396 Mind the (enormous) gap!

De in nr. 383 genoemde consequentie van het onderscheid tussen regels van openbare orde en andere dwingendrechtelijke regels geeft de heersende opvatting weer: de rechter mag zich alleen buiten de grenzen van de rechtsstrijd begeven indien het gaat om bepalingen van openbare orde. Van regels van openbare orde is alleen bij hoge uitzondering sprake, terwijl de consequentie van het etiket vergaande processuele consequenties heeft.1 Wanneer Unierecht daartoe verplicht, kan een bepaling die niet van openbare orde is toch ambtshalve door de rechter worden toegepast. Het gaat dan om effectieve handhaving van materieel consumentenrecht van unierechtelijk origine; deze handhaving is uitgebreid naar fundamenteel consumentenrecht van nationaal origine. Effectieve rechtsbescherming is een begrip dat afkomstig is uit het Europese recht;2 het nationale recht kent dit begrip niet. Dat betekent dat alleen ingeval van bepalingen van openbare orde en consumentenbeschermende bepalingen van unierecht en fundamenteel nationaal recht de rechter niet afhankelijk is van een door verweerder gevoerd (bevrijdend) verweer.

Houdt dat in dat ambtshalve toetsing beperkt moet blijven tot de genoemde terreinen? Buiten de besproken consumentenzaken kan het ook gaan om een particulier tegenover een professioneel optredende partij. Waarom dragen particulieren die een hypothecaire geldlening aangaan, die buiten het bereik van de Richtlijn consumentenkrediet valt, wel de bewijslast van een eventueel tekortschieten door de financier in zijn zorg- of informatieplicht, en heeft de afnemer van een consumentenkrediet, waarmee over het algemeen een geringer financieel belang gemoeid zal zijn, dat bewijsrisico niet?3 Deze vragen worden in de volgende nummers uitgewerkt.