HR, 19-02-2013, nr. 11/04340 J

HR, 19-02-2013, nr. 11/04340 J

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 19‑02‑2013

Inhoudsindicatie

Salduz. Jeugdige verdachte. Uitdrukkelijk afstand recht op bijstand tijdens politieverhoor? Onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden dat de jeugdige verdachte voorafgaand aan het verhoor door de politie, waarbij hij de tot het bewijs gebezigde verklaring heeft afgelegd, overleg heeft gevoerd met een advocaat, dat hij tijdens het verhoor werd bijgestaan door zijn moeder als vertrouwenspersoon, alsmede dat na consultatie van de advocaat noch door verdachte noch door deze advocaat te kennen is gegeven dat verdachte zich gedurende het verhoor wilde laten bijstaan door een advocaat, getuigt ’s Hofs oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim in die zin dat niet gezegd kan worden dat inbreuk is gemaakt op de in HR LJN BH3079 onder 2.6 geformuleerde regel (een aangehouden jeugdige heeft recht op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie), niet van een onjuiste rechtsopvatting.

19 februari 2013

Strafkamer

nr. S 11/04340 J

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 september 2011, nummer 23/005498-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W. Drummen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de verklaring die de jeugdige verdachte bij de politie heeft afgelegd van het bewijs moet worden uitgesloten op de grond dat hij niet uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op bijstand door zijn raadsvrouwe tijdens het verhoor door de politie.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard, samengevat, dat hij op 30 augustus 2010 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen goederen heeft gestolen uit een zeecontainer door middel van braak en een poging daartoe.

3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van 30 augustus 2010, inhoudende een verklaring die de verdachte ten overstaan van een opsporingsambtenaar heeft afgelegd.

3.3. Het Hof heeft in het bestreden arrest naar aanleiding van een gevoerd verweer het volgende overwogen en beslist:

"De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde omdat wettig en overtuigend bewijs ontbreekt. (...) Daarnaast heeft de raadsvrouw - onder verwijzing naar de 'Salduzjurisprudentie' - aangevoerd dat de verklaring van de verdachte niet voor het bewijs mag worden gebruikt nu hij geen afstand heeft gedaan van het recht op aanwezigheid van een advocaat tijdens het verhoor.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

(...)

Salduz

Het hof begrijpt het verweer van de raadsvrouw aldus dat nu de verdachte niet expliciet afstand heeft gedaan van zijn recht op aanwezigheid van zijn advocaat bij het verhoor, sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting van de tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte.

Uit de jurisprudentie volgt dat een verdachte vóór aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een raadsman. Voor de minderjarige verdachte geldt tevens dat hij recht heeft op bijstand door een advocaat of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.

Uit het proces-verbaal van de politie van 30 augustus 2010 opgemaakt door [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina's 108 e.v.) blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor overleg heeft gevoerd met een advocaat, mr. De Winter. Tevens blijkt uit dit proces-verbaal dat de verdachte tijdens het verhoor werd bijgestaan door een vertrouwenspersoon, de moeder van de verdachte. Bovendien is na consultatie van mr. De Winter door de verdachte noch door mr. De Winter te kennen gegeven dat de verdachte zich gedurende het verhoor wilde laten bijstaan door een advocaat.

Gelet op vorenstaande omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte voorafgaand aan diens eerste verhoor door de politie gebruik heeft kunnen maken en ook heeft gemaakt van zijn consultatierecht. Daarnaast is de verdachte tijdens het verhoor bijgestaan door een vertrouwenspersoon. Het standpunt van de raadsvrouw dat aan de minderjarige, nadat hij zijn consultatierecht heeft uitgeoefend, expliciet de vraag moet worden voorgelegd of hij gebruik wil maken van zijn recht op aanwezigheid van een advocaat tijdens het verhoor vindt geen steun in het recht.

Dit leidt tot de slotsom dat er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een vormverzuim.

Gelet op de verwerping van de verweren van de raadsvrouw bestaat er naar het oordeel van het hof geen beletsel voor het bezigen van de verklaring van de verdachte afgelegd bij de politie tot het bewijs."

3.4. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009 (LJN BH3079, NJ 2009/349) het volgende overwogen:

"2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie."

3.5. Het Hof heeft vastgesteld dat de jeugdige verdachte voorafgaand aan het verhoor door de politie, waarbij hij de tot bewijs gebezigde verklaring heeft afgelegd, overleg heeft gevoerd met een advocaat, mr. De Winter, en dat hij tijdens het verhoor werd bijgestaan door zijn moeder als vertrouwenspersoon. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat na de consultatie van mr. De Winter noch door de verdachte noch door mr. De Winter te kennen is gegeven dat de verdachte zich gedurende het verhoor wilde laten bijstaan door een advocaat.

's Hofs oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim in die zin dat niet gezegd kan worden dat onder voormelde omstandigheden inbreuk is gemaakt op de in voormeld arrest onder 2.6 geformuleerde regel, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daarop stuit het middel af.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

Op de verdachte is het strafrecht voor jeugdigen toegepast. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde taakstraf van veertig uren, subsidiair twintig dagen jeugddetentie, waarvan twintig uren taakstraf, subsidiair tien dagen jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 19 februari 2013.

Conclusie 18‑12‑2012

Mr. Vegter

Partij(en)

Nr. 11/04340 J

Mr. Vegter

Zitting 18 december 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 27 september 2011 wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en "poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot een werkstraf van 40 uren, subsidiair 20 dagen jeugddetentie, waarvan 20 uren, subsidiair 10 dagen jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2.

Mr. S. Aytemur, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. W. Drummen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel, dat evident kansloos is omdat het klaagt over de geenszins onbegrijpelijke verwerping van een beroep op bewijsuitsluiting, kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.1.

4.1.

Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de verdachte niet uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op bijstand van een advocaat tijdens zijn verhoor.

4.2.

Namens de verdachte is blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 september 2011 gehechte pleitnotities het volgende aangevoerd:

"De verklaring van cliënt dient te worden uitgesloten (...). (...) ook dient uitsluiting te volgen omdat cliënt geen consultatiebijstand heeft gehad van een advocaat. Uit de stukken blijkt niet dat hij direct na zijn aanhouding door een concrete advocaat is bezocht. Vervolgens is cliënt in het kader van het verhoor bij de inverzekeringstelling gewezen op het feit dat hij zich door een advocaat kan laten bijstaan, echter uit dit proces-verbaal blijkt niet dat hij expliciet afstand heeft gedaan van verhoorbijstand. Tijdens dit verhoor erkent hij wel 'binnen te zijn geweest'. Deze verklaring dient daarom te worden uitgesloten van het bewijs.

Uit het verhoor dat plaatsvond omstreeks 21.30 uur blijkt weliswaar dat hij overleg heeft gevoerd met zijn toenmalige raadsvrouw maar blijkt niet dat cliënt afstand heeft gedaan van verhoorbijstand. Slechts aanwezig is de moeder van cliënt, maar nergens blijkt uit dat cliënt expliciet afstand heeft gedaan van zijn recht op aanwezigheid van zijn advocaat.

Ik verzoek u derhalve verklaringen die door cliënt zijn afgelegd, uit te sluiten van het bewijs.

Nu verder enig bewijsmateriaal ontbreekt waaruit cliënt's betrokkenheid kan worden vastgesteld, dient vrijspraak te volgen."

4.3.

Het bestreden arrest houdt het volgende in:

"De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde omdat wettig en overtuigend bewijs ontbreekt. (...) Daarnaast heeft de raadsvrouw - onder verwijzing naar de 'Salduzjurisprudentie' - aangevoerd dat de verklaring van de verdachte niet voor het bewijs mag worden gebruikt nu hij geen afstand heeft gedaan van het recht op aanwezigheid van een advocaat tijdens het verhoor.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

(...)

Salduz

Het hof begrijpt het verweer van de raadsvrouw aldus dat nu de verdachte niet expliciet afstand heeft gedaan van zijn recht op aanwezigheid van zijn advocaat bij het verhoor, sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting van de tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte.

Uit de jurisprudentie volgt dat een verdachte vóór aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een raadsman. Voor de minderjarige verdachte geldt tevens dat hij recht heeft op bijstand door een advocaat of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.

Uit het proces-verbaal van de politie van 30 augustus 2010 opgemaakt door [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina's 108 e.v.) blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor overleg heeft gevoerd met een advocaat, mr. De Winter. Tevens blijkt uit dit proces-verbaal dat de verdachte tijdens het verhoor werd bijgestaan door een vertrouwenspersoon, de moeder van de verdachte. Bovendien is na consultatie van mr. De Winter door de verdachte noch door mr. De Winter te kennen gegeven dat de verdachte zich gedurende het verhoor wilde laten bijstaan door een advocaat.

Gelet op vorenstaande omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte voorafgaand aan diens eerste verhoor door de politie gebruik heeft kunnen maken en ook heeft gemaakt van zijn consultatierecht. Daarnaast is de verdachte tijdens het verhoor bijgestaan door een vertrouwenspersoon.

Het standpunt van de raadsvrouw dat aan de minderjarige, nadat hij zijn consultatierecht heeft

uitgeoefend, expliciet de vraag moet worden voorgelegd of hij gebruik wil maken van zijn recht op aanwezigheid van een advocaat tijdens het verhoor vindt geen steun in het recht.

Dit leidt tot de slotsom dat er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een vormverzuim.

Gelet op de verwerping van de verweren van de raadsvrouw bestaat er naar het oordeel van het hof geen beletsel voor het bezigen van de verklaring van de verdachte afgelegd bij de politie tot het bewijs."

4.4.

Het (standaard)arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 m.nt. Schalken houdt onder meer het volgende in:

"2.5.

De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

2.6.

Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie."

4.5.

Uit het arrest van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat een aangehouden minderjarige verdachte niet alleen recht heeft op rechtsbijstand voorafgaand aan het verhoor door de politie, maar dat hij eveneens recht heeft op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens dat verhoor. Voorts houdt dit arrest in dat van het consultatierecht voorafgaand aan het verhoor uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend (doch in elk geval ondubbelzinnig) afstand kan worden gedaan.2. De vraag is of dat ook geldt voor de bijstand tijdens het verhoor. Niet valt in te zien waarom daarover anders zou moeten worden geoordeeld. Daarbij komt mede betekenis toe aan de omstandigheid dat de consultatiebijstand op dat moment al heeft plaatsgevonden. Aangenomen moet worden dat onder meer onderwerp van de consultatiebijstand zal zijn geweest of bijstand tijdens het verhoor gewenst is3., en zo ja, of bijstand zal plaatsvinden door een advocaat of een andere vertrouwenspersoon. Opmerking verdient ook nog dat deze situatie wezenlijk verschilt van de situatie voorafgaand aan de consultatiebijstand. De verdachte is hier immers niet alleen overgeleverd aan de informatie die de politie hem verschaft. Hier ligt ook een rol voor de advocaat. Verweer en middel steunen op de stelling dat een (minderjarige) verdachte slechts expliciet afstand kan doen van zijn recht op bijstand tijdens een verhoor. Die opvatting vindt gelet op het voorgaande geen steun in het recht.

4.6.

Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte voorafgaand aan het politieverhoor overleg heeft gevoerd met een advocaat, mr. De Winter, en tijdens het verhoor werd bijgestaan door een vertrouwenspersoon, namelijk zijn moeder. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat na consultatie van mr. De Winter door niemand te kennen is gegeven dat de verdachte verhoorbijstand wenste van mr. De Winter. 's Hofs (kennelijke) oordeel dat de verdachte aldus (stilzwijgend) afstand heeft gedaan van zijn recht op verhoorbijstand door zijn raadsvrouw, dat de verdachte zijn recht op consultatie- en verhoorbijstand overigens heeft kunnen uitoefenen en dat aldus de verklaring die de verdachte na consultatie van zijn raadsvrouw en in het bijzijn van een vertrouwenspersoon bij de politie heeft afgelegd voor het bewijs kan worden gebruikt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

4.7.

Het middel faalt.

5.

Beide middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

6.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 20‑07‑2012

De Hoge Raad der Nederlanden

GEEFT EERBIEDIG TE KENNEN:

[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te (1017 BZ) Amsterdam, aan de Herengracht 444 ten kantore van zijn raadsvrouwe mr. W. Drummen, advocaat te Amsterdam, die door verzoeker tot cassatie bepaaldelijk is gemachtigd deze schriftuur op te stellen, te ondertekenen en in te dienen;

1. Omvang cassatie

Het beroep in cassatie is ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam de dato 27 september 2011 in de strafzaak onder parketnummer: 23-005498-10

Middel

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid met zich meebrengt. Met name zijn de artikelen 27, 359 en 415 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, doordien het hof het namens rekwirant gevoerde verweer dat kort gezegd bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen, omdat er ten tijde van de aanhouding van rekwirant onvoldoende redelijk vermoeden van schuld bestond om rekwirant aan te houden, ten onrechte, althans op niet voldoende gronden heeft verworpen, zodat het arrest onvoldoende met redenen omkleed is:

Toelichting
1.1.

Het Hof heeft de verdachte ter zake van ‘diefstal, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’.

1.2

De verdediging heeft ter terechtzitting o.a. het volgende aangevoerd:

Ik verzoek u cliënt vrij te spreken van het tenlastegelegde omdat wettig en overtuigend bewijs in deze zaak ontbreekt. In de stukken wordt ten aanzien van de aanhouding van cliënt het volgende gerelateerd:

‘Op maandag 30 augustus 2010 omstreeks 17:45 uur bevonden wij, verbalisanten, ons in uniform gekleed en met assistentiedienst als noodhulpeenheid met roepnummer AD5701 in het wijkteam Bos en Lommer te Amsterdam. Aldaar en op dat moment hoorden wij, verbalisanten, portofonisch dat de noodhulpeenheid AD5501 achter een aantal verdachten, welke zich mogelijk schuldig zouden hebben gemaakt aan een inbraak op een bouwterrein, aan renden. Wij hoorden dat de verdachten wegrenden vanuit de Freek Oxstraat in de richting van de Speelmanstraat. Voorts hoorden wij dat de verdachten allen een trainingspak droegen. Ten spoedigste haastten wij, verbalisanten, ons in een opvallend dienstvoertuig ter plaatse.

Ter plaatse, op voornoemde dag en datum te 17.50 uur zagen wij, verbalisanten, op de Dirk Bonsstraat te Amsterdam, een manspersoon lopen wie later op gaf te zijn genaamd: [verzoeker].

Wij verbalisanten, zagen [verzoeker] een donkerblauw trainingspak droeg. Voorts zag ik, tweede verbalisant, dat [verzoeker] aan het hijgen was, kennelijk van uitputting.

Gezien voornoemde feiten en omstandigheden wilden wij, verbalisanten staande houden en riep ik, eerste verbalisant, in de richting van [verzoeker]: ‘Kan jij even blijven staan’. Wij verbalisanten, zagen dat [verzoeker] zijn lichaam en gezicht in onze richting wendde, maar dat [verzoeker] niet stopte met lopen […] Hierop zagen wij, verbalisanten dat [verzoeker] begon te rennen. Na een kortstondige achtervolging te voet wisten wij, verbalisanten, [verzoeker] aan te houden op verdenking van inbraak.’

De verdediging heeft in eerste aanleg reeds betoogd dat genoemde feiten en omstandigheden namelijk:

•

een rennende jongeman gekleed in een trainingspak (nota bene in de buurt van een park)

•

op een kleine kilometer afstand van de locatie waar de inbraak zou hebben plaatsgevonden (tussen de Freek Oxstraat en de Dirk Bonsstraat zit een afstand van 700 meter),

onvoldoende zijn om een redelijk vermoeden van schuld van enig strafbaar feit uit af te kunnen leiden. Er is niet eens vastgesteld dat cliënt überhaupt uit de richting kwam van de plek waar de inbraak zou hebben plaatsgevonden. Naar het oordeel van de verdediging lag er naar objectieve maatstaven gemeten1. volstrekt onvoldoende om cliënt aan te houden.

Als gevolg van dit handelen is cliënt in een verhoorsituatie beland, welke het direct gevolg is geweest van het onrechtmatige handelen van de verbalisanten in casus. De verklaring van cliënt dient te worden uitgesloten, (enerzijds) als vrucht van dit onrechtmatige handelen.

1.3

Het Hof heeft hierop het volgende overwogen:

Onrechtmatige aanhouding:

‘Op grond van de stukken in het dossier stelt het hof het volgende vast. Op 30 augustus 2010 omstreeks 17.45 uur kregen verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] via de portofoon een melding van een inbraak op het bouwterrein. Zij hoorden dat de verdachten,allen gekleed in een trainingspak, vanuit de Freek Oxstraat in de richting van de Speelmanstraat renden. Om 17.50 uur zagen voornoemde verbalisanten op de Dirk Bonsstraat de verdachte in een donkerblauw trainingspak lopen. Hij was aan het hijgen. Op de vraag van een van de verbalisanten of hij even kon blijven staan, draaide de verdachte zich om, maar stopte niet met lopen. Op het moment dat de verbalisanten de portieren van auto openden en aanstalten maakten om de verdachte staande de houden, begon de verdachte te rennen. Na een korte achtervolging hebben de verbalisanten de verdachte aangehouden.’

1.4

Het redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 27 lid 1 van het wetboek van strafvordering moet gebaseerd zijn op concrete feiten en/of omstandigheden. In deze zaak is door het hof het redelijk vermoeden van schuld gebaseerd op de omstandigheden als genoemd onder 1.3. Deze omstandigheden leveren bezwaarlijk een redelijk vermoeden van schuld op in de zin van artikel 27 van het wetboek van strafvordering. In casu lag er een melding dat er een aantal verdachten allen gekleed in een trainingspak in de richting renden van de Freek Oxstraat in Amsterdam. Enige aanknopingspunt dat verbalisanten hadden is ‘personen in trainingspak’, omdat enige verder informatie over sekse, huidskleur of kleur van kleding in de melding geheel ontbrak. Vraag is of een dergelijke algemene melding, nota bene in de buurt van een groot park te Amsterdam waar dagelijks menigeen hardloopt, rechtvaardigt dat iedereen die op dat moment in de buurt loopt te hardlopen en om wat voor reden na een verzoek van de politie niet blijft staan, kan worden aangehouden op verdenking van diefstal met braak. De steller van dit middel meent van niet. Er lag voor verbalisanten op het moment dat rekwirant begon te rennen nog de mogelijkheid om rekwirant eerste staande te houden en vervolgens navraag/onderzoek te doen. In plaats daarvan is rekwirant aangehouden ter zake van een concreet strafbaar feit (diefstal met braak) terwijl uit de beschreven feiten en omstandigheden an sich betrokkenheid bij een dergelijk feit niet kon blijken. Ook blijkt niet, in tegenstelling tot de casus die leidde tot het arrest HR 5 juni 1990, NJ 1991/11, dat rekwirant door de verbalisanten in kwestie werd herkend als een persoon die voor soortgelijke feiten eerder met de politie in aanraking was geweest.

Gezien het voorgaande is verzoeker van oordeel dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en verzoekt derhalve Uw Raad tot cassatie en vernietiging van dat arrest.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid met zich meebrengt. Met name zijn de artikelen 40 en 359a van het Wetboek van Strafvordering geschonden, doordien het hof de verwerping van het verweer inhoudende dat rekwirant geen uitdrukkelijke afstand heeft gedaan van zijn recht op een advocaat tijdens zijn verhoor onvoldoende gemotiveerd heeft, dan wel dat deze verwerping onbegrijpelijk is.

Toelichting
1.1.

Het Hof heeft de verdachte ter zake van ‘diefstal, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’.

1.2

De verdediging heeft ter terechtzitting o.a. het volgende aangevoerd:

‘Ook dient uitsluiting te volgen omdat cliënt geen consultatiebijstand heeft gehad van een advocaat. Uit de stukken blijkt niet dat hij direct na zijn aanhouding door een concrete advocaat is bezocht. Vervolgens is cliënt in het kader van het verhoor bij de inverzekeringstelling gewezen op het feit dat hij zich door een advocaat kan laten bijstaan, echter uit dit proces-verbaal blijkt niet dat cliënt expliciet afstand heeft gedaan van verhoorbijstand. Tijdens dit verhoor erkent hij wel ‘binnen te zijn geweest’. Deze verklaring dient daarom te worden uitgesloten van het bewijs. Uit het verhoor dat plaatsvond omstreeks 21.30 uur blijkt weliswaar dat hij overleg heeft gevoerd met zijn toenmalige raadsvrouw maar blijkt niet dat cliënt afstand heeft gedaan van verhoorbijstand. Slechts aanwezig is de moeder van cliënt, maar nergens blijkt dat cliënt expliciet afstand heeft gedaan van zijn recht op aanwezigheid van zijn advocaat. Ik verzoek u derhalve verklaringen die door cliënt zijn afgelegd, uit te sluiten van het bewijs.’

1.3

Het hof heeft hierop het volgende overwogen:

Salduz

Het hof begrijpt het verweer van de raadsvrouw aldus dat nu de verdachte niet expliciet afstand heeft gedaan van zijn recht op aanwezigheid van zijn advocaat bij het verhoor, sprake is van een vormverzuim als bedoeld in 359a van het wetboek van strafvordering, hetgeen dienst te leiden tot bewijsuitsluiting van de tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte.

Uit de jurisprudentie volgt dat een verdachte voor aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een raadsman. Voor de minderjarige verdachte geldt tevens dat hij recht heeft op bijstand door een advocaat of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.

Uit het proces-verbaal van de politie van 30 augustus 2010 opgemaakt door [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina's 108 e.v.) blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor overleg heeft gevoerd met een advocaat, mr. De Winter. Tevens blijkt uit dit proces-verbaal dat de verdachte tijdens het verhoor werd bijgestaan door een vertrouwenspersoon, de moeder van de verdachte. Bovendien is na consultatie van mr. De Winter door de verdachte noch door mr. De Winter te kennen gegeven dat de verdachte zich gedurende het verhoor wilde laten bijstaan door een advocaat.

Gelet op vorenstaande omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte voorafgaand aan diens eerste verhoor door de politie gebruik heeft kunnen maken en ook heeft gemaakt van zijn consultatierecht. Daarnaast is de verdachte tijdens het verhoor bijgestaan door een vertrouwenspersoon. Het standpunt van de raadsvrouw dat aan de minderjarige, nadat hij zijn consultatierecht heeft uitgeoefend, expliciet de vraag moet worden voorgelegd of hij gebruik wil maken van zijn recht op aanwezigheid van een advocaat tijdens het verhoor vindt geen steun in het recht. Dit leidt tot de slotsom dat er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een vormverzuim.

Gelet op de verwerping van de verweren van de raadsvrouw bestaat er naar het oordeel van het hof geen beletsel voor het bezigen van de verklaring van de verdachte afgelegd bij de politie tot het bewijs.

1.4

Uit een proces-verbaal van 30 augustus 2010 te 18.30 uur (pagina 42 van de stukken) is door minderjarige rekwirant uitdrukkelijk aangegeven dat hij een toegewezen raadsman wilde consulteren en hij tevens gebruik wilde maken van verhoorbijstand door de toegewezen raadsman.

Hoewel uit het proces-verbaal van verhoor van 30 augustus 2010 te 21.30 (pagina 108 e.v.) kan worden opgemaakt dat rekwirant voorafgaand aan het verhoor overleg heeft gehad met raadsvrouw mr. De Winter, kan hieruit nog niet worden afgeleid dat de eerder uitgesproken wens van rekwirant om tijdens het verhoor te worden bijgestaan door zijn raadsvrouw niet meer zou bestaan. Ik meen dat het antwoord op deze vraag in ieder geval expliciet had dienen te worden vastgelegd.

In de aanwijzing rechtsbijstand bij politieverhoor wordt ten aanzien van het recht op consultatiebijstand opgemerkt dat er proces-verbaal opgemaakt dient te worden van het feit dat er mededelingen over het recht op consultatiebijstand zijn gedaan. In de regeling wordt daaraan toegevoegd dat ook de (eventuele) reactie van de verdachte op die mededelingen dient te worden vastgelegd. Dat is in deze zaak gebeurd en rekwirant heeft daarbij eerdergenoemde wensen geuit. Ten aanzien van het recht op verhoorbijstand voor minderjarige verdachten wordt in de aanwijzing rechtsbijstand bij politieverhoor opgemerkt dat het de voorkeur verdient dat de verhoorbij stand wordt verleend door een raadsman. Ook ten aanzien van de mededelingen aangaande het recht op verhoorbijstand dient volgens de aanwijzing proces-verbaal te worden opgemaakt. En dient, zo vermeld de aanwijzing, ‘ook te worden vastgelegd of en hoe verdachte gebruikt wenst te maken van zijn recht op verhoorbijstand’2.

Zeker nu rekwirant op 30 augustus 2010 te 18.30 expliciet heeft aangegeven verhoorbijstand van een advocaat te wensen, diende in het verhoor dat op 21.30 plaatsvond bij afwezigheid van een advocaat deze vraag in ieder geval nog aan de orde te komen en ook vastgelegd te worden waarom rekwirant zijn eerder geuite wens kennelijk gewijzigd had. Zeker nu het een minderjarige betreft, meen ik dat nauwkeurig vastgesteld te worden of de afwezigheid van een advocaat het gevolg is van een weloverwogen keuze of dat er wellicht andere niet-valide redenen aan de afwezigheid van de advocaat ten grondslag hebben gelegen. Bijvoorbeeld dat de advocaat richting minderjarige heeft aangegeven geen tijd te hebben het verhoor bij te wonen en de minderjarige zich niet realiseerde dat dit recht hem desondanks wel toekomt en ook niet met minder genoegen hoeft te nemen. Het gegeven dat de aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor expliciete vastlegging vereist met betrekking tot de vraag of en hoe verdachte gebruik wenst te maken van zijn recht op verhoorbijstand, impliceert dat er de wens ligt dat achteraf kan worden vastgesteld wat een verdachte precies gewild heeft. De overweging van het hof dat deze keuze ook impliciet kan blijken uit het feit dat rekwirant door een advocaat is bezocht voorafgaand aan het bedoelde verhoor en dat noch door de advocaat noch door de verdachte is aangegeven dat verdachte zich wilde laten bijstaan door een advocaat, acht ik gezien het voorgaande, onbegrijpelijk.

Gezien het voorgaande is verzoeker van oordeel dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en verzoekt derhalve Uw Raad tot cassatie en vernietiging van dat arrest.

Amsterdam, 20 juli 2012

Gemachtigde

W. Drummen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.