5.8.3.1 De toerekening van art. 4:71 BW

De verkrijging krachtens wettelijk erfrecht bestaat voor een legitimaris per definitie uit een erfgenaamschap (art. 4:10 BW), hetgeen in beginsel een opvolging van rechtswege inhoudt in de voor overgang vatbare rechten en in het bezit en de houderschap (art. 4:182 lid 1 eerste volzin BW). Voorts wordt de legitimaris van rechtswege schuldenaar van de schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan (art. 4:182 lid 2 eerste volzin BW).7 De bedoelde activa en passiva zijn reeds ter bepaling van de omvang van de legiti-maire massa gewaardeerd (zie paragraaf 8.1).

Zoals hiervoor al aangegeven, zal bij een enig erfgenaamschap van een legitimaris, en bij gebreke van uiterste wilsbeschikkingen, de bij de berekening van de legitimaire massa gehanteerde waarde overeenkomen met de voor de toerekening te hanteren waarde.8 Erflaters vermogen komt als zodanig door het overlijden bij de legitimaris/enig erfgenaam terecht; de verkrijging krachtens erfrecht staat met het overlijden vast.

Indien door het overlijden een gemeenschap, de nalatenschap, ontstaat, wordt de verkrijging krachtens erfrecht gevormd door een aandeel in die nalatenschap. De waarde van die verkrijging staat daarmee nog niet vast, tenzij men aanneemt dat deze een evenredig deel van de waarde van de legitimaire massa uitmaakt. Alhoewel dit niet is uitgesloten, mag men daarvan naar mijn mening niet voetstoots uitgaan. De omstandigheid dat in erflaters vermogen een onverdeeldheid ontbreekt, die wel tussen de verkrijgende erfgenamen is ontstaan, vormt het verschil.9 De waarde van het aandeel in de nalatenschap, althans van de daartoe behorende goederen en schulden, wordt bepaald bij en door de verdeling van die gemeenschap.10 Voor de vaststelling van deze waarde gebieden de redelijkheid en billijkheid de deelgenoten over en weer om daarbij rekening te houden met alle relevante factoren, waaronder de waarde in het economische verkeer is begrepen, die de waarde van de betrokken goederen en schulden voor hen mede bepalen.11

De erfgenamen nemen aan die verdeling in feite als deelgenoot en als legitimaris deel. De waarde van de toe te rekenen verkrijging krachtens erfrecht wordt in de nalatenschapsverdeling bepaald.12 Door de legitieme portie met deze waarde te verminderen, verkrijgt men het legitimair tekort van de desbetreffende legitimaris, oftewel de omvang van zijn eventuele legitimaire geldvordering.

In de onderlinge relatie tussen de deelgenoten/legitimarissen liggen de rechtsverhoudingen, ook voor wat betreft de legitiemeregeling, met de verdeling vast. De deelgenoten hebben immers met de verdeling, en dus ook met de daarbij in aanmerking te nemen waarde, ingestemd.13

Ten opzichte van niet in de verdeling betrokken derden, zoals andere ‘nur-legitimarissen’ of begiftigden ten laste van wie ingekort zal worden, kan de overeengekomen verdelingswaarde niet zonder meer als uitgangspunt gelden. Deze waarde kan immers tot gevolg hebben dat ‘nur-legitimarissen’ daardoor minder bij de deelgenoten/legitimarissen kunnen inkorten of door de laatstbedoelden meer ten laste van begiftigden kan worden ingekort.14

Voor de bepaling van de waarde van de toe te rekenen verkrijging krachtens erfrecht van de deelgenoten/legitimarissen, waaruit de grootte van hun legitimaire tekort volgt, ter concretisering van hun rechtsverhouding in de legitiemeregeling ten opzichte van de bedoelde derden, dient men mijns inziens uit te gaan van een objectieve verdelingswaarde. Dat is de aan deze erfrechtelijke verkrijging toe te rekenen waarde in een verdeling tussen zuiver rationeel handelende deelgenoten, waarbij de in de erfrechtelijke rechtssfeer aanwezige redelijkheid en billijkheid de verdeling en de waardering mede zullen beheersen.15

De waarde van de goederen en schulden in de feitelijk overeengekomen verdeling of in de fictieve, geobjectiveerde verdeling, aan de hand waarvan de waarde van de toe te rekenen verkrijging krachtens erfrecht wordt bepaald, kan maar hoeft niet zonder meer overeen te komen met de waarde daarvan in de berekening van de legitieme portie, zo heb ik met het vorenstaande willen betogen.

Indien een erflater overlijdt met achterlating van zijn echtgenote en ten minste een kind als zijn erfgenamen, leidt de toepassing van het wettelijk erfrecht tot de wettelijke verdeling. De langstlevende echtgenote ‘volgt op’ in erflaters goederen en schulden (zie art. 4:182 lid 1 tweede volzin BW); de kinderen (legitimarissen) verkrijgen van rechtswege een geldvordering op de (stief)ouder, overeenkomend met de waarde van hun erfdeel (art. 4:13 lid 3 BW). De omvang van de geldvordering van ieder kind ten laste van de (stief)ouder dient door de gezamenlijke erfgenamen bij overeenkomst te worden vastgesteld, waarbij naar mijn mening de – onder meer waardecorrigerende – invloed van de redelijkheid en billijkheid niet uitgesloten is (art. 4:15 lid 1 BW).16 In die zin ‘lijkt’ de vaststelling op een verdeling, zij het zonder goederenrechtelijk effect. De vaststellingsovereenkomst behelst – zoals in paragraaf 6.1 betoogd – de concretisering van de geldvordering in de debiteur/crediteur-verhouding tussen de (stief)ouder en het desbetreffende kind, waarbij zij zich mede naar bedoelde beginselen dienen te richten. De waarde van deze geldvordering komt ingevolge art. 4:71 BW op de legitieme portie in mindering.

Indien erflater komt te overlijden zonder bij testament over zijn nalatenschap te hebben beschikt, zal bij de vaststelling van de uit de wettelijke verdeling voortvloeiende geldvorderingen in beginsel dezelfde (objectieve)waarde-maatstaf worden gehanteerd als bij de berekening van de legitieme portie. Het vermogen van de erflater als zodanig ‘belandt’ door het overlijden bij de langstlevende echtgenoot.17 De waarde van de ingevolge art. 4:71 BW toe te rekenen verkrijging krachtens erfrecht, is dan gelijk aan de omvang van de vastgestelde geldvordering. Mochten de (stief)ouder en de kinderen om welke reden dan ook bij de vaststelling van de geldvorderingen van een andere waardemaatstaf uitgaan, dan dient mijns inziens voor de waardebepaling van de toe te rekenen verkrijging krachtens erfrecht in de onderlinge verhouding tussen de contractspartijen van deze maatstaf te worden uitgegaan. De vaststelling raakt daarbij niet-betrokken derden echter niet; zij ondervinden daarvan geen hinder. Ten opzichte van hen geldt de hiervoor bedoelde objectieve waardemaatstaf.18

De waardecorrigerende invloed van de redelijkheid en billijkheid kan mijns inziens – zoals in paragraaf 6.1 betoogd – bij de vaststelling van de uit de wettelijke verdeling voortvloeiende geldvorderingen onder omstandigheden aan de orde komen indien de erflater met uiterste wilsbeschikkingen aan de wettelijke verdeling ‘sleutelt’. Het ongeschreven recht kan de erfgenamen verplichten om de omvang van de geldvordering bijvoorbeeld in neerwaartse zin aan te passen. Indien men in een dergelijk geval vasthoudt aan de bedoelde objectieve maatstaf voor de waardering van de verkrijging krachtens erfrecht ter toerekening als bedoeld in art. 4:71 BW, komt het door erflaters uiterste wilsbeschikkingen veroorzaakte (waarde)verschil tussen de ‘objectieve’ waarde van de geldvordering en de vastgestelde waarde daarvan per saldo ten laste van de kinderen/legitimarissen. Op hun legitieme portie wordt immers meer toegerekend dan hetgeen zij in waarde uit de wettelijke verdeling verkrijgen. Dit verdraagt zich mijns inziens niet met de in art. 4:63 lid 1 BW neergelegde basisgedachte van de legitiemeregeling dat de legitimarissen aanspraak kunnen maken op een gedeelte van de waarde van het vermogen van erflater, in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen.

Voor de toerekening dient de waarde van de krachtens erfrecht verkregen geldvordering dan ook te worden bepaald op de door (stief)ouder en de kinderen – mede – met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid daadwerkelijk vastgestelde omvang daarvan. De parallel met de op de legitieme portie toe te rekenen waarde bij een ‘vrije’ verdeling komt hierin terug (zie hiervoor).

De waarde van deze feitelijk vastgestelde geldvordering komt in mindering op de legitieme portie, en bepaalt de omvang van een eventueel legitimair tekort.

In de onderlinge relatie tussen de partijen bij de vaststellingsovereenkomst zijn de rechtsverhoudingen, waaronder die voor de legitiemeregeling, daarmee geconcretiseerd. Ten opzichte van derden zal men voor de toerekening echter moeten rekenen met de omvang van de geldvorderingen zoals deze door rationeel handelende (stief)ouders en kinderen, de redelijkheid en billijkheid in de erfrechtelijke rechtssfeer in acht nemend, vastgesteld had behoren te worden. De gevolgen van de feitelijk gesloten vaststellingsovereenkomst regarderen immers slechts de daarbij betrokken partijen; deze overeenkomst strekt niet ten nadele van derden. De omvang van de legitieme portie, de door de wetgever verstrekte, dwingendrechtelijke aanspraak op een gedeelte van de waarde van erflaters vermogen, kan naar mijn mening uit haar aard niet afhankelijk zijn van door de betrokken rechtssubjecten na overlijden verrichte (rechts)handelingen. Dit sluit vanzelfsprekend niet uit dat rechtshandelingen van een legitimaris, voor zover het zijn wettelijke aanspraken betreft, de omvang van zijn uiteindelijke verkrijging, het legitimair tekort, kunnen beïnvloeden, waarbij onder meer gedacht kan worden aan een gehele of gedeeltelijke afstand en de verwerping van ‘superieure’ verkrijgingen. Zulks ‘raakt’ de rechtspositie van de anderen (legitimarissen en/of begiftigden) echter niet.

De verkrijging krachtens testamentair erfrecht van een legitimaris, waarvan de waarde op de legitieme portie wordt toegerekend, kan – zoals hiervoor aangegeven – voortvloeien uit een erfstelling, een legaat en/of testamentaire last. De erfstelling sec (art. 4:115 BW) brengt de legitimaris in min of meer dezelfde positie als de ab intestaat-erfgenaam (zie art. 4:116 BW). Voor de bepaling van de waarde van diens verkrijging voor de toerekening, dienen mijns inziens dezelfde uitgangspunten te worden gehanteerd als hiervoor met betrekking tot de verkrijging als ab intestaat-erfgenaam zijn gegeven.

Het legaat verschaft de legataris een vorderingsrecht (art. 4:117 lid 1 BW); de legataris is derhalve schuldeiser van de nalatenschap. In die zin is zijn positie min of meer gelijk aan die van de legitimaris. Er kunnen evenwel verschillen worden gesignaleerd, bijvoorbeeld – afhankelijk van het object van het legaat – voor wat betreft de opeisbaarheid. Voor een legaat van een ‘vrij en onbezwaard’ goed zie ik evenwel in beginsel geen reden om voor de bepaling van de waarde daarvan in het kader van de onderhavige toerekening af te wijken van de objectieve waardebenadering die bij de berekening van de legitimaire massa is gehanteerd in paragraaf 8.1.

Aan een erfstelling en een legaat kunnen voorwaarden, lasten of een bewind door de erflater worden ‘verbonden’. Welke waarde dient aan een verkrijging krachtens erfrecht in het kader van de toerekening te worden toegekend indien deze in vorenbedoelde zin, of anderszins, zijn ‘bezwaard’? B. Schols gaat op dit vraagstuk in, nadat hij heeft vastgesteld dat – in Nederland – met ‘boedelbakmethodieken’ een legitimaris met het ‘exact af te meten betaalmiddel legaat’ kan worden afgescheept.19 Indien de toe te rekenen waarde van deze verkrijging krachtens erfrecht gelijk is aan de legitieme portie, is het legitimaire tekort immers nihil. De opmaat naar de beantwoording van de hiervoor gestelde vraag, vindt B. Schols in het Duitse erfrecht, waarin de legitimaris niet kan worden afgescheept met een ‘boedelbaklegaat’. Als de Duitse legitimaris een dergelijk, bezwaard legaat echter niet verwerpt, bepaalt § 2307, Abs. 1:

Volgens B. Schols klinkt dagelijks de vraag of deze ‘außer Betracht-regel’ ook in ons recht geldt.20 Let wel, met deze regel komt de door de erflater met een uiterste wilsbeschikking bewerkstelligde ‘Beschwerung’ in feite voor rekening van de legitimaris; hij zal op grond van deze regel minder aanvullend kunnen vorderen, dan in het geval dat wel met het waardedrukkende effect van de Beschwerungen rekening zou worden gehouden.

B. Schols vindt de toepassing van de ‘außer Betracht-regel’ in Boek 4 BW terug in art. 4:6 en art. 4:76, waar het waardedrukkende effect van het door de wetgever verstrekte vruchtgebruik buiten beschouwing blijft.21 Op de vraag hoe het zit met testamentaire Beschwerungen, vervolgt hij met:

B. Schols noemt vervolgens art. 4:74, 4:75, 4:81 en art. 4:82 BW als – voor wat betreft het eerstgemeld artikel a contrario – aanwijzingen voor de juistheid van zijn – nominalistische – vermoeden.23

Een geheel ander geluid valt bij Perrick te beluisteren:

Voor het antwoord op de vraag naar het al dan niet in aanmerking nemen van het waardedrukkende effect van bedoelde Beschwerungen bij de toerekening als bedoeld in art. 4:71 BW, moeten we mijns inziens terug naar art. 4:63 lid 1 BW. In deze bepaling wordt de legitieme portie omschreven als het gedeelte van de waarde van het vermogen van erflater, waarop de legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater aanspraak kan maken. Hieruit blijkt onder meer dat de legitimaris zich in beginsel niets gelegen hoeft te laten liggen aan hetgeen de erflater met uiterste wilsbeschikkingen bij hem ‘aanricht’. Deze redenering gaat mijns inziens overigens niet op voor de eventuele ‘schendingen van de legitieme’ door de wetgever.25 In Boek 4 BW zijn door de wetgever afwegingen gemaakt tussen de belangen van de langstlevende echtgenote, de somgerechtigden, de bedrijfsopvolger, de ‘onderbewindgestelde’ en de legitimarissen, hetgeen heeft geresulteerd in het thans geldende systeem. Wat men – als legitimaris in casu – ook van de resultante van deze belangenafweging vindt, aan de toegekende ‘plek’ in de wettelijke regeling valt niet te tornen, ook al ontvangt men bijvoorbeeld de legitieme niet of niet tijdig (zie bijvoorbeeld art. 4:81 lid 1 en art. 4: 82 BW). Mede daarom kan ik in de verwijzing door B. Schols naar de door de wetgever ‘verstrekte’ vruchtgebruiken (zie hiervoor) geen aanwijzing vinden voor de toepassing van de ‘außer Betracht-regel’.26

Met dit argument is de door B. Schols voorgestane afwijzing van het waardedrukkende effect van testamentaire ‘bezwaringen’ echter – nog – niet ontkracht. Volgens hem zou men kunnen stellen dat als men nu juist vanwege een bezwaring ageert, deze bezwaring zelf niet in de waardering meegenomen dient te worden. Deze overweging kan ik om twee redenen niet goed volgen. Ten eerste vindt de toerekening van art. 4:71 BW plaats, zonder dat enige handeling van de zijde van de legitimaris vereist of verricht is; men ageert dan ook niet tegen de bezwaring. Maakt dat enig verschil voor het al dan niet in acht nemen van het waardedrukkende effect? Ten tweede is het voor een legitimaris onder de huidige regeling onmogelijk om te ageren tegen een bezwaring. Hij kan zijn verkrijging krachtens erfrecht, inclusief de bezwaring, accepteren of de verkrijging verwerpen.27 Wellicht doelt B. Schols op deze verwerping tegen de achtergrond van het bepaalde in art. 4:72 en 4:73 BW, waarover hieronder meer.

De hiervoor gemelde overwegingen daargelaten, dient te worden bezien welke gevolgen voor een legitimaris voortvloeien uit het buiten beschouwing laten van het – eventuele – waardedrukkende effect van bedoelde bezwaringen bij de toerekening van zijn verkrijging krachtens erfrecht op de legitieme portie. Uitgaande van de ‘wetmatigheid’ dat zonder dit effect de waarde van de toe te rekenen verkrijging hoger is dan met inachtneming van dit effect, zal het legitimaire tekort in het eerstbedoelde scenario kleiner zijn dan in het laatstbedoelde scenario. Het verschil tussen het legitimaire tekort in beide scenario’s is gelijk aan het gekwantificeerde waardedrukkende effect van de bezwaring. De conclusie luidt dan ook dat – indien men de ‘außer Betrachtregel’ in Boek 4 BW zou toepassen – dit door de erflater teweeggebrachte effect in waarde voor rekening van de legitimaris komt. Dit staat naar mijn mening haaks op het systeem van de legitieme, waarin de legitimaris immers ‘in weerwil van door de erflater gemaakte uiterste wilsbeschikkingen’ zijn legitieme portie in waarde dient te kunnen verkrijgen (art. 4:63 lid 1 BW). De enige die daarop inbreuk kan maken is, zoals hiervoor betoogd en hierna nog zal blijken, de wetgever.

Voor Boek 4 BW geldt naar mijn mening dan ook de ‘mit Betracht-regel’, hetgeen onontkoombaar leidt tot het kwantificeren van het waardedrukkende effect van de ‘Beschwerungen’, waarbij – tegen de achtergrond van de legitie-meregeling – een objectieve maatstaf voor de waardering daarvan het uitgangspunt dient te zijn.28

Tot dusver is de toerekening op de verkrijging krachtens erfrecht als bedoeld in art. 4:71 BW aan de orde geweest. De toerekening op de legitieme portie kan eveneens, zo blijkt uit de aanhef van art. 4:72 en van art. 4:73 BW, plaatsvinden bij verwerping van een verkrijging krachtens erfrecht door een legitimaris. Met een eventueel waardedrukkend effect van de hiervoor bedoelde bezwaringen dient mijns inziens voor de toerekening bij verwerping op dezelfde wijze rekening te worden gehouden als bij de toerekening bij aanvaarding (art. 4:71 BW). Art. 4:72 en 4:73 BW geven voorts aan in welke gevallen bedoelde toerekening – mits tijdig wordt verworpen – niet zal plaatsvinden, en de legitimaris zijn legitieme portie – behoudens toerekening van eventuele giften en/of quasi-legaten – ‘zonder korting’ in geld kan ontvangen.

Art. 4:74 en art. 4:75 BW bevatten – in het kader van de legitieme portie – bijzondere regelingen voor het geval er een bedrijfsopvolging dan wel een bewind – in het geding is; op deze bepalingen ga ik in respectievelijk de paragrafen 8.3.2 en 8.3.3 in.29