HR, 21-01-2014, nr. 12/03003

HR, 21-01-2014, nr. 12/03003

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑01‑2014

Inhoudsindicatie

Jeugdzaak. Salduz. Aangehouden jeugdige verdachte. Recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor door de politie. HR herhaalt HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349. Uit de enkele omstandigheid dat de advocaat die verdachte na zijn aanhouding voorafgaand aan zijn eerste verhoor door de politie heeft geraadpleegd niet heeft medegedeeld dat hij bij het verhoor van verdachte aanwezig wenste te zijn, kan niet volgen dat verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het recht zich tijdens het verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon. ’s Hofs oordeel dat “onder deze omstandigheden geen sprake [is] van schending van de geldende normen ten aanzien van rechtsbijstand van de verdachte” is niet begrijpelijk. Het Hof had de verklaring die de minderjarige verdachte heeft afgelegd zonder dat hij tijdens het verhoor door een raadsman of andere vertrouwenspersoon is bijgestaan niet voor het bewijs mogen bezigen. Gelet op de inhoud van de verklaring die verdachte op de tz. in e.a. heeft afgelegd en die door het Hof als bewijsmiddel is gebruikt moet worden geoordeeld dat verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Partij(en)

21 januari 2014

Strafkamer

nr. 12/03003 J

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 mei 2012, nummer 23/002696-11, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt dat het Hof, in strijd met een gevoerd verweer, voor het bewijs heeft gebruikt een verklaring die de minderjarige verdachte bij de politie heeft afgelegd, zonder dat hij tijdens het verhoor werd bijgestaan door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon, terwijl hij van dat recht op rechtsbijstand niet ondubbelzinnig afstand heeft gedaan.

3.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1.

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] op 9 januari 2011 te Zaandijk, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening hebben weggenomen ongeveer 950 euro, toebehorende aan Chinees Afhaalrestaurant [A] en [betrokkene 3], welke diefstal werd vergezeld van bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan andere deelnemers van voormeld misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2]:

- met bivakmutsen over de hoofden eerder genoemd restaurant zijn binnen gelopen en

- een of meer stekende bewegingen hebben gemaakt in de richting van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en

- een mes hebben gericht op [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en

- [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 4] hebben bedreigd met een stroomstootwapen en

- hebben geroepen: "dit is een overval" en "geef me snel geld",

tot het plegen van welk misdrijf verdachte op 9 januari 2011 te Zaandijk, gemeente Zaanstad opzettelijk middelen heeft verschaft, immers heeft hij, verdachte, een bivakmuts en stroomstootwapen aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ter beschikking gesteld voor het plegen van voormeld feit.

2.

hij in de periode van 31 december 2010 tot en met 9 januari 2011 te Zaandijk, gemeente Zaanstad, een wapen van categorie II onder 5, te weten een handwapen in de vorm van een mobiele telefoon waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht, niet zijnde een medisch hulpmiddel, voorhanden heeft gehad."

3.3.

Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-1 van 9 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's A2 25 - 29]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 januari 2011 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Ik ben eigenaar van Chinees afhaalrestaurant [A], gevestigd te Zaandijk. Dit restaurant is op 9 januari 2011 tussen 20.15 en 20.30 uur overvallen door twee personen. Ik bevond mij op dat moment in de koeling. Verder bevonden zich in het restaurant: mijn zus [slachtoffer 1], [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] (het hof begrijpt: [slachtoffer 3]) en [slachtoffer 4] (het hof begrijpt: [slachtoffer 4]). Toen ik in de koeling stond hoorde ik een knettergeluid. Later hoorde ik pas dat er een taser (het hof begrijpt hier en hierna: een stroomstootwapen) was gebruikt en toen dacht ik aan het geluid dat ik hoorde.

Ik zag dat er geld was weggenomen uit de kassa. Ik kreeg van [slachtoffer 2] te horen dat er een mes op hem en mijn zusje was gericht door één van de daders. Het geld is onder dreiging met het mes en de taser weggenomen.

2. Een geschrift (ongedateerd), zijnde een bericht van [betrokkene 3], betreffende een indicatie van het gestolen bedrag [doorgenummerde pagina A3 30], voor zover van belang en zakelijk weergegeven inhoudende:

Er is ongeveer 950 euro gestolen uit kas op 9 januari.

3. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-6 van 9 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina's Y1 3 - 6]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 januari 2011 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer 1]:

Op 9 januari 2011 was ik in het Chinese restaurant van mijn broer [betrokkene 3] in Zaandijk, samen met een vriend van mij genaamd [slachtoffer 2]. Er kwamen twee personen het restaurant in lopen, die in het zwart gekleed waren en een zwarte muts op hadden. Ik zag dat één van de jongens een apparaat in zijn hand had, waaruit vonken kwamen. Ik hoorde ook een hard knetterend geluid. Ik ken zo'n apparaat als een stroomstootwapen. Daarna hoorde ik de andere jongen met luide stem zeggen: 'Dit is een overval.' Tevens zag ik dat deze jongen een mes in zijn hand had. Ik zag dat de punt van het mes in de richting van [slachtoffer 2] wees.

4. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-12 van 9 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina's Y2 7- 10]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 januari 2011 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer 2]:

Mijn roepnaam is [slachtoffer 2]. Op 9 januari 2011 was ik in het Chinese afhaalcentrum [A] van [betrokkene 3] in Zaandijk. Ik zag tweejongens binnenkomen. Beide jongens droegen een bivakmuts. De kleine jongen hield een soort keukenmes in zijn hand. Hij riep direct al: 'Dit is een overval.' De langere jongen had een taser in zijn hand, Ik hoorde geknetter en ik zag stroomvonken. Deze jongen riep: 'Geef me snel het geld.' De kleinere jongen maakte een soort stekende bewegingen met het mes in mijn richting.

5. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-4 van 9 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's Y4 14 - 17]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 januari 2011 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer 3]:

Op 9 januari 2011 bevond ik mij in Chinees restaurant [A], gevestigd te Zaandijk. Op een gegeven moment zag ik iemand voor de deur staan, die een zwarte bivakmuts droeg. Ik zag dat de man naar binnen kwam en ik hoorde hem roepen: 'Dit is een overval'. Ik zag dat deze man op mij af kwam lopen en dat hij een mes in zijn handen hield dat hij naar mij gericht hield.

6. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-43 van 11 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina's Y5 18 - 22]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 11 januari 2011 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer 4]:

Op 9 januari 2011 was ik in de zaak van [A] aanwezig. De overvaller die bij de deur bleef staan had een thaser (het hof begrijpt: een stroomstootwapen) in zijn hand en dreigde hiermee.

7. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-102 van 31 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina's C11 44- 52].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 31 januari 2011 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Op 9 januari 2011 zijn [betrokkene 1] en ik omstreeks 20.30 uur richting de Chinees gegaan. [betrokkene 1] had een mes bij zich. [betrokkene 1] ging als eerste naar binnen. [betrokkene 1] droeg het mes in zijn hand. Toen ik binnenkwam riep ik: 'Dit is een overval.' De teaser (het hof begrijpt: stroomstootwapen) zette ik even aan voor de schrik. [betrokkene 1] pakte het geld en we zijn weggegaan. We hadden toen nog de bivakmutsen op.

8. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-41 van 11 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina's B8 25 - 31]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 11 januari 2011 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik heb de overval op het Chinese restaurant gepleegd. Ik heb de overval samen met een ander persoon gepleegd. Ik had een mes bij mij. Onderweg liet mijn mededader mij een stroomstootwapen zien. Mijn mededader en ik hebben bivakmutsen opgezet. Ik droeg het mes in mijn hand toen ik het Chinese restaurant binnenkwam. Ik hoorde dat mijn mededader het stroomstootwapen aanzette. Ik trok de lade open waar het geld in zit. Ik pakte een stapeltje bankbiljetten. Ik liep met het geld in mijn hand de zaak uit nadat ik het had gepakt.

9. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-83 van 24 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina's B9 32 - 40]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 24 januari 2011 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

U vraagt mij hoe dader twee aan zijn bivakmuts komt. Van mij. Ik heb hem bij [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) opgehaald. Ik heb tegen [verdachte] gezegd dat we een overval gingen plegen. Zowel [verdachte] als [betrokkene 4] (het hof begrijpt [betrokkene 4]) wisten dat we een overval bij de Chinees wilden zetten. [verdachte] heeft mij een bivakmuts gegeven die zondagmiddag (het hof begrijpt: op 9 januari 2011). Deze had ik nodig voor de tweede dader. Ik heb ook tegen [verdachte] gezegd dat het voor de tweede dader was. Ik heb de taser voor de overval geregeld. Ik heb hem van [verdachte] geregeld, ik nam hem gelijk mee met de bivakmuts. Ik wist dat hij een taser had.

10. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-77 van 21 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 8] [doorgenummerde pagina's Y12 42 - 48].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 januari 2011 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:

Ik was op zondag 9 januari 2011 bij [verdachte] thuis. [betrokkene 1] heet [betrokkene 1] van zijn achternaam. Ik zag dat [betrokkene 1] een bivakmuts van [verdachte] kreeg. Dat was die zondagmiddag. Ik hoorde [betrokkene 1] zeggen op die zondagmiddag dat hij een overval ging plegen.

11. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-92 van 25 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina's D6 p. 24-26]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 25 januari 2011 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte:

[betrokkene 1] (het begrijpt: [betrokkene 1]) zei zelf dat hij wat van plan was. Ik weet niet meer of hij het woord overval heeft genoemd, maar het had wel met zoiets te maken. Hij heeft ook tegen mij gezegd dat hij geld nodig had.

12. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 14 juni 2011. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Het klopt dat de jongens die de overval hebben gepleegd de taser en de bivakmuts van mij hebben gekregen. Ik wist dat ze er iets mee van plan waren, ik wist dat er iets ging gebeuren, ik wist alleen niet waar.

13. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-68 van 13 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina's C9 30 - 35]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 13 januari 2011 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Op 31 december 2010 heb ik een teaser (het hof begrijpt: een stroomstootwapen) verkocht aan [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte).

14. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2011002080-33 van 3 februari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 9] [doorgenummerde pagina's F1 3-5]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Op 9 januari 2011 werd door mij assistentie verleend bij een zoeking in de woning op de [a-straat 1] te Zaandijk (het hof begrijpt: de woning van [betrokkene 1]). In de schuur lagen twee bivakmutsen. Op een plank in de kast in de schuur lag een stroomstootwapen, dit had het model van een Nokia telefoon. Het wapen werd voorzien van nummer: [001].

15. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-71 van 27 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 10] [doorgenummerde pagina's F2 12 en 13]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Op 17 januari 2011 ontving ik van de afdeling Forensische Opsporing een op een mobiele telefoon gelijkend voorwerp, gewaarmerkt met Spoor Identificatie Nummer AAAY0256NL, aangetroffen bij een zoeking in perceel [a-straat 1] te Zaandijk. Het in beslag genomen voorwerp had het uiterlijk van een mobiele telefoon. Aan de bovenzijde bevonden zich twee elektroden/contactpunten. Door te drukken op de drukknop aan de rechterzijde van het voorwerp werden tussen de contactpunten/elektroden krachtige elektrische vonken teweeggebracht. Het voorwerp betrof een handwapen waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht. Het betreft geen medisch hulpmiddel. Derhalve is dit voorwerp een wapen in de zin van artikel 2, lid 1, categorie II onder 5 van de Wet wapens en munitie.

16. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-41 van 11 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina's B8 25 - 31]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 11 januari 2011 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

In de schuur hebben dader 1 en ik alle spullen afgedaan."

3.4.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep - kort gezegd - aangevoerd dat de verdachte voorafgaand aan zijn verhoren als verdachte niet is gewezen op zijn recht op verhoorbijstand en dat de daarop gevolgde verhoren van verdachte dientengevolge zonder deze bijstand hebben plaatsgevonden. Hierdoor is - zo begrijpt het hof de raadsman - sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor primair alle verklaringen die [verdachte] als verdachte heeft afgelegd moeten worden uitgesloten van het bewijs, subsidiair moet met deze omstandigheid rekening worden gehouden bij het bepalen van de strafmaat, aldus de raadsman.

De verdachte is op 25 januari 2011 op uitnodiging van de politie vrijwillig aan het bureau verschenen en heeft voorafgaand aan zijn verhoor als verdachte zijn advocaat mr. Zwart gesproken, zo blijkt uit het proces-verbaal van 25 januari 2011 (dossierparagraaf D5, pagina 13). Niet is gebleken dat mr. Zwart toen heeft medegedeeld dat hij bij het verhoor van de verdachte aanwezig wenste te zijn. Onder deze omstandigheden is geen sprake van schending van de geldende normen ten aanzien van rechtsbijstand van de verdachte, zodat naar het oordeel van het hof van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering geen sprake is. Ook dit verweer verwerpt het hof derhalve in al zijn onderdelen."

3.5.

Een verdachte die door de politie is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. De aangehouden verdachte dient vóór de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie. (Vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349).

3.6.

Uit de enkele omstandigheid dat mr. Zwart, de advocaat die de verdachte na zijn aanhouding voorafgaand aan zijn eerste verhoor door de politie op 25 januari 2011 heeft geraadpleegd, niet heeft medegedeeld dat hij bij het verhoor van de verdachte aanwezig wenste te zijn, kan niet volgen dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het recht zich tijdens het verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon. Derhalve is het oordeel van het Hof dat "onder deze omstandigheden geen sprake [is] van schending van de geldende normen ten aanzien van rechtsbijstand van de verdachte" niet begrijpelijk. Het middel klaagt terecht dat het Hof de verklaring die de minderjarige verdachte op 25 januari 2011 heeft afgelegd zonder dat hij tijdens het verhoor door een raadsman of andere vertrouwenspersoon is bijgestaan, niet voor het bewijs had mogen bezigen.

3.7.

Voor het bewijs van de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten heeft het Hof - als bewijsmiddel 12 - tevens gebruikt de verklaring van de verdachte, afgelegd op de terechtzitting in eerste aanleg van 14 juni 2011, waarvan de inhoud in 3.2 is weergegeven. Gelet op de inhoud van die verklaring moet worden geoordeeld dat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak, opdat het in hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

3.8.

Het voorgaande brengt mee dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2014.

Conclusie 10‑09‑2013

Inhoudsindicatie

Jeugdzaak. Salduz. Aangehouden jeugdige verdachte. Recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor door de politie. HR herhaalt HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349. Uit de enkele omstandigheid dat de advocaat die verdachte na zijn aanhouding voorafgaand aan zijn eerste verhoor door de politie heeft geraadpleegd niet heeft medegedeeld dat hij bij het verhoor van verdachte aanwezig wenste te zijn, kan niet volgen dat verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het recht zich tijdens het verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon. ’s Hofs oordeel dat “onder deze omstandigheden geen sprake [is] van schending van de geldende normen ten aanzien van rechtsbijstand van de verdachte” is niet begrijpelijk. Het Hof had de verklaring die de minderjarige verdachte heeft afgelegd zonder dat hij tijdens het verhoor door een raadsman of andere vertrouwenspersoon is bijgestaan niet voor het bewijs mogen bezigen. Gelet op de inhoud van de verklaring die verdachte op de tz. in e.a. heeft afgelegd en die door het Hof als bewijsmiddel is gebruikt moet worden geoordeeld dat verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Nr. 12/03003 J

Zitting: 10 september 2013

Mr. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Bij arrest van 24 mei 2012 heeft het Hof te Amsterdam de verdachte wegens – kort gezegd: de medeplichtigheid aan een gewapende overval en wegens het voor handen hebben van een stroomstootwapen – veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uren te vervangen door 60 uren jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren waarbij het Hof een bijzondere voorwaarde heeft gesteld.

2. Namens de verdachte heeft mr. S.F.J. Smeets, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, heeft namens de verdachte een schriftuur ingediend houdende twee middelen van cassatie.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM dan wel uitsluiting van verklaringen die de verdachte als getuige had afgelegd terwijl hij in feite als verdachte kon en moest worden beschouwd.

4. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

‘Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - kort gezegd - aangevoerd dat [verdachte] op 9 en 17 januari 2011 als getuige is gehoord, hoewel voorafgaand aan het verhoor reeds duidelijk was dat [verdachte] als verdachte moest worden aangemerkt. Hiermee is een zodanig ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daardoor doelbewust of met grote veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan, aldus de raadsman. De raadsman concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair tot bewijsuitsluiting van alle door de verdachte afgelegde verklaringen.

Het hof stelt op basis van het dossier het volgende vast. Voorafgaand aan de verhoren van de verdachte als getuige op 9 en 17 januari 2011 hadden de verdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] nog geen verklaringen afgelegd die wijzen op betrokkenheid van de verdachte bij de bewuste overval. Uit de aanvraag bevel onderzoek van telecommunicatie van 13 januari 2011 (dossierparagraaf M6, pagina 45 e.v.), waarop de raadsman heeft gewezen, blijkt dat de telefoon van [betrokkene 4] (moeder van verdachte) is getapt in het kader van het onderzoek naar de verdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2], in het bijzonder waar het gaat om getuigen die de verdachten een alibi konden verstrekken voor de avond van de overval. Ook anderszins is het hof niet gebleken van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte reeds op 13 januari 2011 redelijkerwijs als verdachte moest worden beschouwd. Dit wordt niet anders in het licht van de door de politie geformuleerde vragen aan de verdachte toen hij nog als getuige werd gehoord, reeds omdat enkel de wijze waarop de politie de vragen aan een getuige formuleert geen grond kan opleveren voor het aannemen van een redelijk vermoeden van schuld van betrokkenheid van die getuige bij het strafbare feit in kwestie.

Op grond van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering wordt als verdachte aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Of er sprake is van een redelijk vermoeden als zojuist bedoeld, wordt in belangrijke mate aan de beoordelingsvrijheid van de opsporingsambtenaar overgelaten. De vraag of een opsporingsambtenaar terecht heeft kunnen oordelen dat ten aanzien van een verdachte al dan niet sprake was van een redelijk vermoeden van schuld kan door het hof dan ook slechts marginaal worden getoetst. Naar het oordeel van het hof kon de politie zowel op 9 januari 2011 als op 17 januari 2011 in redelijkheid tot het oordeel komen dat de relevante feiten en omstandigheden objectief bezien onvoldoende aanleiding gaven voor een verdenking tegen de verdachte van betrokkenheid bij de in geding zijnde overval. Het hof verwerpt derhalve het verweer in al zijn onderdelen.’

5. In de minder gelukkige bewoordingen dat ‘enkel de wijze waarop de politie de vragen aan een getuige formuleert geen grond kan opleveren voor het aannemen van een redelijk vermoeden van schuld van betrokkenheid van die getuige bij het strafbare feit in kwestie’,1.ligt als oordeel van het Hof besloten dat toen de huidige verdachte nog slechts als getuige werd gehoord, hem geen vragen zijn gesteld in verband met diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit. De door verbalisanten gestelde vragen aan de toen als getuige gehoorde verdachte, waarop de raadsman ter terechtzitting een beroep heeft gedaan – kort gezegd: Klopt het dat [betrokkene 2] een stroomstootwapen aan jou heeft verkocht? Wat kun je vertellen over het kopen door [betrokkene 2], [betrokkene 1] en jou van een bivakmuts? – maken dit niet anders.2.Voor een nadere toets is in cassatie geen plaats nu dit oordeel is verweven met de waardering van feitelijke omstandigheden.3.

6. Ten overvloede kan worden opgemerkt dat het Hof geen enkele verklaring van de verdachte tot bewijs heeft gebezigd die op 9 en 17 januari 2011 zijn afgelegd toen de verdachte als getuige door de politie werd verhoord.

7. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

8. Het tweede middel houdt in dat de motivering van de bewezenverklaring ontoereikend is omdat de voor het bewijs gebruikte verklaringen van verdachte zijn tot stand gekomen zonder verhoorbijstand, terwijl niet is gebleken dat verdachte uitdrukkelijk afstand van dat recht heeft gedaan.

9. Ter terechtzitting van het Hof heeft de raadsman van de verdachte een verweer gevoerd dat het Hof in zijn arrest als volgt heeft samengevat en verworpen:

‘Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep – kort gezegd – aangevoerd dat de verdachte voorafgaand aan zijn verhoren als verdachte niet is gewezen op zijn recht op verhoorbijstand en dat de daarop gevolgde verhoren van verdachte dientengevolge zonder deze bijstand hebben plaatsgevonden. Hierdoor is – zo begrijpt het hof de raadsman – sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor primair alle verklaringen die [verdachte] als verdachte heeft afgelegd moeten worden uitgesloten van het bewijs, subsidiair moet met deze omstandigheid rekening worden gehouden bij het bepalen van de strafmaat, aldus de raadsman.

De verdachte is op 25 januari 2011 op uitnodiging van de politie vrijwillig aan het bureau verschenen en heeft voorafgaand aan zijn verhoor als verdachte zijn advocaat mr. Zwart gesproken, zo blijkt uit het proces-verbaal van 25 januari 2011 (dossierparagraaf D5, pagina 13). Niet is gebleken dat mr. Zwart toen heeft medegedeeld dat hij bij het verhoor van de verdachte aanwezig wenste te zijn. Onder deze omstandigheden is geen sprake van schending van de geldende normen ten aanzien van rechtsbijstand van de verdachte, zodat naar het oordeel van het hof van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering geen sprake is. Ook dit verweer verwerpt het hof derhalve in al zijn onderdelen.’

10. In feitelijke aanleg is de Salduz-problematiek in een andere sleutel gezet dan thans in cassatie.

11. De pleitnotitie van de raadsman, die ter terechtzitting van het Hof van 10 mei 2012 is overgelegd en deel uitmaakt van het daarvan opgemaakte proces-verbaal, houdt met betrekking tot ‘Salduz’ het volgende in:

‘2. SalduzOnder verwijzing naar de aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (15 april 2010) het volgende. Cliënt is niet gewezen op het recht op verhoorbijstand. De verhoren hebben dan ook plaatsgevonden zonder deze bijstand. Alle verklaringen die cliënt als verdachte heeft afgelegd moeten worden uitgesloten van het bewijs. Er moet als u dit niet volgt rekening mee worden gehouden in de strafmaat.’

12. In feitelijke aanleg is gesteld dat verdachte niet is gewezen op het recht op verhoorbijstand. Op dat verweer heeft het Hof gereageerd. Overigens blijkt uit het aanhoudingsproces-verbaal van 25 januari 2011 ook met zoveel woorden dat verdachte door verbalisant [verbalisant 11] is gewezen op het recht op consultatiebijstand voor het verhoor, op verhoorbijstand door een raadsman of vertrouwenspersoon, op de mogelijkheid afstand te doen van het recht op verhoorbijstand en op de mogelijkheid om in plaats van een toegewezen raadsman, voor eigen rekening, een zelf gekozen raadsman te consulteren. Vervolgens is de piketcentrale volgens datzelfde proces-verbaal ingelicht. Het verweer dat verdachte niet gewezen is op de mogelijkheid van verhoorbijstand heeft het Hof dus niet onbegrijpelijk verworpen.

13. Het komt mij voor dat gelet op de wijze waarop het verweer was ingericht het Hof niet behoefde te beslissen over de vraag of uitdrukkelijk afstand is gedaan van de aangeboden verhoorbijstand. Aangevoerd is dat de verhoren hebben plaatsgevonden zonder verhoorbijstand omdat (‘dan ook’) de verdachte niet op het recht op verhoorbijstand is gewezen. Een dergelijk causaal verband is er niet omdat verdachte wel degelijk voorafgaand aan zijn verhoor en voorafgaand aan het contact dat hij met zijn raadsman heeft gehad, is gewezen op zijn recht op verhoorbijstand. Tegen deze achtergrond mocht het Hof ervan uitgaan dat de vraag of verdachte daarvan gebruik wilde maken in goed overleg tussen hem en de piketadvocaat zou worden besproken en dat verdachte, indien hij bij het verhoor alsnog van de mogelijkheid van verhoorbijstand gebruik zou wensen te maken, dit zou kenbaar maken.

14. Samengevat is ter terechtzitting van het Hof als verweer gevoerd dat de verhoren van het bewijs moeten worden uitgesloten omdat deze hebben plaatsgevonden zonder verhoorbijstand terwijl dat het gevolg is van het feit dat verdachte niet is gewezen op zijn recht op verhoorbijstand. Het Hof heeft het verweer in deze zin kunnen opvatten. Bij deze uitleg van het verweer is het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk zodat het middel faalt.

15. Het middel faalt.

16. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van het bestreden arrest zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 05‑03‑2013

Cassatieschriftuur ex artikel 437 Sv

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

S 12/03003

GEEFT EERBIEDIG TE KENNEN

[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1993 en wondende aan het [adres] te ([postcode]) [woonplaats], dat verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Amsterdam met rolnummer 23-002696-11, uitgesproken op 24 mei 2012, de volgende middelen voordraagt.

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder zijn art. 27, 29, 359a (en/of art. 358 en 359 Sv) juncto art. 415 Sv geschonden, doordat het hof op ontoereikende gronden het verweer heeft verworpen dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard, althans alle door verzoeker als verdachte afgelegde verklaringen van het bewijs moesten worden uitgesloten en/of in de strafmaat rekening dienen te worden gehouden met een vormverzuim, inhoudende dat — kort gezegd — verzoeker als getuige is gehoord terwijl hij als verdachte kon en moest worden beschouwd, hem ten onrechte die status is onthouden en hem ten onrechte niet de cautie is gegeven.

Toelichting

Ten laste van verzoeker is bewezen verklaard:

‘1:

[hoofddader 1] en [hoofddader 2] op 9 januari 2011 te Zaandijk, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening hebben weggenomen ongeveer 950 euro, toebehorende aan Chinees Afhaalrestaurant [A], welke diefstal werd vergezeld van bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan andere deelnemers van voormeld misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat die [hoofddader 1] en [hoofddader 2]:

—

met bivakmutsen over de hoofden eerder genoemd restaurant zijn binnen gelopen en

—

een of meer stekende bewegingen hebben gemaakt in de richting van die [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en

—

een mes hebben gericht op die [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en

—

die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 4] hebben bedreigd met een stroomstootwapen en

—

hebben geroepen: ‘dit is een overval’ en ‘geef me snel geld’, tot het plegen van welk misdrijf verdachte op 9 januari 2011 te Zaandijk, gemeente Zaanstad opzettelijk middelen heeft verschaft, immers heeft hij, verdachte, een bivakmuts en stroomstootwapen aan die [hoofddader 1] en [hoofddader 2] ter beschikking gesteld voor het plegen van voormeld feit.

2:

hij in de periode van 31 december 2010 tot en met 9 januari 2011 te Zaandijk, gemeente Zaanstad, een wapen van categorie II onder 5o, te weten een handwapen in de vorm van een mobiele telefoon waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht, niet zijnde een medisch hulpmiddel, voorhanden heeft gehad.’

Namens verzoeker is het verweer gevoerd dat aan hem ten onrechte niet de cautie is gegeven tijdens zijn verhoren als getuige op 9 en 17 januari 2011, waarbij verzoeker in totaal bijna twee uur zou zijn verhoord. Het verweer luidt als volgt:

‘1. Niet-ontvankelijkheid openbaar Ministerie

De overval heeft plaatsgevonden op 9 januari 2011. In deze zaak is cliëntop 9 en op 17 januari 2011 als getuige gehoord. In totaal bijna 2 uur.

De betrokken politieambtenaren, onder verantwoordelijkheid van de offícier van justitie, hebben een zodanig ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van cliënt aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.

Voorafgaand aan het verhoor was al lang en breed duidelijk dat cliënt als (mede)verdachte moest worden aangemerkt. Toch heeft de politie hem als getuige gehoord, waarbij hem (uiteraard) de cautie niet is gegeven en waarbij de politie hem na enkele uren ondervragen — terwijl hij ondertussen een goeddeels bekennende verklaring had afgelegd — geen raadsman heeft laten raadplegen. Het gaat dan met name om dossierpagina 40 waar cliënt wordt bevraagd over de taser (‘Nu zegt [hoofddader 2] dat hij de taser had, maar deze aan jou verkocht had. Klopt dat?’/ ‘[hoofddader 2] vertelde dat hij, [hoofddader 1] en jij ook een bivakmuts gekocht had(den) Wat kan je hiervoor vertellen?’ antwoord: dat klopt wel. Dat was bij de zwarte markt. Ik had er ook 1 gekocht. Die heb ik aan hun gegeven die middag’/ ‘[hoofddader 2] zegt dat jullie zowel bivakmutsen als een taser hebben gekocht op de zwarte markt. Klopt dat en zo ja wanneer hebben jullie die gekocht’/ Waarom wilde [hoofddader 1] die middag een bivakmuts hebben?’ ‘Je zei in de auto toen je opgehaald werd, dat je [hoofddader 1] niet kon tegenhouden. Waarom zei je dat?’ Hoe lang had hij dat al in zijn kop? Antwoord: weet ik niet. Later hoorde ik van alles. Dus na de overval. Toen dacht ik had ik hem maar tegengehouden’. Dit is een regelrecht verhoor.

Op 10 januari is al duidelijk dat er kennelijk sprake is van tegenstrijdige verklaringen tussen hem en de moeder van [hoofddader 1] (p035).

Op 13 januari wordt een verzoek gedaan onderzoek telecommunicatie (p051). De telefoon van [verzoeker] wordt dan getapt (p073).

Op 13 januari is [hoofddader 2] dan al gehoord (p030 en verder) en hij heeft dan al verklaard over het verkopen van een taser aan [verzoeker] (‘Ik wist dat [verzoeker] ook een Taser wilde. Hij heeft mij wel gevraagd om er een te regelen voor hem’ (…) Ik heb een Taser verkocht aan [verzoeker]/’ U vraagt mij of ik in het bezit ben van een bivakmuts. Ik heb met [verzoeker] en [hoofddader 1] op de zwarte markt een bivakmuts gekocht. [verzoeker] en [hoofddader 1] kochten deze ook’ U vraagt mij of het kan dat [hoofddader 1] met [verzoeker] de overval heeft gedaan’).

Verder is ook van belang dat cliënt door de politie thuis is opgehaald thuis om te komen verklaren (pl6). Het is cliënt niet duidelijk gemaakt wat zijn rechten waren en hij voelde zich erge geintimideerd.

Voorts wordt cliënt nog eens uitdrukkelijk aan het begin van het verhoor erop gewezen dat hem niet het zwijgrecht toekomt.

Mocht u niet overgaan tot niet ontvankelijkheid dan meen ik dat alle als verdachte afgelegde verklaringen die door cliënt zijn afgelegd moeten worden uitgesloten van het bewijs, aangezien alle verklaringen voortvloeien uit de eerdere verklaring afgelegd als getuige. Ook dient er rekening te worden gehouden in de strafmaat.’

In aanvulling daarop heeft de raadsman blijkens het proces-verbaal (p. 3) nog het volgende naar voren gebracht:

‘In het kader van mijn verweer, gericht op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, verwijs ik naar een uitspraak van de rechtbank Dordrecht onlangs, waar het ging om het horen van een persoon als getuige in een fase waarin die persoon als verdachte had moeten worden aangemerkt.’

Gedoeld wordt hiermee op Rb Dordrecht 13 april 2012, LJN BW6739.

Het hof heeft het verweer verworpen en daaromtrent overwogen:

‘Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman — kort gezegd —aangevoerd dat [verzoeker] op 9 en 17 januari 2011 als getuige is gehoord, hoewel voorafgaand aan het verhoor reeds duidelijk was dat [verzoeker] als verdachte moest worden aangemerkt. Hiermee is een zodanig ernstige inbreuk gemaald: op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daardoor doelbewust of met grote veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan, aldus de raadsman. De raadsman concludeert primair tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair tot bewijsuitsluiting van alle door de verdachte afgelegde verklaringen.

Het Hof stelt op basis van het dossier het volgende vast. Voorafgaand aan de verhoren van de verdachte als getuige op 9 en 17 januari 2011 hadden de verdachten [hoofddader 1] en [hoofddader 2] nog geen verklaringen afgelegd die wijzen op betrokkenheid van de verdachte bij de bewuste overval. Uit de aanvraag bevel onderzoek van telecommunicatie van 13 januari 2011 (dossierparagraaf M6, pagina 45 e.V.), waarop de raadsman heeft gewezen, blijkt dat de telefoon van [moeder van verzoeker] (moeder van verdachte) is getapt in het kader van het onderzoek naar de verdachten [hoofddader 1] en [hoofddader 2], in het bijzonder waar het gaat om getuigen die de verdachten een alibi konden vertrekken voor de avond van de overval. Ook anderszins is het hof niet gebleken van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte reeds op 13 januari 2011 redelijkerwijs als verdachte moest worden beschouwd. Dit wordt niet anders in het licht van de door de politie geformuleerde vragen aan de verdachte toen hij nog als getuige werd gehoord, reeds omdat enkel de wijze waarop de politie de vragen aan een getuige formuleert geen grond kan opleveren voor het aannemen van een redelijk vermoeden van schuld van betrokkenheid van die getuige bij het strafbare feit in kwestie.

Op grond van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering wordt als verdachte aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Of er sprake is van een redelijk vermoeden als zojuist bedoeld, wordt in belangrijke mate aan de beoordelingsvrijheid van de opsporingsambtenaar overgelaten. De vraag of een opsporingsambtenaar terecht heeft kunnen oordelen dat ten aanzien van een verdachte al dan niet sprake was van een redelijk vermoeden van schuld kan door het hof ook slechts marginaal worden getoetst. Naar het oordeel van het hof kon de politie zowel op 9 januari 2011 als op 17 januari 2011 in redelijkheid tot het oordeel komen dat de relevante feiten en omstandigheden objectief bezien onvoldoende aanleiding gaven voor een verdenking tegen de verdachte van betrokkenheid bij de in geding zijnde overval. Het hof verwerpt derhalve het verweer al in zijn onderdelen.’

Verzoeker is, zoals uit de bewezenverklaring volgt, veroordeeld voor medeplichtigheid aan een overval met bedreiging met geweld (onder meer door middel van een stroomstootwapen), waarbij de behulpzaamheid bestond uit het aanleveren van een bivakmuts en van (dat) stroomstootwapen aan de twee ‘hoofddaders’ (feit 1). Voorts wordt verzoeker het voorhanden hebben van dat stroomstootwapen aangerekend (feit 2).

Uit het door het hof gebezigde bewijs, kan onder meer blijken dat op 9 januari 2011 in de schuur bij de woning van hoofddader [hoofddader 1] twee bivakmutsen en een stroomstootwapen gevonden zijn (bewijsmiddel 14).

[hoofddader 1] heeft op 11 januari 2011 verklaard dat hij de spullen, waaronder zijn bivakmuts en de taser in de schuur heeft gelegd (bewijsmiddel 16).

Als bewijsmiddel 13 heeft het hof gebruik gemaakt van de verklaring van de andere hoofddader, [hoofddader 2], die zegt dat hij op 31 december 2010 een taser (stroomstootwapen dus) heeft verkocht aan verzoeker. Die verklaring dateert van 13 januari 2011.

Met name in het verhoor van verzoeker als getuige op 17 januari 2011 wordt onomwonden gevraagd naar zijn betrokkenheid bij de overval in kwestie (in de ruimste zin des woords), terwijl het voorhanden hebben van een stroomstootwapen in beginsel ook een strafbaar feit oplevert en ook als feit 2 ten laste van verzoeker is bewezen verklaard. Gevraagd wordt of verzoeker inderdaad een bivakmuts gekocht had, zoals hoofddader [hoofddader 2] al had verklaard (waarop verzoeker bevestigend had geantwoord), of hij die bivakmuts aan de hoofddaders had gegeven (op welke vraag verzoeker bevestigend had geantwoord) en of zij ([hoofddader 2], [hoofddader 1] en verzoeker) ook een ‘taser’ hadden gekocht, zoals [hoofddader 2] had verklaard (op welke vraag verzoeker ontkennend heeft geantwoord).

Volgens de raadsman was dit ‘een regelrecht verhoor’ en daarin heeft hij gelijk. Al deze vragen raken ook de strafbare feiten 1 en 2.

Onder een verhoor ex art. 29 Sv vallen immers ‘alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit’ (zie HR 2 oktober 1979, NJ 1980, 243 m.nt. G.E.M. en meer recent HR 12 juni 2012, NJ 2012, 463 m.nt. J.M. Reijntjes). Alleen al de aangestipte vragen maken dat sprake was van een verhoor ex art. 29 Sv.

Het oordeel van het hof dat ‘de verdachten [hoofddader 1] en [hoofddader 2] nog geen verklaringen afgelegd [hadden] die wijzen op betrokkenheid van de verdachte bij de bewuste overval’ en dat het hof ook anderszins niet was gebleken van feiten of omstandigheden waaruit kon worden afgeleid dat de verdachte reeds op 13 januari 2011 redelijkerwijs als verdachte moest worden beschouwd, is zonder meer onbegrijpelijk.

Ten eerste geldt dat moest worden getoetst of verzoeker op (met name) 17 januari 2011 als verdachte moest worden beschouwd (de datum van zijn tweede verhoor als getuige), niet of dat op 13 januari 2011 het geval was.

Ten tweede is naar mening van verzoeker evident dat de opsporingsambtenaren hem met name bij zijn tweede verhoor als getuige reeds op de korrel hadden (of moesten hebben) en hij als verdachte kon en moest worden aangemerkt. [hoofddader 2] had toen immers al verklaard over de rol van verzoeker, zoals hiervoor omschreven en zoals in hoger beroep ook aangevoerd. Alleen al die verklaring maakte verzoeker als verdachte van beide feiten.

Dogmatisch wordt het volgende wel overwogen. Enerzijds moet een burger niet te snel als verdachte worden aangemerkt, omdat dan vergaande dwangmiddelen tegen hem kunnen worden aangewend. Anderzijds mag aan een burger niet te lang die status worden onthouden, omdat hij daardoor procesrechtelijk tekort wordt gedaan (te denken valt aan de cautieplicht, het zwijgrecht en consultatierecht). Corstens/Borgers komen tot het oordeel dat dit per saldo noopt tot een ‘niet extensieve uitleg van het begrip verdachte’ (het Nederlands Strafprocesrecht, 2011, p. 75–77).

Toch worden aan het vermoeden van schuld geen overdreven hoge eisen gesteld (vgl. Melai, aant. 8.1 bij artikel 27 (Sikkema)).

Gelet ook op art. 27 Sv, waarin als verdachte wordt gezien degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit (lid 1), had verzoeker met name bij zijn tweede verhoor op 17 januari 2011 reeds als verdachte moeten worden aangemerkt, had hem (dus) de cautie moeten worden gegeven, had hem de mogelijkheid moeten worden geboden om voorafgaand aan het verhoor met een raadsman te consulteren en had hij ook moeten worden gewezen op het recht om bijstand te genieten tijdens zijn verhoor.

Objectief bezien hadden de opsporingsambtenaren verzoeker niet de status van verdachte, met alle rechten van dien, mogen onthouden. Het oordeel van het hof dat dit wel het geval is, is gelet op het voorgaande en hetgeen is aangevoerd, onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat verzoeker voorafgaand aan het verhoor van 17 januari 2011 wel is medegedeeld dat hij als verdachte kan worden gezien in deze zaak als hij zich mogelijk zelf aan een strafbaar feit schuldig zou hebben gemaakt en hij dan het recht heeft om vragen niet te beantwoorden. Hem is immers ook te verstaan gegeven dat hij dat recht toen niet had omdat hij voor de agenten ‘gewoon getuige’ was. Per saldo wordt gezegd dat hem dus geen zwijgrecht toekomt (zoals ook door de raadsman in hoger beroep is betoogd (pleitnota, p. 1, laatste alinea).

Ten onrechte is het hof dus niet toegekomen aan een verdere beoordeling van het verweer, of voormelde verzuimen dienden te leiden tot de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, tot bewijsuitsluiting van alle door verzoeker als verdachte afgelegde verklaringen en/of hiermee rekening dient te worden gehouden in de strafmaat.

Gelet op onder meer art. 27, 29 en 359a juncto art. 415 Sv kan het arrest niet in stand blijven.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder zijn art. 6 EVRM en art. 359a (en/of art. 358 en 359) juncto art. 415 Sv geschonden, doordat het hof ten onrechte gebruik heeft gemaakt van een verklaring die door verzoeker is afgelegd terwijl hij — als aangehouden, minderjarige verdachte — niet werd bijgestaan door een raadsman of vertrouwenspersoon en hij van het recht op rechtsbijstand niet ondubbelzinnig afstand had gedaan (en het hof geen dwingende reden heeft vastgesteld om dat recht te beperken). De bewezenverklaring is dan ook ontoereikend gemotiveerd, althans heeft het hof het verweer dat van een dergelijke schending sprake was op ontoereikende gronden verworpen.

Toelichting

Namens verzoeker is naar voren gebracht dat zijn verklaringen afgelegd als verdachte van het bewijs moesten worden uitgesloten, nu hem niet gewezen was op het recht op verhoorbijstand (pleitnota, p. 2 onder ‘2. Salduz’):

‘2. Salduz

Onder verwijzing naar de aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (15 april 2010) het volgende. Cliënt is niet gewezen op het recht op verhoorbijstand. De verhoren hebben dan ook plaatsgevonden zonder deze bijstand. Alle verklaringen die cliënt als verdachte heeft afgelegd moeten worden uitgesloten van het bewijs. Er moet als u dit niet volgt rekening mee worden gehouden in de strafmaat.’

Het hof heeft dit verweer als volgt opgevat en verworpen:

‘Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep — kort gezegd — aangevoerd dat de verdachte voorafgaand aan zijn verhoren als verdachte niet is gewezen op zijn recht op verhoorbijstand en dat de daarop gevolgde verhoren van verdachte dientengevolge zonder deze bijstand hebben plaatsgevonden. Hierdoor is — zo begrijpt het hof de raadsman — sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor primair alle verklaringen die [verzoeker] als verdachte heeft afgelegd moeten worden uitgesloten van het bewijs, subsidiair moet met deze omstandigheid rekening worden gehouden bij het bepalen van de strafmaat, aldus de raadsman.

De verdachte is op 25 januari 2011 op uitnodiging van de politie vrijwillig aan het bureau verschenen en heeft voorafgaand aan zijn verhoor als verdachte zijn advocaat mr. Zwart gesproken, zo blijkt uit het proces-verbaal van 25 januari 2011 (dossierparagraaf D5, pagina 13). Niet is gebleken dat mr. Zwart toen heeft meegedeeld dat hij bij het verhoor van de verdachte aanwezig wenste te zijn. Onder deze omstandigheden is geen sprake van schending van de geldende normen ten aanzien van rechtsbijstand van de verdachte, zodat naar het oordeel van het hof van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering geen sprake is. Ook dit verweer verwerpt het hof derhalve in al zijn onderdelen.’

Hoewel het hof met juistheid heeft vastgesteld dat verzoeker voorafgaand aan het verhoor van 25 januari 2011 als verdachte, gesproken heeft met een advocaat, heeft het miskend dat verzoeker ook verklaard heeft gebruik te willen maken van verhoorbijstand door de toegewezen raadsman (dossier D2, p. 007). Dat de toenmalige advocaat van verzoeker niet heeft aangegeven bij het verhoor aanwezig te willen zijn, doet aan een schending van het recht op bijstand tijdens het verhoor niet af, nu het de verdachte zelf moet zijn die ondubbelzinnig afstand doet van dat recht, hetgeen niet (louter) kan worden afgeleid uit het stilzwijgen van de raadsman.

Uit het dossier kan dus zonder meer blijken dat verzoeker op 25 januari 2011 omstreeks 8:40 uur heeft aangegeven gebruik te willen maken van verhoorbijstand en niet kan worden aangenomen dat verzoeker om 15:00 uur ondubbelzinnig afstand van dat recht heeft gedaan. In hoger beroep is ook aangevoerd dat de verhoren van verzoeker hebben plaatsgevonden zonder verhoorbijstand.

Vaste jurisprudentie van uw Raad is dat uit art. 6 EVRM kan worden afgeleid dat een aangehouden jeugdige verdachte recht heeft op bijstand door een raadsman of een ander vertrouwenspersoon tijdens zijn verhoor door de politie. Als een jeugdige zonder bijstand door de politie is verhoord, moeten zijn verklaringen van het bewijs worden uitgesloten, tenzij deze uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval een ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel er een dwingende reden bestaat hem dat recht te onthouden. Verzoeker wijst op HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349, HR 4 oktober 2011, NJ 2011, 469 en 17 april 2012, LJN BV9184, HR 12 oktober 2012, LJN BX5111, HR 13 december 2011, NJ 2011, 556 en HR 21 december 2010, LJN BN9293).

Verzoeker merkt op dat niet snel mag worden aangenomen dat hij ondubbelzinnig afstand had gedaan van het recht op bijstand tijdens het verhoor, laat staan impliciet. Van een bewuste afspraak of keuze voor de afwezigheid van de toenmalige advocaat van verzoeker kan niet blijken, terwijl de verhorende verbalisanten deze kwestie evenmin aan het begin van het verhoor aan de orde hebben gesteld. Bij die stand van zaken moet het er voor worden gehouden dat verzoeker, als minderjarige, vasthield aan zijn opstelling, inhoudende dat hij bijstand tijdens het verhoor wenste, zoals in het proces-verbaal van aanhouding aangegeven (zoals hiervoor reeds vermeld). Dat zijn toenmalig raadsman niet had aangegeven het verhoor te willen bijwonen is onvoldoende om aan te nemen dat dit anders zou zijn.

Een weloverwogen afstand van dat recht mocht derhalve niet worden aangenomen door het hof. Verwezen wordt naar:

—

EHRM 11 december 2008, Panovits tegen Cyprus, par. 66 e.V.;

—

EHRM 15 november 2012, Yerokhina tegen Ukraine, par. 64 e.V.;

—

EHRM 24 september 2009, Pishchalnikov tegen Rusland, NJ 2010, 91 m.nt. J.M. Reijntjes), par. 76 e.V.;

—

J.M. Reijntjes, ‘Het prijsgeven van rechten’, Strafblad 2008, p. 547–559);

—

HR 17 november 2009, NJ 2010, 143 m.nt. T.M. Schalken.

Het oordeel van het hof dat geen sprake is van schending van de geldende normen ten aanzien van rechtsbijstand van de verdachte is onbegrijpelijk.

Het stond het hof niet vrij om de verklaring(en) van verzoeker als verdachte voor het bewijs te bezigen. Het hof heeft dat wel gedaan (zie bewijsmiddel 11). Dat verzoeker op diezelfde dag eerder een verklaring als verdachte heeft afgelegd zonder verhoorbijstand maakt dat niet anders, alleen al gelet op zijn jeugdige leeftijd en uit het feit dat aan hem geen schriftelijke informatie was uitgereikt over de rechtsbijstandsregeling politieverhoor (zie D2, p. 007).

Hieraan doen HR 12 juni 2012, NJ 2012, 464 m.nt. Reijntjes, HR 15 januari 2013, LJN BY5697, HR 22 januari 2013, NJ 2013, 71 en HR 19 februari 2013, LJN BZ1363 ook niet af, omdat verzoeker wel was aangehouden, niet expliciet afstand had gedaan van zijn rechten (maar juist expliciet had gevraagd om verhoorbijstand), hij toen minderjarig was en niet door een vertrouwenspersoon werd bijgestaan tijdens zijn verhoren.

Aldus is het verweer op ontoereikende gronden verworpen en is de bewezenverklaring ondeugdelijk gemotiveerd en kan het arrest ook om die reden niet in stand blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker.

Dordrecht, 5 maart 2013

J.S. Nan

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.