5.8.1 Waarde van de nalatenschap ter vastelling van de legitimaire massa

In de doctrine is aanmerkelijk meer aandacht voor het waardevraagstuk in het kader van de bepaling van de omvang van de legitimaire massa dan in de parlementaire geschiedenis; de verschillende standpunten zullen hierna de revue passeren.

Heuff heeft tot op heden de meeste woorden gewijd aan de waarderingsproblematiek in het – huidige – erfrecht.2 Hij deed dat reeds ‘ver’ voor de invoering daarvan, te weten in het jaar 2000. Als enige is hij tot dusver expliciet ingegaan op de vraag of de invoering van het huidige Boek 4 BW consequenties heeft of dient te hebben voor de ‘erfrechtelijke waardering’. Hij constateert dat onder vigeur van het ‘oude erfrecht’ de redelijkheid en billijkheid bij de verdeling een rol hebben opgeeist bij zowel de vraag aan wie toedeling dient te geschieden als voor welke waarde het desbetreffende goed daarin betrokken dient te worden.3 In dat kader hanteert hij het begrip ‘verdelingswaarde’: de waarde die bij de betreffende verdeling past.4 Volgens Heuff brengt het ‘nieuw Burgerlijk Wetboek’ op dat punt geen verandering (zie art. 3:166 lid 3 juncto art. 6:2 BW); de rol van de redelijkheid en billijkheid is eerder aangescherpt. Ook in Boek 4 BW worden volgens hem geen andere maatstaven gegeven. In zijn analyse kan ik mij tot dusver geheel vinden.

Vervolgens stapt Heuff over naar het onderhavige subrechtsgebied, te weten de legitieme portie. Voor de berekening van de legitieme portie onder het oude erfrecht speelde de verdelingswaarde volgens hem eveneens een rol, nu de legitimarissen daarin erfgenamen waren en zich ook bij de verdeling dienden te onderwerpen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid.5 Na geconstateerd te hebben dat de legitimarissen onder het nieuwe, huidige erfrecht als zodanig nog slechts schuldeisers zijn, vraagt hij zich af of dit iets verandert aan de waarde die voor de berekening van de omvang van de legitimaire massa moet worden gehanteerd omdat de legitimaris als zodanig geen deelgenoot meer is in de ‘boedelgemeenschap’. Zijn antwoord luidt als volgt:

‘Artikel 3:166 lid 3 is dan niet meer van toepassing. Echter wel art. 6:2, waar trouwens ook art. 3:166 lid 3 naar verwijst: schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. De onterfde legitimaris participeert niet meer in natura in de boedel, maar wel economisch. De eisen van redelijkheid en billijkheid, welke voor de verdeling gelden, waarbij de verdelingswaarde een rol speelt, en derhalve de omvang van een erfdeel bepalen, werken ook door naar de bepaling van de omvang van de legitieme portie, die van de boedelgemeenschap wordt afgeleid. Zou dit niet zo zijn, dan zou dat een verstoring van de verhoudingen met zich meebrengen en tot moeilijk oplosbare problemen kunnen leiden.Voor berekening van de legitimaire massa zal er op dit punt geen verandering optreden.

De legitimaris als zodanig zit niet meer met de erfgenamen om de tafel om de taart te verdelen, maar mag wel toekijken (art. 4.3.3.9) (thans art. 4:78 BW; toevoeging WB) om vast te stellen of hij wel zijn portie (in geld) ontvangt.’6

Na invoering van Boek 4 BW bevestigt Heuff zijn mening over de waardering:

‘De eisen welke voor de verdeling gelden en derhalve de omvang van een erfdeel bepalen, werken ook door naar bepaling van de omvang van de legitieme.’7

In het Handboek Erfrecht (2006) verwijst Waaijer voor de waardering ter bepaling van de legitimaire massa naar hoofdstuk II, nr. 7, van dat handboek, in welke paragraaf door Van Mourik op ‘waarde en waardering’ wordt ingegaan.8 In die paragraaf wordt door laatstgenoemde opgemerkt dat, bij het ontbreken van wettelijke waarderingsmaatstaven, niet steeds de waarde in het economische verkeer moet worden aangehouden. In de erfrechtelijke sfeer bevindt men zich doorgaans niet op een markt, en kunnen redelijkheid en billijkheid hier mogelijk corrigerend werk doen. Waaijer lijkt zich door bedoelde verwijzing dan ook aan te sluiten bij de visie van Heuff.

In Klaassen-Luijten-Meijer wordt voor een enigszins andere invalshoek gekozen. De legitimaire massa bestaat volgens de auteurs uit de som van de actuele waarde van de nalatenschapsgoederen ten tijde van erflaters dood, vermeerderd met de door hem gedane, in aanmerking te nemen giften en verminderd met de schulden waarin de legitimaris moet dragen. De waardering van de goederen geschiedt met inachtneming van art. 4:6 BW. Het gebruiksrecht van art. 4:28 BW heeft volgens hen geen invloed op de waardering, evenmin als de bewoning door de langstlevende echtgenoot van de tot de door erflaters overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap behorende woning. Onder verwijzing naar HR 11 maart 1977, NJ 1978, 98, m.nt. EAAL (Leegwaarde) dient volgens hen te worden gewaardeerd naar de staat in vrije, onbewoonde toestand.9 Ervan uitgaande dat ik deze verwijzing correct interpreteer, lees ik hierin dat Luijten en Meijer enige afstand nemen van de ‘allesoverheersende’ werking van de redelijkheid en billijkheid bij de waardering ter bepaling van de omvang van de legitimaire massa. Een objectieve(re) waardering derhalve.

Voorts besteden zij binnen het kader van laatstbedoelde waardering nog aandacht aan vorderingsrechten van de erflater; bij de waardering daarvan moet op de ‘soliditeit’ van de schuldenaar acht worden geslagen.Voor het geval de schuldenaar tevens legitimaris is, zal bij de waardering van het vorderingsrecht volgens hen de vermogensvermeerdering krachtens erfrecht moeten meewegen. Hetzij op grond van de ‘gedwongen schuldverrekening’ als bedoeld in art. 4:228 BW voor het geval hij tevens erfgenaam is, hetzij op grond van de verrekening ex art. 6:127 e.v. BW indien hij uitsluitend schuldeisende legitimaris is.

Zij concluderen:

‘Het resultaat is dat een vordering op een legitimaris die te verwaarlozen eigen vermogen heeft maar evenveel of meer uit de nalatenschap te verwachten heeft, voor de nominale waarde kan worden gewaardeerd.’10

Perrick stelt als regel voor de ‘taxatie der waarde’ ter berekening van de legiti-maire massa, de verkoopwaarde van de goederen, elk afzonderlijk beschouwd. Evenals in zijn laatste voor het oude erfrecht bewerkte Asser-deel’ (zie paragraaf 3.1.6.1), voegt hij daaraan toe dat ‘hetgeen niet gevoeglijk verdeeld kan worden, zoals een onderneming, een collectie, wordt als een geheel gewaardeerd’. Dat geldt evenwel niet voor aandelen in een NV/BV., zij het dat afzonderlijke waardering evenmin geraden is omdat – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – rekening moet worden gehouden met de – wijze van – verbreking van dit pakket.11 Ter illustratie van zijn visie werkt Perrick drie voorbeelden uit, welke geheel overeenkomen met de drie voorbeelden in laatstbedoeld Asser-deel (zie paragraaf 3.1.6.1). Om te bezien of en zo ja, in welke mate, het huidige erfrecht van invloed is op de uitwerking van deze voorbeelden, zal ik deze hierna – opnieuw – kort weergeven en voorzien van Perrick’s ‘oude’ en ‘nieuwe’ oplossing alsmede mijn commentaar daarop.

Het eerste voorbeeld gaat over een vader met drie dochters en twee zonen, die alle honderd geplaatste aandelen in zijn B.V. legateert aan zijn beide zonen, ieder voor de helft, tegen inbreng van de waarde. De dochters maken aanspraak op hun legitieme portie.

Nu de dochters – bij het ontbreken van een ouderlijke boedelverdeling ex art. 4:1167 BW oud – recht hebben op een legitieme in natura, zullen de aandelen gewaardeerd worden met inachtneming van het breken van het pakket (in vijfdelen).

Bij het ontbreken van een legitieme in natura, zal het pakket niet in vijf porties verbroken hoeven worden.

De honderd aandelen moeten volgens Perrick – evenals bij de eventuele werking van een ouderlijke boedelverdeling onder het oude erfrecht overigens – als twee pakketten van vijftig aandelen gewaardeerd worden, daarbij in aanmerking nemende dat de zonen beide bestuurders van de betreffende vennootschap zijn en ‘in zekere zin een samenwerkende groep vormen’.

Uit de vergelijking van beide oplossingen blijkt de invloed van het huidige erfrecht, in het bijzonder van de legitiemeregeling, op de waardering. Uitgangspunt daarbij is, dat de gezamenlijke waarde van vijf porties van twintig aandelen lager is dan die van twee porties van vijftig aandelen, en dat de waarde van deze beide laatste porties – in meerdere mate bij het ontbreken van een samenwerkende groep – weer lager kan zijn dan het gehele pakket van honderd aandelen. De invloed van het ontstaan van een gemeenschap en de breuk in het aandelenpakket als gevolg van het gemaakte legaat doen zich hier volgens Perrick voor de waardering in het kader van de legitiemeregeling gevoelen.

Ik ben het met Perrick eens dat een pakketbreuk bij aandelen en het dientengevolge optredende ‘waarde-effect’ voor de legitiemeregeling van belang kan zijn. Het ontstaan van een gemeenschap en de als gevolg van erflaters uiterste wilsbeschikkingen en/of de verdeling door de deelgenoten optredende pakketbreuk zijn naar mijn mening echter niet relevant voor de bepaling van de omvang van de legitimaire massa en dus evenmin voor de grootte van de daarvan afgeleide legitieme portie. Deze legitieme portie is, zo bepaalt art. 4:64 lid 1 BW immers, een gedeelte van de waarde van erflaters vermogen, waarvan de aandelen als een pakket deel uitmaakten en mijns inziens met inachtneming van die omstandigheid voor de bepaling van de legitimaire massa moeten worden gewaardeerd. De omvang van deze legitieme portie wordt door de wetgever gedicteerd en is niet afhankelijk van erflaters wil noch van (rechts)handelingen door de erfgenamen, legatarissen en/of legitimarissen. Zo kent Perrick voor de waardering van de aandelen invloed toe aan het ‘pakketbrekende’ legaat, hetgeen mijns inziens onjuist is omdat op de legitieme portie aanspraak kan worden gemaakt in weerwil van uiterste wilsbeschikkingen (art. 4:63 lid 1 BW).12 Dat geldt zowel voor de zonen als voor de dochters als legitimarissen. Hetzelfde gaat naar mijn mening op voor de pakketbreuk die de deelgenoten met een verdeling kunnen bewerkstelligen. Die rechtshandeling is voor de omvang van de legitieme portie, als afgeleide van de legitimaire massa, niet van belang.

Het hiervoor onderschreven waarde-effect voor de legitiemeregeling treedt derhalve niet op bij de vaststelling van de legitieme portie, maar kan mijns inziens wel optreden bij het met inachtneming van de toerekening van art. 4:71 BW berekende legitimair tekort. De grootte van het legitimair tekort is wel mede afhankelijk van (rechts)handelingen van de legitimarissen; zo kunnen zij al dan niet tot verwerping van hun (inferieure of superieure) erfrechtelijke verkrijgingen overgaan en in een verdeling een aandelenpakket al dan niet breken.

Anders dan onder het oude erfrecht dwingt het systeem van de huidige legi-tiemeregeling er naar mijn mening toe om een scherp onderscheid te maken tussen de berekening van de legitieme portie en de waardebepaling van de daarop toe te rekenen erfrechtelijke verkrijgingen.13 De huidige regeling noopt ertoe om twee bedragen te bepalen, te weten van de legitieme portie en van de waarde van de verkrijging krachtens erfrecht, en het verschil daarvan te berekenen (art. 4:71 BW).

Over de mogelijke gevolgen van het ontstaan van een gemeenschap (nalaten-schap) en de – wijze van – verdeling daarvan, al dan niet met een pakketbreuk tot gevolg, voor de berekening van de legitieme portie, handelt het tweede voorbeeld van Perrick. Dit voorbeeld evenals de uitwerking daarvan is -behoudens enkele terminologische aanpassingen – geheel identiek in AsserVan der Ploeg-Perrick (1996) en Asser-Perrick (2002).14 Evenals in het hiervoor behandelde eerste voorbeeld kent Perrick invloed toe aan de gevolgen van een door een verdeling optredende pakketbreuk voor de waarde van daartoe behorende aandelen. Met dat ‘effect’ kan ik instemmen, maar het is mijns inziens niet relevant voor de berekening van de legitieme portie.

In erflaters vermogen, waarvan de legitieme portie een gedeelte is, bevond het aandelenpakket zich als een geheel. De waarde daarvan dient mijns inziens bij de bepaling van de legitimaire massa met inachtneming van die omstandigheid in aanmerking te worden genomen.

Zowel in het eerste als in het tweede voorbeeld, blijkt dat de waarde van aandelen kan worden beïnvloed door de wijze van verdeling of – ten opzichte van derden – de wijze waarop objectief bezien verdeeld zou moeten worden, rekening houdend met de redelijkheid en billijkheid. De invloed van de verdeling op de waarde van aandelen onder oud en nieuw erfrecht is in beginsel gelijk; aan de verdeling als zodanig is per 1 januari 2003 dan ook niets veranderd.

Ook het derde voorbeeld is in beide bedoelde Asser-delen geheel identiek.15 Het voorbeeld is ontleend aan het Rapport van de Commissie Erfrecht uit maart 1960.16 Vader overlijdt met achterlating van zijn enige zoon (legitimaris) als erfgenaam. Zijn nalatenschap bestaat uit honderd aandelen in een B.V., uitmakende het gehele geplaatste kapitaal daarvan, waarvan hij er vijftig heeft gelegateerd aan een derde. De waarde van het gehele pakket is tweehonderd en van het halve pakket vijfenzeventig. De legitieme portie van de zoon bedraagt honderd. Voor de bepaling van de omvang van de legitimaire massa (art. 4:65 BW) dient mijn inziens te worden uitgegaan van de (verkoop)-waarde in het economische verkeer van het aandelenpakket als geheel; dit pakket behoorde als zodanig immers tot erflaters vermogen (zie hiervoor). Zijn legitieme portie is gelijk aan de helft van de waarde van het aandelenpakket als geheel. De legataris heeft door het overlijden van vader een vorderingsrecht (art. 4:117 lid 1 BW) ten laste van de zoon als erfgenaam (art. 4:117 lid 2 BW) verkregen. Bij de – objectieve – waardering van dit vorderingsrecht speelt de breuk die door de afgifte van het legaat wordt veroorzaakt mijns inziens wel een rol. Voor deze legataris of voor een willekeurige derde, maar ook voor de erfgenaam als schuldenaar, heeft het legaat van vijftig aandelen immers een waarde van vijfenzeventig; dit is de waarde van de helft van het pakket aandelen.

Om te bepalen of de legitieme portie van de zoon, groot honderd, geschonden is, dient de waarde van al hetgeen hij krachtens erfrecht daadwerkelijk verkrijgt, oftewel – omdat hij enig erfgenaam is – het saldo van de waarde van de goederen en schulden van de nalatenschap, op deze legitieme in mindering te worden gebracht (art. 4:71 BW).17 Voordeze toerekeningop de legitieme portie dient voor de waarde van de verkregen nalatenschap mijns inziens te worden uitgegaan van dezelfde waarde als gehanteerd is bij de berekening van de legitimaire massa.18 Een objectieve waarderingsmaatstaf voor de goederen derhalve, waarop de – objectieve waarde van de – nalatenschapsschulden, dus ook van het onderhavige legaat, in mindering komt. Dit betekent voor het onderhavige voorbeeld dat zijn legitieme niet is geschonden, omdat op de legitieme portie, groot honderd, het saldo van de verkrijging krachtens erfrecht (tweehonderd minus vijfenzeventig), waard honderdvijfentwintig, in mindering komt, en hij – als legitimaris – derhalve geen legitimair tekort heeft.19 Perrick komt tot dezelfde slotsom, zij het dat in het door hem gegeven – derde – voorbeeld niet expliciet tot uitdrukking komt of hij daartoe concludeert omdat hij de – pas na de uitvoering van het legaat ontstane – ‘goederenrechtelijke’ breuk ook voor de berekening van de legitimaire massa relevant acht, in welk geval de legitieme portie vijfenzeventig bedraagt en dus niet is geschonden. Naar mijn mening zou dat evenwel niet de juiste benadering zijn, en ‘lost’ de casus zich op in de waardering van het ten laste van de erfgenaam komende legaat. Op de berekening van de legitimaire massa heeft het legaat namelijk geen vat; de legitieme portie bestaat immers in weerwil van uiterste wilsbeschikkingen (art. 4:63 lid 1 BW).

In zijn bewerking van het Asser-deel uit 2002 voegt Perrick aan het derde voorbeeld nog de volgende overweging toe:

‘Worden de aandelen overeenkomstig art. 4:13 verdeeld en zijn deze aandelen niet gedeeltelijk gelegateerd, dan wordt zowel voor de berekening van de legitimaire massa als voor de vaststelling van de geldvordering van een kind de pakketwaarde in aanmerking genomen.’20

Het zal gezien mijn vorenstaande commentaar geen verbazing wekken dat het naar mijn mening voor de berekening van de legitimaire massa, en de daarvan afgeleide legitieme portie, irrelevant is of de wettelijke verdeling van toepassing is. Het al dan niet ontstaan van een gemeenschap en de verdeling daarvan staan immers los van erflaters vermogen waarvan de legitieme portie een gedeelte is. Voor de omvang van de op grond van art. 4:71 BW toe te rekenen waarde van de verkrijging krachtens erfrecht kan de wettelijke verdeling wel van belang zijn. Een pakketbreuk treedt – door de wettelijke verdeling – in het voorbeeld niet op. Met een eventuele waardedrukkende invloed van die breuk hoeft geen rekening te worden gehouden. In zoverre kan ik Perrick volgen. De (verkoop)waarde van het gehele pakket dient als uitgangspunt voor de bepaling van de waarde van de toe te rekenen erfrechtelijke verkrijging, te weten de uit de wettelijke verdeling voortvloeiende geldvordering(en). Als daarmee eveneens tot uitdrukking wordt gebracht dat de waarde van de erfrechtelijk verkregen geldvordering uit de wettelijke verdeling per definitie een vaste afgeleide (breukdeel) is van de waarde van de legitimaire massa, kan ik mij daarin niet vinden.21 Zoals in paragraaf 6.1 betoogd, dienen de betrokkenen bij de vaststelling van bedoelde geldvorderingen onder omstandigheden de redelijkheid en billijkheid in acht nemen, die naar mijn mening een waardecorrigerende invloed kunnen hebben.

Op het in de vorige alinea aangekomen punt openbaart zich mijns inziens een fundamenteel verschil tussen de waardering in het kader van de wettelijke verdeling en ter bepaling van de legitieme portie. Zowel de uit de wettelijke verdeling voortvloeiende vordering als de legitieme portie kan men beschouwen als een uit de wet voortvloeiende verbintenis tot betaling van geld.22 B. Schols benadrukt dat de legitieme een toestand is, waaraan door wetsbepalingen verbintenissen worden vastgeknoopt.23 Een toestand evenwel, zo voegt hij daaraan toe, die kan ontstaan door te overlijden met achterlating van afstammelingen indien een beroep op de legitieme portie wordt gedaan.24 De legitieme portie is volgens de heersende leer een wilsrecht; het verschaft de legitimaris de bevoegdheid om door een eenzijdig optreden een concrete rechtsverhouding tot stand te brengen, te wijzigen of te beeindigen. In deze benadering ligt volgens B. Schols de nadruk op het feit dat de verplichting, de verbintenis, pas ontstaat als er ook daadwerkelijk een beroep op wordt gedaan.25 Met de uit de wettelijke verdeling voortvloeiende geldvordering is het naar mijn mening echter geheel anders gesteld. Deze verbintenis ontstaat van rechtswege als bij overlijden de wettelijke verdeling van toepassing is. De erfgenaam ‘krijgt’ in die hoedanigheid van de wetgever een geldvordering, in plaats van een aandeel in de goederenrechtelijke gemeenschap. Een wilsuiting is daarvoor niet nodig. De geldvordering is een feit, de omvang daarvan nog niet.

Blijkens – in het bijzonder – art. 4:15 lid 1 BW gaat de wetgever er bij toepassing van de wettelijke verdeling van uit dat alle erfgenamen een overeenkomst met elkaar sluiten ter vaststelling van de omvang van alle uit de wettelijke verdeling voortvloeiende geldvorderingen.26 De waardering van de goederen en schulden van de nalatenschap is een condicio sine qua non voor de bepaling van de bedoelde omvang. De vaststelling, zo betoogt Van Mourik mijns inziens terecht, voltooit de wettelijke verdeling.27 De wetgever heeft met de wettelijke verdeling het ongestoord voortleven van de (stief)ouder gewaarborgd door het aan de wettelijke verdeling klevende ‘goederenrechtelijke effect’ daarvan in combinatie met de voorlopige onopeisbaarheid van de daaruit voortvloeiende geldvorderingen. De vaststelling van de omvang van die vorderingen is ‘op het bord’ van de erfgenamen gelegd, die door de wetgever als het ware in een ‘verbintenisrechtelijke hoek’ worden gedrukt. In die hoek, oftewel bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, spelen de redelijkheid en billijkheid hun rol. Evenals bijvoorbeeld bij de waardering in het kader van de uitoefening van de wilsrechten bij de wettelijke verdeling (art. 4:19-22 BW), waar de wetgever de kwestie op ‘op het bord’ van de kantonrechter heeft gelegd die immers naar billijkheid met de belangen van allen rekening dient te houden (art. 4:25 lid 4 BW).28 De invloed van bedoelde beginselen kan overigens onder omstandigheden ook tot de slotsom leiden dat de objectieve waarde in het economische verkeer als (enig) uitgangspunt voor de waardering gehanteerd dient te worden.

De waardering ter bepaling van de legitieme portie geeft naar mijn mening een geheel ander beeld te zien, hetgeen mijns inziens onder meer toe te schrijven valt aan de rol die de redelijkheid en billijkheid al dan niet kunnen spelen in de verhouding tussen de ‘legitiemeschuldenaar’ en de ‘legitieme-schuldeiser’.Vooreerst kan men zich de vraag stellen of de redelijkheid en billijkheid wel iets te zoeken hebben in de legitiemeregeling. Die vraag beantwoord ik in beginsel bevestigend, met de hierna volgende overwegingen.

B. Schols poneert de vraag in hoeverre naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op de legitieme portie in een gegeven casus onaanvaardbaar is. Het antwoord op die vraag is volgens hem aan de rechter en zal de tijd leren. De redelijkheid en billijkheid spelen immers niet alleen bij overeenkomsten, maar bij iedere verbintenis (art. 6:2 BW), zo vervolgt hij.29 Wat het laatste betreft, ben ik het met hem eens. Het is echter de vraag welke rol de bedoelde beginselen kunnen spelen bij het al dan niet aanspraak maken op de legitieme portie. De verbintenis uit de legitieme portie ontstaat – zoals hiervoor aangegeven – immers pas als daarop aanspraak wordt gemaakt. De wetgever verstrekt de legitieme portie als het ware op verzoek. Op de door hem gecreeerde, latente verhouding die door het overlijden tussen de ‘legitiemeschuldenaar’ en de ‘legitiemeschuldeiser’ ontstaat, missen de redelijkheid en billijkheid – in ieder geval zonder uitdrukkelijke wetsbepaling – naar mijn mening hun invloed.30 In beginsel zullen de redelijkheid en billijkheid mijns inziens dan ook niet in de weg kunnen staan aan het aanspraak maken op de legitieme portie. 31

Men zou zich overigens nog kunnen afvragen of het op de legitieme portie aanspraak maken als misbruik van bevoegdheid aangemerkt zou kunnen worden (art. 3:13 BW). Onder de bevoegdheden die volgens art. 3:13 BW voor misbruik vatbaar zijn, wordt in beginsel elke bevoegdheid of macht van burgerlijk recht begrepen. Niet slechts de eigenlijke subjectieve rechten, maar ook de overige privaatrechtelijke bevoegdheden die geen subjectieve rechten zijn.32 Uit de aard van de bevoegdheid kan echter voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt (art. 3:13 lid 3 BW). Het valt niet bij voorbaat aan te geven welke bevoegdheden in het geheel niet voor misbruik vatbaar zijn, zij het dat deze bevoegdheden in belangrijke mate met de wilsrechten worden vereenzelvigd.33 Dergelijke bevoegdheden worden wel als discretionaire bevoegdheden aangeduid.34 Meijers noemt als voorbeeld van een dergelijke bevoegdheid, het maken van legaten.35 Uit dit voorbeeld kan worden afgeleid dat art. 3:13 lid 3 BW ook de aan ieder toekomende algemene bevoegdheden kan betreffen die geen subjectieve (vermogens)rechten zijn, zoals de mogelijkheid om te testeren.36 Zo mag mijns inziens dan ook niet – spoedig – worden aangenomen worden dat misbruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid om aanspraak op de legitieme portie te maken.37

Door de uitoefening van het wilsrecht wordt een concrete rechtstoestand in het leven geroepen, tot dat moment zou men – in de lijn van B. Schols – ook al van een toestand kunnen spreken, maar wat mij betreft een abstracte toestand.38 De invulling van de abstracte en de concrete toestand komt voor rekening van de wetgever, die zulks heeft vormgegeven in art. 4:63 e.v. BW. Op grond van deze bepalingen staat naar mijn mening de omvang van de legitieme portie in abstracto op het moment onmiddellijk na het overlijden in beginsel vast.39 Op de voor de vaststelling van de omvang van de legitimaire massa, en dus van de legitieme portie, te hanteren waarderingsmaatstaven heeft noch de erflater, noch de schuldenaar, noch de schuldeiser ter zake van de legitieme portie invloed. Het is de wetgever die aan legitimarissen een zekere, objectief bepaalde aanspraak op de waarde van erflaters vermogen heeft verschaft; daarmee verdraagt zich niet dat de erfgenamen via de waardering of op andere wijze de omvang van deze aanspraak mede zouden kunnen bepalen. Of en in welke mate – na een beroep op de legitieme portie – een legitimair tekort bestaat, hangt af van andere rechtsfeiten (bijvoorbeeld of er giften aan een legitimaris zijn gedaan), van de uitoefening van wilsrechten (bijvoorbeeld of een legitimaris al dan niet verwerpt) of van bijvoorbeeld een verdeling, maar deze hebben op de legitieme portie, en diens omvang als zodanig, geen grip. In afdeling 4.3.3 ontbreekt dan ook niet voor niets een soortgelijke bepaling als art. 4:15 lid 1 BW: het zijn immers niet de erfgenamen maar het is de wetgever die de omvang van de uit de wet voorvloeiende verbintenis tot betaling van geld, oftewel de legitieme portie bepaalt. De redelijkheid en billijkheid hebben daarop mijn inziens geen (waarde)corrigerende invloed, zoals bij de wettelijke verdeling.40 Een geobjectiveerde waarde als de verkoopwaarde, de waarde in het economische verkeer, dient mijns inziens dan ook voor de berekening van de legitieme portie in acht te worden genomen.

De legitimaris kan met de ‘rekenregels’ van de wetgever de omvang van zijn legitieme portie bepalen; de ‘legitiemeschuldenaar’ heeft hij daarvoor niet nodig.41 Of en in welke omvang er – uiteindelijk – na het aanspraak maken op de legitieme portie sprake is van een legitimaire aanspraak en/of een legitimair tekort, hangt van de erflater (zijn er bijvoorbeeld door hem toerekenbare giften aan de legitimaris gedaan) en/of de legitimarissen (bijvoorbeeld of deze verwerpen of niet) en het resultaat van een eventuele verdeling af. Een (vaststellings)overeenkomst is daarvoor niet nodig, zoals bij de wettelijke verdeling.42 Naar mijn mening ontstaat pas vanaf het beroep op de legitieme portie een schuldenaar/schuldeiserverhouding, waarop de redelijkheid en billijkheid ingevolge art. 6:2 BW invloed kunnen hebben voor zover de wetgever deze niet invult.43 Zo bepaalt de wetgever de opeisbaarheidstermijnen van de legitimaire vordering in art. 4: 81 leden 1 tot en met 3 BW.44 Deze zijn aan de werking van de redelijkheid en billijkheid onttrokken als het om eerdere opeisbaarheid dan op grond van deze bepalingen gaat. Aan verder uitstel van de opeisbaarheid staat art. 4:5 BW mijns inziens in de weg. Op grond van deze bepaling kunnen de door de wetgever gegeven termijnen door de rechter worden verlengd. Het door hem te vellen billijkheidsoordeel sluit naar mijn mening de toepassing van de algemene beginselen van de redelijkheid en billijkheid in beginsel uit.45

Bij de op zich al niet overweldigende aandacht voor de waardering van activa van de nalatenschap ter berekening van de legitimaire massa, is het nog treuriger gesteld met de passiva daarvan. Over de waardering daarvan bestaat echter wel, althans tussen de schrijvers die zich daarover uitlaten, eensgezindheid. Schulden dienen – bij gebreke van een wettelijke regeling – voor de bepaling van de omvang van de legitimaire massa in beginsel op nominaal te worden gewaardeerd.46 Deze opvatting kan ik – onder verwijzing naar het vorenstaande – onderschrijven, althans voor zover deze direct opeisbaar zijn en uit de goederen van de nalatenschap kunnen worden voldaan. Is daarvan geen sprake, dan zal de objectieve waarde van deze schulden naar mijn mening met inachtneming van de opeisbaarheid en de mogelijke uitwinbaarheid van de nalatenschapsgoederen moeten worden bepaald.47 Voor de berekeningen in het kader van de legitimaire massa dient mijns inziens te worden geabstraheerd van eventueel eigen vermogen van de – zuiver aanvaard hebbende – erfgenamen ten laste waarvan bedoelde schulden zouden kunnen worden voldaan. De legitieme portie is immers een recht op een gedeelte van dewaardevan het vermogen van de erflater (art. 4:63 lid 1 BW).

De eventuele waardebeïnvloedende rol van voorwaarden, komt slechts bij Perrick – zij het kort – aan de orde.Volgens hem dienen – naar mijn mening terecht – voorwaardelijke rechten en verplichtingen te worden gewaardeerd met inachtneming van de voorwaarde.48 Dit leidt – vanwege het voor een voorwaarde kenmerkende onzekerheidselement – in beginsel tot een lagere waardering. Dat betekent mijns inziens ook dat voorwaardelijke schulden met inachtneming van die omstandigheid gewaardeerd dienen te worden, en derhalve het hiervoor bedoelde nominalisme daarvoor verlaten dient te worden. Het draait in de legitiemeregeling immers om een objectieve waarde.

In dit kader verwijst Perrick overigens naar § 2313 BGB, waarvan het eerste lid als volgt luidt:

‘Bei der Feststellung des Wertes des Nachlasses bleiben Rechte und Verbindlichkeiten, die von einer aufschiebenden Bedingung abhangig sind, außer Ansatz. Rechte und Verbindlichkeiten, die von einer auflosenden Bedingung abhangig sind, kommen als unbedingte in Ansatz. Tritt die Bedingung ein, so hat die der veranderten Rechtslage entsprechende Ausgleichung zu erfolgen.’49

De moeilijkheid van de waardering van voorwaardelijke rechten en plichten wordt hiermee – zo schrijft Perrick – vermeden. Dit past volgens hem bij een legitieme die slechts een aanspraak in geld geeft.

De laatste conclusie kan ik niet zonder meer delen. Waardering is mijns inziens per definitie een ‘verbintenisrechtelijk gebeuren’. Reeds bij de berekening van de legitimaire massa rekening houden met de ‘waarde-invloed’ van voorwaarden lijkt me verkieslijk boven het Duitse systeem, waarin achteraf nog verrekend dient te worden. Een dergelijk systeem kan immers de volgende vragen oproepen: binnen welke termijn dient er duidelijkheid te komen, zijn de betrokkenen nog solvabel genoeg om de verrekening te kunnen effectueren, wanneer is er sprake van een ‘aufschiebende Bedingung’ en ga zo maar door? Liever nu een waarderingsgeschil dan na vele jaren een verrekeningsgeschil, althans wat mij betreft.

Heuff signaleert – als enige – nog een andere ‘onzekerheid’ die van invloed kan zijn op de omvang van de legitimaire massa, en wel ten gevolge van de uitoefening van het in art. 4:38 BW opgenomen andere wettelijke recht.50 Onder omstandigheden kan een rechthebbende op ondernemingsvermogen (waaronder aandelen in een NV/BV. kunnen zijn begrepen, zie art. 4:38 lid 2 BW) door de kantonrechter worden verplicht tot overdracht daarvan aan de bedrijfsopvolger tegen een redelijke prijs. Deze redelijke prijs moet – zo schrijft Heuff – de voortzetting en de continuïteit van het beroep of bedrijf (of de onderneming van de vennootschap) voor de voortzetter mogelijk maken.51

Hij schetst de problematiek als volgt:

‘Vindt een zodanige overdracht plaats dan zal de hieraan verbonden redelijke prijs ook de waarde van de desbetreffende goederen bepalen voor de berekening van de legitimaire massa, omdat ook het wettelijk recht waar hier sprake van is, volgens de algemene regel gaat boven de legitieme portie. Het recht om de hier bedoelde overdracht te vorderen kan geldend gemaakt worden gedurende een jaar na het overlijden van de erflater. Als reeds eerder met de legitimaris op basis van een andere (hogere) waarde dan de redelijke prijs was afgerekend, zal dat betekenen dat hetgeen die legitimaris daardoor te veel heeft ontvangen, zal kunnen worden teruggevorderd.’52

Naar ik uit zijn opstel afleid, maar hij schrijft het niet letterlijk, komt Heuff tot deze conclusie omdat hij de overdrachtsverplichting van art. 4:38 BW als een schuld van de nalatenschap in de zin van art. 4:7 lid 1 letter f BW aanmerkt, die bij de bepaling van de omvang van de legitimaire massa als passiefpost in aanmerking zou moeten worden genomen. Hij concludeert dat bedoelde verplichting volgens de algemene regel boven de legitieme portie gaat. De legitimaire massa zou in die redenering – na een succesvol beroep op art. 4:38 BW – ‘verkleind’ worden met het verschil tussen de – hogere – waarde (in het economische verkeer) en de – lagere – redelijke prijs, welk verschil tot een kleinere legitieme portie leidt, en dus tot een – nadere – verrekening noopt. Ik kan de redenering van Heuff niet onderschrijven.

Kolkman heeft naar mijn mening overtuigend aangetoond dat zowel de verzorgingsvruchtgebruiken (art. 4:29, 30 BW) als de overdrachtsverplichting van art. 4:38 BW geen deel uitmaken van de schulden als bedoeld in art 4:7 lid 1 letter f BW.53 Hij signaleert daarbij dat het met art. 4:38 BW in stelling gebrachte overdrachtsrecht zich wellicht zelfs niet tot een rechthebbende richt die – tevens – erfgenaam is, en de goederen niet langer tot de nalatenschap behoren. In dit geval kan moeilijk sprake zijn van een schuld van de nalatenschap dan wel van een schuld als in gemeld letter f.54 Invloed van art. 4:38 BW op de omvang van de legitimaire massa ontbreekt. Zou de verplichting wel op erfgenamen rusten, bepleit Kolkman – evenals voor de verzorgingsvruchtgebruiken – een aparte vermelding in de opsomming van de passiefposten van art. 4:7 BW.55 De als gevolg van de succesvolle uitoefening van art. 4:38 BW ontstane schuldenpost, brengt ook mijns inziens geen verandering in de omvang van de legitimaire massa.56 Het ‘voordeel’ van een – lagere – redelijke prijs komt bij de voortzetter, hetgeen uit het oogpunt van het doel van art. 4:38 BW voor de hand liggend is.57 Het ‘nadeel’ – gelegen in geschetste verschil tussen de bedoelde redelijke prijs en de hogere waarde – blijft bij de rechthebbende. De legitimarissen worden in hun aanspraken niet – verder – beknot. Het is immers niet de erflater maar de wetgever die de ondernemersopvolging voor een redelijke prijs ‘regelt’ en dat zullen de legitimarissen en de rechthebbende zich moeten laten welgevallen.