HR, 18-03-2016, nr. 15/01064

15/01064

mr. L. Timmerman

Zitting 18 december 2015

Conclusie inzake:

1. [verzoekster 1]

(hierna: [verzoekster 1])

2. [verzoeker 2]

(hierna: [verzoeker 2])

3. Lapidus Holding B.V.

(hierna: Lapidus)

verzoekers in cassatie

(gezamenlijk hierna: [verzoekers])

advocaat: F.E. Vermeulen

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerster 3]

4. [verweerder 4]

5. [verweerster 5]

(hierna gezamenlijk: de erven)

6. mr. Antonie van Hees in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [betrokkene 1] (hierna: Van Hees)

verweerders in cassatie

advocaat: W.H. van Hemel

1. De feiten1.

1.1 In 1987 is opgericht Museum Vastgoed Groep B.V. (hierna: MVG). Omstreeks 1993 zijn [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [verzoeker 2] een, in eerste instantie informeel, samenwerkingsverband aangegaan op het gebied van de exploitatie van onroerende zaken. Vanaf 28 augustus 1997 hielden zij hun gezamenlijke vastgoedbelangen onder meer via MVG als 50/50 houdstervennootschap. [betrokkene 1] en [verzoeker 2] werkten nauw samen; zij waren beiden, ieder voor zich maar ook gezamenlijk, actief in de vastgoedsector.

1.2 MVG is houdster van onder meer (nagenoeg) 100% van de aandelen in Lapidus Monumenten B.V. en in Pavlun Holding B.V. en van 30% van de aandelen in Boswachter B.V. (hierna: Boswachter) en van Tredamer B.V. (hierna: Tredamer). Boswachter en Tredamer zijn op haar beurt ieder houdster van 50%- en 100%-belangen in diverse andere vennootschappen met (klein)dochtervennootschappen.

1.3 [betrokkene 1] hield, evenals (ook thans nog) [verzoeker 2], rechtstreeks 30% van de aandelen in Boswachter en Tredamer. De resterende 10% van de aandelen in die vennootschappen werd en wordt gehouden door Lapidus.

1.4 [verzoeker 2] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [verzoekster 1] Hij is tevens enig bestuurder van Lapidus.

1.5 Sinds 1995 is [verzoekster 1] de enig bestuurder van Boswachter en van Tredamer; sinds 1997 is zij eveneens de enig bestuurder van MVG.

1.6 [betrokkene 1] is op 17 mei 2004 overleden. De activiteiten van MVG zijn ook nadien voortgezet.

1.7 De erven zijn allen kinderen van [betrokkene 1].

1.8 [betrokkene 1] had geen uiterste wilsbeschikking gemaakt. De erven hebben de nalatenschap in 2004 als erfgenamen bij versterf – ieder voor een gelijk deel – onder het voorrecht van boedelbeschrijving aanvaard.

1.9 De nalatenschap van [betrokkene 1] kent diverse schuldeisers, onder wie de belangrijkste zijn de Staat der Nederlanden, met een (deels betwiste) vordering van circa € 51 miljoen uit hoofde van successierechten en inkomstenbelasting, en de Berlin-Hannoversche Hypothekenbank A.G. (hierna: BHH), met een vordering van € 4.805.000,--. Uitgaande van de juistheid van deze vorderingen bedragen de schulden die op de nalatenschap drukken vermoedelijk meer dan de activa die in de nalatenschap aanwezig zijn.

1.10 Tot de activa van de nalatenschap van [betrokkene 1] behoren, althans behoorden, onder meer de helft van de aandelen in het kapitaal van MVG en de aan [betrokkene 1] toebehorende 30%- belangen in Boswachter en Tredamer (hierna tezamen ook: de [betrokkene 1] aandelen). De [betrokkene 1] aandelen vormen veruit het belangrijkste vermogensbestanddeel van de nalatenschap en vertegenwoordigen ook veruit het grootste deel van de totale waarde van de nalatenschap.

1.11 Bij notariële akten van 26 juni 2009 zijn de erven tot partiële verdeling van de nalatenschap overgegaan en hebben zij de [betrokkene 1] aandelen verdeeld, zulks per datum van de akten. Blijkens die akten hebben zij ieder 10% van de aandelen in MVG en 6% van de aandelen in Boswachter en in Tredamer verkregen.

1.12 Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 20 maart 2014 is Van Hees, op het verzoek op de voet van art. 4:203 lid 1 BW van de erven, de ontvanger der belastingen (hierna: de ontvanger) en het openbaar ministerie gezamenlijk, benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van [betrokkene 1].

1.13 De erven en Van Hees zijn overeengekomen om ter zake van de [betrokkene 1] Aandelen te handelen alsof deze nog deel uitmaken van de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene 1]. De erven hebben ook Van Hees gevolmachtigd om hen terzake zowel in als buiten rechte te vertegenwoordigen.

1.14 De erven zijn al enige jaren in onderhandeling met de Staat en met BHH over een minnelijke afwikkeling van de nalatenschap, waarbij de opbrengst van alle activa inclusief de [betrokkene 1] aandelen, na betaling van de overige schuldeisers, volgens een bepaalde verdeelsleutel tussen de hiervoor genoemde twee grootste schuldeisers en de erven zou moeten worden verdeeld, onder volledige kwijting van de erven.

1.15 Van Hees en enkele kantoorgenoten hebben een onderzoek uitgevoerd naar MVG, Boswachter en Tredamer. Daarbij is een groot aantal vragen gerezen met betrekking tot het door die vennootschappen sinds het overlijden van [betrokkene 1] gevoerde beleid en over de (financiële) toestand en gang van zaken bij de drie vennootschappen. Van Hees heeft zijn vragen verwoord in de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van MVG van 8 april 2014 en in de ava van Boswachter en Tredamer van 13 mei 2014.

1.16 Wat MVG betreft heeft Van Hees die vragen herhaald in zijn brief van 14 april 2014; hij heeft daarbij ook zijn bezwaren tegen het door de vennootschap gevoerde beleid kenbaar gemaakt.2.

1.17 Daarnaast is door Van Hees informatie opgevraagd, onder meer omtrent een strafrechtelijk en fiscaalrechtelijk onderzoek naar MVG in verband met de zogeheten transactie Go Planet en omtrent de beleggingen (vastgoedobjecten) van MVG. Voorts is door Van Hees verzocht om kopieën van managementovereenkomsten gesloten door MVG (waaronder die met [verzoekster 1]) en van de notulen van de ava’s van MVG en van Boswachter en Tredamer over de jaren 2004 tot en met 2009.

1.18 De tegen het beleid van Boswachter en Tredamer bestaande bezwaren heeft Van Hees herhaald en kenbaar gemaakt bij brieven van 16 en 21 mei 2014. Het betreft dezelfde beleidspunten als hiervoor betreffende MVG vermeld.

1.19 MVG, Boswachter en Tredamer hebben bij brieven van hun advocaat van 7 mei 2014 respectievelijk 22 mei 2014 daarop in hoofdzaak gereageerd.3.

1.20 Met betrekking tot de door Van Hees gevraagde informatie schrijft het bestuur van MVG er rekening mee te moeten houden dat aan Van Hees verstrekte informatie over MVG en haar onderneming niet “het zuiver belang van de erven als aandeelhouders van MVG dient”, maar (mede) dient ten behoeve van derden die via Van Hees bij de afwikkeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] zijn betrokken. Daarom is het gerechtvaardigd dat het bestuur van MVG uitsluitend bepaalde informatie ten kantore ter inzage zal geven en dat voordien een geheimhoudingsovereenkomst moet worden getekend. Ook zal geen andere informatie (beantwoording van vragen, toezending van stukken, terinzagelegging) worden verstrekt dan waartoe aandeelhouders van MVG ter ava gerechtigd zijn. Wat de verzochte informatie betreft, zal het bestuur van MVG die deels aan Van Hees zenden en kan Van Hees die voor het overige ten kantore van MVG komen inzien.

1.21 In zijn hiervoor genoemde bezwarenbrief betreffende Boswachter en Tredamer van 21 mei 2014 heeft Van Hees omtrent de verzochte geheimhoudingsovereenkomst geschreven dat hij bereid is af te spreken de bedoelde gegevens niet publiek te zullen maken, maar dat hij wel de vrijheid nodig heeft om ze te kunnen gebruiken om de belangen van de erven in de betrokken vennootschappen te behartigen. Indien die informatie niet kan worden gebruikt, wordt daarmee elke zin aan de inzage ontnomen, aldus Van Hees.

1.22 In antwoord op (onder meer) dit laatste onderwerp heeft mr. De Tombe namens MVG, Boswachter en/of Tredamer bij brief van 22 mei 2014 aan Van Hees doen weten dat geen enkele belemmering bestaat om Van Hees inzage in stukken te geven indien hij optreedt als gevolmachtigde van de erven, “tenzij het, naar de beoordeling van het bestuur van de vennootschappen, vertrouwelijke informatie betreft”. Daarbij dient Van Hees “dan wel toe te zeggen dat [hij] deze informatie niet, direct of indirect, verstrekt aan schuldeisers van de nalatenschap” van [betrokkene 1]. Indien en voor zover informatie omtrent de vennootschappen niet van doen heeft met de door Van Hees geuite bezwaren tegen het beleid van de vennootschappen, maar volgens Van Hees van belang is voor de waardebepaling van de [betrokkene 1] Aandelen, dan zal die informatie uitsluitend worden verstrekt op basis van een solide geheimhoudingsovereenkomst, aldus mr. De Tombe.

De erven hebben (in de zaak met nummer 200.149.410/01 OK, hierna: zaak 01) bij op 22 mei 2014 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, kort gezegd, het volgende verzocht:

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van MVG over het tijdvak vanaf 1 januari 2004 tot de datum van indiening van het verzoekschrift, naar (met name) de onderwerpen genoemd in paragraaf 4 van het verzoekschrift;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, [verzoekster 1] als bestuurder van MVG te schorsen en een onafhankelijke bestuurder van MVG te benoemen, althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de ondernemingskamer geboden acht;

3. MVG te veroordelen in de kosten van het geding.

De erven hebben voorts (in de zaak met nummer 200.149.410/02 OK, hierna: zaak 02) bij op 24 juni 2014 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift het volgende verzocht:

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Boswachter en Tredamer over het tijdvak vanaf 1 januari 2004 tot de datum van indiening van het verzoekschrift, naar (met name) de onderwerpen genoemd in paragraaf 4 van het verzoekschrift;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, [verzoekster 1] als bestuurder van Boswachter en Tredamer te schorsen en een onafhankelijke bestuurder van Boswachter en Tredamer te benoemen, althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de ondernemingskamer geboden acht;

3. Boswachter en Tredamer te veroordelen in de kosten van het geding.

Van Hees heeft (in de zaken met nummers 200.149.410/03 OK en /04 OK, hierna: zaak 03 respectievelijk zaak 04) bij op 27 juni 2014 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoekschriften de ondernemingskamer verzocht overeenkomstig de verzoeken van de erven als hiervoor onder 2.1 en 2.2 weergegeven.

Tegen de diverse hiervoor genoemde verzoeken is verweer gevoerd door MVG, [verzoeker 2], [verzoekster 1], Boswachter, Tredamer en/of Lapidus.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 17 juli 2014.

De ondernemingskamer heeft op 23 december 2014 in alle vier zaken uitspraak gedaan. De ondernemingskamer heeft (onder meer en verkort weergegeven) als volgt beslist. In de zaken 01 en 03 heeft de ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MVG bevolen en [verzoekster 1] als bestuurder van MVG geschorst. In de zaken 02 en 04 heeft de ondernemingskamer de verzoeken met betrekking tot Boswachter afgewezen en met betrekking tot Tredamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bevolen en [verzoekster 1] als haar bestuurder geschorst.

De ondernemingskamer heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“3.3 In de zaken 03 en 04 hebben de onderscheiden verweersters aangevoerd, kort gezegd, dat de stelling van Van Hees q.q. dat de tussentijdse partiële verdeling nietig is moet worden verworpen, dat de [betrokkene 1] Aandelen niet meer tot de nalatenschapsboedel behoren en dat Van Hees q.q., als vereffenaar, niet in zijn verzoeken kan worden ontvangen.

De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt. Het antwoord op de vraag of en in hoeverre de tussentijdse partiële verdeling nietig is en wat de gevolgen van een eventuele nietigheid zijn is aan de gewone burgerlijke rechter. Op dit punt voorlopig oordelende dient er echter ernstig rekening mee te worden gehouden, dat de burgerlijke rechter tot de conclusie zal komen, dat Van Hees q.q. de tussentijdse partiële verdeling zal kunnen aantasten voor zover dat voor de vereffening en voor het voldoen van nalatenschapscrediteuren noodzakelijk is. De Ondernemingskamer neemt dat daarom in de zaken 03 en 04 tot uitgangspunt. Verweersters hebben voorts aangevoerd dat een vereffenaar van een nalatenschap geen zelfstandige enquêtebevoegdheid heeft en dat ook op die grond het verzoek van Van Hees q.q. niet kan worden ontvangen. De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt. Niet valt in te zien dat de vereffenaar van een nalatenschap waartoe de aandelen van de gerekwestreerde vennootschap behoren, in zoverre anders zou moeten worden behandeld dan de curator in het faillissement van de houder van de bewuste aandelen, met dien verstande dat de bevoegdheid van de curator exclusief is en die van de vereffenaar niet. Dat betekent, dat Van Hees q.q. in zoverre als aandeelhouder moet worden aangemerkt en derhalve bevoegd is een enquête te verzoeken.”

Bij beschikking van 24 december 2014 heeft de ondernemingskamer [betrokkene 2] aangewezen als bestuurder van MVG en Tredamer.

Bij op 4 maart 2015 – derhalve tijdig – ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift hebben [verzoekers] cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 23 december 2014. Namens de erven en Van Hees is op 7 mei 2015 een verweerschrift ingediend.

Het verzoekschrift tot cassatie bevat één cassatiemiddel. Het middel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van de ondernemingskamer in de zaken 01 en 02. Het klaagt dat de ondernemingskamer in deze zaken ten onrechte de erven als verzoekers heeft aangemerkt en hen in het voor hen ingediende enquêteverzoek ontvankelijk heeft geacht. Aan deze klacht legt het onderdeel – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag. De inleidende rekesten in deze zaken is ingediend door Van Hees krachtens een volmacht van de erven. Voor zover de ondernemingskamer de erven als formele procespartij heeft aangemerkt is dat oordeel daarom onjuist of onbegrijpelijk. Voor zover de ondernemingskamer impliciet Van Hees als formele procespartij heeft aangemerkt, heeft de ondernemingskamer miskend dat de wettelijke taak van een vereffenaar niet toelaat dat hij (in rechte) krachtens volmacht ter zake van buiten de nalatenschap gelegen vermogensbestanddelen en belangen van de erven optreedt, laat staan dat de wettelijke beperking van zijn taak rechtens zou kunnen worden omzeild door een volmacht aan de vereffenaar pro se.

Het onderdeel is ongegrond. De ondernemingskamer heeft de verzoekschriften in de zaken 01 en 02 kennelijk zo uitgelegd dat de erven zowel de formele als de materiële procespartij zijn. Dit – feitelijke4.– oordeel is niet onbegrijpelijk. Deze verzoekschriften zijn immers, anders dan het onderdeel stelt, niet ingediend door Van Hees (krachtens een volmacht van de erven), maar door de erven zelf. Dit blijkt uit de aanhef van de verzoekschriften, waarin de namen van de vijf erven zijn vermeld en zij worden aangeduid als “verzoekers”. Dat op de eerste bladzijde van de verzoekschriften ook is vermeld dat de erven krachtens volmacht worden vertegenwoordigd door Van Hees, maakt Van Hees nog niet de formele procespartij. Nu hij dat niet is, gaan ook de klachten over de positie van Van Hees als vereffenaar niet op.

Nu onderdeel 1, volgens mij, niet tot cassatie kan leiden, is het de vraag of [verzoekers] nog belang hebben bij onderdeel 2. Uitgaande van het falen van onderdeel 1, zal immers het dictum van de bestreden beschikking in stand blijven. Dat betekent concreet dat het door de ondernemingskamer bevolen onderzoek naar MVG en Tredamer er hoe dan ook gaat komen en dat [verzoekster 1] hoe dan ook als bestuurder van deze vennootschappen wordt geschorst. Voor het geval de Hoge Raad van oordeel mocht zijn dat er sprake is van voldoende belang, bespreek ik hieronder onderdeel 2.

Onderdeel II is gericht tegen het oordeel van de ondernemingskamer in de zaken 03 en 04. Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer ten onrechte Van Hees enquêtebevoegd en ontvankelijk heeft geacht. Aan deze klacht legt het onderdeel – samengevat – het volgende ten grondslag. De ondernemingskamer heeft de enquêtebevoegdheid van Van Hees kennelijk uitsluitend erop gebaseerd dat de [betrokkene 1] aandelen nog behoren tot de nalatenschapsboedel van [betrokkene 1]. De ondernemingskamer heeft in dit verband overwogen dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat Van Hees de partiële verdeling bij de burgerlijke rechter zal kunnen aantasten. Er is echter, mede gelet op de wet, de jurisprudentie en de literatuur, geen grond om aan te nemen dat de partiële verdeling nietig is. Voor zover de ondernemingskamer is uitgegaan van de vernietigbaarheid van de partiële verdeling heeft de ondernemingskamer miskend dat de [betrokkene 1] aandelen niet meer tot de nalatenschap van [betrokkene 1] behoren. In elk geval heeft de ondernemingskamer, aldus het onderdeel, zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd.

Onderdeel II stelt niet aan de orde de vraag of de vereffenaar van een nalatenschap in het algemeen zelfstandig enquêtebevoegd is inzake een vennootschap waarvan de nalatenschap aandelen houdt. In de procedure bij de ondernemingskamer hebben [verzoekers] zich op het standpunt gesteld dat de vereffenaar deze bevoegdheid niet heeft. De ondernemingskamer heeft dit standpunt verworpen met de motivering dat “(n)iet valt in te zien dat de vereffenaar van een nalatenschap waartoe de aandelen van de gerekwestreerde vennootschap behoren, in zoverre anders zou moeten worden behandeld dan de curator in het faillissement van de houder van de bewuste aandelen, met dien verstande dat de bevoegdheid van de curator exclusief is en die van de vereffenaar niet” (rov. 3.4, tweede helft). Tegen dit oordeel van de ondernemingskamer komen [verzoekers] in cassatie dus niet op.

Het oordeel van de ondernemingskamer lijkt mij overigens juist.5.Op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad kan de curator in het faillissement van een moedervennootschap een enquête inzake een dochtervennootschap verzoeken.6.Het betreft hier een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel van de failliete boedel, aldus de Hoge Raad.7.De vereffenaar van een nalatenschap (en ook de executeur) heeft, evenals de curator, tot taak het vermogen van de boedel te beheren.8.Ik denk daarom dat de vereffenaar (en ook de executeur), net als de curator, enquêtebevoegd moet worden geacht.9.Dat dan zowel de vereffenaar als de deelgenoten in een nalatenschap enquêtebevoegd zijn, stuit mijns inziens niet op bezwaren.10.

De vraag die in cassatie wel aan de orde is heeft te maken met de bijzonderheid dat de [betrokkene 1] aandelen vóór de benoeming van Van Hees tot vereffenaar bij notariële akten zijn verdeeld (zie hiervoor onder 1.11).

[verzoekers] hebben, gelet hierop, bij de ondernemingskamer het verweer gevoerd dat de betreffende aandelen niet meer tot de nalatenschapsboedel van [betrokkene 1] behoren en dat Van Hees als vereffenaar daarom niet enquêtebevoegd is. De ondernemingskamer heeft ook dit verweer verworpen. De ondernemingskamer overwoog dat het aan de gewone burgerlijke rechter is om te beoordelen in hoeverre de tussentijdse partiële verdeling nietig is, dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de burgerlijke rechter tot de conclusie zal komen dat Van Hees deze verdeling zal kunnen aantasten en dat daar in deze zaken van moet worden uitgegaan.

Onderdeel II richt zich uitsluitend tegen dit oordeel.

Ik heb mij eerst afgevraagd of [verzoekers] wel belang hebben bij deze klacht. Indien met [verzoekers] aangenomen zou worden dat de aandelen als gevolg van de verdeling niet meer tot de nalatenschap behoren, zou dat dan afdoen aan de – zonder de verdeling wel bestaande – enquêtebevoegdheid van de vereffenaar?

Op het eerste gezicht lijkt dat niet vanzelfsprekend. De betreffende aandelen zijn weliswaar al verdeeld (en geleverd11.), maar zij behoren wel tot hetgeen de erflater heeft nagelaten. Een door de rechter benoemde vereffenaar heeft, mede in het belang van de schuldeisers van de nalatenschap, tot taak de nalatenschap te vereffenen. Hij moet een boedelbeschrijving maken en uiteindelijk een rekening en verantwoording neerleggen bij de boedelnotaris of bij de kantonrechter (zie uitgebreider hierna). Het ligt voor de hand dat hij daarbij de gehele nalatenschap betrekt, inclusief de vermogensbestanddelen die, al dan niet rechtsgeldig, al zijn al verdeeld. Een enquête naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap waarvan (een deel van) de aandelen tot de nalatenschap behoren, zou bij het vervullen van deze taken dienstig kunnen zijn.

Anderzijds voert de vereffenaar, als gevolg van de verdeling en levering, niet meer het beheer over de aandelen.12.Zij behoren immers niet meer tot de nalatenschapsboedel. Juist op grond van deze beheerstaak wordt aangenomen dat de vereffenaar (net als de executeur en de curator, zie hiervoor) enquêtebevoegd is.

Gelet op dit laatste kan ik er niet van uitgaan dat [verzoekers] geen belang hebben bij de klacht.

Ik zal dus op de inhoud van onderdeel II ingaan. Het bestreden oordeel van de ondernemingskamer is in het geheel niet gemotiveerd. Daarbij moet gezegd worden dat partijen hun standpunten terzake tamelijk uitgebreid hebben toegelicht. Wellicht heeft de ondernemingskamer daarom gemeend met een kort voorlopig oordeel te kunnen volstaan.

Hoe dan ook, beoordeeld moeten worden of dit voorlopige oordeel de cassatietoets kan doorstaan. Ik beantwoord deze vraag bevestigend. Hiervoor is wel juridisch trapezewerk nodig. Ik doe hierna een poging deze “act” op te voeren.

Ik neem trouwens aan dat de ondernemingskamer is uitgegaan van nietigheid en niet van vernietigbaarheid. Ik leid dit af uit de tweede volzin van rov. 3.4: “Het antwoord op de vraag of en in hoeverre de tussentijdse partiële verdeling nietig is en wat de gevolgen van een eventuele nietigheid zijn is aan de gewone burgerlijke rechter.” (curs. A‑G).

De erven hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard. Beneficiaire aanvaarding leidt er volgens de Parlementaire Geschiedenis toe dat

“het vermogen van de erflater voorshands afgescheiden blijft van het overig vermogen van de erfgenaam of de erfgenamen en dat zij in beginsel niet verplicht zijn de schulden der nalatenschap ten laste van hun overig vermogen te voldoen. Dienovereenkomstig hebben de schuldeisers van de nalatenschap dan alleen verhaal op de goederen der nalatenschap (…) en zij kunnen niet, ieder voor zich, goederen der nalatenschap uitwinnen (…).”13.

Het complement hiervan is, aldus vervolgt de Parlementaire Geschiedenis,14.dat de nalatenschap moet worden vereffend met inachtneming van bepaalde voorschriften. Deze voorschriften staan in afdeling 4.6.3 BW. Zie art. 4:195 lid 1 en art. 4:202 BW.

De wettelijke vereffeningsprocedure heeft dus mede als doel de positie van de schuldeisers van de nalatenschap te waarborgen. De vereffenaar dient zich bij de uitvoering van zijn taken daarom mede te richten naar de belangen van de schuldeisers.15.De wettelijke vereffeningsprocedure is dwingendrechtelijk van aard.16.

Het uitgangspunt is dat alle erfgenamen – gezamenlijk – vereffenaar zijn (art. 4:195 lid 1 BW). Art. 4:203 lid 1 BW leert dat, op verzoek van een erfgenaam, een belanghebbende of het openbaar ministerie, een vereffenaar kan worden benoemd door de rechter. Gronden voor deze benoeming zijn onder meer ernstig tekortschieten van degene die de nalatenschap beheert en het feit dat tot een verdeling wordt overgegaan voordat deze vereffend is. De door de rechter benoemde persoon wordt dan vereffenaar in de plaats van de erfgenamen (art. 4:203 lid 2). De vereffenaar vertegenwoordigt de erfgenamen in en buiten rechte; zonder medewerking van de vereffenaar of machtiging van de kantonrechter zijn de erfgenamen niet bevoegd over de goederen der nalatenschap of hun aandeel daarin te beschikken (art. 4:211 lid 2 BW).

De vereffenaar heeft onder meer de volgende taken. Hij dient de nalatenschap als een goed vereffenaar te beheren en te vereffenen (art. 4:211 lid 1 BW). Hij moet met bekwame spoed een onderhandse of notariële boedelbeschrijving opmaken (art. 4:211 lid 3 BW). Hij dient de schuldeisers van de nalatenschap op te roepen hun vorderingen in te dienen (art. 4:214 lid 1 en 2 BW). Hij maakt de goederen der nalatenschap te gelde, voor zover dit voor de voldoening van de schulden der nalatenschap nodig is (art. 4:215 lid 1 BW). Hij legt een rekening en verantwoording en een uitdelingslijst neer bij de boedelnotaris of bij de kantonrechter (art. 4:218 lid 1 BW). Na het verbindend worden van de uitdelingslijst keert de vereffenaar uit aan een ieder het hem volgens de uitdelingslijst toekomende (art. 4:220 lid 1 BW). Indien de vereffening is voltooid en met een overschot geëindigd, dan geeft de door de rechter benoemde vereffenaar de overgebleven goederen af aan de erfgenamen (art. 4:226 lid 1 BW).

Gelet op het feit dat de wettelijke vereffeningprocedure in geval van beneficiaire aanvaarding een waarborg vormt voor de schuldeisers van de nalatenschap, ligt het voor de hand dat de goederen van de nalatenschap niet worden verdeeld voordat de vereffening is afgerond. Dit is dan ook het wettelijke uitgangspunt. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het hiervoor al genoemde art. 4:203 lid 1 sub b BW: verdeling vóór afronding van de vereffening is een grond voor benoeming van een vereffenaar door de rechter. De minister heeft hierover het volgende opgemerkt:

“Immers in het algemeen behoren de erfgenamen de vereffening van een beneficiair aanvaarde nalatenschap te voltooien, alvorens haar te verdelen”.17.

Zie ook het Handboek Boedelafwikkeling (W.D. Kolkmann):

“De vereffening behoort zich vóór de verdeling te voltrekken (…). Een schuldeiser van de boedel heeft recht op de juiste chronologie: met de verdeling ziet hij immers de nalatenschap als executieobject ten onder gaan.”18.

Hiermee in lijn is dat tijdens de vereffening geen verdeling kan worden gevorderd, zoals volgt uit art. 4:222 in verbinding met art. 3:178 BW.19.

De wet bevat echter geen duidelijk en/of expliciet verbod op het vroegtijdig (partieel) verdelen van een nalatenschap. In de praktijk is het zelfs, aldus B.E. Reinhartz in de Groene Serie Erfrecht, niet ongebruikelijk dat al tijdens de vereffening uitkeringen in geld of goederen uit de nalatenschap worden gedaan, “vooral als de nalatenschap een voldoende saldo heeft”.20.Volgens haar zorgt de regeling van art. 4:184 lid 3 BW ervoor dat de schuldeisers hiervan niet de dupe worden. Op grond van deze bepaling kunnen schuldeisers, wanneer er een uitkering heeft plaatsgevonden aan een erfgenaam die de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard, zich op het vermogen van die erfgenaam verhalen. Ook volgens S. Perrick kan al tijdens de vereffening worden overgegaan tot partiële verdeling. Volgens hem is dit, gelet op art. 4:211 lid 2 BW, alleen mogelijk met medewerking van de vereffenaar dan wel met machtiging van de kantonrechter.21.

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Áls al moet worden aangenomen dat in het algemeen een nalatenschap rechtsgeldig kan worden verdeeld voordat de vereffening is voltooid, meen ik dat de erfgenamen daartoe in de onderhavige zaak niet bevoegd waren. In deze zaak traden de erfgenamen ten tijde van de verdeling zelf op als vereffenaars. Daarin schuilt het probleem. In hun hoedanigheid van vereffenaar dienden de erfgenamen zich mede te richten naar de belangen van de schuldeisers. Maar als deelgenoten in de nalatenschap hadden zij andere belangen. In zo’n geval is er dus sprake van een duidelijke belangentegenstelling, met als gevolg dat de positie van de schuldeisers in het gedrang komt. Perrick wijst er terecht op dat

“…verdeling tot gevolg zal hebben dat de verdeelde goederen niet meer tot de nalatenschap behoren en daardoor niet meer onder het beheer van de erfgenamen/vereffenaars vallen. Zij zullen niet meer door de vereffenaar te gelde gemaakt kunnen worden ter voldoening van de schulden van de nalatenschap.”22.

Ik meen daarom dat, voor zover er al van moet worden uitgegaan dat (partiële) verdeling vóór afronding van de vereffening rechtsgeldig kan plaatsvinden, in elk geval de erfgenamen/vereffenaars dit niet op eigen houtje kunnen bewerkstelligen. Er zou anders sprake zijn van ongeoorloofde Selbsteintritt. Het verbod daarop in art. 3:68 BW wordt in art. 4:415 lid 4 BW ook op de vereffenaar van een nalatenschap van toepassing verklaard. Art. 4:415 lid 4 lijkt weliswaar betrekking te hebben op beschikkingshandelingen van de vereffenaar – hetgeen verdelingshandelingen strikt genomen niet zijn23.–, maar gezien de ratio van het verbod acht ik dit ook op verdelingshandelingen toepasselijk.24.

Handelen in strijd met het verbod van art. 3:68 BW leidt tot nietigheid van de betreffende rechtshandeling.25.Dat de ondernemingskamer er, bij wijze van voorlopig oordeel, vanuit is gegaan dat de verdeling door de erven geen rechtsgevolg heeft gehad, ofwel nietig is, komt mij dan ook juist voor.26.

Het volgende is ook nog van belang. In de notariële akten van partiële verdeling (zie hiervoor onder 1.1127.) is – onder artikel 7 – vermeld dat de kantonrechter te Amsterdam de akten heeft “goedgekeurd”. Betreffende deze goedkeuring bevinden zich geen stukken in het procesdossier. Indien het hier zou gaan om een machtiging in de zin van art. 4:211 lid 2 BW, én indien zou moeten worden aangenomen dat dit artikellid ook van toepassing is op verdelingshandelingen, dan rijst de vraag of de verdeling in het onderhavige geval mogelijk niet tóch rechtsgeldig is.

Namens Van Hees en de erven is echter aangevoerd dat het hier niet gaat om een machtiging in de zin van art. 4:211 lid 2 BW, maar om “een machtiging in de zin van art. 1:253k jo 1:345 BW en een goedkeuring van de verdeling in de zin van art. 3:183 BW”.28.De processtukken geven er geen blijk van dat deze stelling door de verweerders is betwist. Integendeel, de verweerschriften in de zaken 03 en 04 onder punt 10 (waarnaar ook het verzoekschrift in cassatie verwijst) wijzen in dezelfde richting. Hier is slechts vermeld dat de kantonrechter “aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ter zake deze Akte een machtiging heeft verleend”. Ook dit duidt niet op een machtiging in de zin van art. 4:211 lid 2 BW.

Gelet hierop, meen ik dat de ondernemingskamer, voorlopig oordelend en voor zover art. 4:211 lid 2 BW hier al rechtstreeks van toepassing is, niet nader behoefde te onderzoeken of de kantonrechter een machtiging in de zin van art. 4:211 lid 2 BW heeft gegeven.

Verder is het nog relevant te vermelden dat de erven, die de verdeling in 2009 tot stand hebben gebracht, zich inmiddels lijken neer te leggen bij het standpunt van Van Hees dat deze verdeling ongeldig/nietig is. Ik leid dat – in elk geval – af uit het feit dat de erven met Van Hees zijn overeengekomen om ter zake van de aandelen te handelen alsof deze nog deel uitmaken van de onverdeelde nalatenschap en dat de erven Van Hees hebben gevolmachtigd hen in en buiten rechte te vertegenwoordigen.29.

Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het bestreden voorlopige oordeel van de ondernemingskamer niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.30.

Voor wat betreft de motiveringsklacht merk ik het volgende op. Als gezegd, heeft de ondernemingskamer het bestreden voorlopige oordeel niet gemotiveerd. Het was handig geweest als dat wel (in enige mate) was gebeurd. Dan was inzichtelijk geweest op welke gronden de ondernemingskamer tot zijn oordeel was gekomen. Het oordeel lijkt mij echter met name een rechtsoordeel te behelzen, en rechtsoordelen behoeven in het algemeen niet gemotiveerd te worden. Voor het overige ontbreekt het aan belang bij de motiveringsklacht, omdat, zoals volgt uit het voorgaande, het oordeel van de ondernemingskamer mijns inziens juist is.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook onderdeel II niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel III stelt – kort gezegd – dat, indien de onderdelen I en/of II slagen, evenmin de beslissingen in rov. 3.13-3.88 en het dictum in stand kunnen blijven. De onderdelen I en II falen echter. Daarom kan ook onderdeel III niet slagen.

De conclusie strekt tot verwerping.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal