4.3.9.8 Tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling

Voor de inzet van de onteigeningsbevoegdheid van de Minister van Financiën geldt een strenge toets: het financiële stelsel dient ernstig en onmiddellijk in gevaar te zijn. Voor de inzet van de vergelijkbare onteigeningsbevoegdheden door DNB geldt evenwel het zeer ruime criterium dat sprake dient te zijn van ‘tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling’.1 De wetgever wil graag dat DNB alle ruimte wordt geboden om te trachten de put eerst met privaat kapitaal te dempen, alvorens de Minister van Financiën met belastinggeld over de brug mag komen, zo begrijp ik deze keuze. De gedachte dat DNB ruim baan dient te worden gegeven ziet men ook terug in het voorschrift dat de rechter de overdrachtsregeling uitspreekt, indien ‘summierlijk blijkt’ dat zich tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling hebben voorgedaan.2 Daarmee beoogt de wetgever de rechterlijke toetsing van de noodzaak van een overdrachtsregeling zoveel mogelijk te beperken.

Gekozen is dus voor zowel een ruime maatstaf als een beperking van de rechterlijke toetsing. Dubbel gestikt hecht beter, zo lijkt de gedachte. Wellicht dat de ervaring van DNB met de rechtbank Amsterdam – die een eerste verzoek om het uitspreken van de noodregeling voor de DSB Bank weigerde – in deze keuze een rol heeft gespeeld. Wat daar verder ook van zij, het komt mij voor dat de maatstaf – hoe die ook wordt geformuleerd – erop neer dient te komen dat de rechter moet kunnen toetsen of DNB in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. De wetenschap dat een keuze voor de overdrachtsregeling in rechte in redelijkheid verdedigbaar dient te zijn, dwingt DNB ook tot zorgvuldigheid in de voorbereiding. De beleidsvrijheid die DNB toekomt, dient niet volledig het belang dat in rechte kan worden getoetst of DNB in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen te eroderen. In de maatstaf zoals thans wordt voorgesteld, worden deze belangen niet evenwichtig gewogen. De gekozen maatstaf getuigt mijns inziens van een zeker wantrouwen jegens de rechter.

De maatstaf ‘tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling’ zal waarschijnlijk enige wenkbrauwen doen fronsen in Straatsburg. Het EHRM eist dat de verdragsstaten de bevoegdheden die bestuursorganen worden toevertrouwd waarmee zij inbreuk kunnen maken op eigendomsrechten met enige precisie omlijnen. Het legaliteitsbeginsel omvat eisen inzake foreseeability and precision.3 Naar mate de bevoegdheden meer ingrijpend zijn, wordt het belang daarvan groter. De uitvoering van een overdrachtsplan betreft een ingrijpende inmenging op het recht op eigendom.

In het geval een klacht over de inzet van de overdrachtsregeling het EHRM bereikt, zal, naar ik vermoed, het EHRM weliswaar niet oordelen dat de maatstaf onvoldoende voorzienbaar of precies is – dat gebeurt niet snel – maar dat laat onverlet dat een ruime maatstaf voor de inzet van bevoegdheden tot gevolg kan hebben dat het EHRM de inzet daarvan meer kritisch gaat beoordelen. Naar mate de inbreuk die wordt gemaakt op het eigendomsrecht groter wordt, worden in Straatsburg ook hogere eisen gesteld aan de fair balance die moet bestaan tussen de mate waarin en de manier waarop een inbreuk op eigendomsrechten wordt gemaakt en het algemene belang dat daarmee wordt gediend. Naar mate de wet meer ruimte laat voor een vroegtijdige inzet van de overdrachtsregeling zal men de noodzaak daarvan dan ook meer kritisch onderzoeken. Nu enerzijds de bevoegdheden die aan DNB worden gegeven zeer ingrijpend zijn en anderzijds DNB met de woordkeus voor ‘tekenen’ van een gevaarlijke ontwikkeling wel een zeer grote vrijheid wordt geboden, zal dat wellicht op voorhand de vraag oproepen of aan deze bepaling wel een belangenafweging ten grondslag ligt die nog als fair kan worden aangemerkt.

Terzijde merk ik op dat in de memorie van toelichting over de bevoegdheden van de Minister van Financiën tot onteigening en het treffen van onmiddellijke voorzieningen wordt opgemerkt: “[d]uidelijk is dat beide bevoegdheden grote consequenties (kunnen) hebben voor de betrokken onderneming. De bevoegdheden dienen daarom met grote terughoudendheid en slechts in uitzonderlijke omstandigheden te worden gebruikt.”4 Hetzelfde geldt mijns inziens voor de bevoegdheden die DNB worden gegeven. De uitoefening ervan zal veelal het einde van de financiële onderneming in kwestie betekenen. Opvallend is echter dat – anders dan ten aanzien van de onteigeningsbevoegdheid van de Minister van Financiën – nergens in de memorie van toelichting tot uitdrukking is gebracht dat ook DNB met de nodige terughoudendheid te werk zou dienen te gaan. Ook hierin valt de wens van de wetgever te lezen dat zo veel als mogelijk DNB en niet de Staat het ‘vuile werk’ zal gaan verrichten.

Zowel aan deze wens als aan de hiervoor opgeworpen bezwaren kan mijns inziens tegemoet worden gekomen door bijvoorbeeld DNB wel de bevoegdheid te geven om informatie in te winnen en een overdrachtsplan op te gaan stellen bij ‘tekenen’ van een gevaarlijke ontwikkeling, maar aan de goedkeuring van het overdrachtsplan door de rechtbank de eis te verbinden dat op dat moment sprake dient te zijn van een dreigende déconfiture van de financiële onderneming, althans meer dan louter ‘tekenen’ van een gevaarlijke ontwikkeling. Aldus wordt recht gedaan enerzijds aan het belang van DNB om in een vroeg stadium bij een gevaarlijke ontwikkeling betrokken te raken en te werken aan een oplossing. Anderzijds wordt ook recht gedaan aan het belang van de betrokken financiële onderneming (en de daarbij betrokken derden, zoals aandeelhouders) dat niet al te lichtvaardig wordt overgaan tot het treffen van rigoureuze maatregelen. De wettelijke regeling is nu op dit punt mijns inziens niet in evenwicht.5