HR, 11-07-2014, nr. 13/04001

De toepasselijkheid van de CAO Bouw staat in deze zaak niet meer ter discussie, maar uitsluitend de route daarnaartoe. Het cassatiemiddel is gericht tegen de hiervoor geciteerde rov. 4.12 en 4.13. Het middel bestaat uit twee onderdelen. Het tweede onderdeel bevat een veegklacht en behoeft geen afzonderlijke behandeling.

Volgens de algemene klacht van het eerste onderdeel gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip onrechtmatige verkregen bewijs, althans is zijn beslissing niet naar behoren gemotiveerd. Daartoe voert het onderdeel de volgende, hierna te bespreken, klachten aan.

Volgens de eerste klacht is de onrechtmatige verkrijging van het bewijs reeds gegeven met de presumptie van het gerechtshof, dat het bepaalde in art. 10 de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten (verder: Wet AVV) een vakbond slechts de mogelijkheid biedt een onderzoek door de Arbeidsinspectie te verzoeken met het oog op een door haarzelf (namens haar leden) te voeren rechtsgeding, terwijl vaststaat dat het rapport van de Arbeidsinspectie is gebruikt voor een procedure door twee individuele werknemers aangespannen. Het hof had moeten oordelen dat het bewijs onrechtmatig verkregen is, want verkregen in strijd met wettelijke bepalingen - zoals door het gerechtshof aangenomen - en vervolgens aan de hand van een belangenafweging moeten oordelen of het rapport desalniettemin als bewijs in de procedure toelaatbaar was.

Volgens de tweede klacht kan de overweging, dat het onderzoek niet is aangevraagd door [verweerders] zelf maar door FNV Bouw die daarbij als vertegenwoordigster van haar leden in beginsel mede een eigen belang had, de beslissing van het hof dat geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs niet dragen nu die stelling niet door [verweerders] c.s. is betrokken. Het middel wijst in dat verband op de stellingname van de zijde van [verweerders] in nr. 38 van de memorie na verwijzing van 16 augustus 2011, waaruit volgens het middel blijkt dat het onderzoek door de Arbeidsinspectie kennelijk is gevraagd in verband met de onderhavige procedure, ingesteld door twee individuele leden van de vakbond.

Volgens de derde klacht kan de overweging, dat niet is gebleken dat [eiser] bij de minister heeft geprotesteerd tegen inwilliging van het verzoek van FNV Bouw tot het doen uitvoeren van een onderzoek op grond van art. 10 Wet AVV, de beslissing van het hof dat geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs evenmin dragen nu er op dat moment nog geen sprake van was dat de resultaten van dit onderzoek gebruikt zouden worden in de onderhavige procedure zodat dit feit niet van belang kan zijn bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.

In cassatie hebben [verweerders] in hun schriftelijke toelichting (hierna: s.t.) nr. 3.13 primair geconcludeerd dat alle klachten moeten falen bij gebrek aan belang omdat de presumptie waarvan het hof uitgaat, onjuist is. Het rapport van de Arbeidsinspectie is rechtmatig verkregen omdat een vakbond ook van de in art. 10 Wet AVV geboden mogelijkheid gebruik kan maken met het oog op een door de leden van een vakbond te entameren procedure (waarbij de vakbond de belangen van de leden verdedigt door voor hen als procesgemachtigde op te treden). Mocht de presumptie wel juist zijn, dan hebben [verweerders] subsidiair de afzonderlijke klachten van het middel bestreden.4.

Ik bezie eerst art. 10 Wet AVV in verband met het primaire verweer in cassatie en, ook voor zover dat verweer niet opgaat, met het oog op de bespreking van het middel.5.

Art. 10 Wet AVV

De art. 3 en 10 Wet AVV luiden thans:

Art. 3

“1. Elk beding tusschen den werkgever en den werknemer, strijdig met verbindend verklaarde bepalingen, is nietig; in plaats van zoodanig beding gelden de verbindend verklaarde bepalingen.

2. De nietigheid kan steeds worden ingeroepen door verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers of werknemers, waarvan leden partij zijn bij eene arbeidsovereenkomst, waarop de verbindend verklaarde bepalingen van toepassing zijn.

3. Bij gebreke van bepalingen in eene arbeidsovereenkomst omtrent aangelegenheden, geregeld in verbindend verklaarde bepalingen, gelden die verbindend verklaarde bepalingen.

4. De in het tweede lid bedoelde vereenigingen kunnen van werkgevers of werknemers, die in strijd handelen met verbindend verklaarde bepalingen, vergoeding vorderen van de schade, die zij of hare leden daardoor lijden. Voor zover de schade in ander nadeel dan vermogensschade bestaat, zal als vergoeding een naar billijkheid te bepalen bedrag verschuldigd zijn.”

Art. 10

“1. Indien een of meer verenigingen van werkgevers of van werknemers, op wier verzoek een verbindendverklaring is uitgesproken, het vermoeden gegrond achten, dat in een onderneming een of meer der verbindend verklaarde bepalingen niet worden nageleefd, kunnen zij met het oog op het instellen van een rechtsvordering, als bedoeld in artikel 3, Onze Minister verzoeken een onderzoek daarnaar te doen instellen. Onze Minister draagt het onderzoek op aan daartoe door hem aangewezen onder hem ressorterende ambtenaren. Onze Minister licht de vereniging of de verenigingen, die om het onderzoek hebben gevraagd, in over hetgeen bij het onderzoek gebleken is.

2. Indien een naar het oordeel van Onze Minister in aanmerking komende rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die door een of meer verenigingen van werkgevers of van werknemers is belast of mede is belast met het toezicht op de naleving van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst, het vermoeden gegrond acht, dat in een onderneming een of meer van die verbindend verklaarde bepalingen niet worden nageleefd, kan hij met het oog op dat toezicht op de naleving Onze Minister verzoeken een onderzoek daarnaar te doen instellen. Onze Minister draagt het onderzoek op aan daartoe door hem aangewezen onder hem ressorterende ambtenaren. Onze Minister licht de rechtspersoon, die om het onderzoek heeft gevraagd, in over hetgeen bij het onderzoek gebleken is.”

De art. 3 en 10 Wet AVV moeten worden gelezen tegen de achtergrond dat de naleving van cao’s civielrechtelijk wordt gehandhaafd. Cao-partijen kunnen op grond van het civiele recht tegen elkaar ageren,6.onverminderd het recht van de individuele werkgevers en werknemers om zulks te doen ten aanzien van normatieve (horizontale) bepalingen in de cao.7.Het tweede lid is onlangs, op 1 januari 2014 in werking getreden. Hetgeen hierna over art. 10 wordt gezegd heeft daarom, tenzij anders blijkt, alleen betrekking op de bepaling die thans in het eerste lid is opgenomen.

In de Memorie van Toelichting bij art. 3 Wet AVV werd op de civielrechtelijke handhaving gewezen:8.

“Bepaalt artikel 2, eerste lid, in hoeverre werkgevers en arbeiders door verbindend verklaarde bepalingen gebonden zijn, artikel 3 werkt de rechtgevolgen der verbindendverklaring nader uit en stelt sancties van civielrechtelijken aard op de niet-naleving van den rechtsplicht, uit de verbindendverklaring voorvloeiende.

Hoewel de verbindendverklaring tot het publieke recht behoort, is de civielrechtelijke sanctie hier aangewezen, omdat de verbindend verklaarde bepalingen, evenals de collectieve contracten, de individueele arbeidsovereenkomsten behooren te beheerschen en, wanneer een der partijen bij de individueele arbeidsovereenkomst in strijd met zijn rechtsverplichting handelt, het er niet in de eerste plaats om te doen is hem daarvoor te straffen, maar de wederpartij een vorderingsrecht te geven tot handhaving harer rechten. De gevolgen van de verbindend verklaarde bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst voor de individueele arbeidsovereenkomst zijn blijkens het eerste en het derde lid van artikel 3 geheel gelijk aan die, welke, volgens de artikelen 12, eerste lid, en 13 der Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, deze overeenkomst voor de individueele arbeidsovereenkomst heeft en de partijen bij laatstbedoelde overeenkomst zullen ter handhaving harer rechten de gewone uit overeenkomst voortvloeiende acties hebben. Het tweede lid van artikel 3 gaat een stap verder, door ook aan andere belanghebbenden de gelegenheid te geven tot het inroepen van de in het eerste lid bedoelde nietigheid. Daarvoor gelden soortgelijke motieven als hebben geleid tot artikel 12, tweede lid, der Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Ter verdere versterking geeft het laatste lid aan dezelfde belanghebbenden, als vermeld in het tweede lid, nog een vordering tot vergoeding van eventueele schade, waarbij, wederom in overeenstemming met voormelde wet (artikel 16), ook niet op geld waardeerbare schade in aanmerking komt. Vertrouwd mag worden, dat de verschillende rechtsvorderingen aan belanghebbenden bij de goede naleving van de verbindend verklaarde bepalingen voldoende middelen zullen verschaffen om die naleving te verzekeren. Zou men op de niet-naleving dier bepalingen de straf van geldboete of hechtenis stellen, dan zou feitelijk de naleving van de civielrechtelijke verplichtingen, uit de arbeidsovereenkomsten in het betrokken bedrijf voortvloeiende, behalve door een civielrechtelijke nog door een poenale sanctie worden verzekerd. De ondergeteekenden achten dit principieel niet gewenscht. Ook de naleving van de bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten en van de bepalingen van dwingend recht in de Wet op de Arbeidsovereenkomst is alleen door civielrechtelijke sancties verzekerd.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Een bepaling als art. 10 Wet AVV ontbrak in het oorspronkelijk voorstel. Enkele Kamerleden hadden echter bedenkingen tegen het ontbreken van een publiekrechtelijke controle-instantie:9.

“Als een ernstige leemte in het ontwerp beschouwden vele leden het ontbreken van een controle-instantie, die op de naleving van verbindend verklaarde bepalingen heeft toe te zien. Zonder zulk een instantie zal het ontwerp huns inziens in vele gevallen practisch effect missen. Overtreedt een ongeorganiseerde werkgever een der voor hem verbindend verklaarde bepalingen, dan zal de ongeorganiseerde arbeider, die daardoor benadeeld wordt, er niet gemakkelijk toe komen zich daarover te beklagen. Er bestaan in elk geval heel wat minder waarborgen voor een goede naleving van de verbindend verklaarde overeenkomst, wanneer het een niet georganiseerden patroon dan wanneer liet een georganiseerden betreft. Dit kan niet in de bedoeling der Regeering liggen. Er moet ten aanzien van beide categorieën even groote zekerheid bestaan, dat de bepalingen worden nageleefd. Dit nu is alleen mogelijk, wanneer een onpartijdig lichaam met de controle belast wordt en aan dat lichaam ruime bevoegdheden worden verleend. In het bijzonder geldt dit voor bepalingen omtrent het aantal leerlingen, omtrent getalsverhoudingen tusschen oudere en jongere arbeiders en soortgelijke bepalingen. Of zoodanige voorschriften worden nageleefd, is voor iemand, die niet over alle gegevens betreffende leeftijden, loonen, enz. beschikt, niet na te gaan. Men kan een klacht tegen een werkgever, die van overtreding van zulke bepalingen verdacht wordt, niet formuleeren, wanneer deze de daarvoor noodige gegevens geheim houdt. Het ontbreken van bepalingen omtrent de controle bevreemdde de hier aan het woord zijnde leden te meer, omdat in de wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van ondernemersovereenkomsten een regeling van dit onderwerp wèl voorkomt. Zij drongen er op aan, een overeenkomstige regeling alsnog ook in dit wetsontwerp op te nemen. Sommige andere leden, erkennende, dat toezicht niet kan worden gemist, wil het ontwerp, wet geworden, effect hebben, stelden de vraag, of de Arbeidsinspectie niet met dit toezicht kan worden belast.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

De verantwoordelijke ministers waren aanvankelijk tegen de instelling van een controle-instantie. Vanwege het civielrechtelijke karakter van een cao meenden zij dat ook de (controle op de) naleving van de cao een zaak tussen cao-partijen onderling diende te blijven, en dat de overheid zich in arbeidsverhoudingen terughoudend heeft op te stellen:10.

“De ondergeteekenden zien vooralsnog geen voldoende redenen om te voldoen aan den aandrang van vele leden tot het inschakelen van een controle-instantie, belast met het toezicht op de naleving van verbindend verklaarde bepalingen. Indien men zich hier bevond op zuiver publiekrechtelijk terrein, dan ware zulk een controle-apparaat inderdaad op zijn plaats. Maar zoo ligt de onderhavige materie niet. Dit wetsontwerp wil niet anders dan mogelijk maken, dat civielrechtelijk voor hem, die niet onder een collectief contract valt, hetzelfde komt te gelden als voor iemand, voor wie de collectieve arbeidsovereenkomst wel geldt. De arbeider, die onder minder gunstige arbeidsvoorwaarden werkt dan het collectief contract garandeert, zal na verbindendverklaring op dezelfde gunstige regeling recht hebben, als welke in het georganiseerde bedrijf geldt en hij zal dat recht bij den burgerlijken rechter kunnen opvorderen. Dat is de beteekenis van de verbindendverklaring.

Zou nu de wet een controle-instantie creëeren, dan zou daarmede een stap verder gezet worden in de richting van publiekrechtelijke regeling. Dan zou zelfs verder gegaan worden dan de meeste collectieve contracten thans ten aanzien van de aangeslotenen mogelijk maken. De ondergeteekenden geven toe, dat aldus de kans op naleving van verbindend verklaarde bepalingen grooter wordt. Gemeenlijk zal de nakoming van eenige regeling wel beter verzekerd zijn, naarmate de machtsmiddelen, waarover beschikt kan worden, krachtiger zijn. De vraag is echter, of men dien kant uit moet gaan.

De ondergeteekenden stellen zich voorshands op het standpunt, dat te verwachten valt, dat de mogelijkheid van verbindendverklaring van collectieve arbeidsovereenkomsten zal leiden tot versterking van het organisatiewezen. Daarmede wordt reeds vanzelf het beoogde doel steeds meer benaderd en die weg zal toch zeker bij de voorstanders van verbindendverklaring de voorkeur verdienen boven een steunen op de Overheid. Het ontwerp helpt de organisaties op den goeden weg, maar neemt niet haar taak over.

Een beroep op de regeling van artikel 12 der Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van ondernemersovereenkomsten 1935 heeft in zooverre weinig zin, dat de ervaring nog niet heeft kunnen leeren, in hoeverre het aanbeveling zou verdienen, die regeling hier over te nemen. De materie van die wet is overigens een geheel andere dan de onderhavige, al vertoonen zij formeel veel overeenkomst.

Tegen inschakeling van de arbeidsinspectie op dit gebied bestaat reeds wegens den aard der materie overwegend bezwaar.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Vanuit de Kamer werden verschillende amendementen ingediend om inschakeling van een controle-instantie mogelijk te maken. De leden Kupers en Donker hadden een amendement ingediend strekkend tot de instelling van een, nader te regelen, Commissie met controlerende bevoegdheden, analoog aan de wet op het verbindend en onverbindend verklaren van ondernemersovereenkomsten.11.Een amendement van de leden Smeenk c.s. stelde voor om de minister de bevoegdheid te geven de controle op de naleving van cao-bepalingen aan de bedrijfsraad op te dragen. Volgens een sub-amendement van de leden Kupers en Donker zou de bedrijfsraad deze taak zonder meer krijgen en, bij afwezigheid van zo’n raad, een commissie.12.

Bij de kamerbehandeling dienden de ministers een wijzigingsvoorstel in (art. 9a, later art. 10),13.dat inhoudelijk in wezen overeenkomt met de huidige regeling, met dien verstande dat de bevoegdheid om met het oog op het instellen van een vordering ex art. 3 de minister te verzoeken een onderzoek te doen instellen door de arbeidsinspectie, werd gegeven aan de bedrijfsraad. Art. 3 lid 4 gaf reeds aan verenigingen van werknemers of werkgevers de bevoegdheid om schadevergoeding te vorderen; die bevoegdheid werd door art. 3 lid 5 ook aan de bedrijfsraad toegekend. Bij de parlementaire behandeling werd geopperd dat de bevoegdheid van art. 9a ook zou moeten toekomen aan de werkgevers- en werknemersverenigingen die bij het collectief contract betrokken waren, nu niet ieder bedrijf over een bedrijfsraad beschikte. Hoewel dit toen niet met zoveel woorden in de wet werd neergelegd, volgde die bevoegdheid volgens de minister reeds uit het feit dat het ging om contracterende partijen.14.

Bij de behandeling in de Tweede Kamer ging het dus niet meer om de noodzaak, maar om de vorm van het controle-mechanisme. Minister Slingenberg gaf er de voorkeur aan om het onderzoek bedoeld door de arbeidsinspectie te doen instellen, in plaats van door de accountants, controleurs of andere functionarissen die namens de bedrijfsraad zouden optreden volgens het amendement-Smeenk:15.

“Men weet in de bedrijven, dat de Arbeidsinspectie op een neutraal standpunt staat, dergelijke aangelegenheden objectief onderzoekt, zonder eenige vooringenomenheid. Men moet zich nu voorstellen, dat er komt een controleur of accountant van den Bedrijfsraad bij iemand, ten aanzien van wien gegronde redenen aanwezig zijn om te vermoeden, dat hij de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst niet nauwkeurig nakomt; zoo iemand zal niet zijn een vooraanstaande in de organisatie, misschien is hij een ongeorganiseerde, die door de verbindendverklaring onder de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst is gebracht. Zoo iemand zal zeer huiverig zijn om den controleur alles te zeggen, wat er te vertellen valt. Hij zal dien controleur zien als een tegenstander, als iemand, door zijn concurrenten gezonden, die komt kijken naar zijn boeken en bescheiden, zijn technische outillage, enz., om daarvan aan zijn concurrenten mededeeling te doen. Dat maakt het wel buitengewoon moeilijk, een dergelijk onderzoek in te stellen.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

In de Eerste Kamer verwoordde de minister het nogmaals als volgt:16.

“Waar ik bezwaar tegen had in de Tweede Kamer was het amendement, dat ingediend was, waarbij de bedrijfsraden het toezicht zouden krijgen met de bevoegdheid om zelf een onderzoek in te stellen in de fabrieken en inzage te nemen van de boeken. Dat ging mij te ver, want in die bedrijfsraden zitten, naast werknemers, ook werkgevers, en dat zijn de concurrenten van hen, die gecontroleerd moeten worden. Nu stond er in het amendement wel een geheimhoudingsplicht, maar dat loste de bezwaren niet op, want ook wanneer men zich strikt aan die geheimhouding houdt en niemand iets oververtelt, kan men hetgeen men in de boeken gezien heeft, voor zich zelf houden en daarmede zijn voordeel doen. Dat was voor mij het overwegende bezwaar, maar tegen een controle-instantie op zich zelf heb ik geen bezwaar, en daarom heb ik, ter tegemoetkoming aan dien wensch, zelf art. 9a geformuleerd, dat hierop neerkomt, dat de bedrijfsraden de toezichthoudende taak behouden en dat zij, indien zij ernstige reden hebben om te vermoeden, dat de collectieve arbeidsovereenkomst in een bepaalde onderneming niet wordt nageleefd, zich kunnen wenden tot den Minister. Deze zal dan zijn directeur-generaal van den arbeid opdragen een onderzoek in te stellen, en die zal, na onderzoek door zijn inspecteurs, hun bevindingen aan den Minister mededeelen door middel van een rapport; en de Minister zal dan het resultaat van het onderzoek aan den Bedrijfsraad mededeelen.

Deze formuleering is dus niet zonder werkelijken inhoud, want de Bedrijfsraad krijgt de resultaten van het onderzoek medegedeeld, en deze kan dus overwegen, in hoeverre er aanleiding is een actie in te stellen tot schadevergoeding tegen den ondernemer, die de collectieve arbeidsovereenkomst niet behoorlijk is nagekomen, welke actie door de wet mogelijk wordt gemaakt.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Hoewel er in de Tweede Kamer bezwaren bleven bestaan tegen het voorgestelde art. 9a, met name omdat de bedrijfsraad deskundiger zou zijn, werd dit uiteindelijk aangenomen.17.

Bij de oprichting van de bedrijfschappen met de inwerkintreding van de Wet op de Bedrijfsorganisatie in 1963 is de bedrijfsraad uit de Wet AVV geschrapt. De evenbedoelde werkgevers- en werknemersverenigingen behielden hun bevoegdheid tot het aanvragen van een onderzoek door de Arbeidsinspectie en werden in de wet vermeld.18.

Bij de behandeling van de Arbeidstijdenwet is opgemerkt dat het onderzoek in het kader van art. 10 Wet AVV, evenals bij het onderzoek ingevolge de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, bedoeld is om de eventuele civielrechtelijke vordering van de belanghebbende te vergemakkelijken. Daarbij werd voorts opgemerkt dat het een boekenonderzoek betrof. Daartoe werd in art. 10 Wet AVV, leden 2 t/m 4, opgenomen dat de ambtenaren inlichten en bescheiden konden opvragen. Aan een recht om toegang tot de onderneming te verkrijgen zonder dat daartoe de toestemming van de werkgever is vereist (zoals nog volgde uit de tot dan toe toepasselijke Arbeidswet 1919), bestond in dat verband geen behoefte meer.19.

Deze destijds ingevoerde leden 2 t/m 4 van art. 10 Wet AVV vervielen kort daarna al weer bij de invoering van de derde tranche van de Awb.20.De Arbeidsinspectie heeft op grond van Titel 5.2 Awb de bevoegdheid om in het kader van haar onderzoek ex art. 10 Wet AVV plaatsen te betreden (art. 5:15 Awb), inlichtingen te vorderen (art. 5:16 Awb) en inzage te verlagen in en kopieën te maken van zakelijke gegevens en bescheiden (art. 5:17 Awb). Op iedereen die het aangaat, rust bovendien een medewerkingsplicht (art. 5:20 Awb).21.

Het uitgangspunt van terughoudendheid bij het ingrijpen in private verhoudingen geldt ook nu nog. De Minister heeft de afgelopen jaren meermalen aangegeven de overheid in de context van de naleving van cao-bepalingen te zien als ondersteuner van civielrechtelijke handhaving, onder meer door het algemeen verbindend verklaren van nalevingbepalingen in de cao’s.22.Daarnaast wees de Minister op de mogelijkheid van art. 10 Wet AVV:23.

“Ten tweede kunnen cao-partijen, in geval van een avv, de cao, ter ondersteuning van de privaatrechtelijke handhaving in een bepaald bedrijf (bij gegrond vermoeden en intentie tot rechtsvervolging) de Minister van SZW verzoeken om een onderzoek in te stellen op grond van artikel 10 van de Wet avv.”

In de periode tussen de inwerkingtreding van de Wet AVV op 1 oktober 1937 en augustus 2013 heeft de Minister slechts vier keer van deze discretionaire bevoegdheid24.tot het instellen van een onderzoek gebruik gemaakt.25.

In de literatuur wordt beschreven dat art. 10 Wet AVV kan worden ingezet met het oog op de in art 3. Wet AVV bedoelde rechtsvorderingen.26.

Van Drongelen ziet art. 10 Wet AVV als een verlichting van de bewijslast bij rechtsvorderingen ingesteld door verenigingen die bij de totstandkoming van de cao betrokken zijn; dit leidt hij af uit de directe koppeling die art. 10 legt met art. 3 lid 2 Wet AVV. Van Drongelen meent dat het verzoek om een onderzoek uitsluitend kan worden gedaan door een cao-partij, en dan nog alleen indien zij het oogmerk heeft om een rechtsvordering in te stellen.27.

De gedachte dat art. 10 Wet AVV ook buiten dit in de wet genoemde geval zou kunnen worden toegepast, wordt in de literatuur niet geopperd. De mogelijkheid van een beroep op art. 10 Wet AVV door een partij bij de CAO ten behoeve van een procedure die wordt gevoerd door een individueel lid tegen zijn werkgever, wordt niet besproken. Wel wordt opgemerkt dat verenigingen van werknemers of werkgevers die geen partij bij de CAO zijn, niet kunnen profiteren van art. 10 Wet AVV, maar dat dit zou kunnen worden ondervangen door een daarop toegesneden diagonale bepaling in de CAO, indien deze verbindend zou worden verklaard.28.

Zoals gezegd, is de bepaling van het huidige art. 10 lid 2 Wet AVV eerst in werking getreden op 1 januari 2014.29.Met deze bepaling werd de kring van personen, die de minister om een onderzoek kunnen vragen, uitgebreid. Ter toelichting werd opgemerkt:30.

“Artikel 10 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet avv) biedt aan een of meer verenigingen van werkgevers of werknemers de mogelijkheid, wanneer zij het vermoeden hebben dat een of meer algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen niet of niet in voldoende mate worden nageleefd, met het oog op een rechtsvordering een onderzoek te doen instellen door de Minister van SZW. In toenemende mate proberen bedrijven via het niet naleven van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen te concurreren op arbeidsvoorwaarden om zodoende tegen lagere arbeidskosten te kunnen produceren. Daarbij wordt steeds vaker gebruik gemaakt van internationale constructies. In een aantal sectoren hebben sociale partners initiatieven ontplooid die erop zijn gericht de naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen in de eigen sector te bevorderen. Bijvoorbeeld de SNCU die toeziet op de naleving van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de uitzendcao. In de huidige formulering van artikel 10 Wet avv wordt alleen aan verenigingen van werkgevers en van werknemers de mogelijkheid geboden om een onderzoek naar de naleving van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen te doen instellen en dus niet aan de daartoe door sociale partners aangewezen instanties. Zij kunnen dus nu geen partij zijn in een artikel 10 Wet avv-procedure. Met het nieuwe tweede lid wordt het voor werkgevers en werknemers uit een sector mogelijk om gezamenlijk de minister om een onderzoek te verzoeken. De minister bepaalt of het verzoek wordt gehonoreerd. Het is dus geen vanzelfsprekendheid dat ieder verzoek wordt ingewilligd. Hierdoor wint de in artikel 10 wet Avv gegeven bevoegdheid aan kracht omdat deskundigheid van zowel werkgevers als werknemers kan worden ingezet bij het doen van een verzoek. Uit de recente praktijk is gebleken dat het buitengewoon lastig is om een vermoeden dat een of meer bepalingen uit een cao niet wordt nageleefd te onderbouwen. Deze onderbouwing is een noodzakelijke voorwaarde voor het doen van een verzoek aan de minister van SZW. De regering gaat ervan uit dat hiermee een impuls wordt gegeven aan de inzet van deze bevoegdheid van sociale partners en dat daarmee schijnconstructies in bepaalde sectoren beter kunnen worden aangepakt.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Het tweede lid heeft dus tot doel om de positie te versterken van door sociale partners aangewezen instanties die zijn belast met de bevordering van de naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen in de eigen sector. Daarmee zou een impuls kunnen worden gegeven aan het in art. 10 Wet AVV bedoelde middel, in het bijzonder ter bestrijding van schijnconstructies in bepaalde sectoren.

Ik kom tot de volgende bevindingen. De strekking van art. 10 lid 1 Wet AVV is om de daarin bedoelde civielrechtelijke vordering van de belanghebbende te vergemakkelijken met het oog op de naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen.

De keuze voor het inschakelen van de arbeidsinspectie berustte op de gedachte dat daarmee een neutrale instantie met het onderzoek werd belast, zodat bepaalde problemen werden voorkómen die zouden kunnen optreden wanneer de onderzoekende instantie met een concurrent gelieerd zou kunnen worden (zie bij 2.6.5). Dit impliceert dat tot op zekere hoogte rekening wordt gehouden met het belang van de werkgever, bij wie het onderzoek wordt uitgevoerd, dat bepaalde gegevens niet aan derden kenbaar worden gemaakt. Dit is echter geen doel op zich, maar dient te worden gezien in functie van de zojuist bedoelde strekking. Anders dan zijdens [eiser] wordt betoogd,31.is art. 10 (lid 1) Wet AVV daarom naar mijn mening niet een wettelijk voorschrift dat er juist op is gericht om bepaalde gegevens af te schermen van kennisneming door derden.

De tekst van de wet en de totstandkomingsgeschiedenis ervan geven geen aanwijzing dat de regeling van art. 10 lid 1 Wet AVV ook bedoeld zou zijn voor andere gevallen dan het geval dat in die bepaling wordt genoemd. In de literatuur wordt daarop evenmin aangedrongen.

Pas de recente invoeging van art. 10 lid 2 Wet AVV levert een mogelijke contra-indicatie op. Die bepaling spreekt van een verzoek van een rechtspersoon die, kort gezegd, is belast met het toezicht op de naleving van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een cao. Die rechtspersoon kan de minister om een onderzoek vragen “met het oog op dat toezicht op de naleving”. Die formulering getuigt niet van een koppeling met een specifieke procedure en daarin zou een contra-indicatie gelegen kunnen zijn die wellicht vervolgens ook in art. 10 lid 1 Wet AVV zou kunnen worden gelezen. Daartegen pleit echter weer het volgende. Art. 10 lid 2 Wet AVV brengt tot uitdrukking dat de bedoelde rechtspersoon het onderzoek aanvraagt in het kader van haar toezichthoudende taak. Dat zou kunnen impliceren dat de resultaten van dat onderzoek dan ook door die rechtspersoon worden gebruikt in het kader van die taak. Ik formuleer dit zo voorzichtig, omdat de beperkte toelichting die op deze bepaling is gegeven, deze problematiek verder niet lijkt te bestrijken.

De toelichting maakt verder duidelijk dat het in art. 10 lid 1 Wet AVV bedoelde verzoek wordt gedaan “met het oog op een rechtsvordering”. Ik neem aan dat daarmee niets anders bedoeld is, dan de in het eerste lid gespecificeerde vordering.

Inderdaad wordt het belang van handhaving van algemeen verbind verklaarde bepalingen van een cao gediend met een ruime uitleg van art. 10 lid 1 Wet AVV zoals in cassatie wordt verdedigd door [verweerders]. Dat dit op zichzelf een zwaarwegend belang is, is nog recent onderstreept door de invoering van het tweede lid van art. 10 Wet AVV.

Tegen een ruime uitleg pleit dat het verzoek ertoe strekt dat overheidsbevoegdheden worden ingezet ten behoeve van een (in wezen) civiel geschil. Deze bevoegdheden gaan de voor civiele procedures gebruikelijke middelen als art. 21, 22 en 843a Rv te buiten. Deze inzet van overheidsbevoegdheden is door de wetgever in art. 10 lid 1 en nadien in lid 2 Wet AVV aanvaard voor de daarin bedoelde gevallen. Een zekere terughoudendheid was en is het uitgangspunt. De minister is ook niet verplicht om op het verzoek in te gaan, zoals ook blijkt ook uit de toelichting op het tweede lid van art. 10: de minister zal niet elk verzoek honoreren. Maar het ligt in de rede dat een verzoek dat wordt gegrond op art. 10 lid 1 Wet AVV een zeker gewicht toekomt juist met het oog op het in art. 10 lid 1 jo art. 3 Wet AVV beoogde doel van dat verzoek.

Zo bezien, gaat het om meer dan een “zuiver technische kwestie, te weten of de vakbond zich al dan niet formeel als procespartij in de procedure mengt”, zoals in de s.t. zijdens [verweerders] nr. 3.11 wordt betoogd.32.

Naar mijn mening dient art. 10 lid 1 Wet AVV te worden uitgelegd conform haar bewoordingen en totstandkomingsgeschiedenis. Anders dan in de s.t. zijdens [verweerders] nrs. 3.11 en 3.13 wordt betoogd (naar aanleiding van met name bij 2.6.2 bedoelde citaat), brengt een redelijke wetsuitleg naar mijn mening niet mee dat art. 10 lid 1 Wet AVV zo moet worden verstaan dat de bond bevoegd was om het onderzoek te vragen “met het oog op een procedure die FNV Bouw in naam en in het belang van haar leden [verweerders] voerde” of “met het oog op een door de leden van een vakbond te entameren procedure (waarbij de vakbond de belangen van haar leden verdedigt door voor hen als procesgemachtigde op te treden).” Dit laatste kan ook niet worden afgeleid uit de ruime bevoegdheden, waaraan het bedoelde citaat refereert, nu dat ziet op de bevoegdheden van de instantie die uiteindelijk als controlerende instantie is aangewezen.33.

Het primaire verweer in cassatie gaat mijns inzien niet op. Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de klachten van het middel.

Onrechtmatig bewijs

Wanneer een partij klaagt dat door haar wederpartij ingebracht bewijs jegens haar onrechtmatig is verkregen, zal de civiele rechter zich twee vragen moeten stellen a) is het bewijs inderdaad onrechtmatig verkregen en, zo ja, b) mag het bewijs al dan niet worden gebruikt?

Het onderscheid tussen beide vragen is in de praktijk overigens niet steeds duidelijk. Dat blijkt onder meer wanneer de rechter zich moet buigen over (gebruik van) ingebracht bewijs dat is verkregen door een gestelde schending van het – ook horizontaal werkende – grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM/art. 10 Gw/art. 17 IVBP).34.Omdat de omstandigheden van het geval al bij de proportionaliteitstoets en de beoordeling van eventuele rechtvaardigingsgronden worden meegenomen, lopen de hiervoor bedoelde stappen a) en b) dan soms door elkaar.35.

De beantwoording van de vraag of ook het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs toelaatbaar is, vindt plaats aan de hand van een belangenafweging. Die afweging is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval.36.

Onder meer is van belang of de partij die het bewijs wil gebruiken, dezelfde is als de partij door wie het bewijs onrechtmatig is verkregen.37.Het gebruik van informatie die door een ander onder valse voorwendselen was verkregen, werd toelaatbaar geacht in HR 7 februari 1992 (Slempkes/Nool).38.Slempkes viel hoogstens te verwijten dat zij gebruik wil maken van een bandopname hoewel zij weet dat degene die haar deze opname ter hand heeft gesteld, in het bezit daarvan is gekomen door het gebruik van valse voorwendsels jegens een ander dan Nool, tegen wie zij de opname wenst te bezigen als bewijsmiddel. Deze wetenschap van Slempkes kan evenwel noch op zichzelf, noch in combinatie met de omstandigheid dat het hier gaat om een zonder toestemming en/of medeweten van Nool gemaakte opname van door haar buiten het zakelijk verkeer gevoerde telefoongesprekken, de slotsom wettigen dat de opname heeft te gelden als door Slempkes jegens Nool "onrechtmatig verkregen bewijs", aldus Uw Raad.

HR 12 februari 1993 (W./gemeente Spijkenisse) betrof een geval waarin de gemeente in het kader van bijstandsverhaal achter de rug van de betrokkene om informatie over hem had ingewonnen bij zijn werkgever.39.Uw Raad overwoog dat schending van de wettelijke verplichting om de betrokkene vooraf in kennis te stellen onder bijzondere, door de betrokkene te stellen en zo nodig aannemelijk te maken, omstandigheden wegens inbreuk op art. 8 EVRM onrechtmatig zou kunnen zijn. Maar ook indien het nalaten van voorafgaande kennisgeving als onrechtmatig moet worden beschouwd, noopt dat er nog niet de daarna gevraagde inlichtingen in elk geval als onrechtmatig verkregen bewijs in de verhaalsprocedure buiten aanmerking te laten.

Onder verwijzing naar deze twee uitspraken heeft Uw Raad in zijn arrest van 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942 overwogen:

“Art. 152 Rv bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan art. 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78, en HR 12 februari 1993, ECLI:NJ:HR:1993:ZC0860, NJ 1993/599).”

De eerder genoemde belangenafweging valt dus blijkens het arrest van 18 april 2014 in beginsel uit ten voordele van het gebruik van het bewijs. Hieruit blijkt m.i. een accentverschuiving ten opzichte van, althans explicitering van hetgeen reeds besloten lag in, de bestaande rechtspraak en wel in die zin dat niet wordt uitgegaan van een ad hoc-benadering,40.maar dat als uitgangspunt gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs voorop wordt gesteld en dat terzijdelegging van dat bewijs eerst aan de orde is indien bijkomende omstandigheden dat rechtvaardigen. Dit betekent m.i. ten eerste, dat dergelijke bijkomende omstandigheden ten processe moeten zijn gesteld en zonodig aannemelijk gemaakt of anderszins moeten zijn gebleken en, ten tweede, dat pas dan een nadere (belangen)afweging volgt om te bezien of deze bijkomende omstandigheden een andere uitkomst (namelijk: terzijdelegging van het bewijs) rechtvaardigen dan in het algemeen het geval is (te weten gebruik van het bewijs). Hoewel het in de arresten van 7 februari 1992, 12 februari 1993 en 18 april 2014 ging om gevallen van inbreuk op het recht op privacy, is de geciteerde overweging niet beperkt tot dergelijke gevallen. Zij ziet op onrechtmatig verkregen bewijs in het algemeen.

Hoe hoog de drempel van de bijkomende omstandigheden is, hangt mede af van − in de woorden van Asser – de strekking van de door de onrechtmatige verkrijging geschonden norm in verhouding tot het gebruik van de door de schending verkregen informatie in het proces van waarheidsvinding.41.Het arrest van 18 april 2014 betrof een geval waarin een verzekeraar een persoonlijk onderzoek had laten instellen naar een verzekerde. Volgens het arrest kan, gelet op inhoud en opzet van de door het Verbond van Verzekeraars opgestelde Gedragscode Persoonlijk Onderzoek, tot uitgangspunt worden genomen dat indien een verzekeraar in strijd met de code handelt, sprake is van een ongerechtvaardigde en derhalve onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde (rov. 5.2.1). Bij de beoordeling van de bijkomende omstandigheden komt dit terug: het strookt niet met het doel van de Gedragscode dat in strijd daarmee verkregen bewijsmateriaal toch door de verzekeraar kan worden gebruikt, wanneer de verzekeraar in strijd met die code heeft gehandeld door te snel tot het middel van een persoonlijk onderzoek over te gaan (aldus mijn korte weergave van de rov. 3.4.4, 5.3.2 en 5.4.2).

In het onderhavige geval gaat het om een rapport dat is verkregen met een gestelde schending door de bond van art. 10 Wet AVV en dat vervolgens door de werknemers is gebruikt in de procedure tegen de werkgever. Het hof heeft zich m.i. terecht de vraag gesteld of de omstandigheid dat het bewijs door de bond onrechtmatig was verkregen (naar het hof veronderstellenderwijs aannam), ook meebracht dat het bewijs door [verweerders] onrechtmatig was verkregen (zie rov. 4.11, slot). Dat is niet hetzelfde (vgl. bijvoorbeeld HR 7 februari 1992 (Slempkes/Nool)). De norm van art. 10 Wet AVV richt zich immers tot de bond en niet tot de individuele werknemers. Het hof heeft die vraag vervolgens ontkennend beantwoord en geoordeeld dat het bewijs niet onrechtmatig is verkregen (rov. 4.12 en 4.13), waarmee het hof gezien de vraagstelling van rov. 4.11 bedoelt, dat het bewijs niet door [verweerders] onrechtmatig is verkregen.

In dit licht bezien, gaat de eerste klacht van onderdeel 1 naar mijn mening niet op. Deze klacht berust immers op een onjuist uitgangspunt voor zover daarin wordt verondersteld dat, indien de bond in strijd met art. 10 Wet AVV heeft gehandeld, het rapport dus ook door [verweerders] onrechtmatig is verkregen.

Nu zou hierover wellicht anders gedacht moeten worden indien het gedrag van de bond moet worden vereenzelvigd met dat van [verweerders]. Het hof is daarvan niet uitgegaan. Het hof heeft immers geoordeeld dat het onderzoek niet is aangevraagd door [verweerders] zelf, maar door FNV Bouw, die daarbij als vertegenwoordigster van (de belangen van) haar leden in beginsel mede een eigen belang had. Deze overweging wordt door het middel bestreden in de tweede klacht van onderdeel 1. De omstandigheid dat het onderzoek door (de advocaat in dienstbetrekking bij) de bond kennelijk is aangevraagd in verband met de onderhavige procedure, zoals de klacht m.i. terecht tot uitgangspunt neemt, staat naar mijn mening niet in de weg aan het oordeel van het hof dat FNV Bouw daarbij als vertegenwoordigster van (de belangen van) haar leden mede een eigen belang had.42.De tweede klacht faalt daarom.

In een alternatieve lezing van rov. 4.12 heeft het hof de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond getoetst. Volgens de s.t. zijdens [eiser] nr. 17 had het hof kunnen bezien of er een rechtvaardigingsgrond was (wat het hof volgens het middel kennelijk heeft nagelaten te doen), maar rechtvaardigt het enkele feit dat [verweerders] kennelijk in bewijsnood verkeerden geen misbruik van recht.43.In de s.t. zijdens [verweerders] nr. 3.15 e.v. wordt daarentegen verdedigd dat het hof in rov. 4.12 een rechtvaardigingsgrond aanwezig heeft geacht. Zoals opgemerkt, lees ik rov. 4.12 anders. Verwaarloosbaar is dat verschil naar mijn mening niet. Wie zich moet rechtvaardigen voor in beginsel eigen onrechtmatig gedrag staat er anders voor dan wie voordeel trekt van het onrechtmatig gedrag van een ander.

Ik meen dat het hof in rov. 4.12 de bij 2.12 onder a) bedoelde vraag ontkennend heeft beantwoord en daarom niet meer toe kwam aan de onder b) bedoelde vraag. Als gezegd, kan de behandeling van beide vragen in de praktijk door elkaar lopen. De afweging die het hof maakt in rov. 4.12 betreft mijns inziens mede aspecten die ook in verband kunnen worden gebracht met de vraag of het gebruik van het bewijs in de onderhavige procedure door de beugel kan. Ten overvloede bespreek ik de resterende klachten daarom ook vanuit het perspectief van de toelaatbaarheid van het gebruik van het rapport in de onderhavige procedure.

Ik kom dan weer terug bij de eerste klacht van onderdeel 1, welke vervolgt met de stelling dat het hof aan de hand van een belangenafweging had moeten oordelen of het rapport desalniettemin als bewijs in de procedure toelaatbaar was.

Nu zit de klacht uiteraard in het spoor dat het rapport wel onrechtmatig is verkregen (ik laat even in het midden door wie) en dat daarom een belangenafweging moet plaatsvinden omtrent de toelaatbaarheid van het gebruik ervan als bewijs. Als ik dit spoor – wat mij betreft: ten overvloede – volg, dat stuit ik op een nuance die volgt uit het arrest van 18 april 2014. Volgens dat arrest zou bij het uitgangspunt dat het rapport onrechtmatig is verkregen het rapport als bewijs kunnen worden gebruikt. Slechts indien bijkomende omstandigheden zich daartegen verzetten, is dat anders. De regel is dus: ja, tenzij. Die regel gaat uit van een belangenafweging in abstracto ten gunste van de waarheidsvinding en daarom ten gunste van het gebruik van het onrechtmatig verkregen bewijs. Een andere afweging in concreto is mogelijk indien er bijkomende omstandigheden zijn die alsnog tot terzijdelegging van het bewijs moeten leiden.

Het middel gaat ervan uit, dat er in het geheel geen belangenafweging heeft plaatsgevonden. Ik vraag mij af of dat juist is (zie bij 2.18). Maar ook dan zou het middel mijns inziens slechts tot cassatie kunnen leiden indien het aangeeft welke bijkomende omstandigheden in de zin van het arrest van 18 april 2014 het hof niet heeft gewogen maar, gezien het partijdebat en de omstandigheden van het geval, wel had moeten wegen (dit is uiteraard geen kritiek op het middel nu het arrest werd gewezen na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding in deze zaak).

[verweerders] hebben onder meer aangevoerd dat het hof in rov. 4.12 een belangenafweging heeft gemaakt omtrent de toelaatbaarheid van het gebruik van het rapport.44.In de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] nr. 17 wordt betoogd dat het hof in het geheel niet toekomt aan een belangenafweging indien het bewijs in strijd met art. 10 Wet AVV is verkregen. Het betoog dat er geen ruimte meer is voor een belangenafweging gaat buiten de klachten van het middel om, zoals in het bijzonder blijkt uit de eerste klacht van onderdeel 1, en kan niet alsnog worden aangevoerd.45.

Ik denk overigens dat dit betoog tevergeefs is voorgesteld. Uit de strekking van art. 10 lid 1 Wet AVV volgt mijns inziens niet dat informatie, die door een onterecht beroep op art. 10 (lid 1) Wet AVV is verkregen, nimmer mag worden gebruikt door de werknemer in een procedure tegen de werkgever. Evenmin is op zichzelf doorslaggevend dat het bewijs is verkregen met overtreding van een wettelijke regel;46.ook dan moet bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het gebruik van het bewijs rekening worden gehouden met de strekking van de door de onrechtmatige verkrijging geschonden norm in verhouding tot het gebruik van de door de schending verkregen informatie in het proces van waarheidsvinding (ik verwijs naar 2.14.2).

Ook de omstandigheid dat met overheidsmacht verkregen informatie wordt gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor deze informatie oorspronkelijk was verkregen, hoeft niet te betekenen dat dit bewijs niet kan worden gebruikt. HR 14 april 1989 (Benckiser/Staat der Nederlanden) zag op het gebruik door de Staat in een civiele procedure van informatie die was verkregen in een strafrechtelijke procedure tegen een derde.47.Benckiser had in appel betoogd dat de Staat daarmee misbruik maakte van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden om zijn positie als civiele partij te versterken. Volgens Uw Raad had het hof terecht geoordeeld dat hier een afweging op haar plaats is tussen enerzijds de belangen van Benckiser waarin deze door overlegging van deze stukken wordt getroffen en anderzijds het belang van de Staat dat in de onderhavige zaak de waarheid van de door de Staat gestelde feiten komt vast te staan en had het hof geen rechtsregel geschonden door te oordelen dat bij deze afweging in de gegeven omstandigheden dit laatste belang de doorslag behoort te geven.

Uit het voorgaande volgt dat, ook indien het hof had moeten oordelen dat het rapport onrechtmatig is verkregen (zoals het middel aanvoert), het hof het rapport volgens de hoofdregel van het arrest van 18 april 2014 mocht gebruiken (anders dan het middel veronderstelt). Gezien het voorgaande behoeft de derde klacht van onderdeel 1 geen bespreking meer.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G