HR, 23-12-2016, nr. 15/04401

Zaaknr: 15/04401

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 21 oktober 2016

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

BASF Nederland B.V.1.

Deze zaak is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6698 (NJ 2012/570). In deze (tweede) cassatieprocedure wordt geklaagd dat het verwijzingshof de werking en strekking van dit arrest heeft miskend.

1. Procesverloop na het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 20122.

1.1 Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) heeft verweerster in cassatie (hierna: BASF) bij exploot van 19 februari 2013 opgeroepen om te verschijnen ter terechtzitting van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna ook: het verwijzingshof3.) van 5 maart 2013 teneinde het geding te hervatten in de staat waarin de zaak zich bevond ten tijde van de verwijzing door de Hoge Raad.

1.2 Bij memorie na verwijzing heeft [eiser], onder overlegging van een productie, geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover nodig en mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat BASF, als rechtsopvolgster van Grapofex, de tussen partijen bestaand hebbende arbeidsovereenkomst dient na te komen door ten behoeve van [eiser] premies te betalen conform artikel 7.2 van die arbeidsovereenkomst die voldoende zijn om de pensioenverplichtingen te voldoen, zoals neergelegd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst (met annex), dat wil zeggen voor [eiser] de backservice verplichtingen voortvloeiend uit een bruto jaarsalaris van NLG. 375.000,- te verhogen met vakantietoeslag per 1 januari 2001 op basis van een opbouwpercentage van 2,33% jaarlijks over de periode 1984-2000, met veroordeling van BASF in de kosten van de procedure, die van het gerechtshof in tweede instantie daaronder begrepen.

1.3 BASF heeft bij memorie van antwoord na verwijzing, onder overlegging van twee producties, verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [eiser] zal afwijzen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure, de kosten van het gerechtshof in tweede instantie alsmede de kosten van de procedure bij de Hoge Raad, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de betaling door BASF tot aan de datum voldoening door [eiser], met het verzoek deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

1.4 Partijen hebben hun zaak ter zitting van het verwijzingshof van 21 januari 2014 doen bepleiten.

1.5 Het hof heeft de zaak bij tussenarrest van 19 augustus 2014 naar de roldatum 16 september 2014 verwezen voor akte uitlating met betrekking tot hetgeen het hof in rov. 4.9 van zijn tussenarrest voorlopig heeft geoordeeld.

1.6 Beide partijen hebben een akte genomen, waarna het hof bij eindarrest van 9 juni 2015 de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 22 juni 2005 en 8 februari 2006 heeft bekrachtigd.

1.7 [eiser] heeft tegen de arresten van 19 augustus 2014 en van 9 juni 2015 tijdig4.beroep in cassatie ingesteld.

BASF heeft geconcludeerd tot verwerping.

[eiser] heeft afgezien van schriftelijke toelichting en heeft gerepliceerd.

BASF heeft schriftelijke toelichting gegeven en heeft afgezien van dupliek.

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1, dat uit een rechtsklacht en een motiveringsklacht bestaat, is gericht tegen rov. 4.9 van het (tussen)arrest van 19 augustus 2014 en rov. 2.3 van het (eind)arrest van 9 juni 2015. Daarin heeft het verwijzingshof als volgt geoordeeld:

Tussenarrest van 19 augustus 2014

“4.9 Het cassatiemiddel bevat geen klachten, althans deze kunnen niet in het middel worden gelezen, tegen de beslissing van het gerechtshof Leeuwarden in de rechtsoverwegingen 9 tot en met 11 van het arrest van 31 augustus 2010, waarin het gerechtshof Leeuwarden - kort samengevat - heeft geoordeeld dat artikel 7.4 van de koopovereenkomst een vrijwaring van [eiser] jegens haar inhoudt in die zin dat Grapofex en haar dochterondernemingen door afstorting van de in de vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening bevrijd zullen zijn van verdere pensioenaanspraken jegens [eiser]. Ook de rechtbank Leeuwarden had in deze zin geoordeeld in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.1 van het vonnis van 22 juni 2005, met dien verstande dat de rechtbank artikel 7.4 van de koopovereenkomst als een derdenbeding had gekwalificeerd. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.5 is overwogen, heeft het gerechtshof Leeuwarden de tegen dit oordeel gerichte grief I van [eiser] verworpen. Van belang daarbij is dat het gerechtshof Leeuwarden, met de verwerping van grief I, - ook - het oordeel van de rechtbank Leeuwarden in rechtsoverweging 4.1 dat bij de uitleg van de diverse op 18 april 2001 getekende overeenkomsten het grootste gewicht dient te worden toegekend aan de koopovereenkomst, in stand heeft gelaten. De hiervoor vermelde (eind)beslissing van het gerechtshof Leeuwarden en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen vormen een zelfstandige grond voor de afwijzing van de door [eiser] gevorderde backservice-verplichtingen over de periode 1984-2000 (vordering lb -Ie). Aangezien deze beslissing in cassatie niet is bestreden, is deze beslissing onaantastbaar geworden en is het hof na verwijzing aan deze beslissing gebonden. Het voorgaande brengt mee dat, wat er ook zij van de eventuele bewijskracht van de aanvullende arbeidsovereenkomst, dit niet tot toewijzing van de door [eiser] gevorderde backserviceverplichtingen kan leiden.”

Eindarrest van 9 juni 2015

“2.3 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 19 augustus 2014 - kort gezegd - als voorlopig oordeel gegeven dat het gerechtshof Leeuwarden op zelfstandige grond de door [eiser] gevorderde backserviceverplichtingen over de periode 1984-2000 heeft afgewezen en dat, gelet op de wijze waarop aan de procedure in cassatie vorm is gegeven, het hof na verwijzing aan deze beslissing is gebonden. De argumentatie die [eiser] in zijn akte van 28 oktober 2014 heeft aangevoerd, is ontleend aan de volgens hem - daartoe gesteund door de cassatieadvocaat Sagel - gebruikelijke wijze van afdoening door de Hoge Raad van cassatieberoepen. Een gegrondbevinding van een middel wordt doorgaans gevolgd door afwijzing van het cassatieberoep, indien verzoeker in cassatie desondanks geen belang heeft bij zijn beroep. Met hetgeen [eiser] in zijn akte heeft aangevoerd, bestrijdt hij naar het oordeel van het hof niet inhoudelijk het voorlopig oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 19 augustus 2014. In het bijzonder heeft [eiser] na verwijzing nagelaten, hetgeen op zijn weg als oorspronkelijk eiser had gelegen, (duidelijke) gronden aan te voeren die ertoe zouden moeten leiden dat het hof zijn hiervoor vermelde vordering alsnog inhoudelijk zou beoordelen. Dit betekent dat het voorlopig oordeel van het hof in het tussenarrest van 19 augustus 2014 thans als definitief oordeel dient te gelden.”

De in onderdeel 1 geformuleerde rechtsklacht bevat twee subklachten.

Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2012 (op het eerste cassatieberoep) heeft geoordeeld “dat de beslissing van het hof Leeuwarden (als vervat in de rov.'en 9 tot en met 11 van zijn arrest, gelezen in combinatie met de door dat hof uit het tussenvonnis van de rechtbank overgenomen rov.'en 4.1 tot en met 5.3) dat in de koopovereenkomst een vrijwaring voor Grapofex was opgenomen, voor het hof Leeuwarden juist geen zelfstandig dragende grond voor afwijzing van de vordering van [eiser] opleverde, omdat indien de Hoge Raad het arrest van het hof Leeuwarden wel zo zou hebben uitgelegd, hij (i) zou zijn gekomen tot verwerping van het cassatieberoep bij gebrek aan belang en hij dan ook niet (ii) in rov. 3.3.4, tweede zinsnede, van zijn arrest zou hebben overwogen dat de gegrondbevinding van het cassatiemiddel ook de rov.'en 17 en 18 van het bestreden arrest van het hof Leeuwarden treft, waarin het hof Leeuwarden (ook volgens de Hoge Raad) nader ingaat op de vraag of [eiser] en Grapofex in de aanvullende arbeidsovereenkomst een van de koopovereenkomst afwijkende afspraak hebben gemaakt”.

Het onderdeel klaagt vervolgens in de eerste plaats dat het “hof Arnhem” met zijn in rov. 4.9 van zijn tussenarrest gekozen uitleg het bepaalde in art. 424 Rv heeft miskend door een uitleg te geven aan het arrest van het hof Leeuwarden van 31 augustus 2010 die zich niet verdraagt met de uitleg die de Hoge Raad aan dit arrest heeft geven in zijn arrest van 5 oktober 2012. Betoogd wordt dat de beslissingen van de Hoge Raad in het arrest van 5 oktober 2012 geen andere uitleg toelaten dan dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak van het hof Leeuwarden aldus heeft uitgelegd dat daarin de in de koopovereenkomst opgenomen vrijwaring voor Grapofex niet als zelfstandig dragende grond voor afwijzing van de vorderingen van [eiser] is aangemerkt. Het onderdeel betoogt dat het verwijzingshof, door zich desondanks vrij te achten een andere uitleg aan het arrest van het hof Leeuwarden te geven, de voor hem uit art. 424 Rv volgende begrenzingen heeft miskend en dus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Het onderdeel klaagt daarnaast dat de beslissing van het hof in rov. 2.3 van zijn eindarrest rechtens onjuist is omdat het hof daarmee heeft miskend dat het op de weg van het hof als verwijzingsrechter lag om ambtshalve op de vordering van [eiser] te beslissen met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2012.

Omvang taak verwijzingsrechter

De wet volstaat met één bepaling, art. 424 Rv, over de taak van de verwijzingsrechter na cassatie en geeft geen verdere regels inzake de invulling van deze taak5.. Voor zover in deze zaak relevant geldt dat niet of tevergeefs bestreden oordelen in de cassatieprocedure na verwijzing onaantastbaar zijn6.. Dit geldt niet voor onbehandeld gebleven klachten; de verwijzingsrechter is niet gebonden aan de door dergelijke klachten bestreden beslissingen. Hij zal aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, hebben te beoordelen welke onderdelen van de gecasseerde uitspraak zijn getroffen; hierbij is de verwijzingsrechter gebonden aan de interpretatie die de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest aan de bestreden uitspraak heeft gegeven7.. De verwijzingsrechter dient het geschil verder te beoordelen en af te doen op het bestaande beroep.

Gelet op rov. 4.7 van het (tussen)arrest van 19 augustus 2014 en rov. 2.2 van het (eind)arrest van 9 juni 2015 heeft het verwijzingshof de omvang van zijn taak na cassatie, zoals hiervoor weergegeven, niet miskend. Voor zover [eiser] in de conclusie van repliek onder 5 betoogt dat het verwijzingshof zijn opdracht uit art. 424 Rv heeft miskend door in de procedure na vernietiging en verwijzing het geschil niet materieel te herbeoordelen conform de strekking van het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2012, maar op procedurele gronden de vordering van [eiser] heeft afgewezen, stuit dit betoog af op de omstandigheid dat het verwijzingshof na een inhoudelijke herbeoordeling een (andere) beslissing heeft gegeven. Daar waar het hof Leeuwarden in het arrest van 31 augustus 2010 van oordeel was dat niet aannemelijk is geworden dat [eiser] pensioenaanspraken op Grapofex heeft over de periode 1984-2000, heeft het verwijzingshof geoordeeld dat, zelfs indien [eiser] aannemelijk zou kunnen maken dat deze pensioentoezeggingen zijn gedaan door zijn contractspartij bij de koopovereenkomst (Ciba), Grapofex niet gehouden is eventuele backserviceverplichtingen tot 1984 te voldoen als gevolg van het haar toekomend beroep op een rechtsgeldig vrijwaringsbeding in art. 7.4 van de koopovereenkomst.

Vaststaat dat in de eerste cassatieprocedure geen klachten zijn gericht tegen de rov. 9 t/m 11 van het arrest van het hof Leeuwarden van 31 augustus 2010, nu tegen deze vaststelling in rov. 4.9 in de onderhavige cassatieprocedure niet wordt opgekomen.

Dat brengt mee dat deze rechtsoverwegingen alleen in het tweede cassatieberoep ter discussie kunnen worden gesteld indien zij zo onverbrekelijk met het onderwerp van het eerste cassatiearrest zijn verbonden dat zij in het lot van de in het eerste cassatiearrest vernietigde oordelen delen8..

Inzet hoger beroep en opbouw arrest hof Leeuwarden van 31 augustus 2010

Inzet van het hoger beroep9.was de gedeeltelijke vernietiging van de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 22 juni 2005 en 8 februari 2006 en opnieuw rechtdoende:

“te verklaren voor recht dat Grapofex B.V. de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst dient na te komen door ten behoeve van [eiser] premies te betalen conform art. 7.2 van de arbeidsovereenkomst die voldoende zijn om aan de pensioenverplichtingen te voldoen, zoals neergelegd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst en de Aanvullende Arbeidsovereenkomst (met annex), dat wil zeggen:

voor [eiser] de backservice verplichtingen voortvloeiende uit een bruto jaarsalaris van NLG 375.000,-- en DM 81.000,- (exclusief vakantiebijslag) per l januari 2001 op basis van een opbouwpercentage van 2,33 % over de periode 1984-2000.”

Het gerechtshof Leeuwarden heeft in zijn arrest van 31 augustus 2010 in de rov. 9 t/m 11 grief I van [eiser] beoordeeld die was gericht tegen rov. 4.1 van het (tussen)vonnis van de rechtbank van 22 juni 2005. Daarin heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

De rechtbank overweegt dat uit de door partijen geschetste gang van zaken bij de verkoop van de aandelen kan worden afgeleid dat het sluiten van de arbeidsovereenkomsten tussen Grapofex enerzijds en [eiser] en [betrokkene] anderzijds een onderdeel vormde van deze verkooptransactie. Dat brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat bij de uitleg van de diverse op 18 april 2001 getekende overeenkomsten het grootste gewicht toegekend dient te worden aan de koopovereenkomst. Weliswaar is Grapofex zelf geen partij -in de zin van verkoper of koper- bij deze overeenkomst, maar in artikel 7.4. van genoemde overeenkomst is wel een bepaling ten gunste van Grapofex opgenomen. Deze bepaling –Mit der Auszahlung der zurückgestellten Beträge ist der Efka-Konzern von jeglicher weiteren Haftung für die Ruhegehaltszusagen gegenüber den Verkäufern befreit.- dient naar het oordeel van de rechtbank aangemerkt te worden als een derdenbeding ex artikel 6:253 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Nu Grapofex de overeenkomst heeft meegetekend en daarmee genoemd derdenbeding heeft aanvaard, is zij -gelet op het bepaalde in artikel 6:254 BW- ook als partij bij deze overeenkomst aan te merken, zodat zij daaraan rechten kan ontlenen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze bepaling dat Grapofex -zoals zij ook heeft betoogd- en haar dochterondernemingen door afstorting van de in de vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening bevrijd zullen zijn van verdere pensioenaanspraken jegens de verkopers, namelijk [eiser] en [betrokkene].”

Kern van de oordelen van het hof Leeuwarden in de rov. 9 t/m 11 is dat (i) in de visie van [eiser] geen sprake is van een door Grapofex aanvaard derdenbeding waaraan zij rechten kan ontlenen; (ii) [eiser] er daarbij aan voorbijziet dat artikel 7.4 van de koopovereenkomst een vrijwaring bevat voor het gehele EFKA-concern waartoe ook Grapofex behoort; (iii) Grapofex zich op die vrijwaring kan beroepen nu zij heeft verklaard het beding te aanvaarden en het beding niet door [eiser] is herroepen en (iv) de uitleg van de vrijwaring door de rechtbank in rov. 4.1 van haar tussenvonnis van 22 juni 2005 niet onjuist is.

De rov. 14-18 van het arrest van 31 oktober 2010, die worden ingeleid met het kopje “Met betrekking tot de overige grieven” boven paragraaf 12, betreffen de pensioenaanspraken die [eiser] maakt over de periode 1984-2000 op basis van de aanvullende arbeidsovereenkomst. Het hof Leeuwarden heeft zich in rov. 16 verenigd met het oordeel van de rechtbank dat de pensioenaanspraken van [eiser] jegens Grapofex slechts over de periode 2001-2004 kunnen worden gehonoreerd en heeft daaraan in de rov. 17 en 18 toegevoegd dat het feit dat de aanvullende arbeidsovereenkomst (waarin de afspraak die tot een andersluidend oordeel zou kunnen leiden was opgenomen) enkel is geparafeerd door een medewerker van de koper die de taal waarin dit document was opgesteld niet machtig was, er toe leidt dat niet is voldaan aan de vereisten in art. 156 Rv zodat aan nader bewijslevering niet kan worden toegekomen.

Arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2012

De Hoge Raad stelt in rov. 3.3.1 van zijn arrest van 5 oktober 2012 vast dat onderdeel 1 van het cassatiemiddel is gericht tegen de rov. 15 en 16 van het arrest van het hof Leeuwarden van 31 augustus 2010 en overweegt vervolgens in rov. 3.3.2 dat het onderdeel meer in het bijzonder is gericht tegen het door het hof overgenomen oordeel van de rechtbank (in rov. 5.2) over art. 156 Rv. Dit oordeel betreft de bewijskracht van de aanvullende arbeidsovereenkomst waarin ten opzichte van de koopovereenkomst afwijkende afspraken zijn opgenomen. In rov. 3.3.3 noemt de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank in rov. 5.3, dat in de gegeven omstandigheden [eiser] er niet op mocht vertrouwen dat Grapofex toestemde in het sluiten van de aanvullende (arbeids)overeenkomst voor zover deze zou leiden tot de - zeer omvangrijke – backserviceverplichtingen, welke overweging door het hof nader is uitgewerkt in de rov. 17 en 18. De Hoge Raad overweegt daarnaast in rov. 3.3.4 dat gegrondbevinding van het onderdeel ook gevolgen heeft voor de rov. 17 en 18 van het arrest van het hof Leeuwarden omdat het – zakelijk weergegeven – ook daarin over de bewijskracht van de aanvullende arbeidsovereenkomst gaat. In rov. 3.4 komt de Hoge Raad vervolgens tot het oordeel dat de klachten in onderdeel 1 doel treffen voor zover deze zich richten tegen de door het hof van de rechtbank overgenomen oordeel inzake de bewijskracht (onderstreping A-G) van de aanvullende arbeidsovereenkomst waarin ten opzichte van de koopovereenkomst afwijkende afspraken zijn opgenomen. In rov. 3.5 oordeelt de Hoge Raad dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven.

De vernietiging door de Hoge Raad in het arrest van 5 oktober 2012 treft dus de rov. 15 t/m 18 van het arrest van het hof Leeuwarden van 31 augustus 2010, waarin is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [eiser] jegens Grapofex pensioenaanspraken heeft over de periode 1984-2000, voor zover dit oordeel van het hof is gebaseerd op de volgende overweging (van de rechtbank in rov. 5.2):

“(…) Aangezien deze aanvullende arbeidsovereenkomst niet door partijen is ondertekend, maar uitsluitend door een -niet Nederlands sprekende- medewerker van Ciba op 18 april 2001 is geparafeerd, is niet voldaan aan het vereiste van ondertekening in artikel 156 lid 1 en 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), hetgeen met zich meebrengt dat aan deze overeenkomst geen dwingende bewijskracht toekomt.”

De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 5 oktober 2012 op geen enkele wijze uitgelaten over de beslissing van het hof Leeuwarden in de rov. 9 t/m 11 van het arrest van 31 augustus 2010 inzake het effect van de vrijwaringsbeding in artikel 7.4 van de koopovereenkomst op de vordering van [eiser] met betrekking tot de backserviceverplichtingen.

Oordeel verwijzingshof

Het verwijzingshof heeft in zijn tussenarrest, in de hiervoor geciteerde rov. 4.9, als volgt geoordeeld dat het oordeel van de Hoge Raad over de rov. 15 t/m 18 van het arrest van het hof Leeuwarden los staat van hetgeen het hof Leeuwarden in de rov. 9 t/m 11 heeft overwogen: wat er ook zij van de vraag of tussen partijen een rechtsgeldige afspraak tot stand is gekomen met betrekking tot eventuele pensioenafspraken over de periode 1984-2000, uit de rov. 9 t/m 11 van het arrest van 31 oktober 2010 blijkt dat het hof Leeuwarden tevens heeft geoordeeld dat Grapofex een rechtsgeldig beroep toekomt op het in artikel 7.4 van de koopovereenkomst opgenomen vrijwaringsbeding. Dit betekent dat ook indien het verwijzingshof zou aannemen dat tussen partijen een rechtsgeldige afspraak in de aanvullende arbeidsovereenkomst is gemaakt over pensioenafspraken van [eiser] over de periode 1984-2000, de vordering van [eiser] tot betaling door Grapofex daarvan zou afstuiten op het beroep van Grapofex op het vrijwaringsbeding. Dit vormt een afzonderlijke grondslag voor de afwijzing van de vordering van [eiser] tot betaling van de backserviceverplichtingen door Grapofex.

In het oordeel van het verwijzingshof ligt besloten dat het oordeel van het hof Leeuwarden ten aanzien van het vrijwaringsbeding niet onverbrekelijk samenhangt met de vernietiging door de Hoge Raad van het oordeel over de bewijskracht van de aanvullende overeenkomst.

Ik meen dat de visie van het verwijzingshof juist is: er waren twee afzonderlijke gronden voor afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de periode 1984-2000, te weten (i) afspraken daarover in de aanvullende arbeidsovereenkomst doorbreken niet de afwijkende afspraken in de koopovereenkomst omdat aan de aanvullende arbeidsovereenkomst geen bewijskracht toekomt vanwege de parafering en (ii) Grapofex kan zich ter afwering tegen deze vordering beroepen op het in artikel 7.4 van de koopovereenkomst opgenomen vrijwaringsbeding.

Ten aanzien van deze tweede grond is er hiervoor al op gewezen dat [eiser] in het eerste cassatieberoep geen klachten heeft gericht tegen de daarop betrekking hebbende rov. 9 t/m 11 van het arrest van het hof Leeuwarden van 31 augustus 2010. Daarom kan niet worden aangenomen dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2012 heeft geoordeeld over de rechtsgeldigheid van de het vrijwaringsbeding of het beroep van Grapofex hierop in het kader van de backserviceverplichtingen. Dit brengt mee dat de vernietiging door de Hoge Raad van de eerste grond pas effect kan hebben voor de tweede grond indien in de aanvullende arbeidsovereenkomst een van de koopovereenkomst afwijkend beding ten aanzien van vrijwaring zou zijn opgenomen en zou zijn geoordeeld dat daaraan onvoldoende bewijskracht toekomt vanwege de parafering. Dat is evenwel niet het geval.

Nu de Hoge Raad zich in het arrest van 5 oktober 2012 noch impliciet noch expliciet heeft uitgelaten over het beroep van Grapofex op het vrijwaringsbeding in artikel 7.4 van de koopovereenkomst en het oordeel over het vrijwaringsbeding als afzonderlijke afwijzingsgrond niet onverbrekelijk samenhangt met de vernietiging door de Hoge Raad van het oordeel over art. 156 Rv en de bewijskracht van de aanvullende arbeidsovereenkomst, was de verwijzingsrechter vrij om de vordering van [eiser] op deze (tweede) grondslag te beoordelen.

[eiser] heeft aangevoerd dat de rov. 9 t/m 11 van het arrest van 31 augustus 2010 geen zelfstandig dragende grond voor de in de eerste cassatieprocedure bestreden beslissing van het hof tot afwijzing van de vordering van [eiser] kunnen bevatten omdat de Hoge Raad in dat geval (i) het eerste cassatieberoep zou hebben verworpen wegens gebrek aan belang en (ii) niet in rov. 3.3.4 zou hebben overwogen dat de gegrondbevinding van het cassatiemiddel ook de rov. 17 en 18 betreft10..

Grapofex heeft hiertegenover – samengevat – gesteld dat dit standpunt van [eiser] niet als juist kan worden aanvaard als gevolg van de werking van het bepaalde in art. 419 Rv en voorts dat slechts in evidente gevallen, en dan ook nog doorgaans aan de hand van het debat van partijen in cassatie, zal worden beoordeeld of een cassatieberoep belang mist. Indien daar, zoals in het onderhavige geval een feitelijke herbeoordeling voor nodig is, zal de Hoge Raad dat, in de visie van Grapofex althans, aan de feitenrechter laten. Volgens Grapofex betekent dit dat niet a contrario kan worden gesteld dat wanneer de Hoge Raad een bestreden uitspraak vernietigt, de Hoge Raad dus oordeelt dat bij een herbeoordeling door de verwijzingsrechter er niet een andere grond in de bestreden uitspraak kan zijn waarop de vordering na verwijzing alsnog op kan worden afgewezen11..

In de eerste cassatieprocedure heeft Grapofex niet het verweer (ten gronde) gevoerd12.dat het cassatieberoep van [eiser] belang miste als gevolg van de in cassatie niet bestreden beslissing van het hof Leeuwarden dat Grapofex een rechtsgeldig beroep kon doen op het vrijwaringsbeding in artikel 7.4 van de koopovereenkomst. Het partijdebat spitste zich in de eerste cassatieprocedure volledig toe op de vraag of er tussen partijen pensioenafspraken waren gemaakt die leidde tot een backservice-verplichting van Grapofex tot 1984 en in dat kader op de bewijskracht van de aanvullende arbeidsovereenkomst in de zin van art. 156 Rv.

M.i. voert het standpunt van [eiser] onder (i) te ver en kan uit het arrest van 5 oktober 2012 in het eerste cassatieberoep niet worden afgeleid dat de Hoge Raad impliciet heeft beslist dat de vordering van [eiser] niet kan worden afgewezen op grond van het vrijwaringsbeding. Ook met betrekking tot het onder (ii) aangevoerde argument dient m.i. te worden uitgegaan van hetgeen met zoveel woorden in die uitspraak staat, te weten een oordeel over parafering en art. 156 Rv, dat zich uitstrekt over de rov. 15-18 van het arrest van het hof Leeuwarden van 31 augustus 2010.

Met betrekking tot de tweede subklacht (zie hiervoor het slot van 2.2) geldt het volgende. De procedure na vernietiging en verwijzing is de voorzetting van een onvoltooide appelinstantie13., waarbij de verwijzingsrechter is gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak en slechts binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing ambtshalve de rechtsgronden dient aan te vullen. Partijen kunnen binnen de grenzen van de rechtsstrijd van het geding na cassatie en verwijzing voor het eerst een beroep doen op door de verwijzingsrechter ambtshalve toe te passen rechtsregels14..

Zoals hiervoor opgemerkt is de eindbeslissing van het hof Leeuwarden in de rov. 9 t/m 11 niet in cassatie bestreden. Het verwijzingshof heeft daarom geconstateerd dat het hof Leeuwarden een bindende eindbeslissing heeft gegeven over het effect van het vrijwaringsbeding, te weten dat dit beding een zelfstandige grond vormt om het door [eiser] gevorderde af te wijzen, en heeft het partijen en met name [eiser] vervolgens in de gelegenheid gesteld om argumenten naar voren te brengen waarom het verwijzingshof op die eindbeslissing zou moeten terugkomen. Het oordeel van het verwijzingshof in zijn eindarrest dat [eiser] daartoe onvoldoende gronden heeft aangevoerd bevat geen miskenning van de eventuele ambtshalve taak van het verwijzingshof.

De rechtsklacht van onderdeel 1 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 1 bevat daarnaast een motiveringsklacht, die uiteenvalt in drie subklachten.

Volgens de eerste subklacht (p. 14-15 cassatiedagvaarding) heeft het verwijzingshof met zijn oordeel in rov. 4.9 van het (tussen)arrest een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan het (tussen)vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 22 juni 2005 en het arrest van het hof Leeuwarden van 31 augustus 2010. Het subonderdeel stelt vast dat de rechtbank Leeuwarden in de rov. 5.2 en 5.3 van het vonnis van 22 juni 2005 is ingegaan op de vraag of partijen ondanks de vrijwaring in de koopovereenkomst (A-G: vet weergegeven in de cassatiedagvaarding) met de aanvullende arbeidsovereenkomst een pensioentoezegging met een backserviceverplichting als door [eiser] gesteld, zijn overeengekomen en dat het hof Leeuwarden deze overwegingen in rov. 16 van het arrest van 31 augustus 2010 tot de zijne heeft gemaakt. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat in het licht van die overwegingen van rechtbank en hof onbegrijpelijk is “hoe het Hof Arnhem heeft kunnen oordelen dat die uitspraken aldus moeten worden geduid dat daarin is beslist dat de vordering van [eiser] hoe dan ook reeds (dat wil zeggen: als zelfstandig dragende grond) afstuit op een ten gunste van Grapofex in de koopovereenkomst bedongen vrijwaring. Zulks omdat die instanties - de Rechtbank en het Hof Leeuwarden - nu juist hebben beslist dat naast (die vrijwaring in) de koopovereenkomst wel degelijk daarvan afwijkende afspraken gemaakt konden zijn, waarin luce clarius besloten ligt dat de uitspraken van zowel de Rechtbank als het Hof Leeuwarden klaarblijkelijk aldus begrepen moeten worden dat daarin de vrijwaring in de koopovereenkomst juist niet als zelfstandig dragende grond voor afwijzing van de vordering van [eiser] is aangemerkt.”

De hiervoor weergegeven subklacht berust m.i. op een onjuiste lezing van de rov. 5.1 en 5.3 van het (tussen)vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 22 juni 2005. Daarin heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“5.1 Met de hiervoor weergegeven inhoud van de koopovereenkomst verhoudt zich niet - waar het althans de pensioenverplichtingen betreft- de door [eiser] en [betrokkene] voorgestane uitleg van de arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende aanvullende arbeidsovereenkomst, die zou leiden tot een backservice verplichting tot 1984. De rechtbank stelt voorop dat het partijen in beginsel vrijstond om van de koopovereenkomst afwijkende afspraken te maken. Grapofex stelt echter dat haar wil -noch daargelaten of de tekst van de aanvullende overeenkomst zo duidelijk is als [eiser] en [betrokkene] stellen- nimmer gericht kan zijn geweest op het doen van toezeggingen -leidend tot een backservice verplichting- zoals die te lezen zouden zijn in de aanvullende overeenkomst.

De rechtbank overweegt voorts dat de vraag of partijen de in de aanvullende arbeidsovereenkomst neergelegde afspraken, leidend tot een backservice verplichting, zijn overeengekomen, dient te worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen. De rechtbank overweegt in dat verband dat Grapofex onbetwist heeft gesteld dat deze aanvullende overeenkomst in het kader van de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen nimmer is besproken. [eiser] en [betrokkene] hebben immers slechts aangegeven dat Ciba voldoende tijd heeft gehad (uitgaande van een bespreking eind maart 2001 en ondertekening van de koopovereenkomst plus bijlagen op 18 april 2001) om de aanvullende arbeidsovereenkomst op te vragen en te bestuderen. Gelet op die omstandigheid had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [eiser] en [betrokkene] gelegen zich er bij Grapofex van te vergewissen dat zij zich bewust was van de zeer verstrekkende implicaties van de aanvullende arbeidsovereenkomst. Dit klemt te meer nu dit element uit de aanvullende arbeidsovereenkomst haaks stond op de in de koopovereenkomst onder 7.4. opgenomen bevrijdende werking jegens het Efka concern waar het de pensioentoezeggingen betrof (curs. A-G) en bovendien de aanvullende overeenkomst werd geparafeerd door een niet Nederlands sprekend vertegenwoordiger van Ciba. Onder die omstandigheden mochten [eiser] en [betrokkene] er niet op vertrouwen dat de wil van Grapofex was gericht op de totstandkoming van de aanvullende overeenkomst voor zover deze zou leiden tot een zeer omvangrijke backservice verplichting voor Grapofex. Dat in artikel 7 lid 1 eerste zin van de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar de aanvullende arbeidsovereenkomst maakt dit niet anders. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [eiser] en [betrokkene], waar het de backservice verplichting betreft (lb- e), dienen te worden afgewezen.”

In deze rechtsoverwegingen stelt de rechtbank weliswaar voorop dat het partijen vrij stond van de koopovereenkomst afwijkende afspraken te maken in de aanvullende arbeidsovereenkomst, maar de rechtbank stelt tevens vast dat Grapofex betwist dat haar wil was gericht op het doen van toezeggingen die zouden leiden tot een backserviceverplichting in strijd met het vrijwaringsbeding. Daaruit kan dan, anders dan de subklacht betoogt, niet worden geconcludeerd dat de overweging van de rechtbank met betrekking tot de vrijheid van het maken van met de koopovereenkomst afwijkende afspraken in de aanvullende arbeidsovereenkomst een beletsel vormt voor het standpunt van het verwijzingshof dat Grapofex een rechtsgelding beroep kan doen op het vrijwaringsbeding in artikel 7.4 van de koopovereenkomst.

Volgens de tweede subklacht is de in de eerste subklacht bestreden uitleg eens te meer onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het hof Leeuwarden heeft overwogen in de rov. 17 en 18 van het arrest van 31 oktober 2012, omdat “zonder nadere motivering die in de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen van het Hof Arnhem ontbreekt, [niet valt] in te zien waarom het Hof Leeuwarden, als de vordering van [eiser] naar zijn oordeel reeds hoe dan ook zou afstuiten op de in de koopovereenkomst opgenomen vrijwaring, nog een nadere onderbouwing zou hebben behoeven te geven aan het oordeel van de Rechtbank in rov. 5.2 en evenmin waarom het Hof Leeuwarden dan, in rov. 16 van zijn arrest, niet alleen de beslissing van de Rechtbank in rov. 4.1 van haar tussenvonnis (inzake de vrijwaring in de koopovereenkomst), maar ook haar beslissing in de rov.'en 5.1 tot en met 5.3 tot de zijne heeft gemaakt”.

Dit betoog stuit af op de omstandigheid dat het hof Leeuwarden als appelrechter alle door [eiser] aangevoerde grieven heeft behandeld en beoordeeld. Zoals hiervoor bij de opbouw van het arrest van 31 augustus 2010 vermeld, heeft het hof zijn oordelen over het vrijwaringsbeding gegeven naar aanleiding van de eerste grief van [eiser]. Het hof heeft vervolgens in de rov. 12 e.v. de overige grieven behandeld en beoordeeld, waaronder in de rov. 17 en 18 het standpunt van [eiser] dat de aanvullende overeenkomst integraal deel uitmaakte van de tussen [eiser] en Grapofex gesloten arbeidsovereenkomst. Het is derhalve geenszins onbegrijpelijk dat het hof Leeuwarden in zijn arrest van 31 augustus 2010 eerst (in de rov. 9 t/m 11) tot het oordeel is gekomen dat Grapofex een beroep toekomt op het vrijwaringsbeding in de koopovereenkomst en dat aan de koopovereenkomst een groter gewicht toekomt dan aan de aanvullende arbeidsovereenkomst om vervolgens in de rov. 17 en 18 te oordelen over de vraag of de aanvullende arbeidsovereenkomst in de onderhandelingen tussen [eiser] enerzijds en Ciba/Grapofex anderzijds is betrokken.

De motiveringsklacht van onderdeel 1 bevat tot slot de subklacht dat de uitleg van het arrest van het hof Leeuwarden door het verwijzingshof “eens te meer onbegrijpelijk [is] nu noch het arrest van het Hof Leeuwarden, noch de daarin geïncorporeerde rechtsoverwegingen uit het tussenvonnis van de Rechtbank er gewag van maken dat de beslissing als vervat in rov. 5.1 van het vonnis van de Rechtbank (…) en de daarop volgende beslissing in de rov.'en 5.2 en 5.3 van de Rechtbank en de rov.'en 17 en 18 van het arrest van het Hof Leeuwarden (…) het karakter van een overweging ten overvloede dragen en evenmin dat de vordering van [eiser] "ook om die reden" slechts afgewezen kan worden.”

Voor zover deze subklacht aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet, faalt deze op een onjuiste lezing van de genoemde rechtsoverwegingen. Daarin valt m.i. niet te lezen dat sprake is van overwegingen ten overvloede. Ik wijs er daarnaast op dat het oordeel van het verwijzingshof in rov. 4.9 van het (tussen)arrest, dat de vordering van [eiser] met betrekking tot de backserviceverplichting tot 1984 dient te worden afgewezen, is gemotiveerd met verwijzing naar de rov. 9 t/m 11 van het arrest van het hof Leeuwarden en het hierin vervatte oordeel dat [eiser] een rechtsgeldig beroep op het vrijwaringsbeding in artikel 7.4 van de koopovereenkomst toekomt en niet met een verwijzing naar de rov. 17 en 18 van dat arrest.

Ook de motiveringsklacht van onderdeel 1 faalt derhalve.

Onderdeel 2 bouwt op onderdeel 1 voort en deelt derhalve in zijn lot.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G