6.3.4.3 Bindend advies

Stemt het beeld bij arbitrage overeen met hetgeen op basis van de uitgangspunten die in hoofdstuk 4 zijn geformuleerd zou worden verwacht, dit is anders bij het bindend advies. In het kader van het bindend advies kunnen partijen namelijk niet slechts bindend adviseurs benoemen die de schijn van partijdigheid tegen zich hebben, maar ook adviseurs die daadwerkelijk partijdig zijn. Uit artikel 7:900 lid 2 BW blijkt namelijk dat partijen de beslissing in hun geschil kunnen opdragen aan één van hen. In dat geval is diegene die de beslissing neemt dus per definitie partijdig. Een dergelijke overeenkomst kan kennelijk zelfs gesloten worden nog vóórdat er een geschil is. Als partijen de beslissing kunnen overlaten aan een van hen, lijkt er ook geen bezwaar mogelijk tegen een overeenkomst waarbij zij een derde, die banden heeft met een van hen, aanwijzen voor de beslechting van hun geschil.

Volgens Van Schaick dient de bindende partijbeslissing met enige reserve bejegend te worden.1 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt hiervan echter niets.2 Een dergelijke overeenkomst is gewoon geldig. Nu is het wel zo dat in de praktijk de gevolgen van dit uitgangspunt op een aantal manieren gerelativeerd worden. Ten eerste is het de vraag of het overlaten van de beslissing aan één van de partijen wel een volledige afstand van het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid inhoudt. In zijn conclusie voor het arrest Steinweg/Delta Lloyd c.s. merkt A-G Bakels op dat de uitoefening van de bevoegdheid tot het nemen van een bindende partijbeslissing dient te geschieden binnen de kaders van de redelijkheid en billijkheid.3 Indien een partij in het geheel geen rekening houdt met de belangen van haar wederpartij, is aannemelijk dat de beslissing vernietigbaar is op grond van artikel 7:904 lid 1 BW. Ook indien een van de partijen als bindend adviseur is aangewezen, hebben partijen daarmee kortom weliswaar in ruime mate, maar niet volledig afstand gedaan van hun recht op een onpartijdige behandeling.

Ten tweede is het zo dat partijen niet met de enkele overeenkomst tot bindend advies kunnen worden geacht afstand te hebben gedaan van het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, zo blijkt uit een arrest van de Hoge Raad. In deze zaak was een notaris, die de vaste (partij)adviseur was van een van de partijen, als bindend adviseur opgetreden. Het hof oordeelde dat gebondenheid van de wederpartij aan het bindend advies onaanvaardbaar was. De Hoge Raad verwierp het hiertegen ingestelde cassatieberoep:

De enkele overeenkomst tot bindend advies houdt dus nog geen afstand van het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid in.5 Vereist is dat een partij ermee heeft ingestemd dat iemand als niet-onpartijdig en niet-onafhankelijk bindend adviseur optreedt. Dat een dergelijke instemming niet al te snel kan worden aangenomen, kan ook uit dit arrest worden afgeleid. Het was namelijk niet zo dat de verweerder in cassatie geen enkele reden had om te twijfelen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de notaris. De zaak draaide om de beëindiging van een samenwerkingsverband tussen partijen. De notaris was reeds bij de totstandkoming van dit samenwerkingsverband betrokken geweest, waarbij hij expliciet aan de verweerder in cassatie had gemeld dat hij ook als adviseur voor de wederpartij optrad. Ook bij de beëindiging van het samenwerkingsverband was de notaris weer ingeschakeld, waarbij de notaris een beëindigingsovereenkomst had opgesteld met daarin een non-concurrentiebeding waarover later het geschil ontstond. In deze beëindigingsovereenkomst was de bepaling opgenomen dat de notaris als bindend adviseur zou optreden in een eventueel geschil over de uitvoering van de overeenkomst. Hoewel de verweerder dus wel degelijk tot op zekere hoogte met de positie van de notaris bekend was toen hij akkoord ging met de bindendadviesclausule, werd dit door het hof onvoldoende geacht om instemming met behandeling door een niet-onpartijdige en niet-onafhankelijke bindend adviseur aan te nemen. Volgens het hof waren er geen feiten en omstandigheden gebleken waaruit volgde dat verweerder had moeten begrijpen dat het adviseurschap in de jaren na de totstandkoming van het samenwerkingsverband in een vaste adviesrelatie was voortgezet.6

Afstand van het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid zal kortom niet al te snel kunnen worden aangenomen. Expliciet zal moeten blijken dat een partij die akkoord gaat met de benoeming van een bepaalde bindend adviseur van alle omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot twijfel op de hoogte is.

Indien partijen wel expliciet zijn overeengekomen dat een bindende partijbeslissing zal worden genomen, kan de reikwijdte van deze afspraak bovendien worden beperkt door hieraan een restrictieve uitleg te geven. Een voorbeeld hiervan biedt het arrest Steinweg/Delta Lloyd c.s. Op het briefpapier van Steinweg stond een bepaling dat bij twijfel welke algemene voorwaarden in een bepaald geval van toepassing waren, Steinweg dit zou beslissen. Op een gegeven moment rees tussen Steinweg en haar wederpartij, Marc Rich, de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing waren: waren dit de veemcondities of de FENEX-condities? De FENEX-condities waren in dit geval voor Steinweg gunstiger en Steinweg stelde zich dan ook op het standpunt dat deze condities golden. Zowel de rechtbank als het hof oordeelden echter dat de veemcondities van toepassing waren. In cassatie klaagde Steinweg dat het hof haar beroep op het keuzebeding ten onrechte had verworpen. Volgens de Hoge Raad faalde deze klacht echter, aangezien Steinweg slechts een keuzerecht toekwam 'bij twijfel'.In 's hofs oordeel dat in dit geval de veemcondities van toepassing zijn, lag besloten dat hier van een dergelijke twijfel geen sprake was.7

Door dus te oordelen dat geen sprake is van 'twijfel' of 'geschil' tussen partijen, kan worden voorkomen dat een beding tussen partijen van toepassing wordt. Op zichzelf is het terecht dat de rechter, los van de opvatting van de partij die de beslissing mag nemen, kan oordelen of sprake is van 'twijfel' of 'geschil'. Anders zou deze partij ook in gevallen waarin objectief gezien nauwelijks verschil van mening mogelijk is, zich op een zeer onredelijk standpunt kunnen stellen en daarmee toepasselijkheid van de geschillenbeslechtingsclausule kunnen uitlokken. In feite kan de rechter door deze methode de werking aan het beding echter volledig ontnemen. De rechter kan immers iedere onduidelijkheid in een overeenkomst van partijen eerst door uitleg wegwerken en vervolgens constateren dat er geen reden is tot 'twijfel'. Hoewel de neiging groot kan zijn om via deze methode de partij, die door het beding afhankelijk wordt gemaakt van een beslissing van haar wederpartij, te hulp te schieten, is het de vraag of dit in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever. Indien de gevolgen van dergelijke bedingen als onwenselijk worden ervaren, zou dit eerder reden moeten zijn om de toelaatbaarheid van dergelijke bedingen te heroverwegen.

Op verschillende manieren wordt het uitgangspunt, dat partijen behandeling van hun geschil door een afhankelijke en partijdige bindend adviseur kunnen overeenkomen, dus gerelativeerd. Desondanks kan behandeling door een daadwerkelijk partijdige en afhankelijke bindend adviseur mijns inziens in die gevallen waarin het bindend advies het karakter heeft van rechtspraak niet worden geaccepteerd. Ook in het kader van bindend advies bestaat er belang bij dat het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid gewaarborgd is. Het zou naar mijn mening dan ook beter zijn indien de mogelijkheid tot een bindende partijbeslissing voor de gevallen waarin het bindend advies het karakter heeft van rechtspraak, wordt geschrapt.

Geconcludeerd kan worden dat partijen in geval van bindend advies behandeling overeen kunnen komen door een bindend adviseur die daadwerkelijk afhankelijk of partijdig is. Dit betekent echter niet dat het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid hier geen enkele werking heeft. Ook een afhankelijke of partijdige bindend adviseur zal tot op zekere hoogte rekening moeten houden met de belangen van beide partijen, omdat zijn beslissing anders vernietigbaar is op grond van artikel 7:904 lid 1 BW. De enkele overeenkomst tot bindend advies houdt bovendien nog geen buitentoepassinglating van dit beginsel in. De instemming van partijen met behandeling door een partijdige of afhankelijke adviseur moet expliciet blijken. Desondanks zou het beter zijn indien in die gevallen waarin het bindend advies het karakter heeft van rechtspraak de bepaling, dat een bindende partijbeslissing kan worden genomen, werd geschrapt.