HR, 19-07-2019, nr. 18/02025

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.

(i) [eiser] was met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] , ieder voor een derde, tot 31 mei 2001 aandeelhouder van Beheer- en beleggingsmaatschappij Grapofex B.V. (hierna: Grapofex). [eiser] en [betrokkene 1] waren daarnaast bestuurder/directeur en zelfstandig bevoegd Grapofex te vertegenwoordigen.2.

(ii) Grapofex was 100% aandeelhouder van de werkmaatschappij EFKA Additives B.V. (hierna: Efka). [eiser] en [betrokkene 1] waren ook van deze vennootschap bestuurder/directeur en zelfstandig bevoegd om Efka te vertegenwoordigen.3.[eiser] had sinds 1984 een arbeidsovereenkomst met Efka.

(iii) Bij overeenkomst van 18 april 2001 (hierna: de koopovereenkomst) hebben de drie aandeelhouders hun aandelen Grapofex verkocht aan CIBA Speciality Chemical Maastricht B.V. (hierna: Ciba).4.De koopovereenkomst is mede ondertekend namens Grapofex. De aandelen zijn op 31 mei 2001 geleverd.

(iv) In art. 7.4 van de koopovereenkomst is een regeling opgenomen omtrent de betaling aan een verzekeringsmaatschappij van het in eigen beheer in het Efka-concern opgebouwde pensioen ten behoeve van [eiser] en [betrokkene 1] , en is bepaald dat het Efka-concern door die betaling jegens hen is bevrijd van iedere verdere aansprakelijkheid voor de pensioentoezeggingen.

(v) In art. 7.5 van de koopovereenkomst wordt verwezen naar een (Engelstalige) arbeidsovereenkomst tussen Grapofex en [eiser] die is aangehecht als bijlage 5 (hierna: de arbeidsovereenkomst).5.Daarin is bepaald dat [eiser] voor drie jaar, ingaande met terugwerkende kracht op 1 januari 2001, in dienst treedt van Grapofex. Verder is daarin bepaald dat Grapofex de dienstjaren van [eiser] bij Efka – vanaf de oprichting – en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen zal eerbiedigen en dat Grapofex de pensioentoezegging van Efka aan [eiser] zal voortzetten.

(vi) De inhoud van die pensioentoezegging staat uitgeschreven in de (Nederlandstalige) ‘Annex’ bij de arbeidsovereenkomsttussen Efka en [eiser] (hierna: de aanvullende arbeidsovereenkomst). Daarin is onder meer bepaald dat [eiser] aanspraak kan maken op een ouderdomspensioen op basis van een jaarlijkse opbouw van 2,33% van het op de pensioendatum geldende salaris over de jaren tussen de aanvangsdatum van zijn dienstbetrekking en de pensioendatum.

(vii) Het jaarsalaris van [eiser] bij Efka bedroeg in 2000 (omgerekend) ongeveer € 163.000,--, inclusief vakantiegeld. Vanaf 1 januari 2001, de datum waarop het dienstverband met Grapofex is ingegaan, bedroeg het salaris NLG 375.000,--, vermeerderd met DM 81.000,--, plus 8% vakantiegeld. In totaal betrof dit een bedrag van (omgerekend) ongeveer € 227.555,-- inclusief vakantiegeld. Dit komt neer op een salarisstijging van ca. 40% ten opzichte van het salaris bij Efka vóór de overname van de aandelen in Grapofex.

(viii) Op 1 juni 2001 heeft Efka in verband met de in (iv) genoemde afspraken voor [eiser] en [betrokkene 1] aan verzekeringsmaatschappij Aegon een bedrag van (omgerekend) € 838.086,68 afgestort, waarvan kort daarna € 13.613,41 is teruggestort.6.De pensioenopbouw in eigen beheer was daarmee beëindigd en Aegon had de pensioenvoorziening overgenomen.

De koopprijs voor de aandelen Grapofex bedroeg NLG 77.500.000,--. Dat bedrag is vermeerderd met rente vanaf 1 januari 2001 tot 31 mei 2001 ad NLG 1.910.958,89. Ciba heeft aan de drie verkopende aandeelhouders gezamenlijk dus NLG 79.410.958,89 betaald.7.Daarnaast bepaalt art. 7.3 van de koopovereenkomst dat de drie verkopende aandeelhouders recht hadden op een dividenduitkering (‘Ausschüttung’) van NLG 900.000,--, dus NLG 300.000,-- per aandeelhouder, ten laste van Grapofex of van Efka, zulks naar hun keuze.8.

In de twee eerdere cassatieprocedures is geconcludeerd door A-G Wesseling-van Gent. Mr. Sagel merkte in zijn Borgersbrief in de tweede cassatieprocedure op dat het toen beter zou zijn geweest ”wanneer een andere A-G, met een waarlijk frisse blik, naar de zaak had gekeken.”15.In deze derde ronde valt mij de eer te beurt te concluderen. Als nieuwkomer in deze zaak is mij het volgende opgevallen.

Allereerst de duur van de procedure. Partijen zijn al vijftien jaar bezig. Voor [eiser] moet dat een beproeving zijn. [eiser] heeft zelf echter aan die lange doorlooptijd bijgedragen. Nadat in mei 2006 bij hof Leeuwarden appel was ingesteld, is pas in augustus 2009 van grieven gediend.16.Het is ook [eiser] die in iedere ronde pleidooi heeft gevraagd. Dat is zijn recht, maar het verlengt wel de duur van de procedure.

Veel aandacht is in deze procedure uitgegaan naar de vraag of de aanvullende arbeidsovereenkomst als gevolg van de door [betrokkene 3] geplaatste paraaf dwingende bewijskracht heeft in de verhouding tussen Grapofex en [eiser] . Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord in rov. 8.10-8.13. Kern: [betrokkene 3] vertegenwoordigde bij de closing van de transactie Ciba en niet tevens Grapofex. Zijn paraaf is dus niet mede namens Grapofex gezet. Bij gebrek aan dwingende bewijskracht was het aan [eiser] om aan te tonen dat er wilsovereenstemming bestond over de door hem gestelde backserviceverplichting, welke hij uit de aanvullende arbeidsovereenkomst afleidt.

In rov. 8.14-8.23 motiveert het hof waarom hierover wilsovereenstemming ontbrak. De door het hof gegeven motivering vind ik overtuigend, gelet op de gang van zaken tot en met de closing op 18 april 2001.17.De aanvullende arbeidsovereenkomst is net als de arbeidsovereenkomst begin 2001 opgesteld door de adviseurs van verkopers. [eiser] had hen ook gevraagd om van de aanvullende overeenkomst een Engelstalige versie op te stellen en die te voegen bij de transactiedocumentatie.18.Kennelijk realiseerde hij zich dat Ciba daarover diende te beschikken. Bij de stukken zat echter geen Engelstalige versie. Het is moeilijk voorstelbaar dat Ciba heeft ingestemd met een document dat zij niet kende. Grapofex hoefde overigens pas bij ondertekening van de arbeidsovereenkomst met de aanvullende overeenkomst in te stemmen.

Wat in dat verband opvalt is dat de aanvullende overeenkomst niet is ondertekend. [eiser] heeft geen verklaring kunnen geven voor het ontbreken van handtekeningen.19.Genoemd document is al evenmin gedateerd. Dat is opmerkelijk voor een document dat de bestaande pensioentoezegging van Efka wordt geacht weer te geven. De aanvullende arbeidsovereenkomst bepaalt dat zij geldt “met ingang van 25-01-2001”. Waar díe datum vandaan komt blijft in het ongewisse. De datum van 25 januari 2001 ligt bovendien na de datum waarop het dienstverband met Efka met terugwerkende kracht zou aflopen (1 januari 2001), terwijl de aanvullende arbeidsovereenkomst, if anything, een overeenkomst is tussen Efka en [eiser] (en [betrokkene 1] ). Gelet op deze vaagheden valt te billijken dat het hof van oordeel is dat niet is gebleken dat dit document van toepassing is op de rechtsverhouding tussen Grapofex en [eiser] .20.

Dan de inhoud van de aanvullende arbeidsovereenkomst: volgt daar uit wat [eiser] daarin leest? Dat staat niet vast. Uit het document blijkt dat het ouderdomspensioen bij Efka drie elementen bevatte: (i) eindloon als grondslag, (ii) jaarlijkse opbouw van 2,33% en (iii) backservice vanaf “de aanvang van zijn dienstbetrekking”. [eiser] zou bij Grapofex net zo’n pensioenregeling krijgen, dus met dezelfde drie elementen. [eiser] stelt zich op het standpunt dat voor de backservice de aanvang van zijn dienstverband met Efka moet worden aangehouden (1984). Men kan dat ook anders zien en uitgaan van de aanvang van het dienstverband bij Grapofex (2001). De pensioenvoorziening is dan gebaseerd op eindloon, 2,33 % opbouw en backservice over de jaren dat [eiser] bij Grapofex in dienst is. Dit komt mij redelijk voor. Het strookt ook met het oordeel van de rechtbank dat aan de aanvullende arbeidsovereenkomst wel betekenis toekomt, maar alleen voor de periode 2001-2004.21.

Uit de stellingen van [eiser] vind ik het moeilijk op te maken waarom hij meent erop te mogen vertrouwen dat Grapofex wél akkoord is gegaan met een backservice over de jaren 1984-2000. Uit de stellingen van BASF blijkt namelijk duidelijk dat Ciba voor ogen stond de pensioenregeling in eigen beheer te beëindigen en door storting van een contant gemaakt bedrag aan Aegon te voldoen aan alle tot dan toe opgebouwde pensioenverplichtingen. In het gestorte bedrag zat al een backservicecomponent over de jaren 1984-2000, op basis van het verschil tussen het aanvangsloon (1984) en het eindloon (2000) bij Efka. [eiser] vindt dat echter niet genoeg: hij wil daar bovenop een backservice over de Efka-jaren op basis van zijn ca. 40% hogere loon bij Grapofex. Ik vind dat eerlijk gezegd niet een erg voor de hand liggend standpunt. Met een (extra) backservice over zestien jaar zou een zodanig substantieel bedrag zijn gemoeid,22.dat redelijkerwijs niet is te verwachten dat Ciba (als koper) en Grapofex (als werkgever) daarmee ooit akkoord konden gaan. Ten overvloede: ook als aan de aanvullende arbeidsovereenkomst tussen partijen wél dwingende bewijskracht zou toekomen, zou het nog steeds de vraag zijn wát dat document inhoudt en met name of het bewijs bevat voor [eiser] ’ standpunt over de lengte van de backservice.

Tot zover de spreekwoordelijke frisse blik. Ik realiseer mij dat ik daarbij ben ingegaan op feitelijke oordelen van het hof, die in cassatie niet rechtstreeks zijn aangevochten. Nu [eiser] zich erover beklaagt dat hij in de twee vorige cassatieprocedures steeds “is geconfronteerd met cassatietechnische bezwaren” tegen zijn klachten en met andere “creatieve spitsvondigheden” (schriftelijke repliek, punt 2) bestond er m.i. aanleiding in te gaan op de inhoud van de zaak, dit mede ter voorlichting van uw Raad.

Het eerste onderdeel van het middel bestaat uit twee – cassatietechnisch ingestoken – klachten. Het tweede onderdeel bevat een veegklacht. Alvorens het middel te bespreken, roep ik het juridisch kader in herinnering.

Juridisch kader

Art. 424 Rv luidt als volgt:

“De rechter, naar wie het geding is verwezen, zet de behandeling daarvan voort en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.”

Art. 424 Rv bepaalt niet welk onderzoek de verwijzingsrechter moet verrichten en welke grenzen hij daarbij in acht dient te nemen. Het antwoord op deze vragen is te vinden in rechtspraak en literatuur.23.

Relevant voor deze zaak zijn vooral de grenzen die het casserende arrest stelt aan de taak van de verwijzingsrechter. Deze is gebonden aan alle niet of tevergeefs in cassatie bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak.24.De verwijzingsrechter mag zich over deze aldus definitief besliste geschilpunten niet (opnieuw) uitspreken. Doet hij dit toch, dan treedt hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie zoals de Hoge Raad die in zijn verwijzingsarrest heeft getrokken.25.

Ingevolge art. 424 Rv is de verwijzingsrechter eveneens gebonden aan de rechtsbeslissingen van de Hoge Raad alsmede aan de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan de bestreden uitspraak en de daarin opgenomen beslissingen, voor zover deze niet zijn vernietigd.26.Wanneer de Hoge Raad niet een bepaalde interpretatie heeft gegeven aan de vernietigde uitspraak, dient de verwijzingsrechter deze uitspraak zelf uit te leggen.27.

De vernietiging door de Hoge Raad van een uitspraak treft niet alleen de met succes bestreden beslissingen, maar brengt ook mee dat alle beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen, hun kracht verliezen omdat daaraan de grondslag is ontvallen28.(ook al zijn deze beslissingen niet zelf met een cassatieklacht bestreden29.).

Tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde regels zal de vraag in hoeverre de verwijzingsrechter is gebonden aan beslissingen in de vernietigde uitspraak van geval tot geval moeten worden beoordeeld op grond van uitleg van de vernietigde uitspraak en van de uitspraak van de Hoge Raad30.aan de hand van de cassatieklachten.31.Aangenomen wordt dat hetzelfde geldt voor de vraag of sprake is van voortbouwende beslissingen dan wel beslissingen die onverbrekelijk samenhangen met (een) vernietigde beslissing(en).32.Soms, zoals in de onderhavige zaak het geval is,33.geeft de Hoge Raad in zijn arrest aan welke beslissingen in cassatie wel of niet met succes zijn aangetast en welke geschilpunten na cassatie en verwijzing nog moeten worden behandeld.34.Dergelijke verwijzingsinstructies dient de verwijzingsrechter op grond van art. 424 Rv in acht te nemen.35.

Onderdeel 1

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in twee subonderdelen, klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 8.11 en 8.12 alsmede het daarop voortbouwende oordeel in rov. 8.13 getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn. Beide subonderdelen klagen er in de kern over dat het hof heeft miskend te zijn gebonden aan oordelen van het hof Leeuwarden die hetzij niet zijn aangevochten hetzij niet door de eerste vernietiging door de Hoge Raad worden geraakt.

Subonderdeel 1.1

Subonderdeel 1.1 neemt stelling tegen de beslissing van het hof dat niet is komen vast te staan dat [betrokkene 3] de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst namens Grapofex heeft getekend (rov. 8.11), alsmede tegen de daarop voortbouwende beslissing dat deze arbeidsovereenkomsten tussen [eiser] en Grapofex geen dwingende bewijskracht hebben (rov. 8.13). Het subonderdeel stelt dat het hof de grenzen van art. 424 Rv heeft overschreden.

Het subonderdeel wijst er in de eerste plaats op dat in de eerste cassatieprocedure niet is bestreden het oordeel van de rechtbank, zoals overgenomen door het hof Leeuwarden, dat Grapofex zelf partij is bij de koopovereenkomst en deze heeft meeondertekend. Volgens het subonderdeel is evenmin bestreden de feitelijke vaststelling dat de aanvullende arbeidsovereenkomst onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst van [eiser] , die als bijlage 5 bij de koopovereenkomst hoort. Deze beide beslissingen laten zich volgens het subonderdeel “niet anders (…) verstaan dan aldus dat die stukken ook namens Grapofex zijn geparafeerd.” Het hof had na verwijzing dan ook niet meer de vrijheid om te beslissen dat de parafering van de aanvullende arbeidsovereenkomst niet namens Grapofex geschiedde.

Het subonderdeel merkt terecht op dat in de eerste cassatieprocedure door geen van beide partijen is opgekomen tegen het genoemde oordeel en de genoemde feitelijke vaststelling. Toch meen ik dat de aangevoerde klacht niet kan slagen.

Om te beginnen is het hof aan deze beslissingen niet voorbij gegaan. Ik wijs op de feitenvaststelling:

“7.4. (…). De koopovereenkomst is mede ondertekend namens Grapofex,

7.5. Aan de koopovereenkomst is als bijlage 5 gehecht een (…) arbeidsovereenkomst tussen Grapofex en [eiser] . Daarin is onder meer bepaald (…) dat Grapofex de pensioenverplichtingen van Efka zal voortzetten, zoals beschreven in de ‘Annex’ (hierna, conform de titel van het document: aanvullende arbeidsovereenkomst).

(…).”

En ook op de beoordeling van het geschil na verwijzing (mijn onderstreping):

“8.10. Volgens [eiser] betroffen de in de Engelse taal opgestelde arbeidsovereenkomst (…) en de aanvullende overeenkomst met Annex (…) tot het moment van de koopovereenkomst nog slechts concepten (…). Deze documenten zijn op 18 april 2001 (…) geparafeerd door [betrokkene 2] (namens [eiser] ) en door [betrokkene 3] . Volgens [eiser] zijn deze overeenkomsten toen definitief geworden. (…).

(…).

Uit hetgeen in 8.11 is overwogen volgt dat de akten die als bijlagen 5 en 6 bij de koopovereenkomst tussen [eiser] en Ciba waren gevoegd, geen dwingende bewijskracht hebben, (…).”

Anders dan het subonderdeel ingang wil doen vinden, heeft het hof aldus niet miskend dat voormelde beslissingen uit de eerste cassatieprocedure ook hem tot uitgangspunt dienden. Dat het hof vervolgens aan deze beslissingen niet de gevolgtrekking verbindt die het subonderdeel voorstaat – namelijk dat de arbeidsovereenkomst en aanvullende arbeidsovereenkomst bij de closing mede namens Grapofex zijn geparafeerd –, is een andere kwestie dan de hier opgeworpen klacht dat het hof heeft miskend dat het op grond van art. 424 Rv aan de door het subonderdeel genoemde beslissingen was gebonden.

Voorts ben ik van oordeel dat [eiser] uit de omstandigheid dat Grapofex partij is bij de koopovereenkomst en dat de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst onderdeel uitmaken van de koopovereenkomst ten onrechte de conclusie trekt dat de aanvullende arbeidsovereenkomst namens Grapofex is geparafeerd en het hof dus niet anders meer had mogen oordelen.

Vooraf merk ik op dat door expliciet te spreken van ‘geparafeerd zijn “namens” Grapofex’36.de klacht kennelijk niet bestrijdt dat een uitsluitend namens Ciba gezette paraaf op de aanvullende arbeidsovereenkomst niet volstaat om aan te nemen dat aan dit document bindende bewijskracht toekomt in de rechtsverhouding tussen Grapofex en [eiser] .

De arbeidsovereenkomst en de koopovereenkomst zijn te beschouwen als verschillende, tussen (deels) andere partijen, te sluiten overeenkomsten. Grapofex diende als beoogd werkgever de arbeidsovereenkomst sowieso te tekenen, wat is gebeurd op 10 mei 2001.37.Grapofex diende ook akkoord te gaan met de toepasselijkheid van de aanvullende arbeidsovereenkomst op de arbeidsovereenkomst met [eiser] . Daarvan is echter niet gebleken. Daarom kunnen de beide in 4.12 genoemde omstandigheden niet meebrengen dat de paraaf van [betrokkene 3] op de arbeidsovereenkomst en op de aanvullende arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft gehad dat genoemde overeenkomsten zijn te kwalificeren als onderhandse akten waaraan bindende bewijskracht toekomt (vgl. rov. 8.13).

Verder zegt de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst als bijlagen zijn gehecht aan een andere overeenkomst waarbij Grapofex partij is, niets over de bevoegdheid van [betrokkene 3] deze overeenkomsten namens Grapofex te paraferen. In dat verband wijs ik er tevens op dat Grapofex tot aan de overdracht van de aandelen Grapofex op 31 mei 2001 tot het domein van de verkopers behoorde. Mede om die reden is niet goed denkbaar dat Grapofex vóór die overdracht op grond van een paraaf van een medewerker van de koper contractuele verplichtingen zou zijn aangegaan.

Tot slot heeft de omstandigheid dat de koopovereenkomst namens Grapofex is getekend, niet de betekenis die [eiser] daaraan hecht. Ondertekening door Grapofex was noodzakelijk omdat de in art. 7.4 opgenomen vrijwaring als derdenbeding moet worden beschouwd,38.dat Grapofex door ondertekening van de koopovereenkomst heeft aanvaard. Namens Grapofex heeft [betrokkene 1] de koopovereenkomst getekend.39.

Het subonderdeel wijst ter onderbouwing van de stelling dat het hof in strijd met art. 424 Rv heeft gehandeld in de tweede plaats op de volgende overweging uit het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2016:

“3.4.2 (…). Nadat de Hoge Raad in de eerste cassatieprocedure het arrest van het gerechtshof Leeuwarden had vernietigd omdat het (…) met betrekking tot de bewijskracht van de schriftelijke aanvullende arbeidsovereenkomst was uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art 156 Rv, diende het verwijzingshof derhalve alsnog te onderzoeken of in de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst afspraken zijn gemaakt die Grapofex (in afwijking van art. 7.4 van de koopovereenkomst) verplichtten tot een backservice over de jaren 1984-2000.”

Volgens het subonderdeel gaat het hier om een ‘vingerwijzing’, waarin ligt besloten dat de verwijzingsrechter niet meer had te onderzoeken of de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst namens Grapofex waren ondertekend.

M.i. bevat de geciteerde overweging een verwijzingsinstructie40.waaraan het hof heeft zich heeft geconformeerd door te onderzoeken of

“8.21 (…) er in de arbeidsovereenkomst en aanvullende arbeidsovereenkomst afspraken zijn gemaakt die Grapofex in afwijking van artikel 7.4 van de koopovereenkomst verplichtten tot een backservice over de jaren 1984-2000.”41.

De uitleg die [eiser] van de ’vingerwijzing’ geeft, berust op het uitgangspunt dat vast zou staan dat de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst namens Grapofex waren ondertekend. Zoals wij zojuist zagen is dit nu juist niet het geval. Daarbij herinner ik eraan dat de Hoge Raad in zijn eerste arrest heeft vernietigd omdat het oordeel van het hof Leeuwarden omtrent de bewijskracht van de aanvullende arbeidsovereenkomst berustte op een onjuiste rechtsopvatting omtrent het ondertekeningsvereiste van art. 156 Rv. Daarmee gaf de Hoge Raad enkel over dit vereiste uitsluitsel, en niet over de vraag of die ondertekening (in de vorm van een parafering) mede namens Grapofex had plaatsgevonden.

Daarnaast miskent de klacht dat de vraag of de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst dwingende bewijskracht hebben, een voorvraag is ten opzichte van de vraag of afspraken zijn gemaakt op grond waarvan Grapofex zich tot een backservice over de jaren 1984-2000 heeft verplicht. Om die laatste vraag te kunnen beantwoorden diende eerst deze voorvraag te worden onderzocht. Bij hetgeen het verwijzingshof had te onderzoeken was daarom van belang of de aanvullende arbeidsovereenkomst namens Grapofex was ondertekend.

Ten overvloede merk ik op dat, ook als mét [eiser] moet worden aangenomen dat het hof niet de ruimte had onderzoek te doen naar de vraag of genoemde overeenkomsten namens Grapofex waren ondertekend, de klacht ook dan tevergeefs is voorgesteld, aangezien het hof ook in dat geval diende te onderzoeken wat tussen partijen was afgesproken. Op dat punt was immers door het hof Leeuwarden geen beslissing genomen waaraan het verwijzingshof was gebonden; [eiser] stelt dat in cassatie ook niet. Het hof heeft in dat kader onderzocht of er wilsovereenstemming bestond over een backservice over de Efka-jaren met als grondslag het Grapofex-salaris. Het hof heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat niet was aangetoond dat over een backserviceverplichting van die omvang afspraken waren gemaakt. Tegen dit oordeel van feitelijke aard heeft [eiser] geen (motiverings-)klacht gericht.

Op grond van het voorgaande stel ik vast dat ook het tweede argument waarop [eiser] zijn stelling dat het hof art. 424 Rv heeft geschonden doet steunen, niet opgaat.

Subonderdeel 1.2

Subonderdeel 1.2 komt op tegen rov. 8.12, waarin het hof – in de context van de vraag naar de bewijskracht van de arbeidsovereenkomsten – overweegt dat het zich niet gebonden weet aan rov. 17 en 18 van het arrest van het hof Leeuwarden omdat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2012 daarover heeft geoordeeld dat gegrondbevinding van het onderdeel ook deze twee rechtsoverwegingen treft. Het subonderdeel klaagt dat het hof door aldus te beslissen heeft miskend dat de vernietiging van het arrest van het hof Leeuwarden slechts partiële werking heeft. Volgens het subonderdeel zijn de genoemde rov. 17 en 18 slechts vernietigd voor zover zij voortbouwen op een onjuiste rechtsopvatting omtrent het ondertekeningsvereiste van art. 156 Rv, maar niet voor zover het hof Leeuwarden heeft beslist dat wat betreft de totstandkoming van de (aanvullende) arbeidsovereenkomst Ciba en Grapofex op één lijn te stellen zijn. Aan dat deel van de beslissing in rov. 18 was het hof daarom wél gebonden. Daarbij heeft het subonderdeel kennelijk het oog op het volgende gedeelte van rov. 18:

“Nu niet is gesteld of gebleken dat de inhoud van de (…) aanvullende arbeidsovereenkomst (met Annex) expliciet (…) in de onderhandelingen tussen enerzijds [eiser] en anderzijds Ciba/Grapofex is betrokken, kan op dit punt niet worden toegekomen aan bewijslevering, (…).”

[eiser] gaat uit van een juiste rechtsopvatting waar hij stelt dat enkel een voortbouwende42.of een onverbrekelijk samenhangende beslissing wordt meegetrokken in de vernietiging van een in cassatie met succes aangevochten beslissing. Daarvan is hier echter geen sprake.

Ik verwijs eerst naar de twee arresten van de Hoge Raad. In het arrest van 5 oktober 2012 wordt de primaire klacht van [eiser] met de volgende toevoeging (tussen gedachtestreepjes) weergegeven:

“3.3.4 Het onderdeel – dat bij gegrondbevinding ook rov. 17 en 18 van het bestreden arrest treft, waarin wat betreft de aan de aanvullende arbeidsovereenkomst toe te kennen bewijskracht wordt voortgebouwd op rov. 5.2 van het vonnis van de rechtbank – klaagt primair dat (…).”

In zijn arrest van 23 december 2016 overweegt de Hoge Raad op dit punt:

“3.3.4 De Hoge Raad heeft in het eerste cassatieberoep de klacht tegen het door het gerechtshof Leeuwarden (in rov. 15-16) overgenomen oordeel van de rechtbank (in rov. 5.2) over art. 156 Rv gegrond geoordeeld. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat de gegrondbevinding van de klacht ook rov. 17 en 18 van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden treft, aangezien daarin is voortgebouwd op het (onjuiste) oordeel met betrekking tot de aan de aanvullende overeenkomst toe te kennen bewijskracht.”

De overweging in het eerste arrest, dat gegrondbevinding van de door [eiser] voorgestelde primaire klacht ook rov. 17 en 18 van het arrest van het hof Leeuwarden treft, kan m.i. zo worden gelezen dat de Hoge Raad heeft bedoeld te beslissen dat bij gegrondbevinding van de klacht de rov. 17 en 18 in hun geheel worden getroffen, mogelijk vanuit het oordeel dát sprake was van voortbouwende of onverbrekelijk samenhangende beslissingen. Bij deze lezing heeft de Hoge Raad dus zelf beslist dat het verwijzingshof niet aan enig onderdeel van rov. 17 en 18 is gebonden. Het hof heeft op zijn beurt dan niet meer gedaan dan dat bevestigen, waar het in rov. 8.12 overweegt dat het zich niet gebonden weet aan rov. 17 en 18 van het arrest van het hof Leeuwarden. Bij die lezing faalt de klacht zonder meer.

Het lijkt echter ook mogelijk de overweging dat de aanvullende arbeidsovereenkomst niet “in de onderhandelingen tussen enerzijds [eiser] en anderzijds Ciba/Grapofex is betrokken” los te zien van de beslissing van de Hoge Raad dat met een paraaf aan het vereiste van ondertekening als bedoeld in art. 156 Rv kan worden voldaan. De geciteerde overweging wordt dan zo gelezen dat zij betrekking heeft op de vraag of partijen in de aanvullende arbeidsovereenkomst een backserviceverplichting zoals door [eiser] bedoeld zijn overeengekomen. Ook bij deze lezing kan het kennelijke betoog van [eiser] dat blijkens de ‘slash’ tussen Ciba en Grapofex deze rechtspersonen op één lijn zijn te stellen en daarom met beide wilsovereenstemming bestond over de aanvullende arbeidsovereenkomst, m.i. niet slagen.

Ten eerste geldt als uitgangspunt in het rechtspersonenrecht dat slechts bij hoge uitzondering twee rechtspersonen kunnen worden vereenzelvigd.43.Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden doen zich hier niet voor.

Ten tweede heeft het hof Leeuwarden met het gebruik van de ‘slash’ in rov. 18 m.i. niet Ciba en Grapofex willen vereenzelvigen maar bedoeld: Ciba dan wel Grapofex. Dat Grapofex met Ciba wordt genoemd, komt omdat [eiser] zijn vorderingen tegen Grapofex baseert op een door Ciba beweerdelijk namens Grapofex gegeven akkoord.

In het verlengde van het voorgaande wijs ik, ten derde, er nogmaals op dat zowel Ciba (als koper) als Grapofex (als beoogd werkgever)44.moest instemmen met de arbeidsovereenkomst en de toepassing van de aanvullende arbeidsovereenkomst. Reden om Ciba en Grapofex op één lijn te stellen is er ook daarom niet.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 behelst de klacht dat de overwegingen in rov. 8.14-8.24 van het bestreden arrest bij gegrondbevinding van (één van) de klachten van onderdeel 1 niet in stand kunnen blijven, nu deze overwegingen voortbouwen op het door dat onderdeel bestreden oordeel van het hof in rov. 8.13 dat de arbeidsovereenkomsten geen dwingende bewijskracht toekomt.

Aangezien de klachten van onderdeel 1 falen, faalt ook deze voortbouwklacht.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G