HR, 19-03-2013, nr. 11/00282

19 maart 2013

Strafkamer

nr. S 11/00282

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 14 december 2010, nummer 24/000481-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Bewezenverklaring en bewijsoverwegingen

2.1. Overeenkomstig hetgeen onder 1 subsidiair, 2 en 3 subsidiair is tenlastegelegd, heeft het Hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"1. hij in de nacht van 6 op 7 juni 2008, op het Prinses Margrietkanaal, in de gemeente Boarnsterhim en de gemeente Skarsterlân, als bestuurder van een schip, een snelle motorboot, te weten een speedboot met het registratienummer [AA-00-BB], en derhalve zijnde degene die zich tijdens het varen zodanig moet gedragen dat er, onder meer, geen gevaar of hinder wordt veroorzaakt en dat er niet te snel wordt gevaren,

tezamen en in vereniging met een ander, met dat schip (speedboot) heeft gevaren op de route vanaf Langweer gaande in de richting van Leeuwarden, immers,

- hebben verdachte en zijn mededader met dat schip (speedboot) gevaren met snelheden die hoger lagen dan de ter plaatse toegestane snelheid van 12,5 kilometer per uur, en zulks terwijl het nacht en derhalve donker was, en

- hebben verdachte en zijn mededader met dat schip (speedboot) gevaren terwijl verdachte en verdachtes mededader verkeerden onder de invloed van alcoholhoudende drank en

- zijn verdachte en zijn mededader vervolgens met dat schip (speedboot) achter een aldaar varend binnenvaartschip genaamd de '[A]' gaan varen, dat dezelfde koers voer als verdachte en verdachtes mededader, en hebben verdachte en zijn mededader vervolgens met dat schip (speedboot) de '[A]' met hoge snelheid, aan diens bakboordzijde ingehaald, terwijl de '[A]' op dat moment al bezig was het haar tegemoetkomende schip genaamd de '[B]', dat kwam uit de richting Groningen en ging in de richting van Lemmer, voorbij te varen, en zulks terwijl verdachte en zijn mededader met dat schip (speedboot) in een flauwe bocht voeren en hierbij niet voldoende hebben opgelet op het verdachte en zijn mededader tegemoet komend scheepvaartverkeer en

- waardoor verdachte en zijn mededader vervolgens met dat schip (speedboot) zijn aangevaren tegen de bakboordzijde van de kop van het verdachte en zijn mededader tegemoet komende binnenvaartschip, de '[B]',

waardoor het aan zijn, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer 1], die zich als opvarende bevond op voornoemde speedboot, overboord is geslagen en zodanig letsel heeft bekomen, dat deze aan de gevolgen daarvan is overleden;

2. hij op 7 juni 2008 in de gemeente Boarnsterhim op een scheepvaartweg, het Prinses Margrietkanaal, een varend schip, een speedboot met het registratienummer [AA-00-BB], heeft gestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank dat het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek als bedoeld in artikel 27 lid 2 onder b van de Scheepvaartverkeerswet 1,00 milligram alcohol per milliliter bloed bleek te zijn;

3. hij in de nacht van 6 op 7 juni 2008, op het Prinses Margrietkanaal, in de gemeente Boarnsterhim en de gemeente Skarsterlân, als bestuurder van een schip, een snelle motorboot, te weten een speedboot met het registratienummer [AA-00-BB], en derhalve zijnde degene die zich tijdens het varen zodanig moet gedragen dat er, onder meer, geen gevaar of hinder wordt veroorzaakt en dat er niet te snel wordt gevaren,

tezamen en in vereniging met een ander roekeloos met dat schip (speedboot) heeft gevaren op de route vanaf Langweer gaande in de richting van Leeuwarden, immers,

- hebben verdachte en zijn mededader met dat schip (speedboot) gevaren met snelheden die hoger lagen dan de ter plaatse toegestane snelheid van 12,5 kilometer per uur, en zulks terwijl het nacht en derhalve donker was, en

- hebben verdachte en zijn mededader met dat schip (speedboot) gevaren terwijl verdachte en verdachtes mededader verkeerden onder de invloed van alcoholhoudende drank en

- zijn verdachte en zijn mededader vervolgens met dat schip (speedboot) achter een aldaar varend binnenvaartschip genaamd de '[A]' gaan varen, dat dezelfde koers voer als verdachte en verdachtes mededader, en hebben verdachte en zijn mededader vervolgens met dat schip (speedboot) de '[A]' met hoge snelheid, aan diens bakboordzijde ingehaald, terwijl de '[A]' op dat moment al bezig was het haar tegemoetkomende schip genaamd de '[B]', dat kwam uit de richting Groningen en ging in de richting van Lemmer, voorbij te varen, en zulks terwijl verdachte en zijn mededader met dat schip (speedboot) in een flauwe bocht voeren en hierbij niet voldoende hebben opgelet op het verdachte en zijn mededader tegemoet komend scheepvaartverkeer en

- waardoor verdachte en zijn mededader vervolgens met dat schip (speedboot) zijn aangevaren tegen de bakboordzijde van de kop van het verdachte en zijn mededader tegemoet komende binnenvaartschip, de "[B]",

tengevolge waarvan [slachtoffer 2] (die zich als opvarende bevond op voornoemde speedboot) overboord is geslagen en in het water terecht is gekomen, waardoor het aan zijn, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer 2] zwaar lichamelijk letsel, te weten een dubbele breuk aan het rechteronderbeen waarbij in het onderbeen een stalen pin is geplaatst en ten gevolge waarvan [slachtoffer 2] 10 dagen in het ziekenhuis heeft gelegen en ongeveer drie maanden arbeidsongeschikt is geweest, heeft bekomen."

2.2. Het bestreden arrest bevat onder meer de volgende "overwegingen ten aanzien van het bewijs":

"Het hof stelt - mede gelet op vorenstaande - de navolgende feiten vast.

In de ochtend van 6 juni 2008, omstreeks 11.45 uur, vaart medeverdachte [medeverdachte] met zijn motorboot (speedboot) van Leeuwarden naar Goingarijp. De motorboot (een "snelle motorboot" in de zin van het Binnenvaartpolitiereglement (hierna: BPR)) is voorzien van twee buitenboordmotoren van elk 225 pk. Elke motor wordt afzonderlijk bediend met een hendel. Het besturingssysteem van de boot bestaat (onder meer) uit een stuurwiel op een console. Het stuurwiel bevindt zich (gezien in de richting van het voorschip) links van het midden van de console, de hendels rechts van het midden. De console is voorts voorzien van een windscherm van plexiglas. De boot is (inclusief de buitenboordmotoren) 9 meter lang en 2,7 meter breed en heeft een diepgang van minder dan 1,50 meter en een tonnage van minder dan 100 ton. [Medeverdachte] is eigenaar van de motorboot en heeft een vaarbewijs. (...) Op 6 juni 2008 wordt in Goingarijp de "BusinessCup" gehouden, een zeilevenement dat jaarlijks wordt georganiseerd voor en door het bedrijfsleven van Leeuwarden. [Medeverdachte] en de overige opvarenden van de boot zijn ook deelnemers aan dit evenement. (...) [Medeverdachte] en de overige opvarenden arriveren omstreeks 13.30 uur in Goingarijp, waarna zij tot ongeveer 17.00 uur deelnemen aan voornoemd zeilevenement. (...) Verdachte [verdachte] is die dag ook een van de deelnemers aan het zeilevenement en de barbecue, ook hij nuttigt bij deze gelegenheden alcoholische drank. Als [medeverdachte] na afloop van het evenement, rond 20.00 uur, naar Langweer vaart, neemt (...) ook [verdachte] plaats in zijn motorboot. In Langweer drinken deze opvarenden nog meer alcohol in verschillende horecagelegenheden. Kort na middernacht, het is dan inmiddels 7 juni 2008, wordt er besloten met de motorboot van [medeverdachte] terug te varen naar Leeuwarden.

(...) Vanaf Langweer, waar [medeverdachte] eerst zorgt voor de inname van brandstof, vaart [medeverdachte] in het donker met zijn motorboot via de Langweerder Wielen en (vervolgens) het Prinses Margrietkanaal, door de (openstaande) sluis bij Terherne in de richting van Grou. (...) Als [medeverdachte] in de buurt van de spoorbrug voor Grou (...) blauwe zwaailichten over het verderop gelegen Pikmeer denkt waar te nemen, neemt hij gas terug, totdat de motoren stationair draaien, en stapt hij achter het stuur vandaan met de enkele mededeling dat hij niet verder wil varen. (...)

De boot dobbert daarna gedurende een korte tijd bestuurderloos op het water van het Prinses Margrietkanaal, totdat op een gegeven moment gezamenlijk wordt besloten de boottocht naar Leeuwarden voort te zetten. De op de boot aanwezige [slachtoffer 1] neemt dan zonder overleg met de andere opvarenden en zonder instructies van [medeverdachte] het stuur over. [Slachtoffer 1] heeft weliswaar een vaarbewijs en ervaring met het besturen van speedboten, maar heeft die dag, net als de andere opvarenden, alcoholhoudende drank genuttigd.

(...) Vlakbij de bij Grou en het Pikmeer gelegen veerpont (vóór kilometerraaibord 58) gaat [verdachte], die zich gedurende de gehele vaartocht vanaf Langweer achterop de boot heeft bevonden, naar voren om vervolgens aan de - gezien in de richting van het voorschip - linkerkant van [slachtoffer 1] te gaan staan, waarbij [slachtoffer 1] volgens [verdachte] iets naar rechts opschuift. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [verdachte] over zijn positie op de boot vanaf dat moment verklaard: "Mijn positie ten opzichte van de bestuurdersstoel was schuin aan de linkerkant. Ik had een beetje steun in de rechterzijkant van mijn rug van de stoel." [verdachte] gaat op deze plaats staan, omdat hij denkt te zien dat [slachtoffer 1] moeite heeft met kijken doordat hij [slachtoffer 1] links, rechts en boven langs het (windscherm van) plexiglas heen ziet turen. Als [verdachte] aan [slachtoffer 1] zegt dat hij met hem zal meekijken, duwt [slachtoffer 1] de gashendels naar voren waardoor de motorboot opnieuw (veel) snelheid krijgt. Als reactie op het vermeerderen van de snelheid van de boot pakt [verdachte] met zijn rechterhand het stuur van de motorboot vast en met zijn linkerhand houdt hij zich vast aan de console van de boot. Met een zeer hoge snelheid, die vergelijkbaar is met de snelheid die [medeverdachte] daarvoor heeft gevaren, wordt de boottocht richting Leeuwarden voortgezet, waarbij [verdachte] steeds het stuur vasthoudt, naar eigen zeggen zonder dat hem bekend is of en hoe [slachtoffer 1] het stuur (eveneens) vast heeft. [Verdachte] kijkt links om het plexiglas heen. [Medeverdachte] heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij wel merkte "dat het gas erop ging", maar toen niet heeft gezegd dat het wat rustiger moest en voorts "dat hij niemand in de boot instructies heeft gegeven".

Met onverminderde snelheid nadert de snelle motorboot vervolgens op het Prinses Margrietkanaal het motorvrachtschip "[A]". Het vrachtschip voert de reglementair voorgeschreven navigatieverlichting en vaart met een snelheid van 9 km/uur aan de stuurboordwal met dezelfde koers als de motorboot.

In een flauwe bocht van het kanaal begint de motorboot het vrachtschip aan de bakboordzijde voorbij te lopen (in te halen), maar nog voordat die manoeuvre geheel is afgerond, vaart de motorboot tegen het motorvrachtschip de "[B]" aan, dat op dat moment uit tegenliggende koers nadert en waarvan de kop zich al ter hoogte van het middenschip van de "[A]" bevindt. Ook het vrachtschip de "[B]" voert de reglementair voorgeschreven navigatieverlichting en vaart met een snelheid van 9 km/uur aan de stuurboordwal. De aanvaring, die enkele minuten na 02.00 uur plaatsvindt op het Prinses Margrietkanaal tussen de kilometerraaiborden 56 en 57 is geen zogenoemde 'kop op kop aanvaring'. De motorboot raakt met de bakboordzijde van het voorschip de bakboordzijde van het voorschip van de "[B]"."

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat de verdachte niet als (feitelijk) bestuurder van de motorboot (speedboot) kan worden aangemerkt, heeft verworpen op gronden die zijn beslissing niet kunnen dragen.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Op grond van voorgaande feitelijke vaststelling heeft verdachte vanaf de pont bij Grou tot aan de aanvaring het stuur van de motorboot met één hand vastgehad. De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof betoogd dat verdachte gelet hierop niet als (feitelijk) bestuurder kan worden aangemerkt. Verdachte heeft in de woorden van de raadsman - en in aansluiting op hetgeen hieromtrent in artikel 1.03 lid 3 van het BPR is bepaald - immers niet de volledige controle over de motorboot gehad, in die zin dat hij niet zelfstandig de koers en de snelheid van de boot heeft kunnen bepalen. Dit brengt volgens de raadsman met zich mee dat verdachte niet verantwoordelijk was voor het naleven van de bepalingen van het BPR.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Verdachte wordt blijkens de tenlastelegging onder 1 en 3 als bestuurder van de speedboot en blijkens de tenlastelegging onder 2 als degene die de speedboot heeft gevoerd en/of gestuurd, strafrechtelijk aansprakelijk gehouden voor de aanvaring en de daarmee samenhangende gevolgen en voor het 'onder invloed' varen. Dit brengt mee dat het hof slechts tot een bewezenverklaring van het hem ten laste gelegde kan komen, indien op grond van het onderzoek ter terechtzitting wordt vastgesteld dat de verdachte bedoelde feiten in die hoedanigheid heeft begaan.

Gelet op de bewoordingen van het onder 1 subsidiair en 3 subsidiair ten laste gelegde - en mede gelet op de inhoud van het dossier - is het de bedoeling van de steller van de tenlastelegging geweest om aan het daarin vermelde begrip 'bestuurder' de inhoud en de betekenis toe te kennen die volgt uit de toepasselijke bepalingen van het BPR. De bepalingen van het BPR geven geen definitie van het begrip 'bestuurder'. De raadsman stelt dat iemand slechts als feitelijk bestuurder van een schip kan worden aangemerkt, als diegene de volledige controle heeft over dat vaartuig. Het hof acht deze stelling van de raadsman onjuist en neemt bij de invulling van het begrip 'bestuurder' het volgende tot uitgangspunt.

Uitgaande van de jurisprudentie die bestaat over de reikwijdte van het begrip 'bestuurder' in de zin van de Wegenverkeerswet 1994, is er niet steeds alleen sprake van besturen van een voertuig als een veelheid aan handelingen wordt verricht. Ook een enkele handeling, waarbij iemand niet volkomen zelfstandig de bedieningsorganen van een voertuig hanteert, kan iemand tot bestuurder maken. Dit oordeel is steeds afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval.

Op grond van de feitelijke vaststelling heeft verdachte op een gegeven moment met zijn rechterhand het stuur vastgepakt en heeft hij dit stuur vastgehouden en is het ook blijven vasthouden toen niet alleen de snelheid (fors) werd verhoogd maar ook een inhaalmanoeuvre om de '[A]' is ingezet. Verdachte heeft voorts - op het moment dat hij een 'zwart gat' voelde - een ruk naar rechts aan het stuur gegeven. Naar het oordeel van het hof heeft verdachte hiermee een bedieningsorgaan van het vaartuig zodanig gehanteerd en (zodoende) de vaarrichting van de motorboot dusdanig beïnvloed, dat hij - voor wat betreft het onder 1 en 3 ten laste gelegde - kan worden aangemerkt als bestuurder van de motorboot en - voor wat betreft het onder 2 ten laste gelegde - als degene die de boot heeft gestuurd.

Het verweer van de raadsman faalt derhalve."

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat gelet op de bewoordingen van het onder 1 subsidiair en 3 subsidiair tenlastegelegde het de bedoeling van de steller van de tenlastelegging is geweest om aan het daarin vermelde begrip 'bestuurder' de inhoud en de betekenis toe te kennen die volgt uit de toepasselijke bepalingen van het Binnenvaartpolitiereglement (hierna: BPR). Die uitleg is met de bewoordingen van de tenlastelegging - welke ten aanzien van het onder 1 subsidiair en 3 subsidiair tenlastegelegde is toegesneden op art. 307 respectievelijk 308 Sr - niet onverenigbaar en moet daarom in cassatie worden geëerbiedigd.

3.4. Het volgende wettelijk kader is van belang:

- art. 1.03 BPR:

"1. Een lid van de bemanning van een schip moet de aanwijzingen opvolgen die hem door de schipper binnen de grenzen van diens verantwoordelijkheid worden gegeven. (...)

2. Ieder ander die zich aan boord van een schip bevindt moet de aanwijzingen opvolgen die hem door de schipper in het belang van de veiligheid van de scheepvaart of van de goede orde aan boord worden gegeven.

3. Een lid van de bemanning en ieder ander persoon die zich aan boord bevindt en die tijdelijk zelfstandig de koers en de snelheid van een schip bepaalt, is eveneens verantwoordelijk voor de naleving van dit reglement."

- art. 8.05, eerste lid aanhef en onder c, BPR:

"1. De bestuurder van een snelle motorboot moet tijdens het varen:

c. zich zodanig gedragen, dat geen hinder of gevaar voor andere gebruikers van het vaarwater wordt veroorzaakt."

3.5. Het derde lid is aan art. 1.03 BPR toegevoegd bij Besluit van 1 september 1995, houdende wijziging van het Binnenvaartpolitiereglement (Zevende wijzigingsbesluit Binnenvaartpolitiereglement; Stb. 1995, 437). De nota van toelichting bij het Besluit houdt omtrent die toevoeging het volgende in:

"Aan het artikel wordt een nieuw derde lid toegevoegd dat overeenkomt met artikel 1.03, derde lid, RPR.

Ten tijde van de vaststelling van het BPR in 1983 was het overnemen van dit lid niet noodzakelijk geacht. In verband met het feitelijk karakter van het begrip "schipper" zou dit voor de BPR immers meebrengen dat een persoon, al dan niet een bemanningslid, die zelfstandig de koers en snelheid van een schip bepaalt daardoor feitelijk schipper zou zijn geworden, en als zodanig ingevolge artikel 1.02, tweede lid, verantwoordelijk zou zijn voor de naleving van het reglement.

In de praktijk is echter gebleken dat de gezagsverhouding aan boord voor opsporingsambtenaren niet steeds een duidelijk beeld geeft wie als feitelijke schipper moet worden aangemerkt. Om daarom ook in twijfelgevallen de strafrechtelijke verantwoordelijkheid te kunnen vaststellen, wordt thans het nut van de betekenis van de onderhavige bepaling ingezien. Naast de eigen verantwoordelijkheid die leden van de bemanning en andere personen die zich aan boord bevinden reeds ingevolge het eerste lid hebben stelt het nieuwe derde lid nu uitdrukkelijk vast dat wanneer aanwijzingen, als bedoeld in het tweede lid, door de schipper niet zijn gegeven, toch een strafrechtelijke verantwoordelijkheid bestaat."

3.6. Het middel, dat betoogt dat art. 1.03, derde lid, BPR niet ziet op degene die "niet de volledige controle over de motorboot heeft gehad, in die zin dat hij niet zelfstandig de koers en de snelheid van de boot heeft kunnen bepalen", steunt kennelijk op de opvatting dat het begrip "zelfstandig" betrekking heeft op hem die zonder bijstand van een ander de koers en de snelheid van het schip bepaalt. Die opvatting is evenwel onjuist. Mede gelet op de hiervoor onder 3.5 weergegeven toelichting moet immers worden aangenomen dat degene die zich aan boord bevindt en die zonder daartoe strekkende aanwijzingen van de schipper de koers en de snelheid van het schip bepaalt, zulks "zelfstandig" in de zin van art. 1.03, derde lid, BPR doet en dat hij als zodanig verantwoordelijk is voor de naleving van het BPR.

3.7. Het Hof heeft onder meer vastgesteld (i) dat de verdachte het stuur van de speedboot vanaf de pont bij Grou tot aan de aanvaring met één hand vasthield en dat de snelheid van de boot (fors) werd verhoogd door degene die de boot reeds bestuurde toen de verdachte het stuur vastpakte, (ii) dat de verdachte niet wist of en hoe die ander het stuur (eveneens) vasthield, en (iii) dat de schipper aan niemand aan boord instructies had gegeven met betrekking tot de koers en de snelheid van de boot. Gelet op dit een en ander en mede in aanmerking genomen dat onder 1 en 3 is bewezenverklaard dat de verdachte de feiten tezamen en in vereniging met een ander heeft begaan, geeft het oordeel van het Hof dat (ook) de verdachte kan worden aangemerkt als bestuurder van de speedboot niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

3.8. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het derde middel

5.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de uitkomst van het bloedonderzoek niet tot bewijs mag meewerken.

5.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof betoogd dat verdachte op 7 juni 2008 ten onrechte is onderworpen aan een bloedonderzoek als bedoeld in voornoemd artikel van de Scheepvaartverkeerswet, nu er geen reden was om aan te nemen dat verdachte op dat moment niet in staat was mee te werken aan een ademonderzoek als bedoeld in artikel 27, tweede lid, onder a van de Scheepvaartverkeerswet. Uit een verklaring van verdachte zou immers blijken dat op het moment dat er bij verdachte ten behoeve van het alcoholonderzoek bloed is afgenomen, hij reeds was onderzocht en ontslagen uit het ziekenhuis. Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat nu van verdachte meteen is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een dergelijk bloedonderzoek en aan hem daartoe niet eerst toestemming is gevraagd, zoals artikel 28a, vijfde lid, van de Scheepvaartverkeerswet bepaalt, het bloedonderzoek ook om die reden onrechtmatig is geweest.

(...)

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

(...)

Vooropgesteld dient te worden dat het in artikel 27, tweede lid, onder a van de Scheepvaartverkeerswet bedoelde ademonderzoek behoort plaats te vinden daar waar het voor dat onderzoek bestemde apparaat aanwezig is en waar kan worden voldaan aan de voorschriften met betrekking tot de analyseapparatuur. In het in artikel in artikel 28a, vierde lid van de Scheepvaartverkeerswet bedoelde geval dat "voor de verdachte van wie aannemelijk is, dat het verlenen van medewerking aan een onderzoek van uitgeademde lucht voor hem om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is", kan ingevolge het vijfde lid van die bepaling door de daar bedoelde opsporingsambtenaar aan verdachte worden verzocht of hij zijn toestemming geeft voor het ondergaan van de in artikel 27, tweede lid, onder b van de Scheepvaartverkeerswet bedoelde bloedproef. De opsporingsambtenaar is gerechtigd tot het doen van dat verzoek indien hij ten tijde van dat verzoek het bestaan van die bijzondere geneeskundige redenen in redelijkheid kan aannemen. Van het bestaan van die bijzondere geneeskundige redenen is ook sprake indien de verdachte op medische gronden niet in staat is zijn medewerking te verlenen aan een op de daartoe aangewezen plaats te houden ademonderzoek.

Het procesdossier houdt op de dossierpagina's 195 en 196 - onder meer - in: "Omdat (...) verdachte [verdachte] (...) inmiddels (...) naar het ziekenhuis te Sneek [was] afgevoerd en het aannemelijk was dat [hij] als gevolg van [zijn] verwondingen vermoedelijk niet [kon] meewerken aan een onderzoek van uitgeademde lucht en er geen gelegenheid was om [hem] door een opsporingsambtenaar te laten vragen of [hij] [zijn] toestemming [wilde] geven tot het verrichten van een onderzoek als bedoeld in artikel 27, [tweede] lid van onderdeel b van de Scheepvaartverkeerswet, heb ik [verbalisant 1], inspecteur en operationeel chef van de Dienst Waterpolitie van het KLPD, als zodanig hulpofficier van Justitie opdracht gegeven tot het afnemen van een bloedproef." Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg het volgende verklaard: "Daarna ben ik met de ambulance naar het ziekenhuis in Sneek gebracht. Ik ben in het ziekenhuis onderzocht en er zijn foto's gemaakt van mijn arm en schouder. Ik bleek niets gebroken te hebben. Ik kon na het medische onderzoek naar huis. Ik heb toen mijn vriendin gebeld. Hierna kwam er politie in het ziekenhuis en de politie vertelde mij dat er nog bloed moest worden afgenomen. Ik ben toen door de agenten ingerekend. Er is niet gesproken over een ademanalyse."

Gelet op deze verklaring van verdachte en het ontbreken van concrete informatie aangaande het moment waarop de hulpofficier van justitie de opdracht heeft gegeven tot het afnemen van bloed ten behoeve van een alcoholonderzoek, is het hof van oordeel dat niet kan worden vastgesteld of de betreffende opsporingsambtenaar het bestaan van bijzondere geneeskundige redenen in redelijkheid mocht aannemen en derhalve of mocht worden overgegaan tot het uitvoeren van een bloedonderzoek in plaats van een ademonderzoek. In die zin is het alcoholonderzoek niet correct verlopen.

Uit voormelde feiten en omstandigheden blijkt overigens ook dat er direct van [verdachte] is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een bloedonderzoek, terwijl artikel 28a, vijfde lid - in samenhang bezien met het zesde lid - van de Scheepvaartverkeerswet voorschrijft dat verdachte eerst had moeten worden gevraagd naar toestemming voor de afname van bloed. Ook in die zin voldoet het alcoholonderzoek niet aan de wettelijk voorgeschreven bepalingen.

De bloedproef bij een alcoholonderzoek is door de wetgever omringd met een aantal strikte waarborgen; regels die onder meer zijn neergelegd in de bepalingen van het Besluit Alcoholonderzoeken en de Regeling bloed- en urineonderzoek. Deze regels hebben betrekking op de wijze waarop een dergelijk onderzoek moet worden uitgevoerd en hebben tot doel een zorgvuldig en betrouwbaar alcoholonderzoek te waarborgen. Het niet nakomen van deze regels brengt mee dat het onderzoek niet langer kan worden aangemerkt als een onderzoek in de zin van artikel 27, tweede lid, onder b van de Scheepvaartverkeerswet.

De hiervoor in het geding zijnde (geschonden) bepalingen behoren naar het oordeel van het hof niet tot deze regels. Het op deze wijze ontijdig en zonder voorafgaand hieraan gevraagde toestemming van verdachte overgaan tot een bloedonderzoek, doet immers niets af aan de betrouwbaarheid hiervan. Naar het oordeel van het hof is er in het onderhavige geval dan ook sprake van een onderzoek als bedoeld in artikel 27, eerste lid, onder b van de Scheepvaartverkeerswet. Het hof merkt evenwel de hiervoor genoemde verzuimen aan als verzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Beoordeeld dient te worden of aan deze vormverzuimen het door de raadsman gestelde rechtsgevolg van bewijsuitsluiting of een ander in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemd rechtsgevolg dient te worden verbonden. Daarbij dient te worden gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van de verzuimen en het nadeel dat door de verzuimen wordt veroorzaakt.

Het belang van de hiervoor geschonden bepalingen houdt - zoals reeds overwogen - geen verband met de betrouwbaarheid van het alcoholonderzoek, maar ziet op het gegeven dat het afnemen van bloed gepaard gaat met een (beperkte) schending van de lichamelijke integriteit van verdachte. Uit een oogpunt van subsidiariteit dient een verdachte eerst te worden onderworpen aan een ademonderzoek. Op het moment dat dit niet mogelijk is, dient - gelet op die subsidiariteit - eerst aan verdachte te worden gevraagd naar zijn bereidheid tot het meewerken aan een bloedonderzoek, alvorens een dergelijk onderzoek mag worden uitgevoerd. Naar het oordeel van het hof is echter niet gebleken dat verdachte nadeel heeft ondervonden van deze verzuimen. Als het alcoholonderzoek volgens de daartoe strekkende bepalingen was verlopen, was het resultaat van het alcoholonderzoek niet anders geweest dan nu het geval is.

Het hof ziet gelet op vorenstaande geen aanleiding voor toepassing van het door de raadsman - die verwees naar jurisprudentie aangaande bloedafname in het kader van een DNA-onderzoek - gestelde gevolg van bewijsuitsluiting ten aanzien van beide vormverzuimen, maar zal volstaan met de enkele constatering dat er sprake is van vormverzuimen zonder daaraan rechtsgevolgen te verbinden."

5.3. Het volgende wettelijk kader is van belang:

- art. 27 (oud) Scheepvaartverkeerswet:

"1. (...)

2. Het is degene die op een scheepvaartweg een varend schip voert of stuurt, dan wel als loods aan boord van een zodanig schip de kapitein of de verkeersdeelnemer adviseert over de te voeren navigatie, verboden dit te doen, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:

a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan driehonderdvijftig microgram alcohol per liter uitgeademde lucht;

b. het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 0,8 milligram alcohol per milliliter bloed.

3. (...)"

- art. 28a (oud) Scheepvaartverkeerswet:

"1. Indien degene die op een scheepvaartweg een varend schip voert of stuurt, dan wel als loods aan boord van een zodanig schip de kapitein of verkeersdeelnemer adviseert over de te voeren navigatie, verdacht wordt van handelen in strijd met artikel 27, eerste, tweede of vierde lid, kan een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 27, tweede lid, onderdeel a.

2. De verdachte aan wie het in het eerste lid bedoelde bevel is gegeven, is verplicht ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en gevolg te geven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.

3. (...)

4. De in het tweede lid genoemde verplichtingen gelden niet voor de verdachte van wie aannemelijk is, dat het verlenen van medewerking aan een onderzoek van uitgeademde lucht voor hem om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is.

5. In het geval bedoeld in het vierde lid, dan wel indien de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid onderzoek van uitgeademde lucht, kan de opsporingsambtenaar de verdachte vragen of hij zijn toestemming geeft tot het verrichten van een onderzoek als bedoeld in artikel 27, tweede lid, onderdeel b. (...)

6. Indien de verdachte zijn op grond van het vijfde lid gevraagde toestemming niet verleent, kan de officier van justitie, een hulpofficier van justitie of een van de daartoe bij regeling van Onze Minister van Justitie aangewezen ambtenaren, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, hem bevelen zich te onderwerpen aan een bloedonderzoek.

(...)

10. Indien de verdachte niet in staat is zijn wil kenbaar te maken, kan hem met de toestemming van de officier van justitie, een hulpofficier van justitie of een van de daartoe bij regeling van Onze Minister van Justitie aangewezen ambtenaren, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, door een arts de in het zevende lid bedoelde hoeveelheid bloed worden afgenomen, tenzij aannemelijk is dat dit bij hem om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is. (...)

11. Bij algemene maatregel van bestuur, gedaan op voordracht van Onze Minister van Justitie, worden regels gesteld omtrent de wijze van uitvoering van artikel 28 en van dit artikel. Deze regels hebben mede betrekking op de mogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek. Bij regeling van Onze Minister van Justitie worden in de bij die algemene maatregel van bestuur aangegeven gevallen voorschriften ter uitvoering van die regels vastgesteld."

5.4. Van "een onderzoek" als bedoeld in art. 28a, vijfde lid, Scheepvaartverkeerswet is slechts sprake indien de waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek heeft omringd. Tot die waarborgen behoort a) dat de verdachte niet wordt onderworpen aan een bloedonderzoek wanneer hij kan voldoen aan de in het tweede lid van die bepaling genoemde verplichting ademlucht te blazen, alsmede b) dat een onderzoek van een afgenomen bloedmonster niet plaatsvindt dan nadat de verdachte in de gelegenheid is gesteld zijn toestemming daartoe te geven. Indien de rechter tot het oordeel komt dat bedoelde waarborgen niet zijn nageleefd, leidt dat ertoe dat het resultaat van het verrichte onderzoek niet voor het bewijs mag worden gebezigd. Art. 359a Sv is hier niet van toepassing. Vgl. HR 29 november 2011, LJN BS1721, NJ 2011/580.

5.5. Het Hof heeft vastgesteld dat het onderzoek niet correct is verlopen doordat de verdachte in plaats van aan een ademonderzoek aan een bloedonderzoek is onderworpen en voorts dat dit bloedonderzoek is aangevangen zonder de verdachte eerst in de gelegenheid te stellen diens toestemming tot dat onderzoek te geven. Het Hof heeft geoordeeld dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van vormverzuimen en dat daaraan niet een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv, waaronder bewijsuitsluiting, behoeft te worden verbonden. Gelet op hetgeen in 5.4 is vooropgesteld is dit oordeel echter onjuist.

5.6. Het middel is terecht voorgesteld.

6. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 19 maart 2013.