HR, 13-11-2020, nr. 19/03373

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten die – enigszins verkort weergegeven – zijn ontleend aan het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 29 augustus 2017.1.

[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1960, is op 1 juni 1992 als financieel manager in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van Freecrown, InterActive bouwproducten B.V. Deze dienstbetrekking is met ingang van 1 januari 1996 voorgezet bij InterActive Holding B.V. Het salaris bedroeg blijkens de schriftelijke arbeidsovereenkomst fl. 10.802,- per maand.2.Laatstelijk bedroeg het salaris € 9.453,93 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.3.

In art. 11 van de arbeidsovereenkomst is de volgende pensioenregeling overeengekomen:

Artikel 11 Pensioenregeling

1. De werknemer is verplicht toe te treden tot de voor het bedrijf geldende pensioenregeling. De werknemersbijdrage in de pensioenpremie wordt periodiek op het salaris ingehouden.

2. De premie van de in lid 1 genoemde verzekeringen komt voor 70% voor rekening van werkgever en voor 30% voor rekening van werknemer.

De pensioenregeling is nader uitgewerkt in de door Interactive Holding B.V. aan [eiser] verstrekte Pensioenbrief van 1 september 1996 (verder: de Pensioenbrief).4.Vermeld is dat de regeling op 1 juli 1996 in werking treedt. Verder is hierin onder meer het volgende bepaald:

“(...)

Pensioenaanspraak

De regeling omvat een aanspraak op ouderdomspensioen dat ingaat bij uw in leven zijn op 01-07-2025 (pensioendatum). Bij uw overlijden gaat een weduwenpensioen in ten behoeve van uw echtgenote en een wezenpensioen ten behoeve van ieder van uw kinderen die de 18-ste verjaardag nog niet heeft bereikt. (...)

Pensioenberekening

Pensioengrondslag

Voor de pensioenberekening wordt op de ingangsdatum van deze regeling en daarna op 1 januari van ieder jaar de pensioengrondslag vastgesteld.

De pensioengrondslag is gelijk aan het pensioengevend salaris verminderd met een bedrag gelijk aan 10/7 van het jaarlijkse AOW-pensioen dat een echtpaar waarvan beide echtgenoten ouder zijn dan 65 jaar gezamenlijk ontvangt.

(...)

Onder pensioengevend salaris wordt verstaan 12 maal het vaste maandloon vermeerderd met de vakantietoeslag en 5% eindejaarsuitkering. Daarbij blijft de overhevelingstoeslag volgens wettelijke bepalingen buiten beschouwing.

Grootte van het ouderdomspensioen

Het jaarlijkse ouderdomspensioen bedraagt evenveel maal 1,75% van de voor het laatst voor of op mv 55-ste verjaardag vastgestelde pensioengrondslag als er jaren (maximaal 40) liggen tussen 01-07-1996 (de datum van indiensttreding) en de pensioendatum. Delen van jaren worden in maanden naar beneden afgerond.

Bij verhoging van de pensioengrondslag na uw 55-ste verjaardag wordt het jaarlijkse ouderdomspensioen verhoogd met een bedrag gelijk aan evenveel maal 1,75% van de desbetreffende verhoging, als er jaren liggen tussen de wijziging van de pensioengrondslag en de pensioendatum.

Bij verlaging van het pensioengevend salaris zal het effect hiervan beperkt blijven tot de toekomstige diensttijd. Het ouderdomspensioen zal na ingang jaarlijks met 2% samengesteld stijgen.

Grootte van het weduwenpensioen

Het jaarlijkse weduwenpensioen bedraagt 70% van de vastgestelde pensioengrondslag. Het jaarlijkse weduwenpensioen bedraagt bij ingang voor de pensioendatum 70% van de vastgestelde pensioengrondslag.

Het weduwenpensioen zal bij ingang voor de pensioendatum jaarlijks met 2% samengesteld stijgen.

(…)

Grootte van het wezenpensioen

(…)

Voorwaardelijke stijging van het pensioen

Voor zover hiervoor niet reeds aan u toegezegd, zal het pensioen, afhankelijk van het beschikbare verzekerde kapitaal, na ingang jaarlijks met maximaal 4% samengesteld stijgen.

(...)

Verzekeringen

Ter dekking van de pensioentoezegging wordt u door ons in staat gesteld een verzekering met pensioenclausule te sluiten. De overeenkomst blijkt uit de door de maatschappijen afgegeven polissen onder nummer(s) AEGON [001] , Proteq [003] . (...)

Het pensioen dat voor het verzekerde kapitaal aangekocht kan worden, treedt in de plaats van het beoogde verzekerde pensioen.

De verzekering(en) van het ouderdomspensioen en de WAO-aanvulling en de verhogingen daarvan worden gesloten tegen gelijkblijvende premie.

De kosten van de pensioenregeling zijn voor onze rekening; u bent verplicht in de kosten voorde gesloten pensioenverzekering jaarlijks bij te dragen tot een bedrag van 30% van de premie van de hiervoor bedoelde verzekering(en).

De bijdrage wordt in gelijke en opeenvolgende termijnen op uw salaris ingehouden.

Wij zijn met betrekking tot de pensioentoezegging nimmer tot meer gehouden dan tot het vergoeden van (om aandeel in) de voor de verzeker ing(en) te betalen premies.

(...)

Beëindiging dienstbetrekking

Indien de dienstbetrekking (...) voor de pensioendatum eindigt, vervallen de uit hoofde van deze pensioenbrief voor de toekomst nog op te bouwen aanspraken.

Gezien het recht om de fonds verdeling te wijzigen - en daarmee dus de ontwikkeling van de waarde van uw pensioenrechten te beïnvloeden - zal op de datum van beëindiging van de dienstbetrekking geen sprake kunnen zijn van berekening van een evenredig bepaald minimum pensioenrecht.

Voorzover het recht op ouderdomspensioen dat u op het moment van beëindiging van de dienstbetrekking uit de polis kunt ontlenen, minder bedraagt dan het betreffende evenredige recht, zal het verschil door middel van aanpassing van de polis door ons worden aangevuld. Daartoe worden de verzekerde bedragen op de polis met de pensioenrechten in overeenstemming gebracht door middel van een storting ineens op de datum van dienstbeëindiging.

Bij de bepaling van die storting ineens zuilen wij een eventueel negatief beleggingsresultaat op de aan uw pensioenverzekering ten grondslag liggende fondsen buiten beschouwing laten. Voor de waarde van de opgebouwde aanspraken wordt uitgegaan van de veronderstelling dat de in de betaalde premies belegde spaardelen in vastrentende guldenswaarde tegen minimaal 4% intrest per jaar.

Waarde-overdracht

Op uw schriftelijk verzoek en met instemming van uw echtgenote zal de waarde van de bij beëindiging van de dienstbetrekking eerder omschreven opgebouwde aanspraken worden overgedragen aan de pensioenuitvoerder van uw nieuwe werkgever. De overdragen waarde wordt aldaar omgezet in aanspraken die meetellen in de pensioenregeling bij de nieuwe werkgever.

(...)."

Ingevolge de Pensioenbrief zijn bij Aegon de verzekeringen met polisnummer [001]5.en [002]6.afgesloten en bij Proteq de verzekering met polisnummer [003] .7.

InterActive is in 2003 verkocht aan een derde, Muellink & Grol. De tussen InterActive en [eiser] geldende arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 januari 2003, blijkens een daartoe opgesteld ‘addendum’, onder dezelfde voorwaarden bij Freecrown voortgezet.8.

InterActive/Muellink & Grol hebben in verband met de ouderdomspensioenen van [eiser] en enkele andere bij Freecrown in dienst getreden oud-medewerkers van InterActive, bedragen voldaan aan Freecrown. Ten behoeve van het pensioen van [eiser] is een bedrag betaald van € 65.643,-.

Met een op 1 december 2003 ondertekend document hebben [eiser] en zijn echtgenote zich akkoord verklaard met het overdragen van de opgebouwde pensioenaanspraken bij AEGON Levensverzekering N.V. naar de nieuwe pensioenuitvoerder AEGON Levensverzekering N.V. en daarmee afstand te doen van de pensioenaanspraken opgebouwd bij de oude werkgever en deze waarde onder te brengen ter verhoging van de aanspraken van de nieuwe werkgever.

Voor [eiser] is door Freecrown een ANW-hiaatverzekering met polisnummer

[004] bij AXA afgesloten.9.

Bij brief van 19 maart 2004 heeft Aegon aan [eiser] een voorstel tot aanpassing van de pensioenregeling gedaan (verder: het Aanpassingsvoorstel).10.Dit Aanpassingsvoorstel is op 18 mei 2004 door [eiser] en zijn echtgenote voor akkoord getekend. In de bij het Aanpassingsvoorstel gevoegde brief is het volgende te lezen:

“Door de aangescherpte eisen stelt AEGON op 1 januari 2004 het te verzekeren kapitaal vast op basis van de rente die op dat moment geldt voor de aankoop van direct ingaand pensioen. Het benodigde kapitaal wordt vervolgens ieder jaar opnieuw vastgesteld aan de hand van de dan geldende actuele rekenrente. Dit kan leiden tot een wisselende premie, maar heeft als gevolg dat op pensioendatum of bij eerder overlijden het beoogde pensioen ook daadwerkelijk kan worden aangekocht, behoudens een wijziging van de rente in het laatste verzekeringsjaar of eerder uitdiensttreding.”

De kantonrechter heeft de tussen [eiser] en Freecrown bestaande arbeidsovereenkomst bij beschikking van 12 juni 2007 ontbonden met ingang van 30 juli 2007 op grond van verandering in omstandigheden, bestaande uit verstoorde arbeidsverhoudingen en op grond van bedrijfseconomische redenen. De kantonrechter heeft [eiser] een ontbindingsvergoeding toegekend van € 236.500,- bruto, waarbij de C-factor is bepaald op 1,25.11.Op de toegekende ontbindingsvergoeding heeft Freecrown een bedrag van € 8.966,16 netto in mindering gebracht, waarna een bedrag van € 227.533,84 is betaald. Het verrekende bedrag ziet volgens Freecrown onder meer op teveel opgenomen vakantiedagen.12.

Bij brief van 30 november 2007 heeft Aegon bericht:13.

“Onderwerp: polisnummer [002] (...)

De premievrije waarde van bovengenoemde verzekering is per 01-08-2007 € 440.217,11. De verzekering onder [005] is voortgezet onder polisnummer [002] . (...)"

In een door Aegon opgesteld document gedateerd 8 juli 2008 is onder meer vermeld:14.

"Kapitaal 440.217,11 bij in leven zijn van de verzekerde op 01-07-2025. Terstond na overlijden van de verzekerde voor 01-07-2025 wordt de belegde waarde van de verzekering uitgekeerd. Het uit te keren kapitaal bedraagt tenminste een bedrag van 202.661,10. Onder de voorwaarden zoals genoemd in de bij deze polis behorende clausules is van het kapitaal bij in leven zijn op de einddatum een bedrag groot 440.217,11 gegarandeerd (...)."

Bij inleidende dagvaarding van 27 maart 2008 heeft [eiser] bedragen gevorderd van Freecrown ter zake van niet genoten vakantiedagen, resterend bruto loon, vakantiegeld, teveel ingehouden pensioenpremie, backservice pensioen, vergoeding kantoorruimte thuis en resterende ontbindingsvergoeding.

Freecrown heeft verweer gevoerd en een eis in reconventie ingesteld, waarbij zij (deels voorwaardelijk en deels onvoorwaardelijk) bedragen heeft gevorderd ter zake van teveel opgenomen vakantiedagen, pensioenpremies en premie ANW-hiaat.

Bij vonnis van 22 juni 2011 heeft de kantonrechter in conventie Freecrown veroordeeld tot betaling van € 16.635,02 (ten onrechte in mindering gebrachte vakantiedagen), € 359,22 netto (onkostendeclaratie), € 12.297,52 (aan loon, vakantiegeld en backservice, met wettelijke verhoging) en € 10.070,18 (het teveel op het loon ingehouden bedrag, met wettelijke verhoging), een en ander telkens met wettelijke rente vanaf 27 maart 2008. In reconventie is [eiser] veroordeeld tot betaling van € 2.615,21 (premies ANW-hiaat), met rente vanaf 22 mei 2008.

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Ingevolge een tussenarrest van 17 januari 2012 heeft op 28 maart 2012 een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

[eiser] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd en het volgende gevorderd:

I. de veroordeling van Freecrown tot betaling van € 35.527,66 bruto aan niet genoten vakantiedagen/snipperuren inclusief vakantietoeslag;

II. de veroordeling van Freecrown tot terugbetaling van € 19.741,27 bruto ter zake van teveel ingehouden pensioenpremies vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 30 juli 2007 tot de voldoening;

III. de veroordeling van Freecrown om bij Aegon (aanvullende) verzekeringen af te sluiten om de in de pensioenbrief toegezegde pensioenrechten volledig af te dekken middels een jaarlijks ouderdomspensioen ter grootte van € 22.005,- ingaande op 1 juli 2015 met een jaarlijkse vaste index van 2% (samengesteld) en daarnaast Freecrown te verplichten om de daarvoor te betalen koopsom van 100% voor eigen rekening te nemen. In de daarvoor aan [eiser] te verstrekken premievrij gemaakte polis dient expliciet vermeld te worden dat aan [eiser] een jaarlijks ouderdomspensioen ter grootte van € 22.005,- ingaande op 1 juli 2015 met een jaarlijks vaste index van 2% (samengesteld) wordt toegezegd en uitgekeerd;

IV. de veroordeling van Freecrown om bij Aegon (aanvullende) verzekeringen af te sluiten om de in de pensioenbrief toegezegde pensioenrechten volledig af te dekken middels een jaarlijks nabestaandenpensioen ter grootte van € 15.404,- ingaande de overlijdensdatum van [eiser] met een jaarlijkse vaste index van 2% (samengesteld) en daarnaast Freecrown te verplichten om de daarvoor te betalen koopsom van 100% voor eigen rekening te nemen. In de daarvoor aan [eiser] te verstrekken premievrij gemaakte polis dient expliciet vermeld te worden dat aan de nabestaanden van [eiser] een jaarlijks nabestaandenpensioen ter grootte van € 15.404,- ingaande op de overlijdensdatum van [eiser] met een jaarlijks vaste index van 2% (samengesteld) wordt toegezegd en uitgekeerd;

V. te verklaren voor recht dat de premies ANW-hiaat voor de periode 2002 tot en met 2006 voor 100% voor rekening van Freecrown komen;

VI. Freecrown te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 171.103,84 inzake 2880 na te betalen overuren, te vermeerderen met een wettelijke verhoging en de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 30 juli 2007 tot de voldoening;

VII. Freecrown te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 16.635,02 inzake onterecht door Freecrown met normaal loon verrekende (volgens haar teveel opgenomen) vakantie uren, te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 30 juli 2007 tot de voldoening;

VIII. Freecrown te veroordelen tot betaling van de onkostendeclaratie van [eiser] van € 359,22, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 30 juli 2007 tot de voldoening;

IX. Freecrown te veroordelen tot het afrekenen van alle looncomponenten in bruto bedragen, zodat [eiser] geen fiscale aftrekbaarheid misloopt en zodat de wettelijke verhogingen en wettelijke rente over de bruto bedragen berekend worden en het verstrekken van een jaaropgaaf dienaangaande;

X. Freecrown te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.142,- plus de kosten van pensioendeskundige [betrokkene 1] inzake het onderzoek door Westerveld en Vossers Accountants en Adviseurs op grond van art. 6:96 lid 2 sub b BW;

XI. Freecrown te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.

Freecrown heeft een memorie van antwoord genomen, waarbij zij bezwaar heeft gemaakt tegen de eisvermeerderingen. Tevens heeft zij incidenteel beroep ingesteld.

[eiser] heeft geantwoord in het incidentele beroep.

Bij akte van 28 april 2015 heeft [eiser] producties in het geding gebracht en zijn eis vermeerderd. Freecrown heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging.

Vervolgens heeft schriftelijk pleidooi plaatsgevonden.

Na tussenarresten van 29 augustus 2017 en 12 juni 2018 heeft het hof op 16 april 2019 eindarrest gewezen.15.Freecrown is veroordeeld tot betaling aan [eiser] van de volgende bedragen (rov. 2.17):

 € 4.312,78 bruto met wettelijke rente vanaf 30 juli 2007 ter zake van vakantiedagen;

 € 997,69 wettelijke rente vanaf 1 augustus 2011 wegens het teveel hebben betaald op basis van de veroordeling in reconventie in eerste aanleg;

 € 8.701,91 bruto, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 27 maart 2008 ter zake van loon over juli 2017;

 € 696,15 bruto, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 27 maart 2008 ter zake van vakantiegeld over de maand juli 2007;

 € 1.781,56 bruto, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 27 maart 2008 ter zake van restitutie backservice;

 € 359,22 netto aan onkostenvergoeding, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 27 maart 2008.

Verder is [eiser] veroordeeld tot betaling aan Freecrown van de volgende bedragen:

 € 16.635,02 en de wettelijke rente vanaf 27 maart 2008, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 augustus 2011 ter zake van teveel opgenomen vakantiedagen;

 € 12.350,45, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2008 ter zake van pensioenpremie;

 Het naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg aan hem betaalde bedrag van € 10.070,18, alsmede de daarover berekende wettelijke rente vanaf 27 maart 2008, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011.

[eiser] heeft tijdig16.cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 16 april 2019. Freecrown heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. Vervolgens hebben partijen geconcludeerd voor repliek en dupliek.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel, dat bestaat uit drie subonderdelen, richt zich tegen rov. 2.2 van het eindarrest van 16 april 2019. Deze rechtsoverweging luidt als volgt:

“ [eiser] heeft hierop een akte genomen met een omvang van 28 bladzijden en heeft (los van de als producties 62 en 63 genoemde overzichten) acht producties in het geding gebracht. Daarin betoogt [eiser] onder meer dat Freecrown is tekortgeschoten in haar onderbrengings- en zorgplicht en worden nieuwe grondslagen en berekeningen voor zijn vorderingen opgevoerd. Een en ander resulteert in een wijziging van zijn eis. Freecrown heeft in haar akte uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen de nieuw aangevoerde stellingen en de eiswijziging door [eiser] . Het hof oordeelt dit bezwaar gegrond. Het staat [eiser] in dit stadium van de procedure, gelet op de zogenoemde ‘twee conclusie-regel’, niet vrij om nieuwe gronden voor zijn vorderingen op te voeren en evenmin om zijn eis te wijzigen. Een eerdere eiswijziging is in het arrest van 29 augustus 2017 ook al afgewezen en het hof verwijst voor de motivering naar dat arrest onder 4.1. Het hof heeft [eiser] bij het tussenarrest van 12 juni 2018 slechts de gelegenheid geboden om zijn eis te herformuleren, gezien het oordeel onder 2.13 dat eventueel affinanciering per datum ontslag aan de orde kan zijn. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat in de eisen van [eiser] in zijn memorie van grieven onder III en IV, die strekken tot het afsluiten van aanvullende verzekeringen teneinde de pensioentoezeggingen te financieren, redelijkerwijs affinanciering daarvan besloten ligt. Tot meer dan herformulering van die oorspronkelijke eis is [eiser] niet toegelaten. Het hof zal de eiswijziging dan ook buiten beschouwing laten en recht doen op de bij de memorie van grieven onder III en IV ingestelde eisen, met dien verstande dat in plaats van “het afsluiten van aanvullende verzekeringen” wordt gelezen “affinanciering per ontslagdatum”. Dit betekent in het bijzonder dat voor het nabestaandenpensioen wordt uitgegaan van het in de memorie van grieven genoemde bedrag van € 15.405,- en dat de opmerking onder rechtsoverweging 2.18 van het tussenarrest, waarin ten onrechte wordt gerefereerd aan een nabestaandenpensioen van 70% van de pensioengrondslag, bij de beoordeling verder buiten beschouwing zal blijven. [eiser] is daarvan zelf ook niet uitgegaan, zoals ook blijkt uit de door hem ingestelde vorderingen.”

Het eerste subonderdeel houdt in, kort gezegd, dat het hof ten onrechte de eiswijziging die is vervat in de akte van [eiser] van 10 december 2018 niet heeft toegestaan. Volgens het tweede subonderdeel zijn de overwegingen van het hof aan het einde van rov. 2.2 in strijd met de bindende eindbeslissing die het hof heeft genomen in rov. 2.18 van het tussenarrest van 12 juni 2018.

Voordat ik nader inga op de subonderdelen, geef ik een korte samenvatting van het procesverloop voor wat betreft de geschilpunten die in cassatie nog aan de orde zijn.

[eiser] heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat hem in de Pensioenbrief van 1 september 1996 een eindloonregeling is toegezegd en dat Freecrown de verplichting om die eindloonregeling te treffen niet is nagekomen. In verband daarmee heeft hij in hoger beroep gevorderd dat Freecrown wordt veroordeeld om aanvullende verzekeringen af te sluiten om de in de Pensioenbrief toegezegde pensioenrechten ten aanzien van het ouderdomspensioen en het nabestaandenpensioen volledig af te dekken zodat jaarlijks een ouderdomspensioen ter hoogte van € 22.005,- en een jaarlijks nabestaandenpensioen ter hoogte van € 15.404,- zal worden toegezegd en uitgekeerd (zie de memorie van grieven onder III en IV).

Nadat Freecrown van antwoord had gediend in het principaal appel en tevens incidenteel appel had ingesteld, waarna [eiser] een memorie van antwoord in het incidenteel appel had genomen, heeft [eiser] op 28 april 2015 een akte overlegging producties tevens vermeerdering van eis genomen. De daarin opgenomen eisvermeerdering hield onder meer in dat hij de bedragen genoemd in de bij memorie van grieven onder III en IV geformuleerde vorderingen wilde vermeerderen tot € 23.006,- (ouderdomspensioen) en € 16.104,- (nabestaandenpensioen). De in de memorie van grieven gevorderde bedragen waren namelijk abusievelijk gebaseerd op de ingangsdatum van de pensioenregeling op 1 juli 1996, terwijl [eiser] op 1 januari 1996 bij (de rechtsvoorganger van) Freecrown in dienst is getreden. De ingangsdatum van de pensioenopbouw had dan ook 1 januari 1996 moeten zijn.17.

In het tussenarrest van 29 augustus 2017 heeft het hof geoordeeld dat het bezwaar van Freecrown tegen deze eisvermeerdering gegrond is wegens strijd met de twee-conclusieregel. Het hof heeft beslist dat het zal oordelen over de vorderingen van [eiser] zoals die (op deze punten) zijn geformuleerd in de memorie van grieven (rov. 4.1. van het tussenarrest van 29 augustus 2017).

Tegen deze beslissing is in cassatie geen klacht gericht.

In het tussenarrest van 29 augustus 2017 heeft het hof verder geoordeeld dat de pensioentoezegging in de Pensioenbrief ten aanzien van het ouderdomspensioen een ‘streefregeling gebaseerd op een eindloonsystematiek’ behelst en niet een zuivere eindloonregeling met gegarandeerde aanspraken (rov. 4.23). Vervolgens heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de gevolgen van dit oordeel over de aard van de (toegezegde) pensioenregeling, voor de vorderingen onder III en IV van [eiser] , ‘in het bijzonder ook met betrekking tot de vraag of de pensioenen op de datum van beëindiging van de dienstbetrekking voldoende waren voor de gedane pensioentoezegging, waaronder de toegezegde jaarlijkse stijging van 2% (samengesteld)’ (rov. 4.24).

Ook deze overwegingen staan in cassatie niet ter discussie.

Hierna heeft [eiser] op 7 november 2017 een akte uitlating tevens houdende vermeerdering van eis genomen. Deze eisvermeerdering ziet op een vermeerdering van vordering X met een bedrag van € 2.664,85 tot in totaal € 14.609,72.18.

Ook Freecrown heeft een akte genomen. Daarbij heeft zij zich niet verzet tegen de eisvermeerdering.

Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest van 12 juni 2018 geoordeeld dat het ervan uitgaat dat de aard van de pensioentoezegging meebrengt dat de op eindloon gebaseerde pensioenaanspraken op 1 augustus 2007 (einde dienstverband) met een op dat moment toereikend garantiekapitaal verzekerd dienen te zijn en dat een eventuele ongunstige renteontwikkeling na beëindiging van het dienstverband voor risico van de werknemer is (rov. 2.12). Verder heeft het hof overwogen dat in de vorderingen III en IV van [eiser] tot het afdekken van de in de pensioenbrief toegezegde pensioenrechten besloten ligt dat, uitgaande van de door het hof in het tussenarrest van 29 augustus 2017 aan de pensioenbrief gegeven uitleg, dit afdekken - zo nodig - zal dienen te geschieden door middel van affinanciering per datum ontslag (rov. 2.13). Daaraan doet niet af, zo overweegt het hof, ‘dat de vorderingen van [eiser] met het oog op diens (vergeefs) bepleite standpunt van een zuivere eindloonregeling in de memorie van grieven waren toegespitst op het daartoe sluiten van aanvullende verzekeringen’. Het hof heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld bij akte de formulering van zijn vorderingen sub III en IV aan te passen (rov. 2.13). Voor wat betreft de hoogte van de rente waarmee gerekend moet worden (3,5% volgens [eiser] en 4% volgens Freecrown) overweegt het hof dat [eiser] nog geen gelegenheid heeft gehad om te reageren op de hierover laatstelijk door Freecrown ingenomen standpunten en producties en dat hij in de gelegenheid wordt gesteld dit alsnog bij akte te doen (rov. 2.15). Ten slotte overweegt het hof in rov. 2.18 dat [eiser] onweersproken heeft gesteld (en ook is vermeld in de pensioenbrief) dat de hoogte van het toegezegde weduwenpensioen 70% van de pensioengrondslag is en niet 70% van het ouderdomspensioen.

Ook tegen het tussenarrest van 12 juni 2018 zijn in cassatie geen klachten gericht.

[eiser] heeft op 7 augustus 2018 een akte uitlating tevens overlegging producties genomen. Daarbij heeft hij tevens zijn vorderingen III en IV geherformuleerd. Volgens [eiser] leidt wat het hof in rov. 2.18 van het tussenarrest van 12 juni 2018 overweegt over de grondslag van het nabestaandenpensioen ertoe dat met het benodigde kapitaal niet een nabestaandenpensioen van € 15.504,-, maar van € 22.005,- per jaar moet worden bereikt. Aangezien bovendien moet worden uitgegaan van een rente van 3,7% dan wel 3,5%, is het vereiste kapitaal € 478.812,- respectievelijk € 492.479,-. Volgens [eiser] bedraagt de waarde van het garantiekapitaal op 31 mei 2018 € 282.654,-. Dit betekent dat een aanvullend kapitaal van € 196.158,- respectievelijk € 209.825,- noodzakelijk is om de toezeggingen op basis van de Pensioenbrief na te komen. [eiser] vordert in verband daarmee dat Freecrown wordt veroordeeld tot affinanciering van de polis bij Aegon per datum 31 mei 2018 op basis van deze bedragen.19.

Freecrown heeft zich in haar akte van 2 november 2018 verzet tegen deze eiswijziging.

In het eindarrest van 16 april 2019 heeft het hof het bezwaar van Freecrown tegen de eiswijziging gegrond bevonden (rov. 2.2, geciteerd onder punt 3.1).

Eerste subonderdeel: eiswijziging

Het eerste subonderdeel richt zich tegen het in rov. 2.2 neergelegde oordeel van het hof dat de in de akte van 10 augustus 2018 (bedoeld zal zijn de akte van 7 augustus 2018) opgenomen eiswijziging niet toelaatbaar is. Het subonderdeel betoogt primair dat geen sprake is van een eiswijziging, omdat de grondslag van de vordering ongewijzigd is gebleven, waaraan niet afdoet dat dit leidt tot een ander bedrag dan aanvankelijk in de memorie van grieven is genoemd. Dit geldt temeer nu [eiser] door het hof was uitgenodigd om zijn vorderingen aan te passen. Subsidiair wordt betoogd dat geen sprake is van strijd met de goede procesorde, althans is het oordeel van het hof dat daarvan sprake is onvoldoende gemotiveerd. Het hof legt aan het buiten beschouwing laten van de eiswijziging slechts ten grondslag dat de eerdere eiswijziging in strijd met de goede procesorde is geacht. Dit is ontoereikend. Het hof had moeten beoordelen of de gewijzigde eis in het licht van de actuele omstandigheden van het geval in strijd met de goede procesorde was, zoals volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 15 september 2017.20.

Voorop te stellen is dat de eisende partij op grond van art. 130 lid 1 Rv in beginsel het recht heeft zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. De gedaagde partij kan daartegen bezwaar maken op de grond dat de verandering of vermeerdering van eis in strijd met de eisen van een goede procesorde is.

Op grond van art. 353 lid 1 Rv is art. 130 Rv ook van toepassing in hoger beroep. Doordat een eiswijziging of eisvermeerdering volgens vaste jurisprudentie wordt aangemerkt als een grief,21.dient deze op grond van de twee-conclusieleer uiterlijk in de memorie van grieven worden aangevoerd.22.Op deze ‘in beginsel strakke regel’ gelden slechts beperkte uitzonderingen:23.

- indien de aard van het geschil daartoe aanleiding geeft, bijvoorbeeld een geschil over de hoogte van alimentatie. In een dergelijk geschil kan de rechter rekening houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven een beroep doet, ook als hierin een nieuwe grief kan worden gelezen.24.

- indien de wederpartij ondubbelzinnig instemt met de behandeling van een na de memorie van grieven aangevoerde grief;

- indien met de wijziging of vermeerdering van eis aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.25.

Onverkort blijft gelden dat toelating van de eiswijziging of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.26.

De afwijzing van een eerdere eiswijziging staat er op zichzelf niet aan in de weg dat een partij zijn eis daarna opnieuw wijzigt. Iedere nieuwe eiswijziging moet afzonderlijk worden beoordeeld aan hand van de criteria van art. 130 Rv.27.Bij een herhaalde eiswijziging moet dus opnieuw worden beoordeeld of een van de uitzonderingen zich voordoet en of de eiswijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

Het hof heeft in het tussenarrest van 29 augustus 2017 de omvang van het geschil begrensd, door te oordelen dat de pensioenregeling waarop [eiser] aanspraak kan maken zodanig moet zijn dat het garantiekapitaal op 1 augustus 2007 afdoende verzekerd moet zijn voor een jaarlijks ouderdomspensioen van € 22.005,- en een jaarlijks nabestaandenpensioen van € 15.405,-. De eiswijziging die was neergelegd in de akte van 28 april 2015 voor wat betreft de vorderingen III en IV heeft het hof immers niet toegestaan. Geoordeeld is dat zal worden uitgegaan van de vorderingen III en IV zoals geformuleerd in de memorie van grieven (rov. 4.1). Die vorderingen waren gebaseerd op een jaarlijks ouderdomspensioen van € 22.005,- en een jaarlijks nabestaandenpensioen van € 15.404,-.

Dit betekent dat voor zover in het subonderdeel wordt betoogd dat van een eiswijziging geen sprake is omdat de grondslag van de vordering ongewijzigd is gebleven en er geen nieuwe gronden zijn aangedragen, dat niet juist is. Het in de akte van 7 augustus 2018 opgenomen bedrag van een jaarlijks nabestaandenpensioen van € 22.005,-, is een substantiële wijziging ten opzichte van het bedrag van € 15.405,-, dat ten grondslag is gelegd aan de in de memorie van grieven opgenomen vordering IV.

Ook het argument dat de herformulering van de eis een logisch gevolg is van rov. 2.18 van het tussenarrest van 12 juni 2018 en daarom niet als eiswijziging is aan te merken, gaat niet op. Het moge zo zijn dat het bedrag van € 22.005,- de uitkomst is van de door het hof genoemde grondslag van het nabestaandenpensioen van 70% van de pensioengrondslag. Het hof heeft in het tussenarrest [eiser] echter géén gelegenheid geboden om op dit punt zijn vorderingen aan te passen. De gelegenheid tot het aanpassen van de formulering van de vorderingen III en IV zag slechts op het feit dat die vorderingen waren gebaseerd op de gedachte dat de toegezegde pensioenrechten een zuivere eindloonregeling met gegarandeerde pensioenaanspraken inhielden, terwijl volgens het hof sprake was van een streefregeling gebaseerd op een eindloonsystematiek (rov. 4.23 van tussenarrest 29 augustus 2017). Dit maakte dat de vorderingen III en IV – die strekten tot het afsluiten van aanvullende verzekeringen – moesten worden geherformuleerd in vorderingen die strekten tot affinanciering. Voor wat betreft de hoogte van de bedragen waarmee gerekend moest worden, kon het hof in beginsel uitgaan van de bedragen waarop de in de memorie van grieven neergelegde vorderingen waren gebaseerd (€ 22.005,- voor het ouderdomspensioen en € 15.405,- voor het nabestaandenpensioen). Daarmee faalt het primaire standpunt in het eerste subonderdeel.

Ook de subsidiaire stelling, dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of sprake is van strijd met de goede procesorde maar heeft verwezen naar de afwijzing van een eerdere eiswijziging in zijn tussenarrest van 29 augustus 2017, gaat niet op. Miskend wordt dat eerst moet komen vast te staan dat zich een omstandigheid voordoet die kan leiden tot een uitzondering op de twee-conclusieregel. Pas als dat het geval is, wordt toegekomen aan de vraag of de eiswijziging niet in strijd is met de goede procesorden. Dat in dit geval sprake is van omstandigheden die een uitzondering op de twee-conclusieregel rechtvaardigen, is echter gesteld noch gebleken. In ieder geval is geen sprake van nieuwe feiten of omstandigheden. [eiser] was sinds 1996 bekend met de wijze waarop de grondslag voor het nabestaandenpensioen in de Pensioenbrief was verwoord.

Daar komt bij dat het hof niet heeft volstaan met de verwijzing naar de afwijzing van de eerdere eiswijziging. Het hof heeft immers ook overwogen dat [eiser] in de gelegenheid is gesteld om zijn vorderingen onder III en IV aan te passen, maar dat de wijze waarop [eiser] de vorderingen III en IV in zijn akte van 7 augustus 2018 heeft weergegeven, niet is aan te merken als een ‘aanpassing’ zoals bedoeld in het arrest van 12 juni 2018. Zoals gezegd, ging het daarbij alleen om een herformulering in verband met de omstandigheid dat [eiser] had gevorderd dat Freecrown zou worden veroordeeld om een aanvullende verzekering af te sluiten, terwijl het volgens het hof zou moeten gaan om een vordering tot affinanciering (rov. 2.13 van het tussenarrest van 12 juni 2018, hiervoor weergeven onder 3.12). Uitdrukkelijk overweegt het hof dat [eiser] niet tot meer was toegelaten dan het (met het oog daarop) herformuleren van zijn eis. Dit oordeel is niet onjuist en ook zeker niet onbegrijpelijk.

De opmerking in de nota van repliek (onder 8) dat [eiser] reeds in zijn akte van 7 november 2017 heeft gerekend met een bedrag van € 22.005,- voor het nabestaandenpensioen en dat het hof die eiswijziging in zijn tussenarrest van 12 juni 2018 heeft geaccepteerd, is niet juist. In de bedoelde akte heeft [eiser] niet een eiswijziging ingesteld met betrekking tot vordering IV (maar slechts met betrekking tot vordering X). Wel is in de akte een uitvoerige uiteenzetting opgenomen over de hoogte van de bedragen in verband met de pensioenaanspraken. Daarbij stelt [eiser] eerst het volgende:28.“Uw hof heeft de pensioenaanspraken van [eiser] zijnde een ouderdomspensioen van € 22.005 en een nabestaandenpensioen van € 15.404 als gewijzigde vordering aanvaard (…).” Hieruit is af te leiden dat [eiser] dit als een gegeven beschouwt voor zijn verdere uiteenzettingen. Verderop in de tekst stelt hij weliswaar dat de berekeningen van Aegon niet kloppen omdat (i) verzuimd is de eindejaarsuitkering van 5% te betrekken bij de pensioengrondslag (waardoor gerekend moet worden met een bedrag van € 22.005,- in plaats van € 21.056,51) en (ii) dat voor het nabestaandenpensioen een foutieve grondslag is gehanteerd, namelijk 70% van het ouderdomspensioen in plaats van 70% van de pensioengrondslag.29.Hij koppelt hieraan echter geen duidelijke eiswijziging of eisvermeerdering. Die is ook bepaald niet te destilleren uit de grote hoeveelheid stellingen en argumenten. Ook Freecrown heeft dat er niet in gelezen, blijkens haar reactie op deze akte. Voor wat betreft het gestelde onder (i) was een eiswijziging trouwens ook niet aan de orde, omdat € 22.005,- al het bedrag was waarvan het hof uitging. In het tussenarrest van 12 juni 2018 heeft het hof weliswaar herhaald dat moet worden uitgegaan van € 22.005,-, maar over het toelaten van een eiswijziging in verband met stelling (ii) is in het tussenarrest niets te lezen, ook niet in rov. 2.18.

In de nota van repliek is verder betoogd dat de beslissing van het hof ertoe leidt dat [eiser] een lager pensioen ontvangt dan waarop hij op grond van art. 17 Pensioenwet aanspraak kan maken (onder 10). Wat daar verder ook van zij, dit argument kan niet voor het eerst bij repliek in cassatie op tafel worden gelegd.

Het eerste subonderdeel faalt.

Tweede subonderdeel: bindende eindbeslissing

Het tweede subonderdeel is gericht tegen de laatste twee zinnen van rov. 2.2. Aangevoerd wordt dat de overweging dat ‘de opmerking onder rechtsoverweging 2.18 van het tussenarrest, waarin ten onrechte wordt gerefereerd aan een nabestaandenpensioen van 70% van de pensioengrondslag, bij de beoordeling verder buiten beschouwing zal blijven’, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat het hof in rov. 2.18 van het arrest van 12 juni 2018 ondubbelzinnig en zonder voorbehoud heeft beslist dat de hoogte van het weduwenpensioen 70% van de pensioengrondslag bedraagt en niet 70% van het ouderdomspensioen. Het gaat hier dus niet zomaar om ‘een opmerking’, maar om een bindende eindbeslissing waarop het hof niet, althans niet zonder partijen daarover eerst de gelegenheid te geven zich uit te laten, mocht terugkomen. Uitgaande van de juistheid van het bedrag van € 22.005,- voor zowel het ouderdomspensioen als het nabestaandenpensioen, zijn de rov. 2.4, 2.5 en 2.6 eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk.

Anders dan in het tweede subonderdeel wordt aangevoerd, is de strekking van de bestreden overweging aan het slot van rov. 2.2 niet dat wordt teruggekomen op rov. 2.18 van het tussenarrest van 12 juni 2018. Het hof heeft met de bestreden overweging kennelijk slechts bedoeld dat – wat er ook zij van de gegarandeerde hoogte van het nabestaandenpensioen – niet méér kan worden toegewezen dan wat op dit punt in de memorie van grieven werd gevorderd, namelijk € 15.405,-. Dat het hof bij zijn beoordeling uitgaat van de vorderingen van [eiser] zoals geformuleerd in de memorie van grieven, blijkt ook uit rov. 4.1 van het tussenarrest van 29 augustus 2017. Het blijkt voorts uit de beperkte mogelijkheid die het hof [eiser] heeft geboden tot aanpassing van de formulering van zijn vorderingen sub III en IV (rov. 2.13 van het tussenarrest van 12 juni 2018). Hiervoor merkte ik al op dat [eiser] eerder zelf ook uitging van deze bedragen (zie de akte van 7 november 2017 onder punt 59).

Nu geen sprake is van het terugkomen van een bindende eindbeslissing, faalt het tweede subonderdeel.

Derde subonderdeel: onvoldoende gemotiveerd gesteld dat kapitaal ontoereikend is?

Het derde subonderdeel (procesinleiding onder 2.5-2.7) is gericht tegen rov. 2.6 van het eindarrest van 16 april 2019, waarin het hof oordeelt dat de vorderingen III en IV zullen worden afgewezen. De overwegingen die het hof hieraan ten grondslag legt kunnen als volgt worden samengevat (rov. 2.4-2.6).

- Tussen partijen staat vast dat het verzekerde kapitaal van de opgebouwde pensioenrechten per datum uitdiensttreding van 1 augustus 2007 € 440.217,11 bedraagt en dat alle premies voor de opbouw van dat bedrag zijn voldaan (rov. 2.4).

- Het hof heeft bij tussenarrest van 12 juni 2018 beslist dat de aanspraak op ouderdomspensioen berekend moet worden inclusief de eindejaarsuitkering, zodat deze € 22.005,- bedraagt. Het hof zal van dit bedrag uitgaan ten aanzien van het ouderdomspensioen en € 15.405,- ter zake van het nabestaandenpensioen (rov. 2.4).

- De stelplicht en de bewijslast van de stelling dat het bedrag van € 440.217,11 niet toereikend is ter financiering van zijn tijdsevenredige pensioenaanspraken rust op [eiser] (rov. 2.5).

- Daaraan heeft [eiser] niet voldaan (rov. 2.6):

* Uit de brief van Aegon van 1 juli 2008 blijkt dat de pensioenverzekering premievrij is gemaakt per 29 juli 2007 en dat de premievrije waarde voldoende is voor de aankoop van het tijdsevenredige pensioen, waarbij wordt uitgegaan van een tijdsevenredig opgebouwd ouderdomspensioen van € 21.017,78 en een tijdsevenredig opgebouwd nabestaandenpensioen van € 14.712,45; * Affinanciering per ontslagdatum is dus niet aan de orde; * Aegon had dat al eerder berekend in de e-mail van [betrokkene 2] van 26 juli 2007 (benodigd op pensioendatum € 396.940,28, premievrij opgebouwd € 440.217,11) en heeft dat herhaald in haar brief van 29 mei 2013 aan [eiser] en haar e-mail van 24 december 2013 (“Er is geen affinanciering verschuldigd omdat de premievrije waarde van de pensioenverzekering [002] ruim hoger is dan de tijdsevenredige rechten").

- Freecrown stelt dat van het opgebouwde (hogere) kapitaal een tijdsevenredige aanspraak ouderdomspensioen van € 22.946,- en een tijdsevenredige aanspraak nabestaandenpensioen van € 16.602,-, samengesteld stijgend met 2% per jaar, kan worden aangekocht.

- De berekening van [eiser] in zijn akte van 7 november 2017 dat voor de aankoop van zijn tijdsevenredige pensioenaanspraken (€ 22.005,- ouderdomspensioen en € 15.404,- nabestaandenpensioen) een garantiekapitaal van € 480.622,- nodig is, onder verwijzing naar een (verder niet toegelichte) actuariële doorrekening van Westerveld en Vossers, wordt door het hof verworpen, nu daarbij is uitgegaan van een rekenrente van 3,7%, terwijl in dit geval moet worden uitgegaan van een rekenrente van 4%.

- Bij akte van 7 augustus 2018 heeft [eiser] een ander bedrag genoemd en gesteld, onder verwijzing naar een brief van Lane Clark & Peacock (LCP) van 27 juni 2018 dat voor de aankoop van zijn tijdsevenredige pensioenaanspraken van € 22.005,- ouderdomspensioen en € 22.005,- nabestaandenpensioen (de laatste aanspraak dus 30% hoger), uitgaande van een rente van 4% een garantiekapitaal van € 482.161,- nodig is. Deze berekening is onjuist omdat zij uitgaat van een nabestaandenpensioen van € 22.005,- terwijl, zoals het hof hiervoor onder 2.2 heeft geoordeeld, moet worden uitgegaan van een nabestaandenpensioen van € 15.405,-.

- Daarnaast heeft [eiser] de voormelde stelling van Freecrown, te weten dat het verzekerde kapitaal toereikend is voor aankoop van een tijdsevenredige aanspraak ouderdomspensioen van € 22.946,- en een tijdsevenredige aanspraak nabestaandenpensioen van € 16.602,-, samengesteld stijgend met 2% per jaar, niet (afdoende) betwist.

- [eiser] heeft in hoger beroep ook geen bewijs aangeboden van zijn stelling dat het bedrag van € 440.217,11 ontoereikend is en dat Freecrown is tekort geschoten in de nakoming van de pensioentoezegging. Dit betekent dat deze stelling wordt verworpen en dat affinanciering niet aan de orde is. Datzelfde geldt ten aanzien van het nabestaandenpensioen bij Proteq, omdat hier sprake is van een risicopolis en het risico van overlijden tijdens het deelnemerschap zich niet heeft verwezenlijkt.

Volgens het subonderdeel is het oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat een kapitaal van € 440.217,11 ontoereikend is, onbegrijpelijk. De stukken waarop het hof zich in rov. 2.6 baseert zijn onvoldoende om de conclusie te dragen dat het bedrag toereikend is, omdat daarin niet van de juiste bedragen wordt uitgegaan maar van de bedragen exclusief de eindejaarstoeslag. Daarnaast heeft [eiser] gewezen op de volgende stukken:

 het door Aegon verstrekte Mijnpensioenoverzicht;30.

 calculatie Westerveld en Vossers;31.

 schrijven Lane Clark & Peacock Netherlands.32.

Uit deze producties blijkt volgens het subonderdeel dat in ieder geval € 482.161,19 nodig zou zijn om per datum uitdiensttreding een bedrag van € 22.005 voor zowel ouderdomspensioen als nabestaandenpensioen te realiseren.

Anders dan het subonderdeel stelt, heeft het hof in zijn overweging betrokken dat in de berekening van Aegon wordt uitgegaan van iets lagere bedragen. Het hof stelt echter eveneens vast dat het minimaal vereiste kapitaal blijkens de e-mail van [betrokkene 2] € 396.940,28 bedraagt, terwijl het door Aegon gegarandeerde kapitaal € 440.217,11 bedraagt. Verder baseert het hof zich op een brief van Freecrown dat hiermee een tijdsevenredige aanspraak op een ouderdomspensioen van € 22.946,- en van een nabestaandenpensioen van € 16.602,- kan worden aangekocht. Op basis van deze stukken, in onderlinge samenhang bezien, oordeelt het hof dat Freecrown voldoende heeft onderbouwd dat het kapitaal toereikend is en dat [eiser] hier tegenover onvoldoende heeft onderbouwd dat dat níet het geval is.

Dat oordeel is zeker niet onbegrijpelijk en voorbehouden aan het hof als feitenrechter, nu het berust op een waardering van de bewijsstukken die over en weer door partijen zijn overgelegd. Hierbij is mede van belang dat de door [eiser] overgelegde stukken uitgaan van een nabestaandenpensioen van € 22.005,- in plaats van € 15.405,-, waar het hof zich op baseert, en van 3.7% rekenrente in plaats van 4%, waar het hof vanuit is gegaan (zie daarover nader het tweede onderdeel).

Hiermee faalt ook het derde subonderdeel.

Tweede onderdeel: hoogte rekenrente

Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 2.3 van het arrest van 16 april 2019, waarin het hof de stelling van [eiser] verwerpt dat uitgegaan moet worden van de marktrente of van een rente van 3,5% of 3,7%. De overweging luidt als volgt:

“Het hof verwerpt de stelling van [eiser] dat uitgegaan dient te worden van de marktrente of een rente van 3,5 of 3,7 procent. In de Pensioenbrief is bepaald:

“Voor de waarde van de opgebouwde aanspraken wordt uitgegaan van de veronderstelling dat de in de betaalde belegde spaardelen in vastrentende guldenswaarde tegen minimaal 4% interest per jaar.” Anders dan [eiser] betoogt valt in de brief van 19 maart 2004 van Aegon niet te lezen dat dit percentage nadien is gewijzigd. Dit betekent dat ervan wordt uitgegaan dat voor de (berekening van de) affinanciering van het verzekerd kapitaal een rekenrente van 4% gehanteerd dient te worden.”

Aangevoerd wordt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van wat [eiser] heeft aangevoerd in zijn akte van 7 augustus 2018. Het hof is daaraan ongemotiveerd voorbijgegaan. Het onderdeel werkt dit uit in een aantal subklachten.

In de eerste plaats zou de beslissing van het hof in strijd zijn met de eerdere beslissing van het hof in rov. 2.12 van het tussenarrest van 12 juni 2018, dat de aard van de pensioentoezegging meebrengt dat op de datum van het einde van het dienstverband van [eiser] de op eindloon gebaseerde pensioenaanspraken met een op dat moment toereikend garantiekapitaal afdoende verzekerd dienen te zijn (procesinleiding onder 3.2).

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het rov. 2.12 van het tussenarrest van 12 juni 2018. Het hof overweegt daarin óók dat een eventuele ongunstige renteontwikkeling na beëindiging van het dienstverband voor risico van de werknemer is. Dat oordeel bouwt voort op het eerdere oordeel van het hof in rov. 4.23 van het tussenarrest van 29 augustus 2017 dat geen sprake is van gegarandeerde pensioenaanspraken (ook in geval van tussentijdse beëindiging van het dienstverband), maar dat het gaat om een streefregeling gebaseerd op een eindloonsystematiek. Dat oordeel staat in cassatie niet ter discussie.

In de tweede plaats zou de beslissing in strijd zijn met de bedoeling van de brief van Aegon van 19 maart 2004 (procesinleiding onder 3.3), die hiervoor onder 1.9 is aangeduid als ‘het Aanpassingsvoorstel’.

Ook deze klacht slaagt niet. Het hof heeft het Aanpassingsvoorstel33.bij zijn oordeel betrokken en geoordeeld dat daarin niet is te lezen dat het percentage van 4% nadien is gewijzigd. Dat oordeel is zeker niet onbegrijpelijk. Gemakshalve citeer ik nogmaals een deel van het Aanpassingsvoorstel (mijn onderstreping):

“Door de aangescherpte eisen stelt AEGON op 1 januari 2004 het te verzekeren kapitaal vast op basis van de rente die op dat moment geldt voor de aankoop van direct ingaand pensioen. Het benodigde kapitaal wordt vervolgens ieder jaar opnieuw vastgesteld aan de hand van de dan geldende actuele rekenrente. Dit kan leiden tot een wisselende premie, maar heeft als gevolg dat op pensioendatum of bij eerder overlijden het beoogde pensioen ook daadwerkelijk kan worden aangekocht, behoudens een wijziging van de rente in het laatste verzekeringsjaar of eerder uitdiensttreding.”

Hieruit blijkt dus dat de premie wordt aangepast aan de marktrente om ervoor te zorgen dat het benodigde kapitaal voor de aankoop van het pensioen te zijner tijd voldoende is, behoudens (onder meer) de situatie die zich in het onderhavige geval voordoet, namelijk eerdere uitdiensttreding. Er wordt niets gezegd over een wijziging van het in de Pensioenbrief genoemde percentage van 4% bij beëindiging van het dienstverband (zie hiervoor onder 1.3).

In de derde plaats wordt aangevoerd dat de beslissing tot consequentie heeft dat ook een ongunstige renteontwikkeling vóór beëindiging van het dienstverband voor risico van de werknemer komt, wat in strijd is met het eerdere oordeel van het hof over de aard van de pensioentoezegging (procesinleiding onder 3.4).

Ook deze klacht kan niet slagen, omdat niet van belang is of sprake is van een ongunstige renteontwikkeling vóór einde dienstverband. Het hof oordeelt immers dat bij affinanciering van het verzekerd kapitaal gerekend moet worden met een fictieve rente van 4%.

Ten slotte zou de beslissing van het hof in strijd zijn met art. 55 Pensioenwet (procesinleiding onder 3.5). Verwezen wordt naar stellingen die door [eiser] zijn betrokken onder punten 2.1, 2.2, 2.3 en 28 van zijn akte van 7 augustus 2018.

Ook deze klacht kan niet slagen, alleen al omdat op de vermelde vindplaatsen niets is te lezen over mogelijke strijd met art. 55 Pensioenwet in relatie tot wat het hof in rov. 2.3 van het eindarrest van 16 april 2019 overweegt met betrekking tot de uitleg van de brief van Aegon van 19 maart 2004.

Derde onderdeel: veegklacht

Het derde onderdeel bevat een veegklacht en behoeft geen bespreking.

Slotsom

Nu alle onderdelen falen concludeer ik tot verwerping van het cassatieberoep.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G