6.3.4.2 Arbitrage

Duidelijk is, dat het recht op behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht in het kader van een arbitrageprocedure een andere invulling krijgt dan in het kader van de overheidsrechtspraak. Zo is het partijen toegestaan om zelf arbiters te benoemen, hetgeen in het kader van de overheidsprocedure ontoelaatbaar is. Toch kunnen partijen met de enkele overeenkomst tot arbitrage nog niet worden geacht volledig afstand te hebben gedaan van dit recht. Volgens de Hoge Raad behoort namelijk tot de ook in een arbitrageprocedure geldende fundamentele beginselen van een behoorlijke procesorde dat arbiters onpartijdig en onafhankelijk moeten zijn.1 De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters worden bovendien op verschillende manieren door de wet gewaarborgd. Zo bevat artikel 1028 Rv een regeling voor het geval de overeenkomst tot arbitrage aan een van de partijen een bevoorrechte positie bij de benoeming van arbiters toekent. Daarnaast is in de wet een regeling voor wraking van arbiters opgenomen (zie artikel 1033 e.v. Rv). Ten slotte is het zo dat een gebrek aan onafhankelijkheid of onpartijdigheid grond kan zijn voor weigering van tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis en voor vernietiging van het vonnis wegens strijd met de openbare orde (zie artikel 1063 lid 1 en artikel 1065 lid 1 sub e Rv).

In het kader van de vernietiging is echter wel het arrest Nordström c.s./Nigoco van belang. Uit dit arrest blijkt dat een beroep op vernietiging wegens een gebrek aan onafhankelijkheid of onpartijdigheid van arbiters niet snel zal slagen. De Hoge Raad oordeelde dat bij vernietiging een strengere maatstaf moet worden aangelegd dan wanneer het gaat om wraking of verschoning. Bij de beoordeling of er voldoende aanleiding is tot wraking of verschoning valt volgens de Hoge Raad onder omstandigheden ook rekening te houden met de uiterlijke schijn. Dit is anders in het kader van de vernietiging. Voor vernietiging van het vonnis wegens strijd met de openbare orde in verband met een beroep op het niet-onpartijdig of -onafhankelijk zijn van een arbiter is dan alleen plaats wanneer feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen op grond waarvan moet worden aangenomen dat hetzij een arbiter bij het geven van de arbitrale beslissing in feite niet-onpartijdig dan wel niet-onafhankelijk was, hetzij omtrent diens toenmalige onpartijdigheid of onafhankelijkheid in zo ernstige mate twijfel mogelijk is dat het, de overige omstandigheden van het geval mede in aanmerking genomen, onaanvaardbaar zou zijn van de partij die in de arbitrage in het ongelijk is gesteld, te vergen dat zij zich bij de uitspraak neerlegt.2 Het aannemen van een dergelijke strengere toets in het kader van de vernietiging is niet onverenigbaar met het EVRM. Een naar aanleiding van dit arrest in Straatsburg ingediende klacht is door de Europese Commissie niet-ontvankelijk verklaard.3

Moet uit deze beperkte mogelijkheid tot vernietiging van een arbitraal vonnis wegens een gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid nu worden afgeleid dat partijen dit beginsel in zoverre buiten toepassing hebben verklaard? Dit kan naar mijn mening niet met zekerheid worden geconcludeerd. Het is mijns inziens namelijk niet zonder meer duidelijk dat het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid bij arbitrage (veel) minder goed gewaarborgd is dan bij de overheidsrechter. Ook in het geval van overheidsrechtspraak zal, nadat uitspraak is gedaan, niet altijd meer in gelijke mate een beroep kunnen worden gedaan op een gebrek aan onafhankelijkheid of onpartijdigheid van de rechter(s) als tijdens de procedure. Een partij heeft weliswaar de mogelijkheid in hogere instantie aan te voeren dat de beslissing op deze grond niet in stand kan blijven.4 Het is echter de vraag of in dit verband een even strenge maatstaf moet worden aangelegd als in het kader van een verzoek tot wraking tijdens de procedure. Snijders acht het denkbaar dat de vrees voor partijdigheid ex post (bij de beoordeling van de in de zaak zelf gedane uitspraken) minder snel kan worden aangenomen dan ex ante (bij de beoordeling van een wrakingsverzoek). Wel zal het volgens hem gaan om het lichtjes uiteenlopen van de criteria; een verschil als dat bij arbitrage is aangenomen heeft hij niet voor ogen.5 Daarnaast geldt echter dat niet steeds een hogere instantie openstaat. Indien een partij na afloop van de behandeling in cassatie op de hoogte raakt van feiten of omstandigheden die haar gerechtvaardigde reden geven te twijfelen aan de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van de cassatierechter(s), heeft zij in principe geen mogelijkheid meer om hier een beroep op te doen.6 Ook in geval van een rechtsmiddelverbod is het de vraag in hoeverre na de uitspraak nog een beroep gedaan kan worden op een gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Aannemelijk is dat een dergelijk beroep aanleiding kan zijn voor doorbreking van het rechtsmiddelverbod,7 maar ook hier moet wellicht een strengere maatstaf worden gehanteerd dan in het kader van een wrakingsverzoek.

Het feit dat vernietiging van een arbitraal vonnis wegens het niet-onpartijdig of -onafhankelijk zijn van arbiters slechts mogelijk is indien aan strenge voorwaarden is voldaan, hoeft dus nog niet te betekenen dat partijen akkoord zijn gegaan met een mindere bescherming dan bij de overheidsrechter geldt en in zoverre afstand hebben gedaan van hun recht. Het is immers niet direct duidelijk dat het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid bij de overheidsrechter beter gewaarborgd is. Vaststaat in ieder geval dat partijen door middel van de enkele overeenkomst tot arbitrage dit beginsel niet volledig buiten toepassing verklaren.8 Het beginsel is ook in het kader van de arbitrage op verschillende manieren gewaarborgd.

Ook al houdt de enkele overeenkomst tot arbitrage nog geen (volledige) afstand in, een dergelijke afstand is tot op zekere hoogte wel degelijk mogelijk. Zo nam het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in het arrest Suovaniemi c.s./Finland een geldige afstand van het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid aan. In deze zaak hadden Suavaniemi c.s., nadat zij ervan op de hoogte raakten dat één van de arbiters als advocaat was opgetreden voor de wederpartij, expliciet afgezien van een beroep op wraking. Na afloop van de procedure verzochten zij de overheidsrechter echter de uitspraak te vernietigen wegens een gebrek aan onpartijdigheid. De rechter wees dit verzoek af omdat op grond van de Finse wet Suovaniemi c.s., door na te laten tijdig een beroep te doen op wraking, hun recht om deze kwestie aan de orde te stellen hadden verspeeld. Het Europese Hof oordeelde dat deze weigering verenigbaar was met artikel 6 EVRM, aangezien in de omstandigheden van het geval geldig afstand was gedaan van het recht op een onpartijdige rechter. Daarbij overwoog het Hof dat de lidstaten een aanzienlijke beoordelingsruimte hebben bij het reguleren van de gronden waarop een arbitraal vonnis vernietigd kan worden.9

Ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat partijen in het kader van arbitrage afstand kunnen doen van het recht op behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. In het arrest Nordström c.s./Nigoco overwoog de Hoge Raad dat een partij in een vordering tot vernietiging slechts kan slagen indien de door haar aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden haar gedurende de arbitrale procedure niet bekend zijn geweest en het haar niet valt toe te rekenen dat zij daarmee in dat stadium niet bekend was. In andere gevallen heeft volgens de Hoge Raad namelijk de weg van wraking van de betreffende arbiter opengestaan, hetgeen een vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis op grond van deze feiten en omstandigheden uitsluit.10

Afstand van recht is in principe dus mogelijk. Dit brengt naar mijn mening mee dat partijen ook bij procesovereenkomst kunnen afwijken van het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Zij kunnen behandeling overeenkomen door een arbiter die de schijn van partijdigheid of afhankelijkheid tegen zich heeft. Een eenmaal benoemde arbiter heeft, anders dan de overheidsrechter, op dit punt naar mijn mening geen eigen verantwoordelijkheid. Arbiters dienen partijen slechts op de redenen die een grond voor wraking zouden kunnen vormen te wijzen (zie artikel 1034 Rv). Indien partijen hierin geen aanleiding zien om hem te wraken, heeft een eenmaal benoemde arbiter geen mogelijkheid zich te verschonen. Er lijkt mij in een dergelijke situatie namelijk onvoldoende reden om de arbiter op grond van artikel 1029 lid 2 Rv op zijn eigen verzoek van zijn opdracht te ontheffen.11 Dit verschil in benadering kan naar mijn mening worden verklaard doordat het belang van vertrouwen van de samenleving in de rechtspraak in het kader van arbitrage in veel mindere mate speelt. Het ligt dan voor de hand meer betekenis te hechten aan de mening van partijen. Indien bepaalde omstandigheden voor hen geen reden zijn om te twijfelen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid, is het beeld dat in de samenleving zou kunnen ontstaan geen reden om het optreden van een bepaalde persoon als arbiter toch ontoelaatbaar te achten.

Toch moeten er mijns inziens grenzen worden gesteld aan de vrijheid van partijen om personen als arbiter te benoemen. Ten eerste kunnen partijen mijns inziens niet akkoord gaan met behandeling door een arbiter die daadwerkelijk afhankelijk is van een van de partijen, of die daadwerkelijk partijdig is. Zoals gezegd spelen het belang van een voldoende toegang tot rechtspraak en het belang van vertrouwen in de overheid ook in het kader van arbitrage een rol. Indien blijkt dat een arbiter feitelijk afhankelijk of partijdig is, is dit naar mijn mening dan ook wél reden om deze arbiter op grond van artikel 1029 lid 2 Rv op eigen verzoek van zijn opdracht te ontheffen. Bovendien kan een uitspraak die door een dergelijke arbiter is gewezen, ondanks het feit dat tijdens de procedure geen verzoek tot wraking is gedaan, wel degelijk worden vernietigd. In zoverre moet dus worden afgeweken van hetgeen in het arrest Nordström c.s./Nigoco is overwogen.

Ten tweede gaat het buiten toepassing laten van dit beginsel nooit verder dan door partijen beoogd is. Indien partijen op de hoogte raken van omstandigheden die een gerechtvaardigde twijfel opleveren aan de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van een arbiter, maar besluiten af te zien van wraking, betekent dit bijvoorbeeld niet dat het de betreffende arbiter vrijstaat om de zaak feitelijk op partijdige wijze te behandelen. Bovendien kunnen partijen, indien zij later op de hoogte raken van nog weer andere omstandigheden die een dergelijke gerechtvaardigde twijfel opleveren, op deze nieuwe grond alsnog overgaan tot wraking of tot vernietiging van het arbitrale vonnis.

Ten slotte kunnen partijen mijns inziens niet bij voorbaat akkoord gaan met behandeling door een arbiter die de schijn van partijdigheid of afhankelijkheid tegen zich heeft. De reden is dat partijen, voordat er een geschil is, de gevolgen van een dergelijke afspraak niet goed kunnen overzien. Hoewel een partij er op dat moment wellicht geen bezwaar tegen heeft dat bijvoorbeeld een vroegere raadsman van de wederpartij als arbiter optreedt, kan zij hier later heel anders over denken. Een partij moet bovendien beschermd worden tegen mogelijk misbruik door haar wederpartij. Ook artikel 1028 Rv biedt een aanwijzing dat afwijking bij voorbaat niet mogelijk is. Dit artikel bevat een regeling voor het geval de overeenkomst tot arbitrage aan een van de partijen een bevoorrechte positie bij de benoeming van arbiters toekent.

Partijen kunnen kortom na het ontstaan van het geschil behandeling overeenkomen van een arbiter die de schijn van partijdigheid of afhankelijkheid tegen zich heeft, maar zij kunnen niet behandeling overeenkomen door een arbiter die daadwerkelijk partijdig of afhankelijk is.

Niet alleen door een arbiter te benoemen die de schijn van partijdigheid tegen zich heeft, ook op andere wijze kunnen partijen afstand doen van de in het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid gelegen bescherming. Dit blijkt uit een beschikking van de Hoge Raad over de vraag in hoeverre arbiters, buiten partijen om, zelf onderzoek kunnen verrichten. Volgens de Hoge Raad brengen de eisen van rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid mee dat arbiters zich in beginsel moeten onthouden van bewijsgaring, in dier voege dat zij niet zelf, buiten partijen om, bewijs mogen verzamelen. Arbiters mogen hiertoe volgens hem echter wel overgaan indien partijen op niet voor misverstand vatbare wijze ermee hebben ingestemd dat arbiters hun beoordeling van bewijsmateriaal dat voor de beslissing van belang is, mede baseren op hetgeen zij door eigen onderzoek hebben vastgesteld. Wel stelt de Hoge Raad een aantal nadere voorwaarden.12

Ook deze uitspraak maakt mijns inziens een procesovereenkomst door partijen mogelijk. Partijen kunnen overeenkomen dat arbiters, in plaats van deskundigen te benoemen, bewijsmateriaal zullen beoordelen door middel van eigen onderzoek. Arbiters zijn hier in dat geval toe verplicht en kunnen niet, zonder schending van hun opdracht, besluiten om tóch deskundigen te benoemen. Een dergelijke overeenkomst kunnen partijen mijns inziens enkel sluiten met het oog op een reeds bestaand geschil. Slechts in dat geval kunnen partijen immers overzien welk onderzoek vereist is en in hoeverre dit aan arbiters kan worden overgelaten.

Duidelijk is dat partijen groot belang kunnen hebben bij een dergelijke afspraak. Door deskundige arbiters te benoemen die eigen onderzoek zullen verrichten, kunnen zij de kosten van een deskundigenbericht uitsparen. Is een vergelijkbare overeenkomst nu ook denkbaar in het kader van de overheidsrechtspraak? Kunnen ook rechters, in geval van een expliciete overeenkomst van partijen, zelfstandig onderzoek verrichten? Ook in het kader van een overheidsprocedure kunnen partijen onder omstandigheden belang bij een dergelijke afspraak hebben. Toch is een dergelijke afspraak hier mijns inziens niet mogelijk. Om dit verschil in benadering te verklaren, zal nader moeten worden ingegaan op de bezwaren die tegen het zelfstandig verrichten van onderzoek bestaan.

De Hoge Raad overweegt in dit verband dat de arbiter die aan bewijsgaring doet, al spoedig in de positie zal geraken dat hij het evenwicht tussen partijen verstoort en zijn onpartijdigheid in zoverre verliest. Ook eigen onderzoek van de arbiter kan tot gevolg hebben dat bewijs ten nadele van een bepaalde partij wordt verkregen, die daardoor genoodzaakt kan zijn dit oordeel te bestrijden. Deze laatste partij zal, als zij op redelijke gronden van oordeel is dat het onderzoek van de arbiter niet deugdelijk is geweest, maar daarvoor geen gehoor vindt bij de arbiter, ook objectief gezien het vertrouwen in diens onpartijdigheid als arbiter kunnen verliezen.13

Denkbaar is kortom dat de arbiter die zelfstandig onderzoek verricht niet meer openstaat voor kritiek op dit onderzoek door een van de partijen en hierdoor zijn onpartijdigheid verliest. De Hoge Raad stelt dan ook als voorwaarde voor het verrichten van eigen onderzoek door arbiters dat zij partijen, als daarom wordt verzocht, wel de reële mogelijkheid geven de resultaten van hun onderzoek ter discussie te stellen.14 Aannemelijk lijkt dat arbiters, indien zij aan dit vereiste niet voldoen, alsnog gewraakt kunnen worden.

Op dit punt blijkt het verschil tussen arbitrage en overheidsrechtspraak. In geval van arbitrage kan volstaan worden met deze waarborg achteraf. Afgewacht kan worden of de arbiter, door het zelfstandig verrichten van onderzoek, zich partijdig gaat gedragen en mocht dit het geval zijn, kunnen hier op dat moment maatregelen tegen genomen worden. In geval van de overheidsrechtspraak is echter niet alleen de positie van de rechter in deze specifieke zaak in het geding, maar staat het gezag van de rechterlijke macht als geheel op het spel. Het feit dat de rechter niet (langer) bereid is te luisteren naar een van de partijen, kan meebrengen dat ook andere partijen, in toekomstige zaken, geen vertrouwen meer in deze rechter hebben. Bovendien kan deze partijdige houding afstralen op de rechterlijke macht als geheel. In geval van de overheidsrechtspraak kan dus niet worden volstaan met eventuele maatregelen achteraf, maar is het beter om de situatie waarin twijfel kan ontstaan over de onpartijdigheid van de rechter reeds op voorhand te voorkomen.

Het lijkt goed om nog kort in te gaan op het onderscheid tussen het verrichten van feitelijk onderzoek door arbiters of rechters, en het geven van rechtsoordelen. Aangevoerd zou kunnen worden dat arbiters of rechters ook door rechtsoordelen hun gezag kunnen verliezen. Een arbiter of rechter kan een verkeerde rechtsbeslissing geven en vervolgens niet meer openstaan voor de argumenten die door een van de partijen hiertegen in worden gebracht. Toch is het arbiters en rechters zonder meer toegestaan dergelijke beslissingen te nemen. Wat is nu eigenlijk het verschil met het verrichten van feitelijk onderzoek?15 Naar mijn mening is er wel degelijk sprake van een verschil. Een rechter of arbiter die zich bezighoudt met feitelijk onderzoek loopt eerder het gevaar de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te overschrijden. Bovendien is er, in het kader van de overheidsrechtspraak althans, meer controle op rechtsoordelen van een rechter dan op feitelijke oordelen. Zo is het in cassatie wel mogelijk om te klagen over schending van het recht, maar niet over een onjuist feitelijk oordeel van de lagere rechter. Het is dan ook goed verklaarbaar dat het zelfstandig verrichten van onderzoek naar de feiten met meer wantrouwen wordt bekeken.

Geconcludeerd kan worden dat partijen door de enkele overeenkomst tot arbitrage slechts in geringe mate afstand doen van de bescherming die gelegen is in het beginsel van een behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Wel kunnen partijen door middel van expliciete afspraken deze bescherming gedeeltelijk buiten toepassing laten. Zo kunnen zij afspreken dat een bepaalde arbiter hun zaak zal behandelen, ook al is gerechtvaardigde twijfel aan zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid mogelijk. Ook kunnen zij afspreken dat arbiters hun beoordeling van bewijsmateriaal mede baseren op hetgeen zij door eigen onderzoek hebben vastgesteld. Reden is dat het vertrouwen in de rechterlijke macht in het kader van arbitrage een veel minder belangrijke rol speelt, zodat slechts in beperkte mate rekening hoeft te worden gehouden met het beeld dat in de samenleving als geheel ontstaat. Partijen kunnen echter niet behandeling overeenkomen door een arbiter die daadwerkelijk partijdig of afhankelijk is.