HR, 04-02-2022, nr. 20/01579

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) in rov. 2.1-2.4 van zijn vonnis van 14 februari 20201.(hierna: het bestreden vonnis) vastgestelde feiten.

SZV heeft de advisering en ondersteuning van SZV op het gebied van Governance, Risk (Management) en Compliance opgedragen aan ES. Partijen hebben daartoe op 10 juli 2015 een mantelovereenkomst tot opdracht (hierna: de mantelovereenkomst) gesloten. In de mantelovereenkomst staat, voor zover van belang:

"Artikel 2. Werkzaamheden

(…)

2. Verzoeken tot advisering en/of ondersteuning worden door SZV zo veel mogelijk schriftelijk gespecifieerd en aan E's Solutions voorgelegd door een daartoe door SZV aan te wijzen gemachtigde. (...)

3. Na voorlegging worden, voor zover mogelijk, nadere afspraken gemaakt tussen SZV en E’s Solutions met betrekking tot de doorlooptijd, geschatte urenbesteding en eventuele projectafbakening.

Artikel 3. Informatie-uitwisseling

(...)

E’s Solutions verschaft tijdens de uitvoering van de opdracht aan SZV de informatie die voor SZV en gelieerde fondsen van belang is. Tevens verschaft E’s Solutions periodieke dan wel tussentijdse voortgangsrapportages en informatie aan SZV.

Artikel 5. Wijziging in de uitvoering

SZV kan te allen tijde wijzigingen aanbrengen in de wijze waarop de uitvoering van de werkzaamheden door E’s Solutions geschiedt. Deze wijzigingen dienen tijdig en verantwoord te zijn.

Artikel 9. Einde van de overeenkomst

SZV kan met onmiddellijke ingang de overeenkomst met E’s Solutions opzeggen. In geval van beëindiging is SZA de kosten van de werkzaamheden verschuldigd die door E’s Solutions zijn gemaakt tot het moment van de ontvangst van de melding van de beëindiging. Kosten in verband met het overgedragen van werkzaamheden aan een door SZV aan te wijzen partij, zullen eveneens in rekening worden gebracht.”

Bij brief van 26 februari 2016 heeft ES aan SZV een voorstel gedaan voor een zogenoemde engagement letter.

Op 1 maart 2016 zijn partijen deze engagement letter overeengekomen. In de engagement letter zijn onder meer opgenomen vier (sub)project voorstellen en het volgende beëindigingsbeding:

“Contrary to the right to terminate at any time as mentioned in the Mantelovereenkomst, the services and/or activities references herein will be provided for a minimum period of 36 months commencing on March 1, 2016. Early termination on part of SZV for any reason will require a payment of a penalty equal to the total weekly minimum amount of remaining hours over the remainder of the agreement multiplied by the hourly rate of the lead consultant.”

Bij brief van 6 juli 2016 heeft de advocaat namens SZV aan de advocaat van ES geschreven, voor zover relevant:

“Voor SZV is de situatie niet langer houdbaar. [betrokkene 1] [de directeur van ES, A-G] blijft factureren zenden voor aanzienlijke bedragen zonder dat SZV enige controle heeft op de door [betrokkene 1] uitgevoerde werkzaamheden en gefactureerde kosten. (...). De voorgestelde vier (4) projecten van [betrokkene 1] in de huidige vorm zijn daardoor onuitvoerbaar en overbodig geworden.

Ingevolge dit schrijven, deelt SZV uw cliënt dan ook mede dat [betrokkene 1] SZV geen andere keuze laat dan de Mantelovereenkomst op te zeggen. Ter zake het getekende schrijven van [betrokkene 1] gedateerd op 26 februari 2016, zal SZV het Gerecht in Eerste Aanleg te Sint Maarten verzoeken deze - in zoverre vereist - te ontbinden zonder toekenning van enige vergoeding (...).”

In eerste aanleg

Bij inleidend verzoekschrift van 3 augustus 2016 heeft SZV ES gedagvaard voor het gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het gerecht) en gevorderd:

- primair: de engagement letter te ontbinden zonder toekenning van een vergoeding;

- subsidiair: te verklaren voor recht dat SZV de engagement letter mag opzeggen, althans (buitengerechtelijk) mag ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding;

- primair en subsidiair: ES te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van het salaris van gemachtigden en daarbij te bepalen dat 14 dagen na vonniswijzing wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal worden.

Hiertoe heeft SZV, kort gezegd, aangevoerd dat ES door - hoewel daartoe meerdere malen verzocht - geen concreet, uitgewerkt en afgebakend projectplan aan te leveren, voorzien van zogenoemde deliverables, en geen inzage te geven in de op handen zijnde projectwerkzaamheden, tijdslijnen en kosten, en bij diverse hoge facturen ongespecificeerde bedragen in rekening te brengen, in strijd heeft gehandeld met art. 2 lid 3 en art. 5 mantelovereenkomst en met het bepaalde in art. 7:401 t/m 7:403 BW Sint Maarten.ES heeft ter verweer, kort gezegd, betwist dat zij de uit de mantelovereenkomst of de wet op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen, aangevoerd dat zij voor de uitwerking van de vier in de engagement letter vermelde subprojecten een gedetailleerd en afgebakend projectplan heeft opgesteld, voorzien van tijdslijnen, en geconcludeerd tot ontbinding van de engagement letter met veroordeling van SZV in de proceskosten. Voorts heeft ES, kort gezegd, een reconventionele eis ingesteld en in dat verband betaling gevorderd van NAf. 1.863.400,- (vermeerderd met wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening), zijnde het boetebedrag (“het bedrag aan penalty”) dat SZV overeenkomstig de engagement letter moet betalen wegens haar vroegtijdige beëindiging, alsmede veroordeling van SZV in de proceskosten, met als grondslag dat SZV de engagement letter vroegtijdig heeft beëindigd en daarom verplicht is conform de beëindigingsclausule in de engagement letter een boete te betalen die gelijk is aan de resterende looptijd van de engagement letter. SZV heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie. Zij heeft onder meer aangevoerd dat het beëindigingsbeding niet van toepassing is als de schuldeiser zelf tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen.

Na bij tussenvonnis van 29 november 2016 een comparitie van partijen te hebben gelast teneinde inlichtingen in te winnen en een minnelijke regeling te beproeven, heeft het gerecht bij vonnis van 12 juni 2018 (hierna: het eindvonnis) de conventionele vordering van SZV afgewezen en de reconventionele vordering van ES toegewezen.In conventie (waarin voorlag of ES is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de engagement letter en, zo ja, of die tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt, zie rov. 3.1-3.3 en 4.1-4.4 eindvonnis) heeft het gerecht overwogen, kort gezegd:

- dat de stelling van SZV dat ES een of meer van de overeengekomen verplichtingen niet is nagekomen moet worden verworpen, nu in art. 2 lid 3 mantelovereenkomst is bepaald dat na voorlegging van verzoeken tot advisering en/of ondersteuning door SZV aan ES, voor zover mogelijk, tussen partijen nadere afspraken worden gemaakt met betrekking tot de doorlooptijd, de geschatte urenbesteding en eventuele projectafbakening, en hieraan met de engagement letter en het projectplan uitvoering gegeven is;2.

- dat uit de contacten tussen partijen vanaf 8 april 2016 volgt dat SZV wenste de engagement letter aan te passen, onder meer in die zin dat technische ondersteuning er buiten zou vallen en dat art. 5 mantelovereenkomst bepaalt dat SZV te allen tijde tijdig aangekondigde en verantwoorde wijzingen kan aanbrengen in de wijze waarop de uitvoering van de werkzaamheden door ES geschiedt, maar dat dit niet meebrengt dat zolang de opdracht als vervat in de engagement letter niet is aangepast, ES kan worden verweten conform de dan geldende afspraken te hebben gehandeld;3.

- dat SZV niet gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom ES de uit art. 7:403 lid 1 BW Sint Maarten voortvloeiende plicht SZV op de hoogte te houden van haar werkzaamheden ter uitvoering van de engagement letter heeft geschonden;4.

- dat SZV onvoldoende heeft gesteld dat ES bij haar werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen.5.

Op basis hiervan bereikt het gerecht het oordeel dat geen sprake is van niet-nakoming van de zijde van ES, dat zij dus niet in verzuim is geraakt na de aanmaningen van SZV, dat daarom ook geen grond voor ontbinding bestaat, en dat de door SZV gevorderde verklaring voor recht dat de engagement letter mag worden opgezegd zonder toekenning van een vergoeding, bij gebrek aan voldoende onderbouwing wordt afgewezen, zodat SZV in de proceskosten moet worden verwezen.6.In reconventie (waarin voorlag of SZV gehouden is om overeenkomstig de in de engagement letter neergelegde “beëindigingsclausule” aan ES een boete te betalen wegens opzegging van die overeenkomst, zie rov. 3.3-3.5 eindvonnis) heeft het gerecht overwogen:

- dat het niet uitvoeren door SZV van de engagement letter dient te worden aangemerkt als een opzegging daarvan en dat 6 juli 2016 als opzeggingsdatum geldt omdat op die datum de mantelovereenkomst door SZV is opgezegd waarmee voor ES duidelijk kon zijn dat SZV ook de engagement letter niet meer zou uitvoeren;7.

- dat ES niet tekortgeschoten is in de nakoming van de uit de engagement letter voortvloeiende verplichtingen en dat het verweer van SZV dat de beëindigingsclausule enkel ziet op beëindiging van de engagement letter door opzegging niet hoeft te worden behandeld, aangezien vaststaat dat de engagement letter niet is beëindigd door ontbinding of anderszins maar door opzegging, zodat het beëindigingsbeding toepasselijk is;8.

- dat het verweer van SZV dat de toepasselijkheid van het beëindigingsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat ES in de nakoming van de engagement letter is tekortgeschoten faalt, nu geen sprake is van een tekortkoming van de zijde van ES;9.

- dat er geen aanleiding is tot de door SZV verzochte matiging van de beëindigingsboete over te gaan, nu SZV niet heeft onderbouwd dat ES door de opzegging van de engagement letter geen schade heeft geleden, de aard van de overeenkomst geen aanleiding tot matiging geeft, de inhoud en strekking van het beëindigingsbeding evenmin zodanig zijn dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat toepassing daarvan achterwege moet blijven, en dat voor zover de omstandigheden waaronder het beding tot stand is gekomen bij de beoordeling een rol dienen te spelen, zoals SZV stelt, ook deze omstandigheden niet tot matiging leiden.10.

Tegen deze achtergrond bezien, oordeelt het gerecht dat uitgaande van opzegging van de engagement letter met ingang van 6 juli 2016, ingevolge het beëindigingsbeding SZV aan ES verschuldigd is NAf. 1.738.800,-, te weten 138 weken maal 36 uur maal NAf. 350,-, en dat SZV in de proceskosten moet worden verwezen.11.

In hoger beroep

Bij akte van appel van 19 juli 2018 is SZV in hoger beroep gekomen van het eindvonnis. Bij memorie van grieven heeft zij, onder aanvoering van vier grieven, geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen, ES niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen dan wel de reconventionele vorderingen van ES zal afwijzen en SZV’s conventionele vorderingen alsnog zal toewijzen, en het hof verzocht in conventie (met inbegrip van de bij (schriftelijk) pleidooi door SZV ingediende ongedaanmakingsvordering) opnieuw rechtdoende:

- primair: de engagement letter te ontbinden zonder toekenning van een vergoeding en ES te veroordelen tot terugbetaling aan SZV van de bedragen die op basis van het eindvonnis aan ES zijn betaald, tot een maximumbedrag van NAf. 1.757.550,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;

- subsidiair: voor recht te verklaren dat SZV de engagement letter mag opzeggen althans (buitengerechtelijk) mag ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding;

- meer subsidiair: voor recht te verklaren dat ES de engagement letter heeft opgezegd, zonder toekenning van een vergoeding;

- nog meer subsidiair: voor recht te verklaren dat de engagement letter is beëindigd met wederzijds goedvinden, zonder toekenning van een vergoeding;

- nog meer subsidiair: de opzeggingsboete te matigen naar nihil, althans naar een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;

met veroordeling, in conventie en reconventie, van ES in de proceskosten in beide instanties, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskostenveroordelingen.

SZV heeft daartoe, onder meer en kort gezegd, aangevoerd dat ES is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de engagement letter, mantelovereenkomst en art. 7:401 t/m 7:403 BW Sint Maarten, omdat ES heeft geweigerd de instructies van SZV op te volgen, ES heeft geweigerd inzicht te geven in de reeds uitgevoerde en gefactureerde werkzaamheden en bij ES de deskundigheid ontbreekt de opdracht uit te voeren, en dat uit de brief van 6 juli 2016 blijkt dat SZV de mantelovereenkomst wenste op te zeggen maar daaruit niet volgt dat SZV ook de wil heeft gehad ook de engagement letter op te zeggen, zodat de beëindigingsclausule niet van toepassing is.Bij schriftelijk pleidooi heeft ES geconcludeerd tot bevestiging van het eindvonnis en tot niet-ontvankelijkheid althans afwijzing van de vorderingen van SZV in conventie en tot bevestiging van de veroordeling en de vorderingen in reconventie, een en ander zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van SZV in de kosten, waartoe zij, ter bestrijding van de grieven van SZV, onder meer en kort gezegd heeft aangevoerd dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de opdracht, dat SZV met de brief van 6 juli 2016 de gehele opdrachtrelatie heeft beëindigd en dus ook de engagement letter, en dat de beëindigingsclausule van toepassing is zodat SZV verplicht is tot betaling van het daarin overeengekomen boetebedrag. SZV heeft eveneens schriftelijk gepleit en daarbij de genoemde ongedaanmakingsvordering ingediend.

Bij afzonderlijk verzoekschrift van 17 december 2019 heeft SZV een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis. Bij per e-mail (door het hof toegestaan) ingediend verweerschrift heeft ES geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Op 17 januari 2020 heeft SZV een pleitnota ingediend. ES heeft afgezien van het indienen van een pleitnota. (Ik kan dit een en ander hierna laten rusten.)

Bij vonnis van 14 februari 2020 (dus het bestreden vonnis) vernietigt het hof in de hoofdzaak het eindvonnis en:

- verklaart het hof voor recht dat de engagement letter is beëindigd met wederzijds goedvinden, zonder toekenning van een vergoeding;

- veroordeelt het hof ES tot terugbetaling aan SZV van de bedragen die op basis van het vernietigde eindvonnis reeds aan ES zijn voldaan, tot een maximumbedrag van NAf. 1.757.550,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals daar nader uitgewerkt;

- compenseert het hof de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;

- wijst het hof het meer of anders gevorderde af.

In het incident wijst het hof het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis af en compenseert het de proceskosten aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.12.

Wat betreft de beslissing in de hoofdzaak geeft het hof allereerst in rov. 3.1 bestreden vonnis een oordeel over de door SZV bij (schriftelijk) pleidooi ingediende ongedaanmakingsvordering:

“3.1. Het Hof stelt voorop dat zolang het Hof nog geen eindbeslissing heeft gegeven, de oorspronkelijk verzoeker, hetzij als appellant, hetzij als geïntimeerde, bevoegd is de vordering of de gronden daarvan schriftelijk te verminderen, te veranderen of te vermeerderen. Alhoewel de eisvermeerdering eerst bij pleidooi is genomen, acht het Hof deze toegelaten. Het is namelijk gevorderd als een sequeel van een door haar bepleite vernietiging van het bestreden vonnis van het Gerecht. E’s Solutions wordt ook niet geschaad in haar belangen en er is evenmin sprake van strijd met de eisen van de goede procesorde. Bovendien gaat het hier om teruggave van hetgeen ter voldoening van het bestreden vonnis is voldaan. Art. 282a Rv - dat ertoe strekt de appellant die in hoger beroep in het gelijk gesteld wordt een executoriale titel te verschaffen - gaat ervan uit dat deze teruggave nog bij pleidooi kan worden gevorderd.”

Vervolgens verwerpt het hof in rov. 3.2 bestreden vonnis grief 1 van SZV (waarmee SZV betoogde dat het Gerecht in eerste aanleg van Aruba onbevoegd was om van de onderhavige zaak kennis te nemen en dat de rechter die het vonnis heeft gewezen niet de rechter is ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden), door te overwegen dat de aanduiding “van Aruba” in plaats van “van Sint Maarten” in het eindvonnis een kennelijke misslag is en dat de gestelde procedurele onvolkomenheden in hoger beroep kunnen worden hersteld, zodat SZV bij grief 1 geen belang heeft.

Grief 2 van SZV (waarmee SZV klaagde dat het gerecht heeft geoordeeld dat ES niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar in de engagement letter neergelegde verplichtingen) verwerpt het hof vervolgens in rov. 3.4 bestreden vonnis, op de grond, kort gezegd, dat de feiten en omstandigheden en de argumenten die SZV voor de gestelde wanprestatie aanvoert - gelet op de gemotiveerde betwisting van ES - onvoldoende onderbouwd zijn om daartoe te concluderen.

Met grief 3 betoogde SZV dat zij met de brief van 6 juli 2016 niet de wil had de engagement letter op te zeggen en bestreed zij het oordeel van het gerecht dat deze brief een opzegging bevat. Vanaf juli 2016 heeft ES haar werkzaamheden gestaakt, waarmee zij de engagement letter heeft opgezegd en niet SZV. Volgens SZV is de opzeggingsclausule niet toepasselijk bij ontbinding en streeft zij in de onderhavige procedure ontbinding na. Hierover oordeelt het hof in rov. 3.5-3.6 bestreden vonnis:

“3.5. (...). Bij de beoordeling van de grief stelt het Hof voorop dat niet beslissend is de letterlijke tekst van de brief van 6 juli 2016, doch de betekenis die E’s Solutions in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de inhoud van deze brief mocht toekennen. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen de partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht, alsmede of, voorafgaand aan de brief reeds overleg tussen opdrachtnemer en opdrachtgever over de voorgenomen beëindiging heeft plaatsgevonden. Het Hof is van oordeel dat de bewoordingen van de brief van 6 juli 2016 helder zijn: de mantelovereenkomst wordt door SZV opgezegd, waarbij zij tevens aankondigt dat voor de engagement letter een ontbindingsprocedure bij de rechter zal worden geëntameerd. Uit de tekst van de brief kan niet worden afgeleid dat het de bedoeling van SZV was de engagement letter op te zeggen. Nu de brief is opgesteld en verstuurd nadat beide partijen inmiddels een advocaat hadden ingeschakeld en partijen en hun advocaten op 2 juli 2016 een gezamenlijke bespreking hebben gehad, die kennelijk niet tot een oplossing van het conflict/impasse heeft geleid, mocht en kon E’s Solutions de brief ook niet in andere zin opvatten. Het Hof tekent daarbij aan dat het doel van een opzeggingsclausule met boete is te voorzien in een geval waarbij SZV eenzijdig de opdracht zou beëindigen “for any reason”. In de visie van SZV was deze er echter wel. Zij stelde (en stelt) zich immers op het standpunt dat E’s Solutions tekortschoot in haar verplichtingen uit de overeenkomst. Om die reden wilde zij de overeenkomst niet opzeggen maar de beëindiging door de rechter laten toetsen door ontbinding van de overeenkomst op de voet van artikel 6:265 BW te vorderen. De slotsom luidt dat E’s Solutions geen beroep kan doen op de opzeggingsclausule, zodat de boete niet verschuldigd is.

3.6. Het voorgaande laat onverlet dat het Gerecht heeft overwogen dat E’s Solutions zich er kennelijk bij neer heeft gelegd dat SZV de engagement letter niet meer uitvoert, zodat E’s Solutions dat ook niet meer zal doen. Dit is in hoger beroep niet bestreden. Daarnaast heeft SZV onbetwist gesteld dat op 6 juli 2016 al geruime tijd duidelijk was dat E’s Solutions de engagement letter niet meer wilden uitvoeren, dat vanaf 6 juli 2016 partijen geen contact meer met elkaar hadden en dat er evenmin werkzaamheden door E’s Solutions werden verricht. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de overeenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd en dat partijen thans over en weer bevrijd zijn van de verplichtingen zoals neergelegd in de engagement letter. In zoverre is de (eerste) nog meer subsidiaire gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar.”

Nu grief 3 van SZV slaagt (“de boete met het slagen van grief 3 zal worden afgewezen”), behoeft grief 4 van SZV (welke grief ziet op het door het gerecht verworpen beroep van SZV op “matiging van de opzeggingsboete”) geen bespreking, aldus het hof in rov. 3.7 bestreden vonnis.

Ten slotte overweegt het hof in rov. 3.8 bestreden vonnis:

“3.8. Gelet op het slagen van grief 3 dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd en zal de vordering in reconventie alsnog worden afgewezen. Nu het vonnis zal worden vernietigd ontvalt de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht en ontstaat op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie. De vordering van SZV in hoger beroep tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis heeft betaald zal derhalve worden toegewezen. In het feit dat de grieven 1 en 2 tevergeefs zijn opgeworpen - en partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld - ziet het Hof aanleiding de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren als hierna in het dictum vermeld.”

Een en ander brengt het hof tot uitdrukking in het dictum onder de hoofdzaak, waarover onder 2.5 hiervoor.

In cassatie

Bij verzoekschrift tot cassatie, ingekomen bij de Hoge Raad op 14 mei 2020 (derhalve tijdig),13.heeft ES cassatieberoep ingesteld van het bestreden vonnis. Bij verweerschrift tot cassatie heeft SZV de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen, kosten rechtens. Partijen hebben schriftelijk toelichting gegeven, waarna ES nog heeft gerepliceerd. SZV heeft afgezien van dupliek.

Het cassatiemiddel van ES bestaat uit een weergave van de feiten en het procesverloop (1.1 t/m 1.26) en vijf onderdelen waarvan het laatste uit een voortbouwklacht bestaat (2.1 t/m 2.5). Onderdeel 1 (2.1) en onderdeel 2 (2.2) zijn gekant tegen rov. 3.5 bestreden vonnis en bestaan uit respectievelijk negen subonderdelen (2.1-I t/m 2.1-IX) en vier subonderdelen (2.2-I t/m 2.2-IV). Onderdeel 3 (2.3) is gericht tegen rov. 3.6 bestreden vonnis en bestaat uit twee subonderdelen (2.3-I en 2.3-II). Onderdeel 4 (2.4) ziet op rov. 3.1 en 3.8 bestreden vonnis. Onderdeel 5 (2.5), ten slotte, komt erop neer dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten tegen rov. 3.5 en 3.6 bestreden vonnis de daarop voortbouwende rov. 3.7 en 3.8 en het dictum bestreden vonnis raakt.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 (2.1) is gericht tegen het volgende deel van rov. 3.5 bestreden vonnis:

“3.5. (...). Bij de beoordeling van de grief stelt het Hof voorop dat niet beslissend is de letterlijke tekst van de brief van 6 juli 2016, doch de betekenis die E’s Solutions in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de inhoud van deze brief mocht toekennen. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen de partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht, alsmede of, voorafgaand aan de brief reeds overleg tussen opdrachtnemer en opdrachtgever over de voorgenomen beëindiging heeft plaatsgevonden. Het Hof is van oordeel dat de bewoordingen van de brief van 6 juli 2016 helder zijn: de mantelovereenkomst wordt door SZV opgezegd, waarbij zij tevens aankondigt dat voor de engagement letter een ontbindingsprocedure bij de rechter zal worden geëntameerd. Uit de tekst van de brief kan niet worden afgeleid dat het de bedoeling van SZV was de engagement letter op te zeggen. Nu de brief is opgesteld en verstuurd nadat beide partijen inmiddels een advocaat hadden ingeschakeld en partijen en hun advocaten op 2 juli 2016 een gezamenlijke bespreking hebben gehad, die kennelijk niet tot een oplossing van het conflict/impasse heeft geleid, mocht en kon E’s Solutions de brief ook niet in andere zin opvatten. Het Hof tekent daarbij aan dat het doel van een opzeggingsclausule met boete is te voorzien in een geval waarbij SZV eenzijdig de opdracht zou beëindigen “for any reason”. In de visie van SZV was deze er echter wel. Zij stelde (en stelt) zich immers op het standpunt dat E’s Solutions tekortschoot in haar verplichtingen uit de overeenkomst. Om die reden wilde zij de overeenkomst niet opzeggen maar de beëindiging door de rechter laten toetsen door ontbinding van de overeenkomst op de voet van artikel 6:265 BW te vorderen. De slotsom luidt dat E’s Solutions geen beroep kan doen op de opzeggingsclausule, zodat de boete niet verschuldigd is.”

Het onderdeel bestrijdt dit oordeel als “rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen”, waarmee wordt gedoeld op subonderdelen 1.1 (2.1-I) t/m 1.9 (2.1-IX).

Subonderdeel 1.1 (2.1-I) klaagt dat rechtens onjuist en zeker zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is “de in rov. 3.5 door het hof gegeven oordeel dat ondanks het feit dat”:

- vast staat dat SZV gestopt is met het uitvoeren van de overeenkomst omdat zij stelde dat ES wanprestatie pleegde,14.

- SZV blijkens de brief van 6 juli 2016 met opschrift “Re: Einde overeenkomst van opdracht” (productie 24 inleidend verzoekschrift) meldt dat zij de mantelovereenkomst opzegt

- en zij in die brief meldt dat de projecten “in de huidige vorm onuitvoerbaar en overbodig [zijn] geworden”, voor SZV “de situatie niet langer houdbaar” is en

- SZV in die brief de tekortkomingen van ES opsomt waarbij zij meldt dat zij, gezien die tekortkomingen, via de rechter af wil van de overeenkomst vastgelegd in de engagement letter omdat ES volgens haar wanpresteert,

- terwijl er blijkens rov. 3.4 bestreden vonnis, in navolging van het oordeel van het gerecht, geen sprake is van enige tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door ES,

- en partijen een boeteclausule zijn overeengekomen die maakt dat een boete verschuldigd is bij “termination on part of SZV for any reason”15.

- en ES steeds gesteld heeft de overeenkomst gestand te willen doen maar dat SZV dit, door er niet langer uitvoering aan te geven, onmogelijk maakt,16.

- en ES daardoor noodgedwongen zich moet neerleggen bij beëindiging van de overeenkomst onder toekenning van de boete,17.

er desalniettemin geen sprake is van een situatie waarin de toepasselijkheid van de boeteclausule bij eenzijdige beëindiging leidt tot een vergoeding voor ES en er volgens het hof in rov. 3.6 bestreden vonnis sprake is van een situatie dat met “wederzijds goedvinden” de overeenkomst uit de engagement letter is beëindigd. “Dit wordt hierna nog verder uitgewerkt en toegelicht”, alsnog nog steeds het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel bevat m.i. geen zelfstandige klacht.18.Voor zover dat anders zou zijn, loopt het subonderdeel erop vast dat deze klacht dan niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van art. 407 Rv. Het subonderdeel doet immers enkel beroep op stellingen, omstandigheden en overwegingen zonder uit te leggen waarom deze stellingen, omstandigheden en overwegingen ertoe zouden leiden dat de aangevallen overwegingen van het hof in rov. 3.5 bestreden vonnis rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.2 (2.1-II) klaagt dat rechtens onjuist en onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 3.5 bestreden vonnis, kort gezegd, dat de brief van 6 juli 2016 geen opzegging van de engagement letter behelst. Het hof gaat met dit oordeel, waarbij het enkel acht slaat op de inhoud van de brief van 6 juli 2016, uit van een onjuiste rechtsopvatting, omdat opzegging een eenzijdige rechtshandeling is waarvan het tot stand komen op grond van art. 3:33 en 3:35 BW Sint Maarten wordt vastgesteld. Er moet sprake zijn van een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard, waarbij waarde wordt toegekend aan het bij de geadresseerde opgewekte vertrouwen, zodat, ook als de wil zou ontbreken, er een rechtshandeling tot stand kan komen. De verklaring kan op grond van art. 3:37 BW Sint Maarten vormvrij worden gedaan. Zij kan dan ook in gedragingen besloten liggen. Het hof heeft dit miskend.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Bij de beoordeling van de grief stelt het hof in rov. 3.5 bestreden vonnis voorop dat niet beslissend is de letterlijke tekst van de brief van 6 juli 2016, maar de betekenis die ES in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de inhoud van deze brief mocht toekennen, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen de partijen horen en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht, alsmede of voorafgaand aan de brief reeds overleg tussen opdrachtnemer en opdrachtgever over de voorgenomen beëindiging heeft plaatsgevonden. Daarop laat het hof volgen:

“Het Hof is van oordeel dat de bewoordingen van de brief van 6 juli 2016 helder zijn: de mantelovereenkomst wordt door SZV opgezegd, waarbij zij tevens aankondigt dat voor de engagement letter een ontbindingsprocedure bij de rechter zal worden geëntameerd. Uit de tekst van de brief kan niet worden afgeleid dat het de bedoeling van SZV was de engagement letter op te zeggen. Nu de brief is opgesteld en verstuurd nadat beide partijen inmiddels een advocaat hadden ingeschakeld en partijen en hun advocaten op 2 juli 2016 een gezamenlijke bespreking hebben gehad, die kennelijk niet tot een oplossing van het conflict/impasse heeft geleid, mocht en kon E’s Solutions de brief ook niet in andere zin opvatten. Het Hof tekent daarbij aan dat het doel van een opzeggingsclausule met boete is te voorzien in een geval waarbij SZV eenzijdig de opdracht zou beëindigen “for any reason”. In de visie van SZV was deze er echter wel. Zij stelde (en stelt) zich immers op het standpunt dat E’s Solutions tekortschoot in haar verplichtingen uit de overeenkomst. Om die reden wilde zij de overeenkomst niet opzeggen maar de beëindiging door de rechter laten toetsen door ontbinding van de overeenkomst op de voet van artikel 6:265 BW te vorderen. De slotsom luidt dat E’s Solutions geen beroep kan doen op de opzeggingsclausule, zodat de boete niet verschuldigd is.”

Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof in rov. 3.5 “alleen acht slaat op de inhoud van de brief van 6 juli 2016”, gaat het uit van een verkeerde lezing van het bestreden vonnis en mist het derhalve feitelijke grondslag. Dat doet het hof immers niet. Verder blijkt uit het voorgaande dat het hof geenszins miskent dat het bij de voorliggende beoordeling de (in het samenstel van art. 3:33 en 3:35 BW Sint Maarten neergelegde) wilsvertrouwensleer dient toe te passen, waarbij de omstandigheden van het geval van belang zijn en geen beslissend gewicht toekomt aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de in de brief gebruikte bewoordingen, ook niet als uitgangspunt.19.Daarbij zoekt het hof immers aansluiting, zowel bij de vooropstelling als bij de toepassing daarvan in dit geval. Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof miskent dat een opzeggingsverklaring op grond van art. 3:37 BW Sint Maarten vormvrij kan worden gedaan en dan ook in gedragingen besloten kan liggen, ziet het eraan voorbij dat het hof dit evenmin miskent, daar het hof in rov. 3.5 antwoord geeft op de hier voorliggende vraag naar de betekenis die ES in de gegeven omstandigheden, waaronder relevante gedragingen, redelijkerwijs mocht toekennen aan de inhoud van de brief van 6 juli 2016, waarmee het hof geenszins (ook) tot uitdrukking brengt dat zo’n opzeggingsverklaring niet ook in een of meer gedragingen besloten zou kunnen liggen, wat hier dus niet (ook) ter beoordeling door het hof voorlag. In zoverre gaat het subonderdeel dus ook uit van een verkeerde lezing van het bestreden vonnis en mist het daarmee feitelijke grondslag. Bij deze stand van zaken brengt hetgeen het subonderdeel aanvoert evenmin mee dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk zou zijn, wat het subonderdeel ook niet toelicht.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.3 (2.1-III) klaagt dat het hof miskent in rov. 3.5 bestreden vonnis dat “uit de gedragingen van SZV die vooraf gingen aan de brief van 6 juli 2016 (het weigeren verder uitvoering aan de overeenkomst te geven)”, zoals deze uit de stellingen van ES naar voren komen20.alsook uit SZV’s proceshouding en stellingen in dit geding,21.blijkt dat SZV de engagement letter niet langer gestand wil(de) doen voor wat de toekomst betreft. Het hof miskent dat het was gehouden al deze “omstandigheden” bij zijn oordeel te betrekken nu ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 201822.(ook) de eenzijdige rechtshandeling of mededeling, zoals gedaan bij brief van 6 juli 2016, moet worden uitgelegd “aan de hand van art. 3:33 en art. 3:35 BW”, waarin de wilsvertrouwensleer is neergelegd, en dat daarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Indien het hof dat niet miskent, geeft het geen inzicht in zijn gedachtegang dan wel een onbegrijpelijk oordeel.23.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Hetgeen het subonderdeel aanvoert, rechtvaardigt niet de conclusie dat het oordeel van het hof in rov. 3.5 bestreden vonnis blijk geeft van een miskenning van de (in het samenstel van art. 3:33 en 3:35 BW Sint Maarten neergelegde) wilsvertrouwensleer, met inbegrip van het gegeven dat in dat verband de omstandigheden van het geval van belang zijn, noch van een ontoereikende motivering ter zake. Daarbij betrek ik, naast de behandeling van subonderdeel 1.2 (zie onder 3.6 hiervoor), dat het hof de stellingen van partijen waarnaar het subonderdeel verwijst slechts bij zijn beoordeling in rov. 3.5 (kort gezegd: of de brief van 6 juli 2016 ook een opzegging van de engagement letter behelsde) had te betrekken voor zover deze (ook) in dat kader zijn aangevoerd, en dat bestudering van de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen in de processtukken van partijen leert dat dit - naar het geenszins onbegrijpelijke oordeel van het hof, aan wie de uitleg van de gedingstukken in beginsel is voorbehouden - niet het geval is,24.zodat niet valt in te zien dat door deze stellingen (“omstandigheden”) niet ook in zijn oordeel te betrekken het hof, dat blijkens het partijdebat juist aansluit bij hetgeen door partijen ter zake - dus ook aan relevante omstandigheden - is aangevoerd,25.en waaruit overigens en logischerwijs volgt dat de brief van 6 juli 2016 voor ES niet uit de lucht kwam vallen,26.blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk oordeel zoals bedoeld in het subonderdeel. Dat ES dit beroep op, kort gezegd, “de gedragingen van SZV die vooraf gingen aan de brief van 6 juli 2016 (het weigeren verder uitvoering aan de overeenkomst te geven)” niet voor het eerst in cassatie kan doen, behoeft geen verdere toelichting.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.4 (2.1-IV) betoogt dat tussen partijen vaststaat dat, in elk geval sinds de vergadering van 5 juli 2016 en de brief van SZV van 6 juli 2016, door SZV geen uitvoering meer gegeven wordt aan de overeenkomsten, omdat volgens SZV ES niet aan de overeenkomsten voldoet. Wie van partijen echter in het traject daarvoor gestopt is met het uitvoeren van de overeenkomsten zonder dat hiervoor een aanleiding was in het gedrag van de ander is door partijen als geschilpunt voorgelegd. Daarbij stelt SZV zich op het standpunt dat ES wanprestatie heeft gepleegd,27.terwijl ES stelt dat zij steeds heeft laten weten tot nakoming bereid te zijn, maar juist SZV weigerde mee te werken.28.Het hof beslecht in rov. 3.4 bestreden vonnis dit geschilpunt door te oordelen dat grief 2 faalt. Grief 2 was gericht tegen de vaststelling van het gerecht dat niet ES wanprestatie heeft gepleegd, maar dat het SZV is die ten onrechte stopte met het uitvoeren van de overeenkomst. Daarvan dient dus in cassatie te worden uitgegaan. Dit brengt mee, zo vervolgt het subonderdeel, dat SZV ook volgens het hof zonder enige grond is opgehouden uitvoering aan de overeenkomsten te geven en aldus de samenwerking heeft opgeblazen en vervolgens met andere partijen in zee is gegaan met wie zij al in gesprek was.29.Door vervolgens te oordelen dat door SZV niet is opgezegd, zonder enige motivering te wijden aan het feit dat het SZV is die zonder aanleiding ophield met het uitvoeren van de overeenkomst en wat ES daaruit (in combinatie met de brief van 6 juli 2016) mag opmaken, miskent het hof dat het alle omstandigheden van het geval moet betrekken bij de beoordeling of sprake is van een opzegging (“de artikelen 3:33 en 3:35 BW”), waarbij tevens gewicht toekomt aan het feit dat ingevolge art. 3:37 BW Sint Maarten de opzegging in een vormvrije verklaring kan geschieden. Indien het hof van een andere rechtsopvatting is uitgegaan, is het oordeel rechtens onjuist en voor zover het hof deze artikelen wel in zijn oordeel heeft betrokken, is het vonnis in het licht van het oordeel dat ES geen wanprestatie pleegde innerlijk tegenstrijdig. Bovendien had het hof zijn oordeel op dit punt - hoe dan ook - nader moeten motiveren, aldus nog steeds het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Het gerecht heeft in rov. 4.1-4.5 eindvonnis ontkennend beantwoord de door SZV in conventie aan de orde gestelde vraag of ES tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichtingen uit de engagement letter en, zo ja, of die tekortkoming ontbinding rechtvaardigt. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het gerecht daarbij niet (ook) vastgesteld dat SZV ten onrechte voor 5/6 juli 2016 stopte met het uitvoeren van de overeenkomst. Dat het hof grief 2 van SZV (waarmee SZV aanvoerde dat het gerecht in rov. 4.1-4.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat ES niet tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen zoals neergelegd in de engagement letter) verwerpt in rov. 3.4 bestreden vonnis, in essentie omdat de feiten en omstandigheden en de argumenten die SZV voor de gestelde wanprestatie van ES heeft aangevoerd - gelet op de gemotiveerde betwisting van ES - onvoldoende onderbouwd zijn om daartoe te concluderen, maakt daarom niet, anders dan het subonderdeel verder ten onrechte tot uitgangspunt neemt, dat het hof het door het subonderdeel bedoelde geschilpunt beslecht in rov. 3.4, dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat SZV ten onrechte voor 5/6 juli 2016 stopte met het uitvoeren van de overeenkomst of dat SZV ook volgens het hof toen zonder enige grond is opgehouden uitvoering aan de overeenkomsten te geven en aldus de samenwerking heeft opgeblazen en vervolgens met andere partijen in zee is gegaan met wie zij al in gesprek was. In zoverre gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van (het eindvonnis en) het bestreden vonnis en mist het daarmee feitelijke grondslag. In het verlengde daarvan strandt het subonderdeel ook voor het overige. Nu van hetgeen het subonderdeel als “feit” presenteert (dat het SZV is die zonder aanleiding ophield met het uitvoeren van de overeenkomst) in werkelijkheid dus geen sprake is althans niet op hier relevante wijze, waarover hiervoor, kan evenmin worden gezegd dat het hof zijn oordeel in rov. 3.5 (in de woorden van het subonderdeel) “dat door SZV niet is opgezegd” ontoereikend motiveert door daarbij niet enige motivering te wijden aan dat “feit” en wat ES “daaruit (in combinatie met de brief van 6 juli 2016)” mag opmaken, noch dat het hof miskent dat het alle omstandigheden van het geval moet betrekken bij de beantwoording, op basis van de (in het samenstel van art. 3:33 en 3:35 BW Sint Maarten neergelegde) wilsvertrouwensleer, van de in rov. 3.5 voorliggende vraag, waarover ook onder 3.6 en 3.8 hiervoor. Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof miskent dat een opzeggingsverklaring op grond van art. 3:37 BW Sint Maarten vormvrij kan worden gedaan en dan ook in gedragingen besloten kan liggen, ziet het eraan voorbij - gelijk het geval is bij subonderdeel 1.2, waarover onder 3.6 hiervoor - dat het hof dit evenmin miskent, daar het hof in rov. 3.5 antwoord geeft op de hier voorliggende vraag naar de betekenis die ES in de gegeven omstandigheden, waaronder relevante gedragingen, redelijkerwijs mocht toekennen aan de inhoud van de brief van 6 juli 2016, waarmee het hof geenszins (ook) tot uitdrukking brengt dat zo’n opzeggingsverklaring niet ook in een of meer gedragingen besloten zou kunnen liggen, wat hier dus niet (ook) ter beoordeling door het hof voorlag (ook niet over de band van het door het subonderdeel bedoelde “feit”). Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof van een andere rechtsopvatting is uitgegaan dan hiervoor uiteengezet, gaat het subonderdeel eveneens uit van een verkeerde lezing van het bestreden vonnis en mist het daarmee eveneens feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel nog - met feitelijke grondslag - aanvoert dat ’s hofs oordeel in rov. 3.5 (dus: “dat door SZV niet is opgezegd”) innerlijk tegenstrijdig is met zijn oordeel in rov. 3.4 (in de woorden van het subonderdeel) dat ES “geen wanprestatie pleegde”, geldt dat dit, ook met inachtneming van hetgeen het subonderdeel aanvoert, zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien. Dat volgens het hof de feiten en omstandigheden en de argumenten die SZV voor de gestelde wanprestatie van ES heeft aangevoerd - gelet op de gemotiveerde betwisting van ES - onvoldoende onderbouwd zijn om daartoe te concluderen, waarmee het in rov. 3.4 grief 2 van SZW verwerpt, laat immers naar de aard onverlet dat, zoals het hof overweegt in rov. 3.5 waarmee het grief 3 van SZW honoreert, ES in de gegeven omstandigheden aan de inhoud van de brief van SZW van 6 juli 2016 redelijkerwijs niet de betekenis mocht toekennen dat SZW daarmee (ook) de engagement letter opzegde. De slotzin van het subonderdeel (“Bovendien had het hof”, etc.) behoeft bij deze stand van zaken, en gelet op het gebrek aan enige uitwerking van die slotzin, geen verdere behandeling. Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.5 (2.1-V) klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.5 bestreden vonnis in het licht van de door het subonderdeel genoemde gedingstukken,30.naast rechtens onjuist op gronden als in de subonderdelen 1.2 (2.1-II) t/m 1.4 (2.1-IV) aangegeven, onbegrijpelijk is, omdat daaruit volgt dat SZV door haar handelen en nalaten de overeenkomsten feitelijk heeft opgezegd. In het licht van deze gedingstukken getuigt het dan van een onjuiste rechtsopvatting op gronden zoals in die subonderdelen 1.2 t/m 1.4 weergegeven, althans is het onbegrijpelijk dat het hof, met een motivering die slechts ziet op (de letterlijke tekst van) de brief van 6 juli 2016 en dan nog alleen voor zover daarin slechts een niet geslaagde poging wordt gedaan de opzegging van een ander label (ontbinding) te voorzien, de opzegging niet in de gedragingen en het nalaten van SZV besloten vindt liggen. Verder voert het subonderdeel aan dat, indien en voor zover het hof in rov. 3.5 bij die uitleg van oordeel is dat opzegging of ontbinding in casu qua rechtsgevolgen twee verschillende rechtsfiguren zouden zijn, dat oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk is omdat zowel opzegging als ontbinding uitsluitend werking voor de toekomst heeft en SZV daarnaast geen schadevergoeding heeft gevorderd.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Vooropgesteld zij dat voor zover het subonderdeel voortbouwt op de subonderdelen 1.2 (2.1-II) t/m 1.4 (2.1-IV), die falen, het deelt in het lot daarvan. Zie onder 3.6, 3.8 en 3.10 hiervoor. Vooropgesteld zij verder dat het hof in rov. 3.5 bestreden vonnis niet beoordeelt of SZV de engagement letter feitelijk (dus: anders dan met de brief van 6 juli 2016) heeft opgezegd noch oordeelt dat sprake is van een feitelijke opzegging van de engagement letter zijdens SZV door haar handelen en nalaten (gedragingen), zodat het subonderdeel, voor zover het dit wel tot uitgangspunt neemt, uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden vonnis en daarmee feitelijke grondslag mist. Dit laatste geldt ook voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat ‘s hof motivering van zijn beoordeling in rov. 3.5 van grief 3 van SZV “alleen ziet op (de letterlijke tekst van) de brief van 6 juli 2016 en dan nog alleen voor zover daarin slechts een niet geslaagde poging wordt gedaan de opzegging van een ander label (ontbinding) te voorzien”, nu die motivering verder reikt, zoals lezing van rov. 3.5 leert. Voor het overige loopt het subonderdeel erop vast dat waar in hoger beroep, naar aanleiding van de vier grieven van SZV zoals bestreden door ES, niet (ook) ter beoordeling aan het hof voorlag (ook niet na het slagen van grief 3), los van de vraag of ES de brief van 6 juli 2016 in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht en kon opvatten als inhoudende tevens een opzegging zijdens SZV van de engagement letter (waarop grief 3 ziet), of, naar ES redelijkerwijs mocht en kon menen, sprake was van een feitelijke opzegging zijdens SZV van de engagement letter die besloten lag in SZV’s handelen en nalaten (gedragingen), wat door het gerecht niet is geoordeeld en door partijen onder wie dus ES - naar het geenszins onbegrijpelijke oordeel van het hof, aan wie de uitleg van de gedingstukken in beginsel is voorbehouden - in feitelijke instanties niet is aangevoerd,31.het hof niet gehouden was tot een nadere motivering althans beoordeling zoals bedoeld in het subonderdeel (zie in het bijzonder het verzoekschrift tot cassatie, p. 12, voorlaatste alinea beginnend met “In het licht van deze gedingstukken”, etc.), zodat de daarin bedoelde onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat de engagement letter door SZV niet is opgezegd (zie ook het kopje boven het subonderdeel: “Oordeel dat er niet is opgezegd onbegrijpelijk”) zich evenmin voordoet. Daarbij zij nog opgemerkt dat het hof, gelet ook op rov. 3.6, niet uitgaat van een “onterecht feitelijk beëindigen” van de engagement letter door SZV (zie het verzoekschrift tot cassatie, p. 12, bovenaan) en dat “de wil” van SZV om via ontbinding van de engagement letter tot beëindiging daarvan te komen (zie ook het verzoekschrift tot cassatie, p. 12, bovenaan) nog niet meebrengt dat, waar het hof grief 2 van SZV verwerpt en die door SZV nagestreefde ontbinding dus ook in hoger beroep niet wordt gehonoreerd, alsnog sprake zou zijn van zo’n onterechte feitelijke beëindiging van de engagement letter door SZV, al dan niet door opzegging daarvan (wat het hof dus ook niet oordeelt). Tot slot: voor zover het subonderdeel aanvoert (zie het verzoekschrift tot cassatie, p. 12, slotalinea, beginnend met: “Indien en voor zover het hof”, etc.) dat het oordeel van het hof in rov. 3.5 onjuist en onbegrijpelijk is, indien en voor zover het ervan zou zijn uitgegaan dat opzegging of ontbinding qua rechtsgevolgen twee verschillende rechtsfiguren zijn, strandt het omdat ontbinding en opzegging ook qua rechtsgevolgen weldegelijk twee verschillende rechtsfiguren zijn.32.Dit behoeft geen verdere toelichting.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.6 (2.1-VI) voert aan dat het slagen van subonderdeel 1.5 (2.1-V) ook maakt dat de uitleg van de brief van 6 juli 2016 door het hof in rov. 3.5 bestreden vonnis in het licht van de in dat subonderdeel genoemde gedingstukken onbegrijpelijk is, waarbij het in het bijzonder gaat om de passage in rov. 3.5 “Het hof is van oordeel (…). (…) mocht en kon E’s Solutions de brief ook niet in andere zin opvatten.” Daarbij komt, aldus nog steeds het subonderdeel, dat deze uitleg “des te meer” onbegrijpelijk is gezien het feit dat het hof in rov. 3.4 vaststelt dat ES niet tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomsten. Desalniettemin interpreteert het hof de wil tot beëindiging van SZV niet als een opzegging maar als een ontbindingsverzoek, terwijl SZV zelf in schuldeisersverzuim was en mitsdien een dergelijke actie op grond van art. 6:58 BW Sint Maarten jo. art. 6:266 lid 1 BW Sint Maarten haar niet ter beschikking stond. Het hof heeft hetzij dit miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 1.5 (2.1-V), dat faalt, deelt het in het lot daarvan. Zie onder 3.12 hiervoor. Dit nog daargelaten dat het subonderdeel niet afdoende duidelijk maakt waarom de uitleg van de brief van 6 juli 2016 door het hof in rov. 3.5 bestreden vonnis in het licht van de in dat subonderdeel genoemde gedingstukken onbegrijpelijk is. Voor zover het subonderdeel (“Daarbij komt dat deze stelling”, etc.) ervan uitgaat dat de uitleg van de brief van 6 juli 2016 door het hof in rov. 3.5 (in het kader van grief 3 van SZV) onbegrijpelijk is gezien ’s hofs weigering in rov. 3.4 (in het kader van grief 2 van SZV) om aan te nemen dat ES tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de engagement letter zoals gesteld door SZV, loopt het erop vast dat dit laatste naar de aard nog niet eraan in de weg staat dat, zoals het hof aanneemt in rov. 3.5, SZV blijkens die brief destijds niet de bedoeling had (ook) de engagement letter op te zeggen (maar koerste op ontbinding daarvan, waar zij de mantelovereenkomst wel opzegde bij die brief van 6 juli 2016)33.en ES in de gegeven omstandigheden die brief redelijkerwijs ook niet in andere zin mocht en kon opvatten. Voor het overige strandt het subonderdeel reeds op de grond dat, ook als achteraf en objectief gezien blijkt dat SZV ten tijde van de brief van 6 juli 2016 in schuldeisersverzuim verkeerde waardoor haar op grond van art. 6:58 BW Sint Maarten jo. art. 6:266 lid 1 BW Sint Maarten geen ontbindingsverzoek ter beschikking stond, dit naar de aard nog niet eraan in de weg staat, ook niet als rov. 3.4 daarbij wordt betrokken, dat, zoals het hof aanneemt in rov. 3.5, SZV blijkens die brief destijds niet de bedoeling had (ook) de engagement letter op te zeggen (maar koerste op ontbinding daarvan, waar zij de mantelovereenkomst wel opzegde bij die brief van 6 juli 2016) en ES in de gegeven omstandigheden die brief redelijkerwijs ook niet in andere zin mocht en kon opvatten. Dit nog daargelaten dat door ES in feitelijke instanties niet is aangevoerd (in het kader van de uitleg van de brief van 6 juli 2016) dat SZV (kenbaar) in schuldeisersverzuim verkeerde en haar “mitsdien” op grond van art. 6:58 BW Sint Maarten jo. art. 6:266 lid 1 BW Sint Maarten geen ontbindingsverzoek ter beschikking stond, althans dat het subonderdeel niet wijst op stellingen (laat staan met vindplaatsen in de gedingstukken) van ES waarin zij dit in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat het subonderdeel het hof terecht beticht van een miskenning, gebrek aan gegeven inzicht in de gedachtegang of onbegrijpelijk oordeel, zoals bedoeld in het subonderdeel. Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.7 (2.1-VII) klaagt dat het hof in rov. 3.5 bestreden vonnis “bij die uitleg” (van de brief van 6 juli 2016) niet is ingegaan op de essentiële stelling van ES dat het opzeggen van de mantelovereenkomst in de brief van 6 juli 2016 meebrengt dat de facto ook de overeenkomst die is neergelegd in de engagement letter is opgezegd, nu de overeenkomsten zodanig samenhangen dat de ene niet zonder de andere kan bestaan.34.Omdat het hof daarop niet is ingegaan, heeft in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag te gelden dat deze stelling juist is. “In dat verband” is onjuist en onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat ES de brief niet in andere zin mocht en kon opvatten dan dat het niet de bedoeling was van SZV om de engagement letter op te zeggen, althans is het oordeel van het hof onvoldoende met redenen omkleed.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Het subonderdeel wijst op wat ES heeft betoogd bij haar pleitnotities in hoger beroep onder nr. 54, als onderdeel van haar bestrijding van grief 3 van SZV in nrs. 54-56 onder “Ad grief 3” (die samen minder dan een pagina aan tekst beslaan). ES heeft daarin ter zake aangevoerd dat “opzegging/beëindiging” van de mantelovereenkomst zonder tevens beëindiging van de engagement letter “niet goed voor te stellen is en niet logisch is” en dat juist door de mantelovereenkomst zonder meer (en onvoorwaardelijk) te beëindigen, SZV te kennen gaf (zoals zij ook met zoveel woorden communiceert in de opzeggingsbrief van 6 juli 2016) daarmee een einde te (willen) maken aan de opdrachtrelatie met ES, waarbij ES volledigheidshalve verwijst “naar de opmerkingen reeds hierboven”. Het hof ziet daaraan niet voorbij in rov. 3.5 bestreden vonnis, maar oordeelt dat, waar bij de voorliggende beoordeling van grief 3 beslissend is (niet de letterlijke tekst van de brief van 6 juli 2016, maar) de betekenis die ES in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de inhoud van de brief van 6 juli 2016 mocht toekennen omtrent SZV’s bedoeling ter zake,35.uit de heldere bewoordingen (“de tekst”) van de brief niet kan worden afgeleid dat het de bedoeling van SZV was (ook) de engagement letter op te zeggen (de mantelovereenkomst wordt door SZV opgezegd, waarbij zij tevens aankondigt dat voor de engagement letter een ontbindingsprocedure bij de rechter zal worden geëntameerd), en de brief is opgesteld en verstuurd nadat beide partijen inmiddels een advocaat hadden ingeschakeld en partijen en hun advocaten op 5 juli 2016 een gezamenlijke bespreking hebben gehad die kennelijk niet tot een oplossing van het conflict/impasse heeft geleid, ES de brief ook niet in andere zin mocht en kon opvatten (dus dat het wel de bedoeling van SZV was (ook) de engagement letter op te zeggen),36.met als slotsom dat ES geen beroep kan doen op de opzeggingsclausule zodat de boete niet verschuldigd is. Hierin ligt besloten dat naar ’s hofs oordeel bij deze stand van zaken voornoemde betoog van ES in haar pleitnotitie in hoger beroep (dat het hof dus onderkent) hoe dan ook niet meebrengt dat zij de brief wel in andere zin kon én mocht opvatten (dus dat het wel de bedoeling van SZV was (ook) de engagement letter op te zeggen), welk oordeel, gelet op het voorgaande, waaronder:

- die naar ’s hofs oordeel heldere bewoordingen van de brief, waaruit niet afgeleid kan worden dat het toen de bedoeling van SZV was de engagement letter op te zeggen, alsook blijkt dat naar SZV’s mening destijds de mantelovereenkomst beëindigd kan worden zonder tevens de engagement letter te beëindigen,37.

- die door beide partijen genoten bijstand van advocaten, reeds voordat de brief is opgesteld en verstuurd,

- die eerdere gezamenlijke bespreking van partijen en hun advocaten op 5 juli 2016, welke geen oplossing bracht voor het geschil,

- dat doel van een opzeggingsclausule met boete, alsmede

- die kenbare reden van SZV waarom zij ter zake niet wilde kiezen voor een opzeggingsroute, maar een ontbindingsroute,

niet als onjuist valt aan te merken en het hof niet nader hoefde te motiveren (ook niet door zelf nog weer (expliciet) te (be)oordelen of, kort gezegd, de mantelovereenkomst en de engagement letter zodanig samenhangen dat de laatste rechtens niet zonder de eerste kan bestaan, zodat hier ook niet ter zake doet of dit, zo mogelijk, in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag zou gelden)38.op grond van hetgeen het subonderdeel aanvoert. Gelet op dit een en ander valt niet in te zien dat wat het subonderdeel aanvoert de slotsom rechtvaardigt dat ’s hofs bestreden oordeel (dat ES “de brief niet in andere zin kon en mocht opvatten dan dat het niet de bedoeling was van SZV om de engagementletter op te zeggen”) onjuist, onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen omkleed zou zijn. Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.8 (2.1-VIII) klaagt dat het hof in rov. 3.5 bestreden vonnis bij de beoordeling van grief 3 eraan voorbijgaat dat het gerecht, in hoger beroep onbestreden, heeft vastgesteld dat de wijze waarop de wil van SZV zich heeft geopenbaard gelegen is in haar handelen en nalaten, nu SZV gestopt is met het nakomen van de overeenkomsten terwijl zij hiervoor geen reden had omdat ES van haar kant wel keurig nakwam (rov. 4.4-4.5). Het gerecht heeft geconstateerd in rov. 4.7 dat gezien dit feit (gecombineerd met het feit dat ES zich bij de wens tot beëindiging neerlegt) er sprake is van een opzegging. Het gerecht gebruikte de brief van 6 juli 2016 slechts om te komen tot een datum waarop de wens tot beëindiging definitief duidelijk werd voor ES, maar stelde in een bredere context vast dat is opgezegd. Het hof oordeelt in rov. 3.5 alleen over de interpretatie van de brief van 6 juli 2016 en meent dat daarin geen opzegging te lezen is. Zelfs indien dit oordeel juist zou zijn, is dit onvoldoende om te voeren tot de conclusie dat er dus geen sprake is van een opzegging. Het feit dat het gerecht heeft vastgesteld dat in het handelen en nalaten van SZV de opzegging besloten ligt, blijft immers staan. In subonderdelen 1.2 (2.1-II) en 1.3 (2.1-III) is al aangevoerd dat voor zover het hof meent dat een handelen en nalaten van SZV onvoldoende is om een opzegging te kunnen vaststellen, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Het gerecht heeft in rov. 4.4-4.5 eindvonnis geoordeeld, kort gezegd, dat nu geen sprake is van niet-nakoming van de zijde van ES er geen grond bestaat voor ontbinding van de engagement letter en dat voor zover SZV opzegging zonder toekenning van een vergoeding heeft verzocht dit, mede gelet op de beëindigingsclausule, onvoldoende is onderbouwd. Anders dan het subonderdeel aanvoert, heeft het gerecht in rov. 4.4-4.5 eindvonnis dus niet vastgesteld dat de wijze waarop de wil van SZV zich heeft geopenbaard gelegen is in haar handelen en nalaten los van de brief van 6 juli 2016, nu SZV gestopt is met het nakomen van de overeenkomsten terwijl zij hiervoor geen reden had omdat ES van haar kant wel keurig nakwam, en meer in het bijzonder niet dat in gedragingen van SZV jegens ES besloten zou liggen dat zij de engagement letter wilde beëindigen (door opzegging). Het gerecht heeft dit m.i. ook niet geoordeeld in (combinatie met) rov. 4.7 eindvonnis, aangezien het gerecht daarin weliswaar heeft overwogen dat onder de daar genoemde omstandigheden39.het niet uitvoeren van de engagement letter door SZV aangemerkt wordt als een opzegging van die overeenkomst, maar ook dat met de opzegging van de mantelovereenkomst door SZV in de brief van 6 juli 2016 voor ES duidelijk kon zijn dat SZV ook de engagement letter niet meer zou uitvoeren, zodat wat betreft de opzeggingsdatum moet worden uitgegaan van de datum van die brief.40.Tegen dit oordeel is SZV in hoger beroep opgekomen door middel van grief 3, waarmee zij heeft betoogd, kort gezegd, dat uit de brief van 6 juli 2016 niet volgt dat de engagement letter is opgezegd, daarmee bestrijdend “het oordeel van het Gerecht dat deze brief een opzegging bevat” (rov. 3.5, eerste twee zinnen bestreden vonnis). In haar verweer tegen die grief is ES ook ervan uitgegaan dat de door het gerecht aangenomen beëindiging (door opzegging) van de engagement letter scharniert om de brief van 6 juli 2016, aldus dat daaruit volgt dat de engagement letter is opgezegd.41.Hiermee valt de bodem weg onder het subonderdeel, dat daarop vastloopt. Kort en goed: met inachtneming van het eindvonnis van het gerecht, de grieven van SZV en het partijdebat ook in hoger beroep, kon het hof zich wat betreft de opzegging van de engagement letter beperken tot de vraag of deze volgt uit de brief van 6 juli 2016 zoals het hof doet in rov. 3.5, zonder daarnaast nog weer in te gaan op de vraag of zo’n opzegging besloten zou liggen in gedragingen van SZV jegens ES los van die brief. Voor zover het subonderdeel nog aanvoert dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het meent dat een handelen en nalaten van SZV onvoldoende is om een opzegging te kunnen vaststellen, strandt het, kort gezegd, op gemis aan feitelijke grondslag zoals uiteengezet bij de behandeling van subonderdelen 1.2 en 1.3, onder 3.6 en 3.8 hiervoor. Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.9 (2.1-IX) voert aan dat “deze klachten” ook het dictum en rov. 3.6 bestreden vonnis vitiëren, nu de daarin vastgestelde beëindiging met wederzijds goedvinden na de opzegging geen rechtsgevolg meer heeft gehad, en het oordeel in rov. 3.8 raken dat ES terug moet betalen wat reeds ter uitvoering van het vonnis van het gerecht aan haar door SZV is betaald.

Gelet op het voortbouwende karakter van het subonderdeel deelt het in het lot van de voorgaande subonderdelen, die falen. Zie onder 3.2-3.18 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 (2.2) is gericht tegen het volgende deel van rov. 3.5 bestreden vonnis:

“Het Hof tekent daarbij aan dat het doel van een opzeggingsclausule met boete is te voorzien in een geval waarbij SZV eenzijdig de opdracht zou beëindigen “for any reason”. In de visie van SZV was deze er echter wel. Zij stelde (en stelt) zich immers op het standpunt dat E’s Solutions tekortschoot in haar verplichtingen uit de overeenkomst. Om die reden wilde zij de overeenkomst niet opzeggen maar de beëindiging door de rechter laten toetsen door ontbinding van de overeenkomst op de voet van artikel 6:265 BW te vorderen. De slotsom luidt dat E’s Solutions geen beroep kan doen op de opzeggingsclausule, zodat de boete niet verschuldigd is.”

Volgens het onderdeel gaat het hof bij de uitleg van het boetebeding in rov. 3.5 bestreden vonnis in deze (wellicht als obiter dictum bedoelde) overweging uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk, waar het hof oordeelt dat de boeteclausule hoe dan ook niet van toepassing is omdat deze buiten werking wordt gesteld bij het enkele aanvoeren van de stelling dat er een reden is tot beëindiging, zonder dat deze reden voor beëindiging daadwerkelijk komt vast te staan. “Ter toelichting en verdere uitwerking diene het navolgende”, waarmee wordt gedoeld op de subonderdelen 2.1 (2.2-I) t/m 2.4 (2.2.IV).

De subonderdelen 2.1 (2.2-I) en 2.2 (2.2-II) lenen zich voor gezamenlijke behandeling.Subonderdeel 2.1 (2.2-I) klaagt dat het hof in rov. 3.5 bestreden vonnis overweegt dat “de boeteclausule” niet geldt, omdat het doel van een opzeggingsclausule met boete is te voorzien in een geval waarbij SZV eenzijdig de opdracht zou beëindigen “for any reason”, en dat nu deze er in de beleving van SZV wel was, er geen beroep op de “opzeggings”clausule mogelijk is. Het hof overweegt hiermee, aldus nog steeds het subonderdeel, dat de formulering “for any reason” betekent: om geen enkele reden. Dit is taalkundig een onbegrijpelijke uitleg van het beding, nu “for any reason” betekent “om welke reden dan ook”. Het hof motiveert dit verder ook niet, wat het oordeel des te meer onbegrijpelijk maakt, ook in het licht van de bij conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek in reconventie, nr. 10 door ES aangevoerde bedoeling van de clausule, onder meer om ES “te beschermen tegen interne en externe politiek, corruptie en machtsmisbruik” en continuïteit te bewerkstelligen omdat ES ook weer derden diende in te huren om haar met het project te assisteren.Subonderdeel 2.2 (2.2-II) klaagt dat het hof met deze uitleg in rov. 3.5 van “het boetebeding” (dat ineens “opzeggingsclausule” heet) buiten het debat van partijen is getreden, omdat SZV nooit heeft aangevoerd dat het beding zou inhouden dat het alleen zou gelden als SZV beëindigt/opzegt zonder enige reden. SZV heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat het boetebeding slechts geldt bij opzegging (en niet bij ontbinding wegens wanprestatie).42.Dit leidt tot een ontoelaatbare verrassingsbeslissing en een verboden aanvulling van de feiten.

De subonderdelen falen, gelet op het volgende. De subonderdelen bestrijden de uitleg door het hof van de in het beëindigingbeding van de engagement letter gebezigde term “for any reason”. De subonderdeel gaan uit van een verkeerde lezing van het bestreden vonnis en missen daarmee feitelijke grondslag. Reeds hierop lopen de subonderdelen vast. Wat het hof in rov. 3.5 bestreden vonnis tot uitdrukking brengt, voor zover hier relevant en kort gezegd, is dat ES in de gegeven omstandigheden de brief van 6 juli 2016 redelijkerwijs niet mocht en kon opvatten als inhoudend opzegging door SZV van de engagement letter, waarbij het hof ook onderkent dat, waar activering van de opzeggingsclausule met de daarmee verband houdende boete in de engagement letter niet een eenzijdige beëindiging van de opdracht door SZV om een specifieke reden vergt (nu “for any reason” dan volstaat, dus om welke reden dan ook zonder dat een specifieke reden is vereist, zodat de precieze reden voor zo’n beëindiging er daarbij welbeschouwd ook niet toe doet), SZV zich juist op het standpunt stelde (en stelt) dat ES tekortschoot in haar verplichtingen uit de engagement letter, om welke specifieke reden zij de engagement letter niet wilde opzeggen, maar de beëindiging daarvan door de rechter wilde laten toetsen door ontbinding van deze overeenkomst op de voet van art. 6:265 BW Sint Maarten te vorderen. Ook dit draagt er dan aan bij dat ES in de gegeven omstandigheden de brief van 6 juli 2016 redelijkerwijs niet mocht en kon opvatten als inhoudend opzegging door SZV van de engagement letter. Kort en goed: nergens blijkt uit dat het hof de woorden “for any reason” in rov. 3.5 verstaat als om geen enkele reden of zonder enige reden. Hierop stuiten de subonderdelen af.

Subonderdeel 2.3 (2.2-III) klaagt dat het hof “met deze uitleg” zonder enige nadere motivering “de boeteclausule” verengt tot een “opzeggings”clausule, een die bovendien alleen geldt indien opgezegd wordt zonder dat daar enige reden voor is. Is daar een reden voor, ook al komt die in rechte niet vast te staan, dan geldt de boeteclausule volgens het hof niet. Om de boeteclausule buiten werking te stellen is dus in die uitleg voldoende te stellen dat er in de perceptie van SZV een reden is, die vervolgens niet hoeft te bestaan (de wanprestatie van ES is immers volgens het hof in rov. 3.4 bestreden vonnis niet aanwezig). Het hof geeft deze uitleg aan het beding door uit te gaan van “een opzeggingsbeding” in het algemeen, zonder in te gaan op de stellingen van ES over de uitleg van het beding zoals partijen het hebben bedoeld, en hierbij bovendien te negeren de stellingen van SZV dat het boetebeding bij opzegging onverkort geldt en alleen bij ontbinding wegens wanprestatie niet. Hiermee verzuimt het hof bij de uitleg het Haviltex-criterium toe te passen, waarbij het acht had moeten slaan op de door het subonderdeel genoemde essentiële stellingen van partijen.43.Door bij de uitleg van het boetebeding niet op deze stellingen in te gaan en niet te onderkennen dat ook volgens SZV het boetebeding geldt bij opzegging, miskent het hof het Haviltex-criterium. Bovendien laat het hof ook overigens ten onrechte essentiële stellingen van ES onbesproken,44.waardoor het oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Immers, omdat het hof die stellingen onbesproken laat, met name de stelling in de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, nr. 10, waardoor in cassatie de bedoeling van ES bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag vaststaat, valt de uitleg van het hof op geen enkele manier te verklaren.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Het gerecht heeft in rov. 4.8 eindvonnis overwogen dat, nu, zoals onder rov. 4.4-4.5 is overwogen, ES niet is tekortgeschoten in de nakoming van de uit de engagement letter voor haar voortvloeiende verplichtingen, het verweer van SZW dat het “beëindigingsbeding” in de engagement letter slechts ziet op beëindiging van de overeenkomst door opzegging niet hoeft te worden behandeld: “Tussen partijen staat aldus immers thans vast dat de overeenkomst van 1 maart 2016 [de engagement letter, A-G] niet is geëindigd door ontbinding of anderszins, maar door opzegging [wat het gerecht dus heeft vastgesteld in rov. 4.7 eindvonnis, A-G]. Dat brengt met zich dat in beginsel het beëindigingsbeding in dit geval van toepassing is.” Het hof respondeert in rov. 3.5 bestreden vonnis op grief 3 van SZV, waarmee zij, kort gezegd, aanvoert dat SZV bij brief van 6 juli 2016 niet de wil heeft gehad de engagement letter op te zeggen, dat anders dan het gerecht heeft geoordeeld deze brief geen opzegging bevat, dat sprake is van een opzegging van ES (niet van SZV), en dat de opzeggingsclausule niet van toepassing is in geval van ontbinding, hetgeen is wat SZV nastreeft in de onderhavige procedure. De slotsom van het hof in rov. 3.5 luidt dat ES geen beroep kan doen op de opzeggingsclausule, zodat de boete niet verschuldigd is.

SZV heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld, kort gezegd:45.

- dat de contractuele boete bij opzegging waarop ES een beroep doet niet van toepassing is, nu ES is tekortgeschoten in de nakoming en ES geen recht heeft op vergoeding bij ontbinding van de engagement letter;

- dat partijen in de engagement letter een boete zijn overeengekomen voor het geval van opzegging door SZV;

- dat ingevolge een taalkundige uitleg van deze clausule “termination” zich vertaalt in opzegging;

- dat bij een ruimere uitleg, aldus dat de boete ook van toepassing is waar ES tekortkomt in de nakoming van haar verplichtingen uit de engagement letter, ook het merkwaardige resultaat zou ontstaan dat ES ook aanspraak zou kunnen maken op de boete als zij aldus tekortschiet, bij welke lezing ES geen belang zou hebben bij een juiste uitvoering van de overeenkomst;

- dat een dergelijke ruime (“bezwarende”) uitleg ook niet voor de hand ligt in het licht van de onderhandelingen die partijen hebben gevoerd in het kader van de mantelovereenkomst, welke overeenkomst wat betreft het eindigen ervan door opzegging door SZV uiteindelijk is komen te luiden zoals geciteerd door het hof in rov. 2.1.

SZV heeft zich in hoger beroep aanvullend op het standpunt gesteld, ook in het kader van grief 3 en kort gezegd:46.

- dat de boete in de engagement letter alleen van toepassing is als zij de engagement letter opzegt, nu “early termination on part of SZV” zich vertaalt in “vroegtijdige opzegging door SZV”;

- dat dit overeenkomt met de bedoeling van ES bij het opstellen van de genoemde opzeggingsclausule, omdat volgens haar de boete bedoeld was om ES te beschermen tegen plotselinge opzegging door SZV zonder goede reden;

- dat deze clausule, en daarmee de boete, dus niet van toepassing is bij ontbinding, bij opzegging door ES of als de engagement letter met wederzijds goedvinden wordt beëindigd;

- dat SZV de engagement letter niet heeft opgezegd, maar juist het oordeel van het gerecht heeft verzocht om te kunnen ontbinden, zodat de boete ook niet verschuldigd is.

Bestudering van de gedingstukken leert dat - naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel, gebaseerd op de in beginsel aan hem voorbehouden uitleg van de gedingstukken - ES deze stellingen van SZV, voor zover hier relevant in het bijzonder dat genoemde clausule met de daarmee verband houdende boete ziet op het geval van opzegging door SZV van de engagement letter, niet (voldoende gemotiveerd) heeft weersproken en veeleer heeft betoogd dat zij niet is tekortgekomen in de nakoming van de engagement letter, dat wel sprake is van opzegging door SZV met de brief van 6 juli 2016 (ook) van de engagement letter,47.dat SZV nu eenmaal onvoorwaardelijk ontbinding van de engagement letter heeft verzocht “ook voor het geval de boeteclausule zou worden toegepast” (wat het gerecht dus heeft gedaan, uitgaande van opzegging door SZV van de engagement letter met die brief van 6 juli 2016), en dat er overigens geen beletsel is voor uitbetaling aan ES van de boete zoals overeengekomen in de engagement letter. ES heeft in eerste aanleg aangevoerd, kort gezegd:48.

- dat als “de overeenkomst” vroegtijdig wordt beëindigd, zij wordt gecompenseerd;

- dat in de engagement letter bij vroegtijdige beëindiging geen beperkingen worden gesteld aan uitbetaling van de boete;

- dat naar haar stelling (“De stelling van [ES] is altijd geweest dat”, etc.) de boete uitbetaald dient te worden, daar zij weldegelijk haar afspraken is nagekomen, er van haar zijde geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (“Dat is altijd de stelling van [ES] geweest”), reden waarom de vraag over de volgens SZV te ruime uitleg van “de beëindigingsclausule” door ES achterwege kan worden gelaten;

- dat de reden van het opnemen van het beding in de engagement letter onder andere was om ES te beschermen tegen interne en externe politiek, corruptie en machtsmisbruik;

- dat het beding ook de intentie had om enige continuïteit van de projecten te faciliteren en samenhangende financiële risico’s zijdens ES, waaronder jegens derden, zoveel mogelijk af te wentelen, omdat ES derden heeft ingehuurd om haar met het project te assisteren en overeenkomsten met hen is aangegaan om haar verplichtingen jegens SZV na te komen;

- dat een andere reden is dat dhr. Carthy, een ervaren zakenman, ook als hij geen directeur meer was van SZV heel graag wilde dat het project een realiteit zou worden;

- dat SZV niet zomaar een contractspartij is, maar een grote en belangrijke organisatie op Sint Maarten, die hier werd bijgestaan door een inhouse counsel (jurist);

- dat ES SZV niet heeft gedwongen de engagement letter te ondertekenen.

ES heeft voorts in hoger beroep aangevoerd, ook in het kader van grief 3 van SZV en kort gezegd:49.

- dat het argument van SZV in hoger beroep “dat zij de Engagement Letter niet heeft opgezegd en dat om die reden ten onrechte de boeteclausule is toegepast niet juist, niet concludent en niet begrijpelijk [is]”, omdat SZV immers verzocht en voor zover nodig onverminderd verzoekt om onvoorwaardelijke ontbinding c.q. beëindiging van de engagement letter (“Zij heeft dit onvoorwaardelijk gevorderd”), oftewel “ook voor het geval de boeteclausule zou worden toegepast”;

- dat de stelling van SZV in dit verband dat zij alleen de mantelovereenkomst en niet de engagement letter heeft opgezegd c.q. beëindigd niet overtuigt, nu uit de overeenkomsten en uit de stellingen van SZV zelf volgt dat beide contracten onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, zodat SZV, door bij brief van 6 juli 2016 de mantelovereenkomst op te zeggen, ook een einde maakte aan de engagement letter, niettegenstaande haar poging de voor haar nadelige gevolgen van “de boeteclausule” uit de weg te gaan door formeel het gerecht te verzoeken de engagement letter te ontbinden zonder toekenning van een vergoeding;

- dat het gerecht dan ook terecht in de (buiten)gerechtelijke acties van SZV “een opzegging c.q. beëindiging gelezen [heeft] van de contractuele relatie van partijen derhalve met inbegrip van datgene wat werd beslagen door de Engagement Letter”, zodat de tussen partijen in de engagement letter “overeengekomen boeteclausule dan ook terecht toepassing [heeft] gevonden en de vordering van [ES] tot betaling aan haar van het overeengekomen boetebedrag terecht (grotendeels) [is] toegewezen”;

- dat SZV met “de (definitieve) opzegging” bij brief van 6 juli 2016 “het boetebeding [heeft] ‘getriggerd’ met als de gevolg de verplichting tot betaling van het daarin overeengekomen boetebedrag”.

Ik keer nu terug naar het subonderdeel. Gegeven het eindvonnis, het partijdebat ook in hoger beroep, ’s hofs gemotiveerde ontkennende beantwoording in rov. 3.5 van de vraag of ES in de gegeven omstandigheden de brief van 6 juli 2016 redelijkerwijs mocht en kon opvatten als inhoudend opzegging door SZV (ook) van de engagement letter, alsmede de in beginsel aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken (die, blijkens het voorgaande, ook in rov. 3.5 niet onbegrijpelijk is), was er voor het hof geen aanleiding nader te motiveren dat, zoals het tot uitgangspunt neemt, genoemde clausule met de daarmee verband houdende boete ziet op het geval van opzegging door SZV van de engagement letter, aan welke clausule en boete dus niet wordt toegekomen bij dat door het hof vastgestelde ontbreken van opzegging door SZV (ook) van de engagement letter.50.Zoals uiteengezet bij de behandeling van subonderdelen 2.1 (2.2-I) en 2.2 (2.2.II), onder 3.23 hiervoor, blijkt nergens uit dat het hof de woorden “for any reason” in genoemde clausule in rov. 3.5 verstaat als om geen enkele reden of zonder enige reden, zodat het ook níet zo is dat naar ’s hofs oordeel: deze clausule “alleen geldt indien opgezegd wordt zonder dat daar enige reden voor is”, zodat als daar wel een reden voor is, ook al komt die in rechte niet vast te staan, die clausule niet geldt; oftewel “het dus voldoende is om de boeteclausule buiten werking te stellen dat er in de perceptie van SZV een reden is, die vervolgens niet hoeft te bestaan (de wanprestatie van [ES] is immers volgens het hof in rov. 3.4 niet aanwezig).” Naar ’s hofs oordeel ziet deze clausule met de daarmee verband houdende boete, als gezegd, op het geval van opzegging door SZV van de engagement letter: is van zo’n opzegging sprake, dan is die boete in beginsel verschuldigd ongeacht de reden voor deze opzegging, want verschuldigd bij opzegging door SZV “for any reason”, dus om welke reden dan ook, nu daarvoor geen specifieke reden is vereist (is van zo’n opzegging geen sprake, dan wordt aan deze clausule en boete logischerwijs niet toegekomen, hetgeen het hof voor de onderhavige zaak dus aanneemt in rov. 3.5, daarbij memorerend dat SZV, nu volgens haar ES tekortschoot in haar verplichtingen uit de engagement letter, deze overeenkomst niet wilde opzeggen maar de beëindiging ervan door de rechter wilde laten toetsen door ontbinding van deze overeenkomst op de voet van art. 6:265 BW Sint Maarten te vorderen, een van opzegging te onderscheiden rechtsfiguur). Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het bestreden vonnis, mist het daarmee feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel wel feitelijke grondslag heeft, klaagt het bij deze stand van zaken ten onrechte over een in het licht van het partijdebat ontoereikend gemotiveerde uitleg door het hof (met toepassing van het Haviltex-criterium) van genoemde clausule en boete als toepasselijk respectievelijk in beginsel verschuldigd bij, kort gezegd, opzegging door SZV van de engagement letter, waarvan hier naar ’s hofs oordeel geen sprake is. Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.4 (2.2-IV) klaagt dat het hof in rov. 3.5 bestreden vonnis “het beding” zo uitlegt dat indien SZV “maar enkel een beroep doet op een (in werkelijkheid niet bestaande) reden, zij eenzijdig de boeteclausule terzijde kan stellen.” Dit is geen plausibele interpretatie van “de boeteclausule” nu het leidt tot een ongerijmd resultaat dat partijen nooit beoogd kunnen hebben. Hiermee is het oordeel onbegrijpelijk. Dit klemt temeer, aldus nog steeds het subonderdeel, nu ES bij pleitaantekeningen in hoger beroep, nrs. 10-11, 54 expliciet wijst op de mogelijkheid dat SZV die clausule probeert te omzeilen door de engagement letter niet op te zeggen maar aan te voeren dat zij wil ontbinden. Ook wijst zij bij pleitaantekeningen in hoger beroep, nrs. 33, 54 op de manier waarop SZV tracht, door enerzijds opzegging van de mantelovereenkomst en anderzijds ontbinding van de engagement letter te vragen, om die clausule heen te geraken, terwijl beide contracten nauw samenhangen en niet zonder elkaar kunnen bestaan. Ook wijst het subonderdeel “[v]oor de volledigheid” ook hier nog op de door ES in de conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek in reconventie, nr. 10 aangevoerde bedoeling van ES met de boeteclausule, waarmee “deze uitleg” van het hof - zie dus hiervoor - “eveneens onverenigbaar en de uitkomst ongerijmd is”.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Zoals volgt uit de behandeling van subonderdelen 2.1 (2.2-I) t/m 2.3 (2.2-III), onder 3.23 en 3.25 hiervoor, legt het hof in rov. 3.5 bestreden vonnis de daar bedoelde clausule met de daarmee verband houdende boete in de engagement letter níet zo uit dat “indien SZV maar enkel een beroep doet op een (in werkelijkheid niet bestaande) reden, zij eenzijdig de boeteclausule terzijde kan stellen.” Het subonderdeel gaat aldus uit van een verkeerde lezing van het bestreden vonnis en mist daarmee feitelijke grondslag. Ik wijs er verder nog op dat, naar zijdens SZV terecht is opgemerkt,51.en zoals ook volgt uit de behandeling van de subonderdelen 2.1 t/m 2.3, het hof in rov. 3.5 (dus) ook niet enige ‘omzeiling’ door SZV van genoemde clausule en boete faciliteert, anders dan het subonderdeel suggereert. Daarbij verdient nog aantekening:

- dat het hof in rov. 3.5 als uitgangspunt hanteert dat aan genoemde clausule en boete wordt toegekomen in geval van opzegging door SZV van de engagement letter, waarbij het (dus) niet zo is dat SZV toepassing van deze clausule en boete eenzijdig kan vermijden enkel door een beroep te doen op een (in werkelijkheid niet bestaande) reden;52.

- dat het hof in rov. 3.5 beoordeelt of sprake is van een opzegging door SZV van de engagement letter aan de hand van de vraag of, kort gezegd, ES in de gegeven omstandigheden de brief van 6 juli 2016 redelijkerwijs mocht en kon opvatten als (ook) inhoudend een opzegging van de engagement letter;53.

- dat ’s hofs gemotiveerde ontkennende beantwoording van die vraag in rov. 3.5 (waaraan dus niet in de weg staat ’s hofs oordeel in rov. 3.4 dat de feiten en omstandigheden en argumenten die SZV voor de gestelde wanprestatie van ES aanvoert - gelet op de gemotiveerde betwisting van ES - onvoldoende onderbouwd zijn om daartoe te concluderen)54.weliswaar meebrengt dat aan deze clausule en boete niet wordt toegekomen,55.maar onverlet laat dat, waar de door SZV verzochte ontbinding van de engagement letter (ook) door het hof is afgewezen, deze overeenkomst, met inbegrip van deze clausule met daarmee verband houdende boete, in beginsel is blijven bestaan en partijen bindt (wat het hof ook onderkent, mede gelet op rov. 3.6);

- dat dit laatste hier slechts anders is vanwege ’s hofs oordeel in rov. 3.6 (dus niet in rov. 3.5), waarover ook onder 3.31 en 3.33 hierna.

Ten overvloede zij voorts nog opgemerkt dat wat het subonderdeel aanvoert, gelet op de behandeling van subonderdelen 2.1 t/m 2.3, niet kan afdoen aan ’s hofs hantering in rov. 3.5 van het uitgangspunt dat genoemde clausule met de daarmee verband houdende boete in de engagement letter ziet op het geval van opzegging door SZV van deze overeenkomst (aan welke clausule en boete dus niet wordt toegekomen bij dat door het hof vastgestelde ontbreken van zo’n opzegging door SZV). Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 (2.3) is gericht tegen rov. 3.6 bestreden vonnis:

“3.6. Het voorgaande laat onverlet dat het Gerecht heeft overwogen dat E’s Solutions zich er kennelijk bij neer heeft gelegd dat SZV de engagement letter niet meer uitvoert, zodat E’s Solutions dat ook niet meer zal doen. Dit is in hoger beroep niet bestreden. Daarnaast heeft SZV onbetwist gesteld dat op 6 juli 2016 al geruime tijd duidelijk was dat E’s Solutions de engagement letter niet meer wilden uitvoeren, dat vanaf 6 juli 2016 partijen geen contact meer met elkaar hadden en dat er evenmin werkzaamheden door E’s Solutions werden verricht. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de overeenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd en dat partijen thans over en weer bevrijd zijn van de verplichtingen zoals neergelegd in de engagement letter. In zoverre is de (eerste) nog meer subsidiaire gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar.”

Het onderdeel voert aan dat “het slagen van de bovenvermelde klachten” tegen rov. 3.5 bestreden vonnis ook rov. 3.6 vitieert. Het onderdeel voert verder aan, naast deze voortbouwklacht, dat rov. 3.6 vonnis onbegrijpelijk is, waar het hof overweegt dat het gerecht overwoog dat ES zich kennelijk er bij neer heeft gelegd dat SZV de engagement letter niet meer uitvoert, dat dit in hoger beroep niet is bestreden, dat SZV onbetwist zou hebben gesteld dat op 6 juli 2016 al geruime tijd duidelijk was dat ES de engagement letter niet meer wilde uitvoeren en de gevolgtrekking van het hof hieruit dat de overeenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd (en dus de meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht, ontbinding zonder vergoeding, toewijsbaar is). “Dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen”, waarmee wordt gedoeld op subonderdelen 3.1 (2.3-I) en 3.2 (2.3-II).

Het onderdeel deelt wat betreft de onder 3.28 hiervoor bedoelde voortbouwklacht in het lot van de voorgaande (sub)onderdelen, die falen. Zie onder 3.2-3.27 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Hierop stuit het onderdeel in zoverre af.

Subonderdeel 3.1 (2.3-I) klaagt dat “dit oordeel” van het hof in rov. 3.6 bestreden vonnis onbegrijpelijk is, omdat ES in deze procedure steeds stelt dat zij wilde nakomen en ook nakwam en dat het juist SZV is die verdere samenwerking dwarsboomt, door eisen aan ES te stellen terwijl dat op basis van de overeenkomst niet kan of waaraan zij al tegemoet is gekomen.56.Dit is ook wat het gerecht vastgesteld heeft (rov. 4.4 eindvonnis). Het hof (rov. 3.4) stelt dan ook in navolging van het gerecht vast dat ES niet wanpresteert en dat er dus geen grond voor ontbinding is.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Het gerecht heeft in rov. 4.7 eindvonnis onder meer overwogen dat ES weliswaar de door SZV verzochte ontbinding heeft bestreden, maar zich, haar vorderingen in reconventie mede in aanmerking genomen, er kennelijk bij heeft neergelegd dat SZV de overeenkomst van 1 maart 2016 (dus de engagement letter) niet meer uitvoert, zodat ook zij dat niet meer zal doen. Het gerecht beschouwt vervolgens dit niet uitvoeren van de engagement letter van de zijde van SZV als een opzegging van die overeenkomst, wat wordt gerelateerd aan de brief van 6 juli 2016, waarbij SZV de mantelovereenkomst heeft opgezegd, waarmee voor ES duidelijk kon zijn dat SZV “ook de overeenkomst van 1 maart 2016 niet meer zou uitvoeren.” Aldus heeft het gerecht met dat door partijen niet meer uitvoeren van de engagement letter niet het oog op de gang van zaken uitmondend in de brief van 6 juli 2016, maar op het tijdvak na de brief van die datum. Wat het hof in rov. 3.6 bestreden vonnis overweegt, is kort gezegd:

- dat in hoger beroep niet door partijen is bestreden de overweging van het gerecht in rov. 4.7 eindvonnis dat ES zich er kennelijk bij heeft neergelegd dat SZV de engagement letter na de brief van 6 juli 2016 niet meer uitvoert, zodat ook zij dat niet meer zal doen;

- dat SZV onbetwist heeft gesteld dat op 6 juli 2016 duidelijk was dat ES de engagement letter niet meer wilde uitvoeren, alsmede dat vanaf toen partijen geen contact meer met elkaar hadden en er evenmin werkzaamheden door ES werden verricht (ook niet door SZV dus);

- dat het hof, gelet daarop, er dan ook van uitgaat dat de engagement letter met wederzijds goedvinden is geëindigd en partijen thans over en weer bevrijd zijn van de daarin neergelegde verplichtingen (waarover nader onder 3.33 hierna);

- dat in zoverre de (eerste) nog meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is.

Nog daargelaten dat wat volgens het subonderdeel (in de eerste zin) door ES in eerste aanleg is gesteld niet onverkort aldus is vastgesteld door het gerecht in rov. 4.4 eindvonnis, noch door het hof in rov. 3.4 bestreden vonnis, ziet het daarin aangevoerde wat betreft de gedragingen van SZV en ES57.- naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel - op de gang van zaken uitmondend in de brief van 6 juli 2016, terwijl het hof in rov. 3.6 bestreden vonnis (in navolging van het gerecht in de aangehaalde passage in rov. 4.7 eindvonnis) dus het oog heeft op het tijdvak na de brief van die datum. Ook in rov. 4.4 (in verbinding met rov. 4.1-4.3 en 4.5-4.6) eindvonnis en rov. 3.4 bestreden vonnis gaat het, gelet op het daarin voorliggende betoog van SZV dat sprake is van wanprestatie zijdens ES, wat betreft het oordeel van het gerecht en het hof, erop neerkomend dat het door SZV aangevoerde geen grond oplevert voor ontbinding van de engagement letter, om de gang van zaken uitmondend in de brief van 6 juli 2016 (waarop rov. 3.6 bestreden vonnis dus niet ziet). Dit in lijn ook met het feit dat in de brief van 6 juli 2016, geciteerd door het hof in rov. 2.4 bestreden vonnis, SZV kenbaar maakt aan ES, kort gezegd, dat voor SZV de situatie niet langer houdbaar is, dat zij met deze brief de mantelovereenkomst opzegt en dat zij het gerecht zal verzoeken de engagement letter te ontbinden zonder toekenning van enige vergoeding.58.Reeds gelet hierop kan hetgeen het subonderdeel aanvoert niet meebrengen dat ’s hofs oordeel in rov. 3.6 bestreden vonnis onbegrijpelijk is. Bij deze stand van zaken behoeft het subonderdeel geen verdere behandeling.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 3.2 (2.3-II) klaagt dat het hof miskent dat het feit dat ES het hoofd moe in de schoot heeft gelegd na alle perikelen met SZV en zich in deze procedure niet tegen ontbinding verzet onder de voorwaarde van betaling van de boete omdat de situatie onwerkbaar is nu SZV geen prijs meer stelt op haar diensten en het door het inzetten van derden door SZV ook onmogelijk is uitvoering aan de overeenkomst te geven, nog niet maakt dat sprake is van het met wederzijds goedvinden beëindigen van de overeenkomst (zonder verdere vergoeding voor ES). ES heeft niet vrijwillig ingestemd met beëindiging van de overeenkomst, maar legt zich daar noodgedwongen bij neer en dit nog alleen wanneer SZV haar de verschuldigde boete bij eenzijdige beëindiging betaalt.59.Het hof gaat met zijn oordeel dan ook volledig voorbij aan de stellingen van ES, waarbij zij steeds aan de gevraagde ontbinding (waartegen zij zich weliswaar niet verzet, al was het SZV die niet verder wilde, niet ES) verschuldigdheid van de boete heeft gekoppeld.60.De vaststelling van het hof dat het gerecht overwoog, zoals het hof memoreert in rov. 3.6 bestreden vonnis, dat ES zich er kennelijk bij neer heeft gelegd dat SZV de engagement letter niet meer uitvoert èn dat dit in hoger beroep niet is bestreden, voert dus niet tot de slotsom dat er sprake is van beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden zonder verschuldigdheid van de boete. Integendeel. Dat ES de vaststelling van het gerecht dat zij de ontbinding heeft bestreden maar zich wel neerlegt bij beëindiging van de overeenkomst, niet bestrijdt in hoger beroep, komt doordat er geen aanleiding was dit te bestrijden nu het gerecht de juiste consequentie aan de beëindiging van het contract door toedoen van SZV heeft verbonden: de toekenning van de bij eenzijdige beëindiging verschuldigde boete. In het licht van de stellingen van ES is het oordeel van het hof dat sprake is van een beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden onbegrijpelijk nu aan deze beëindiging voor ES altijd was verbonden de voorwaarde dat SZV de boete zou voldoen. Dit blijkt alleen al uit de vordering in reconventie. Door dit deel van de stellingen van ES niet in zijn oordeel te betrekken, denatureert het hof de stellingen van ES en is zijn oordeel onbegrijpelijk.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. In rov. 3.6 bestreden vonnis brengt het hof m.i. tot uitdrukking, onder verwijzing naar procesverloop (specifiek de daar genoemde overweging van het gerecht in rov. 4.7 eindvonnis inzake SZV en ES, in hoger beroep onbestreden) en partijdebat (specifiek de daar genoemde stellingen van SZV, door ES niet betwist), en gezien ook het aan rov. 3.6 voorafgaande, ervan uit te gaan dat partijen ervan uitgaan dat de engagement letter met wederzijds goedvinden is geëindigd waardoor zij “thans” over en weer bevrijd zijn van de daarin neergelegde verplichtingen, dit vanzelfsprekend niettegenstaande de aanspraken die partijen jegens elkaar pretendeerden te hebben in verband met die overeenkomst, welke aanspraken (waaronder de door SZV gevorderde ontbinding van de engagement letter en de door ES gevorderde boete wegens haar opzegging van de engagement letter) evenwel in rechte niet zijn gehonoreerd blijkens het bestreden vonnis waarmee dus bij die in rov. 3.6 gegeven stand van zaken wordt uitgekomen, waaraan inherent is dat de engagement letter niet is beëindigd door ontbinding of opzegging en partijen in beginsel nog bindt. Dat het hof die aanspraken daarbij niet over het hoofd ziet, is evident en volgt alleen al uit de aankondiging van SZV in de brief van 6 juli 2016, door het hof geciteerd in rov. 2.4, dat zij het gerecht zal verzoeken de engagement letter te ontbinden zonder toekenning van enige vergoeding, wat SZV vervolgens ook heeft gedaan bij inleidend verzoekschrift van 3 augustus 2016, welke procedure is uitgemond via het eindvonnis van het gerecht in het bestreden vonnis, waarin het hof dus onder meer komt tot verwerping van grief 2 (kort gezegd: voor de door SZV gevorderde ontbinding van de engagement letter bestaat geen grond) en honorering van grief 3 (kort gezegd: voor de door ES gevorderde betaling van de boete zijdens SZV wegens opzegging van de engagement letter bestaat geen grond). De uitkomst is daardoor overzichtelijk, gelet ook op het dictum van het bestreden vonnis, want erop neerkomend dat nu de engagement letter is beëindigd met wederzijds goedvinden, zonder toekenning van een vergoeding, wat door partijen is verricht in het kader van deze overeenkomst blijft staan en zij thans over en weer zijn bevrijd van de daarin neergelegde verplichtingen, met dien verstande dat, gelet ook op het slagen van grief 3, wat SZV aan ES heeft betaald op basis van het in hoger beroep vernietigde eindvonnis moet worden terugbetaald. Bezien tegen deze achtergrond loopt het subonderdeel erop vast dat het daarin aangevoerde, specifiek de door ES in eerste aanleg en hoger beroep aangebrachte koppeling tussen “ontbinding” van de engagement letter en “verschuldigdheid van de boete” zoals bedoeld in het subonderdeel, althans de daarin genoemde stellingen van ES, naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel en uitleg van de gedingstukken (zonder die stellingen te denatureren) niet tot de conclusie noopt dat bij die in rov. 3.6 gegeven stand van zaken ES niet (ook) ervan uitgaat dat de engagement letter met wederzijds goedvinden is geëindigd waardoor partijen “thans” over en weer bevrijd zijn van de daarin neergelegde verplichtingen, dit een en ander nog daargelaten:

- dat het hof in rov. 3.6, anders dan in onderdeel 3 tot uitgangspunt wordt genomen, niet overweegt dat de als verklaring voor recht gevorderde “ontbinding zonder vergoeding” toewijsbaar is;61.

- dat de weergave in het subonderdeel (verzoekschrift tot cassatie, p. 19, eerste zin; p. 21, alinea na de citaten) van hetgeen het hof zou hebben geoordeeld in rov. 3.6 niet accuraat is.

Kort en goed: voor zover het subonderdeel al feitelijke grondslag heeft, ziet het eraan voorbij dat het daarin aangevoerde niet maakt dat het hof de ruimte ontbeerde om tot diens oordeel in rov. 3.6 te komen.Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 (2.4) is gericht tegen rov. 3.1 en 3.8 bestreden vonnis:

“3.1. Het Hof stelt voorop dat zolang het Hof nog geen eindbeslissing heeft gegeven, de oorspronkelijk verzoeker, hetzij als appellant, hetzij als geïntimeerde, bevoegd is de vordering of de gronden daarvan schriftelijk te verminderen, te veranderen of te vermeerderen. Alhoewel de eisvermeerdering eerst bij pleidooi is genomen, acht het Hof deze toegelaten. Het is namelijk gevorderd als een sequeel van een door haar bepleite vernietiging van het bestreden vonnis van het Gerecht. E’s Solutions wordt ook niet geschaad in haar belangen en er is evenmin sprake van strijd met de eisen van de goede procesorde. Bovendien gaat het hier om teruggave van hetgeen ter voldoening van het bestreden vonnis is voldaan. Art. 282a Rv - dat ertoe strekt de appellant die in hoger beroep in het gelijk gesteld wordt een executoriale titel te verschaffen - gaat ervan uit dat deze teruggave nog bij pleidooi kan worden gevorderd.

3.8. Gelet op het slagen van grief 3 dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd en zal de vordering in reconventie alsnog worden afgewezen. Nu het vonnis zal worden vernietigd ontvalt de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht en ontstaat op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie. De vordering van SZV in hoger beroep tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis heeft betaald zal derhalve worden toegewezen. In het feit dat de grieven 1 en 2 tevergeefs zijn opgeworpen - en partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld - ziet het Hof aanleiding de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren als hierna in het dictum vermeld.”

Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, want in strijd met de goede procesorde, in rov. 3.1 toelaat dat SZV nog een eisvermeerdering doet bij pleidooi en in rov. 3.8 de vordering toewijst zoals deze na eisvermeerdering luidt. Nu beide partijen tegelijkertijd ter rolle op 17 januari 2020 schriftelijk hebben gepleit, heeft ES niet meer op deze eisvermeerdering kunnen reageren, zodat ES in haar procesbelang is geschaad en sprake is van schending van art. 6 EVRM in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor. Het hof miskent dit in rov. 3.1, althans geeft geen inzicht in zijn gedachtegang dan wel geeft een onbegrijpelijk oordeel.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.62.Op de voet van art. 109 lid 1 in verbinding met art. 278 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Sint Maarten (hierna: Rv Sint Maarten) is de eiser ook in hoger beroep zolang de rechter geen eindvonnis heeft gewezen, bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of bij akte ter rolle, te verminderen, te veranderen of te vermeerderen. Volgens de in art. 109 Rv opgesloten maatstaf dient te worden beoordeeld of de eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde.63.In een arrest uit 201964.heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat de Curaçaose rechter ook met een eiswijziging die niet al in de memorie van grieven of memorie van antwoord is gedaan, mede gelet op de ingevolge art. 271 en 274 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Curaçao (hierna: Rv Curaçao) geldende korte, niet-verlengbare termijnen voor het indienen van een memorie van grieven of memorie van antwoord, rekening mag houden indien die eiswijziging aan de daarvoor geldende wettelijke bepalingen voldoet, en dat dan onverkort blijft gelden, mede gelet op het bepaalde in art. 109 lid 1 Rv Curaçao in verbinding met art. 278 Rv Curaçao, dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.65.Nu het Rv Curaçao, in ieder geval voor zover hier relevant, niet (noemenswaardig) afwijkt van het Rv Sint Maarten, ga ik ervan uit dat dit een en ander ook geldt onder het recht van Sint Maarten.Ingevolge art. 282a Rv Sint Maarten kan in hoger beroep met de vernietiging van het vonnis van het gerecht in eerste aanleg, teruggave worden gevorderd van hetgeen ter voldoening van dat vonnis is voldaan. Volgens de memorie van toelichting66.is thans art. 282a Rv Sint Maarten de praktisch regel die is gegeven in een arrest uit 191367.van de Hoge Raad, waarin onder meer is overwogen “dat De Mijnbouw Maatschappij als appellante de vernietiging van het vonnis des eersten rechters vorderend, als noodzakelijk en onafscheidelijk gevolg dier vernietiging van den aanvankelijken eischer kon vragen de teruggave van hetgeen zij bij voorraad ter voldoening aan het vonnis des eersten rechters hem bereids had afgegeven, en dit doende, niet instelde eene van den eisch tot vernietiging zelfstandige vordering, zoodat ook dit middel is ongegrond.”68.In een arrest uit 200469.heeft de Hoge Raad onder meer overwogen, onder verwijzing naar genoemd arrest uit 1913 (“vgl. HR 20 maart 1913, NJ 1913, blz. 636”) en naar een arrest van de Hoge Raad uit 1999,70.dat in geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht, dat dan op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat, en dat het strookt met “de eisen van een goede rechtspleging” de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden.71.Dit is nadien herhaald in arresten van de Hoge Raad uit 200572.en 2017.73.In genoemd arrest uit 2005 lag onder meer ter beoordeling door de Hoge Raad voor een klacht over de toewijzing door het hof van de vordering van een van partijen tot ongedaanmaking van de gevolgen van het bestreden vonnis, erop neerkomend dat weliswaar aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie kan worden verbonden, doch dat zulks dan in verband met de eisen van een goede procesorde dient te geschieden in de appeldagvaarding, althans in de conclusie van eis in hoger beroep/memorie van grieven. Het desbetreffende onderdeel (5) faalde volgens de Hoge Raad:

“Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of de door NOB eerst ter gelegenheid van het pleidooi ingediende vordering tot ongedaanmaking toelaatbaar was, overwogen (in rov. 4.11) dat de gevraagde "eisvermeerdering" niet in strijd is met de goede procesorde. Dit oordeel geeft, in aanmerking genomen dat [eiseres] de gelegenheid heeft gehad - en benut - om zich over de ongedaanmakingsvordering uit te laten, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is.”

H.J. Snijders schrijft in zijn NJ-annotatie onder dit arrest74.in dit verband onder meer over de beslissing van de Hoge Raad dat die ongedaanmakingsvordering nog bij pleidooi in appel kan worden ingesteld mits de wederpartij nog de gelegenheid krijgt zich hierover uit te laten, waarbij het arrest zich zo laat lezen dat de wederpartij zowel de gelegenheid dient te hebben om zich uit te laten over de formele vraag of een vordering tot ongedaanmaking op zeker moment (nog) wel ingesteld kan worden als over de inhoud van die vordering (en dat beide in casu zijn geschied, zie rov. 4.11 van het hof waarnaar de Hoge Raad verwijst).75.In de onderhavige zaak is SZV in eerste aanleg bij eindvonnis door het gerecht uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld, kort gezegd, in de proceskosten in conventie en reconventie en ingevolge “het beëindigingsbeding” in de engagement letter tot betaling aan ES van NAf. 1.738.800,-, vermeerderd met wettelijke rente, zoals in reconventie gevorderd door ES. Bij memorie van grieven heeft SZV de vernietiging verzocht van het eindvonnis en in conventie, kort gezegd, gevorderd de ontbinding, opzegging, beëindiging van de engagement letter zonder toekenning van een vergoeding, de matiging van de beëindigingsboete naar nihil, en in reconventie niet-ontvankelijkverklaring van ES dan wel de afwijzing van haar vordering (plus, kort gezegd, veroordeling van ES in de kosten). ES heeft bij pleitaantekeningen in hoger beroep, kort gezegd, verweer gevoerd tegen de door SZV verzochte vernietiging van het eindvonnis en geconcludeerd tot bevestiging van het eindvonnis, tot niet-ontvankelijkheid althans afwijzing van de vorderingen van SZV in conventie, en tot bevestiging van de veroordeling en de vorderingen in reconventie (plus, kort gezegd, veroordeling van SZV in de kosten). Omdat SZV inmiddels diverse bedragen aan ES had betaald op basis van het eindvonnis, heeft zij bij pleitaantekeningen in hoger beroep bij wijze van “eisvermeerdering” gevorderd de veroordeling van ES tot terugbetaling aan SZV van de bedragen die op basis van het eindvonnis reeds aan ES zijn betaald tot het maximumbedrag van NAf. 1.757.550,-, vermeerderd met de wettelijke rente ingaande de datum waarop de betalingen hebben plaatsgevonden tot aan de dag van terugbetaling (zie ook rov. 1.2 bestreden vonnis).76.Hierbij zij nog opgemerkt dat, zoals het hof ook vaststelt in rov. 1.2 bestreden vonnis, bij schriftelijk pleidooi ter rolle van 17 januari 2020 aldus door partijen is gepleit, waarbij ES de grieven heeft bestreden, met als conclusie dat het hof het eindvonnis van het gerecht zal bevestigen, en waarbij SZV dus tevens de onderhavige ongedaanmakingsvordering heeft ingediend.Het hof stelt in de eerste zin van rov. 3.1 het bepaalde in art. 109 lid 1 jo. 278 lid 1 Rv Sint Maarten voorop, door te overwegen dat zolang het hof nog geen eindbeslissing heeft gegeven, de oorspronkelijke verzoeker, hetzij als appellant, hetzij als geïntimeerde, bevoegd is de vordering of de gronden daarvan schriftelijk te verminderen, te veranderen of te vermeerderen. Het hof oordeelt vervolgens dat de door SZV bij pleidooi genomen “eisvermeerdering” is toegelaten, nu de aanvullende eis is gevorderd als “sequeel” van een door haar bepleite vernietiging van het eindvonnis (zie hiervoor), waarbij het hof ook betrekt dat ES daardoor niet in haar belangen wordt geschaad, dat dit evenmin strijdigheid oplevert met de eisen van een goede procesorde, dat het hier bovendien gaat om teruggave van hetgeen ter voldoening van het eindvonnis is voldaan, en dat art. 282a Rv Sint Maarten - dat ertoe strekt de appellant die in hoger beroep in het gelijk gesteld wordt een executoriale titel te verschaffen - ervan uitgaat dat deze teruggave nog bij pleidooi kan worden gevorderd. In rov. 3.8 overweegt het hof, voor zover hier relevant, dat nu het eindvonnis zal worden vernietigd de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht, dat op de voet van art. 6:203 BW Sint Maarten een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat, en dat de vordering van SZV in hoger beroep tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis heeft betaald derhalve zal worden toegewezen, wat het hof vervolgens in het dictum tot uitdrukking brengt.77.Ik keer nu terug naar het onderdeel.M.i. strandt het onderdeel hoe dan ook, nu, ook als wordt aangenomen dat het hof, gelet ook op genoemd Hoge Raad-arrest uit 2005 en de eisen van een goede procesorde, niet aldus oordelend kon overgaan tot het toelaten en toewijzen van de door SZV bij (schriftelijk) pleidooi ingediende ongedaanmakingsvordering zonder ES eerst in de gelegenheid te stellen zich over die vordering uit te laten, niet valt in te zien gelet ook op het partijdebat in cassatie dat een herbeoordeling ter zake waarbij ES eerst aldus in de gelegenheid wordt gesteld zich uit te laten, met inachtneming ook van genoemde eisen, zal kunnen leiden tot een andere uitkomst dan die het hof in het bestreden vonnis bereikt (kort gezegd: het toelaten en toewijzen van die vordering), zodat ES het vereiste belang bij de klacht mist en sowieso geen grond bestaat voor cassatie van het bestreden vonnis op basis van het onderdeel. Ik betrek daarbij mede:

- dat (onder meer) ’s hofs vernietiging van het eindvonnis van het gerecht en toewijzing van de door SZV gevorderde verklaring voor recht (alsmede de daaraan ten grondslag liggende overwegingen) dan vaststaan, gelet op het falen van de daartegen door ES in cassatie gerichte klachten en het feit dat deze oordelen en beslissingen niet voortbouwen op of onverbrekelijk verbonden zijn met de door het onderdeel bestreden overwegingen van het hof, te weten, kort gezegd, het toelaten en toewijzen van de onderhavige ongedaanmakingsvordering van SZV;

- dat daarmee ook blijft staan ’s hofs oordeel dat met die vernietiging de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht en dat op de voet van art. 6:203 BW Sint Maarten een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat;

- dat de onderhavige ongedaanmakingsvordering van SZV niet meer is dan een sequeel van haar vordering tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, waartegen ES verweer heeft gevoerd;

- dat ES dan in de gelegenheid wordt gesteld zich over die ter gelegenheid van het (schriftelijk) pleidooi door SZV ingediende ongedaanmakingsvordering uit te laten;

- dat door ES niet (specifiek) is bestreden ’s hofs overweging dat art. 282a Rv Sint Maarten - dat ertoe strekt de appellant die in hoger beroep in het gelijk gesteld wordt een executoriale titel te verschaffen - ervan uitgaat dat deze teruggave nog bij pleidooi kan worden gevorderd, zoals SZV dus heeft gedaan;

- dat de onderhavige ongedaanmakingsvordering van SZV niet meer behelst dan de veroordeling van ES tot terugbetaling aan SZV van de bedragen die op basis van het eindvonnis reeds aan ES zijn betaald tot het maximumbedrag van NAf. 1.757.550,-, vermeerderd met de wettelijke rente ingaande de datum waarop de betalingen hebben plaatsgevonden tot aan de dag van terugbetaling;

- dat een dergelijke vordering op zichzelf (niet on)mogelijk is, nu het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden;

- dat ook in termen van restitutierisico - voor zover al relevant in dit verband - geen reëel te achten bezwaar zijdens ES tegen de onderhavige ongedaanmakingsvordering van SZW voorstelbaar is, nu ’s hofs vernietiging van het eindvonnis van het gerecht in stand blijft, waarmee ook blijft staan ’s hofs oordeel dat met die vernietiging de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht en dat op de voet van art. 6:203 BW Sint Maarten een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat;78.

- dat door ES in het onderdeel (of elders) niet enig bezwaar (laat staan: reëel te achten bezwaar) specifiek gericht tegen de toelaatbaarheid althans toewijsbaarheid van de onderhavige ongedaanmakingsvordering van SZV naar voren is gebracht, dat dit evenmin te lezen valt in haar schriftelijke toelichting,79.en dat ES, ondanks het nadrukkelijke verweer van SZV bij schriftelijke toelichting tegen het onderdeel dat ES hoe dan ook niet (voldoende) duidelijk maakt in welke concreet, rechtens te respecteren belang zij zou zijn geschaad,80.daarover ook bij repliek haar licht niet heeft laten schijnen;81.

- dat aldus valt aan te nemen dat een (reëel te achten) bezwaar van ES afwezig is althans dat door ES onvoldoende is aangevoerd om (toch) aan te nemen dat een dergelijk bezwaar aanwezig is.82.

Bij deze stand van zaken behoeft het onderdeel geen verdere behandeling.Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 (2.5) klaagt dat de gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten tegen rov. 3.5 en 3.6 bestreden vonnis de daarop voortbouwende rov. 3.7 en 3.8 en het dictum bestreden vonnis raakt.

Het onderdeel deelt in het lot van de voorgaande (sub)onderdelen (met inbegrip van de voorgaande klachten tegen rov. 3.5 en 3.6 bestreden vonnis), die falen. Zie onder 3.2-3.35 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Hierop stuit het onderdeel af.

Slotsom

De slotsom luidt dat de klachten van ES niet tot cassatie kunnen leiden en het bestreden vonnis dus in stand kan blijven. Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G