grond van voornoemde bewijsmiddelen bewezen dat verdachte(…) een camera van onderaf in het kleedhokje waarin aangeefster zich bevond, heeft gebracht, ten einde aangeefster te filmen terwijl zij (gedeeltelijk) naakt was.

De vraag die thans voorligt, is of door de feitelijkheden die verdachte heeft verricht, sprake is geweest van ontuchtige handelingen in de zin van het primair tenlastegelegde.

Naar algemene ervaringsregels zullen beelden, die van het onderlichaam van nietsvermoedende jonge vrouwen worden vervaardigd op een heimelijke en onverhoedse manier — zoals verdachte heeft gedaan — op een later tijdstip gebruikt worden ter bevrediging van de lustgevoelens van de maker van die beelden of van derden.

Het met die kennelijke intentie en onder voornoemde omstandigheden heimelijk steken van een camera onder de scheidingswand van een afgesloten kleedhokje, teneinde een persoon die zich omkleedt in dat kleedhokje te filmen en/of fotograferen, is naar het oordeel van het hof aan te merken als het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 Wetboek van Strafrecht’

5.6.6

Aangezien binnen de rechtspraak verschillende opvattingen bestaan omtrent de vraag of het heimelijk fotograferen of filmen van personen ‘ontuchtige handelingen’ als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht opleveren heeft de rechtspraktijk behoefte aan een antwoord van de Hoge Raad.

6.

De rechtbank heeft in haar door het hof bevestigde vonnis vastgesteld dat aangever [betrokkene 1] naakt stond te douchen in een doucheruimte in een sanitairgebouw op een camping. Verdachte stond in een douchehokje naast dat van aangever en heeft zijn mobiele telefoon met ingebouwd fototoestel over de scheidingswand tussen de beide douchehokjes gehouden en aldus van bovenaf een foto gemaakt van aangever. Aangever vindt dit uiterst ongewenst en ervaart het als een schending van zijn privacy. Een dag eerder heeft verdachte in hetzelfde gebouw een aantal onbekende gebleven naakte mannen op dezelfde wijze gefotografeerd en tevens gefilmd.

7.

Op grond van de door de rechtbank in haar door het hof bevestigde vonnis vastgestelde feiten kan bezwaarlijk een andere gevolgtrekking worden gemaakt dan dat, hoewel er tussen de heimelijk gefotografeerde of gefilmde naakte en zich onbespied wanende personen en verdachte geen lichamelijke aanrakingen hebben plaatsgevonden, door dit fotograferen of filmen inbreuk is gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht van die personen, als ook op hun lichamelijke en seksuele integriteit. Rekwirant acht het een feit van algemene bekendheid dat een dergelijke inbreuk in het huidige tijdsgewricht als kwetsend wordt ervaren.

8.

In aanmerking genomen dat, gelijk het hof in zijn arrest heeft overwogen, bij de persoon die filmt of fotografeert de intentie bestaat die foto's of filmpjes te gebruiken ter bevrediging van zijn eigen lustgevoelens of die van derden, verheffen zich bij deze stand van zaken de handelingen van verdachte tot handelingen van seksuele aard, die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Aldus is sprake van ‘ontuchtige handelingen’ in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht. Het Hof heeft, door het vonnis van de rechtbank met aanvulling van de gronden, te bevestigen, derhalve blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting nopens het begrip ‘ontuchtige handelingen’ als bedoeld in laatstgenoemd wetsartikel.

9.

Indien het Hof door het vonnis van de rechtbank onder aanvulling van de gronden te bevestigen wel is uitgegaan van juiste rechtsopvatting omtrent ‘ontuchtige handelingen’, dan is rekwirant van mening dat het oordeel dat te dezen geen sprake is van ‘ontuchtige handelingen’ in het licht van de door de rechtbank vastgestelde feiten en hetgeen het hof in zijn aanvulling daarop heeft overwogen niet zonder meer begrijpelijk is.

Indien dit cassatiemiddel doel treft, zal het arrest van het gerechtshof te Amsterdam niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der Wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 5 april 2011

L. Plas

plv. advocaat-generaal bij het ressortsparket Amsterdam

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.