Hoofdstuk 1 Inleiding

De keuze voor het onderzoeksonderwerp van deze proeve, vindt haar oorsprong in de rechtsgebieden waarop ik in de notariële praktijk voornamelijk werkzaam ben geweest, te weten het ondernemingsrecht en het personen- en familierecht. De ondernemingsrechtelijke praktijk, met de nadruk op het vennootschapsrecht voor kleine en middelgrote (familie)bedrijven, bracht mij inzicht in de structuren van dergelijke ondernemingen, de nauwe relatie hiervan met de ondernemer, diens gezin en/of diens familie en de onder velen levende hoop dat een of meer kinderen de wens zouden hebben om – al dan niet na gebleken geschiktheid – de ‘zaak’ te willen voortzetten.1 De met dergelijke ondernemers opgedane ervaringen in het personen- en familierecht, in het bijzonder het huwelijksvermogens- en erfrecht, wezen uit dat ‘huis en haard’ niet zelden ondergeschikt werden gemaakt aan de continuïteit van hun onderneming. Zo mochten – en mogen – bijvoorbeeld huwelijk, echtscheiding en overlijden het voortbestaan van de onderneming niet in gevaar brengen.2

Het spanningsveld tussen het belang van de – onbedreigde – voortzetting van de onderneming en de ‘privébelangen’ kwam, zo was mijn praktijkervaring, nagenoeg altijd ter sprake in het kader van de huwelijksvermogensrechtelijke advisering van ondernemers. Bij de keuze voor een huwelijksvermogensregime, voor of tijdens huwelijk, stond een eventueel – gepland – ondernemerschap veelal centraal.3 Was het niet ter bescherming van de onderneming, dan was het wel om het ‘privévermogen’ buiten de zakelijke risicosferen te houden. Op het moment dat het erfrecht echter ter sprake kwam, verdween doorgaans de aandacht voor de onderneming, om plaats te maken voor de verzorging van de langstlevende echtgenoot, voogdijvoorzieningen en uitsluitingsclausules.4 In de sporadische gevallen dat de ondernemer wel ‘overlijdensplannen’ met een onderneming had, ontbrak doorgaans een ‘waterdicht’ erfrechtelijk instrumentarium om aan diens wensen tegemoet te kunnen komen. Was het ontbreken van – voldoende – testeervrijheid en de afwezigheid van erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, zo vroeg ik mij af, wellicht de oorzaak voor de gebrekkige belangstelling voor een ondernemerstestament? Zou het wellicht anders, en dus beter, kunnen?

De keuze voor een onderzoek op het terrein van de ‘deelverzameling’ van het erfrecht en het ondernemingsrecht was geboren, en zou zich derhalve richten op kruisverbanden tussen het ondernemings- en het erfrecht, in het bijzonder op de voortzetting van de onderneming bij overlijden. Een keuze die mede werd gevoed door onder meer de ervaring dat het ondernemingsrecht geen oog had voor het erfrecht en de ‘ontdekking’ dat ondernemingsrechtelijke aspecten in de erfrechtelijke literatuur relatief gezien stiefmoederlijk bedeeld werden. Het feit dat de wetgever in het oude Boek 4 BW in het geheel geen oog had voor de ‘onderneming in het erfrecht’,5 maar in het ontwerpen van het huidige erfrecht daar wel blijk van gaf, en ten slotte de toenemende maatschappelijke belangstelling voor het thema ‘bedrijfsopvolging’ hebben mede aan mijn keuze bijgedragen.

Deze toenemende maatschappelijke belangstelling was en is, zo is mijn indruk, in belangrijke mate toe te schrijven aan de economische voorspellingen betreffende het aantal te verwachten bedrijfsopvolgingen in het huidige tijdsgewricht.6 De ‘populariteit’ van het onderwerp bedrijfsopvolging heeft – zeker in het laatste decennium – een stroom van publicaties en onderzoeken op zeer uiteenlopende terreinen teweeggebracht.7 Ook de wetgever heeft niet zich niet onbetuigd gelaten en sleutelt tot op de dag van vandaag aan fiscaal- en civielrechtelijke wetgeving ter verbetering van het ondernemersklimaat.8

Bij de bestudering van de literatuur over bedrijfsopvolging op zeer uiteenlopende (rechts)gebieden, bleek al ras dat bedrijfsopvolging niet slechts een juridisch fenomeen is. Bedrijfsopvolgingsvraagstukken verlangen in beginsel een multidisciplinaire benadering. Men kan bijvoorbeeld de (im)populariteit van ondernemerstestamenten niet slechts verklaren vanuit het bestaande erfrecht en het al dan niet beschikbaar zijn van erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, maar dient daarin bijvoorbeeld ook de fiscaliteit en/of bedrijfskundige overwegingen te betrekken. Wat civielrechtelijk mogelijk is, is namelijk niet ook per definitie fiscaal wenselijk. En wat in fiscale zin optimaal uitpakt, is niet ook bijvoorbeeld bedrijfskundig de beste oplossing.

De bedrijfsopvolging als onderzoeksonderwerp, leverde – zo werd mij duidelijk – meer vragen op dan vanuit een specifieke discipline beantwoord kunnen worden, en diende dan ook nader te worden ingekaderd. De hiervoor bedoelde deelverzameling bleek eveneens te groot voor een onderzoek; het erfrecht drong zich als centraal thema op.

De jaren in de aanloop naar de invoering van het huidige Boek 4 BW per 1 januari 2003 maakten een andere keuze voor mij overigens nagenoeg ondenkbaar. De vele tijd die ik heb besteed aan studeren op, doceren, nadenken, discussiëren en publiceren over het ‘nieuwe’ erfrecht, brachten het onderwerp maar ook het thans in deze proeve neergelegde resultaat daarvan alsmaar dichterbij.

Het onderzoek zou zich, zo concludeerde ik, gaan richten op ‘bedrijfsopvolging en Boek 4 BW’, niet in de laatste plaats omdat de wetgever in bijvoorbeeld de artt. 4:36, 4:38 en 4:74 BW aandacht bleek te hebben voor de ondernemende erflater. Deze aandacht is aan een ondernemer die ‘kind noch kraai’ heeft, niet besteed; het erfrecht levert voor hem in beginsel geen enkele belemmering om de voortzetting van zijn onderneming in erfrechtelijk opzicht naar zijn hand te zetten. Het wordt pas ‘interessant’ indien er een echtgenoot en/of afstammelingen zijn, die door het overlijden van de ondernemer realiseerbare aanspraken op de onderneming en/of haar waarde – kunnen – verkrijgen. Deze buiten de sfeer van het ondernemen liggende omstandigheden, verdienen bedoelde aandacht wel. Het zijn de – in casu in het erfrecht gelegen – beperkingen van de testeervrijheid die voor een opvolgingsplanning een belemmering maar ook een uitdaging kunnen vormen.9

De juistheid van de keuze voor een onderzoek naar de mogelijke invloed van beperkingen van de testeervrijheid voor een erfrechtelijke bedrijfsopvolging, werd bovendien onderstreept door onderzoeken die uitwezen dat in het familiebedrijf10 in mindere of meerdere mate een voorkeur voor opvolging binnen de familie bestond (en nog bestaat)en de opvolger in verband met diens opvolging veelal – ten opzichte van de niet-opvolgers – bevoordeeld wordt.11 Het theoretische kader van het onderzoeksonderwerp werd als het ware ‘bevestigd’ door empirisch onderzoek: opvolging in familiebedrijven is een ‘gezinsgebeuren’ waarbij niet zelden bevoordeling van de opvolger aan de orde is, hetgeen zich niet verdraagt met het gelijkheidsbeginsel voor afstammelingen dat centraal in ons erfrecht stond en staat. De legitiemeregeling, waarin dit beginsel tot uitdrukking komt, ‘duldde en duldt’ bevoordelingen van een opvolger in verband met de bedrijfsopvolging tot op zekere hoogte immers niet.

Bij de voorbereidingen voor en de aanloop naar deze proeve, raakte het onderzoeksonderwerp nog verder ‘ingekookt’, tot het gerecht dat thans in deze proeve wordt voorgeschoteld.

Met de nieuwe legitiemeregeling bleken de juridische hindernissen voor een erfrechtelijke bedrijfsopvolging geslecht. Erflaters ‘goederenrechtelijke wil’ werd wet; de afstammelingen hebben onder het huidige erfrecht, anders dan in het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht, als legitimaris geen enkele mogelijkheid om rechtshandelingen van erflater te vernietigen. De verhoudingen tussen de achtergelaten erfgenamen, legatarissen en/of legitimarissen in Boek 4 BW zijn of kunnen door erflater worden teruggebracht tot geldelijke aanspraken, waarbij kan worden gedacht aan de wettelijke verdeling, de sommen ineens, de legitieme- en de inbrengregeling.

In de euforie over de verkregen goederenrechtelijke vrijheid, raakte de in de financiering van de erfrechtelijke bedrijfsopvolging gelegen economische hindernis, zo was mijn indruk en ervaring, enigszins op de achtergrond. Op zich niet onbegrijpelijk overigens, als men bedenkt dat het belangrijkste juridische obstakel voor een bedrijfsopvolging, de legitieme in natura, door de wetgever weggenomen was.

De door mij te onderzoeken beperkingen van de testeervrijheid voor een erfrechtelijke bedrijfsopvolging zouden derhalve nog slechts zien op de economische hindernis(sen). Met deze laatste stap ben ik gekomen tot het onderhavige onderzoek. De impact van deze economische hindernis is immers geen ‘gegeven’; de omvang van de aanspraken van bijvoorbeeld legitimarissen ‘hangen ergens van af’, zij zijn ergens op gebaseerd. Het gaat niet om de ‘formule’ waarmee de geldaanspraken worden berekend, die immers door de wetgever is verstrekt, maar om de ‘meetgegevens’. Voor de erfrechtelijke bedrijfsopvolging is dat de waarde van de onderneming.

De geldelijke aanspraken van legitimarissen zijn derhalve een afgeleide, te weten van – de waarde van – het vermogen van erflater, waaronder en bij ondernemers in de meeste gevallen nagenoeg uitsluitend – de waarde van – de onderneming is begrepen. De kern van de erfrechtelijke bedrijfsopvolging, en dus ook van het onderhavig onderzoek, ligt bij de waarde van de onderneming in het erfrecht.

Ook deze keuze werd na verdere bestudering bevestigd. Nu niet door de beschikbaarheid van onderzoek, publicaties en ander onderzoeksmateriaal, maar eerder door de afwezigheid daarvan. Het waarde-onderzoek in deze proeve richt zich, zoals zal blijken, niet op waardering, waarderingsmethoden en berekeningen in dat kader. ‘Cijfers en sommen’ komen in dit werk niet voor. Het onderzoek is toegespitst op voor de waarde van een onderneming relevante waarderingsmaatstaven en -factoren.