Hof Amsterdam, 23-04-2013, nr. 200.087.829/01

Hof Amsterdam, 23-04-2013, nr. 200.087.829/01

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 23‑04‑2013

Inhoudsindicatie

Het hof volgt het rapport van de Arbeidsinspectie. Onderneming viel in de relevante periode onder de (algemeen verbindend verklaarde) CAO Bouw en niet onder de CAO Hoveniersbedrijf. Loonvorderingen over 2001-2005 toegewezen.

Partij(en)

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht team II

zaaknummer 200.087.829/01

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 april 2013

inzake

[Appellant sub 1],

[Appellant sub2],

beiden wonende te [woonplaats].,

APPELLANTEN in principaal appel,

GEÏNTIMEERDEN in incidenteel appel,

advocaat: mr. S.G.M. van Veldhuizen te Woerden,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE in principaal appel,

APPELLANTE in incidenteel appel,

advocaat: mr. P.J.M. Gerritsen te Amsterdam.

1. Verder verloop van het geding

Partijen worden hierna [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] respectievelijk [geïntimeerde] genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 31 januari 2012 een tussenarrest uitgesproken (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

[Appellant sub 1] en Philips hebben ter rolle van 28 februari 2012 een akte met producties genomen waarin zij uiteenzetten dat en waarom zij nog niet in staat waren de bijlagen bij het rapport bij de Arbeidsinspectie in het geding te brengen.

Vervolgens hebben zij bij akte overleggen van 15 mei 2012 bedoelde bijlagen in het geding gebracht.

Hierna heeft [geïntimeerde] op 12 juni 2012 een akte uitlating tussenarrest genomen, waarop [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] op 24 juli 2012 eveneens bij akte uitlating tussenarrest hebben gereageerd.

Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2. Verdere beoordeling

2.1.

Het gaat in dit geschil nog om de vraag of de onderneming van [geïntimeerde] in de periode 1 mei 2001 tot en met 16 september 2005 – de loonvorderingen van [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] vallen in deze periode - onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Bouwbedrijf (hierna: CAO Bouw) viel - zoals [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] betogen en zij recht hebben op loon overeenkomstig het in die cao bepaalde - of onder de CAO Hoveniersbedrijf, hetgeen [geïntimeerde] stelt.

2.2

In het tussenarrest (overwegingen 4.9 tot en met 4.14) heeft het hof beslist dat het rapport van de Arbeidsinspectie van 7 juli 2008 (hierna: het rapport) in de beoordeling van het onderhavige geschil kan worden betrokken. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over het rapport uit te laten nadat [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] de daarbij behorende bijlagen in het geding zouden hebben gebracht.

2.3

Het rapport van de Arbeidsinspectie was, zo blijkt daaruit, het resultaat van “een administratief onderzoek over de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2006 ingesteld in het kader van artikel 10 van de Wet op de algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten alsmede de Wet arbeid vreemdelingen en de Wet minimumloon en vakantiebijslag.”

De conclusie van het rapport luidt:

“Uit de tijdens het administratieve onderzoek ter beschikking staande gegevens, is mij gebleken, dat de onderneming van de heer [geïntimeerde]ten onrechte de CAO Bouwnijverheid niet heeft nageleefd. In de periode 2003 t/m 2005 heeft volgens de administratie geen inkoop van “groen” zoals bomen. planten, graszoden e.d. plaatsgevonden. Op basis van de analyse van de omzetten kan worden gesteld dat meer dan 50% van de bedrijfsactiviteiten bestaan heeft uit andere dan hovenierswerkzaamheden.”

2.4.1

In de pleitnota van zijn raadsman ten behoeve van de op 7 november 2008 ten overstaan van het hof ‘s-Gravenhage gehouden pleidooien en zijn na het tussenarrest genomen akte formuleert [geïntimeerde] een aantal bezwaren tegen het rapport. Dit zou (i) een verkeerde periode betreffen, (ii) onvolledig zijn, (iii) ten onrechte uitsluitend zijn gebaseerd op onvolledige overzichten van in- en verkoopfacturen terwijl nagelaten is de offertes en vaste activa van het bedrijf te betrekken in de vraag welke CAO moet worden toegepast, (iv) er zou geen hoor en wederhoor zijn toegepast en (v) de omzetanalyse over 2006 en 2007 zou niet correct zijn en niet kunnen dienen voor het trekken van conclusies over eerdere jaren. Het hof overweegt als volgt.

Ad (i)

2.4.2

[geïntimeerde] stelt in de eerste plaats dat het rapport niet ziet op de periode waarop de loonvorderingen van [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] betrekking hebben. Het rapport betreft de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2006, terwijl de loonvorderingen vallen in de periode vanaf 1 mei 2001 tot 16 september 2005. [geïntimeerde] heeft, zo voert hij aan, na het vertrek van [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] het speerpunt van zijn bedrijfsactiviteiten verschoven van hovenierswerkzaamheden naar stratenmakerswerk en grondverzet.

2.4.3

Dit bezwaar wordt verworpen. De arbeidsovereenkomsten met [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] zijn met ingang van respectievelijk 15 september 2005 en 30 juni 2005 geëindigd. Tegenover de Arbeidsinspectie heeft [geïntimeerde] volgens het rapport op 6 juni 2008 verklaard dat er in de jaren 2006 en 2007 (dus na het vertrek van [Appellant sub 1] en [Appellant sub2]) niet veel is veranderd ten opzichte van de periode 2003 tot en met 2005. De bevindingen van de Arbeidsinspectie zijn dus representatief voor de hele periode die de Arbeidsinspectie heeft onderzocht. Op zichzelf is het juist dat het onderzoek van de Arbeidsinspectie geen bettrekking had op de periode 1 mei 2001 tot en met 31 december 2002. Dat betekent echter niet dat de bevindingen van de Arbeidsinspectie voor de periode vanaf 1 januari 2003 niet mogen worden gebruikt voor de daaraan voorafgaande periode vanaf 1 mei 2001. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat de aard van de werkzaamheden van zijn bedrijf in het tijdvak 1 mei 2001 tot 1 januari 2003 anders was dan daarna, laat staan dat hij dit, anders dan op zijn weg gelegen had, heeft aangetoond.

Ad (ii) en (iii)

2.4.4

[geïntimeerde] stelt dat de Arbeidsinspectie het onderzoek over de jaren 2003 – 2005 niet uitsluitend aan de hand van de in- en verkoopfacturen had mogen doen maar dat daarbij ook de offertes hadden moeten worden betrokken en de vaste activa. Ook hierin wordt [geïntimeerde] niet gevolgd. De medewerker van de Arbeidsinspectie, die het onderzoek heeft uitgevoerd, heeft volgens het rapport alle inkoop- en verkoopfacturen over de jaren 2003 tot en met 2006 ingezien en is op grond van het op die facturen vermelde tot de conclusie gekomen dat slechts een zeer gering aantal door [geïntimeerde] in die jaren uitgeschreven facturen betrekking had op tuinwerkzaamheden (in 2003 vier van de 214 facturen, in 2004 drie van de 199 facturen, in 2005 één van de 158 facturen en in 2006 twee van de 238 facturen). Over de jaren 2003, 2004 en 2005 bevonden zich volgens het rapport geen inkoop facturen in de administratie van [geïntimeerde] die de inkoop van groene producten betroffen en over het jaar 2006 zes. Op basis van die gegevens mocht de Arbeidsinspectie de conclusie trekken dat het bedrijf van [geïntimeerde] zich in die jaren niet in relevante mate met hovenierswerkzaamheden heeft beziggehouden. Als uit de door [geïntimeerde] uitgebrachte offertes, die tot een opdracht hebben geleid, iets anders zou blijken, zoals hij suggereert, had het op zijn weg gelegen die offertes in het geding te brengen. Dat [geïntimeerde] mogelijk over vaste activa beschikt, waarmee hij een hoveniersbedrijf kan uitoefenen, zegt niets over de activiteiten die hij daadwerkelijk verrichtte. De Arbeidsinspectie behoefde die activa daarom ook niet in haar onderzoek te betrekken.

Ad( iv)

2.4.5

Uit het rapport blijkt dat er veelvuldig contact heeft plaatsgevonden tussen de Arbeidsinspectie en het administratiekantoor van [geïntimeerde] en dat er ook eenmaal (op 6 juni 2008) telefonisch contact is geweest met [geïntimeerde] zelf. [geïntimeerde] is dus genoegzaam in de gelegenheid geweest die feiten en omstandigheden in het onderzoek in te brengen, die hij van belang achtte. Het betreft hier, anders dan [geïntimeerde] blijkbaar meent, overigens geen door de rechter bevolen deskundigenonderzoek, waarbij partijen het recht moeten krijgen commentaar te geven op een concept-rapport. Dat de Arbeidsinspectie geen van partijen in de gelegenheid heeft gesteld commentaar te leveren op het rapport doet aan de waarde daarvan voor deze procedure daarom niet af. Ook de stelling van [geïntimeerde] dat hij door de Arbeidsinspectie is “overvallen” in genoemde telefoongesprek, wordt gepasseerd. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij wist dat de Arbeidsinspectie bezig was met het onderhavige onderzoek en dat het eerste bezoek van de inspecteur van de Arbeidsinspectie aan het administratiekantoor van [geïntimeerde] op 9 april 2008 heeft plaatsgevonden.

Ad (v)

[geïntimeerde] stelt tenslotte dat de omzetanalyse over 2006 en 2007 niet correct is en niet had mogen dienen voor het trekken van conclusies over eerdere jaren. Ook dit bezwaar wordt niet gehonoreerd. Uit het rapport blijkt dat de Arbeidsinspectie alleen heeft onderzocht wat de omzet in die jaren geweest is voor drie vaste opdrachtgevers van [geïntimeerde], voor wie deze in ieder geval geen hovenierswerkzaamheden verrichtte. Het betrof hier de drie in het rapport genoemde relaties van [geïntimeerde], die geen particulieren waren en van wie volgens het rapport “vaststaat, dat hun bedrijfsactiviteiten niet bestaan uit hovenierswerkzaamheden”. Om die reden kon de Arbeidsinspectie, zoals zij heeft gedaan, volstaan met het onderzoeken van de grootboekrekeningen arbeid en huur btw verlegd. [geïntimeerde] moet worden toegegeven dat de omzetanalyse over 2006 en 2007 in beginsel niet representatief hoeft te zijn voor de voorgaande jaren. [geïntimeerde] betwist evenwel niet dat hij niet voldaan heeft aan het verzoek van de Arbeidsinspectie de jaarstukken over de jaren 2003, 2004 en 2005 over te leggen alsmede de grootboekrekeningen betreffende de omzet en de inkopen over dezelfde jaren, zoals de Arbeidsinspectie in het rapport stelt. Dat betekent dat [geïntimeerde] de Arbeidsinspectie niet kan verwijten dat zij de desbetreffende analyses over de jaren 2003 tot en met 2005 niet heeft gemaakt en dat het hof er met de Arbeidsinspectie van uit zal gaan dat die jaren hetzelfde beeld vertonen als de wel onderzochte jaren 2006 en 2007. Daarvoor is temeer aanleiding nu [geïntimeerde], anders dan van hem verwacht had mogen worden, heeft nagelaten die analyses alsnog uit te (laten) voeren en in het geding te brengen.

2.5

Op grond van het vooroverwogene volgt het hof de conclusie van de Arbeidsinspectie in het rapport. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] in de relevante periode onder de CAO Bouw viel en dat van [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] recht hebben op loon overeenkomstig het in die cao bepaalde.

2.6

Bij deze stand van zaken dienen de overige verweren die [geïntimeerde] heeft aangevoerd alsnog te worden behandeld.

2.7

Volgens [geïntimeerde] leidt toewijzing van de vordering op basis van de CAO Bouw tot een onredelijk/onbillijk resultaat omdat zijn marges erop zijn afgestemd dat zijn werknemers vallen onder de CAO voor het Hoveniersbedrijf. Verder hebben [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] door niet eerder met hun vermeende vordering te komen, de schade die [geïntimeerde] zal lijden jarenlang doen toenemen.

Dit verweer faalt reeds omdat [geïntimeerde], als werkgever, zich er zelf rekenschap van diende te geven welke cao van toepassing was.

2.8

Verder heeft [Appellant sub2] volgens [geïntimeerde] afstand gedaan van zijn recht loonbetalingen conform de CAO Bouw te vorderen, althans heeft hij dat recht verwerkt door pas in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn vermeende vordering aan de orde te stellen. [Appellant sub2] heeft dat betwist en gesteld dat [Appellant sub 1] en hij [geïntimeerde] al eerder hadden aangesproken, maar dat diens reactie steevast was dat hij wist dat ze onder de CAO Bouw vielen maar dat deze cao te duur voor hem was. [geïntimeerde] heeft deze stelling onvoldoende betwist.

2.9

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de door [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] in het geding gebrachte loonberekeningen niet juist zijn omdat zij uitgaan van een verkeerde CAO-functie. Dit bezwaar wordt gepasseerd. Hoewel dat op zijn weg gelegen had, heeft [geïntimeerde] niet aangegeven van welke andere cao-functies zou moeten worden uitgegaan dan [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] in hun berekeningen hebben gedaan en waarom. [geïntimeerde] wordt ook niet gevolgd in zijn bezwaren tegen de berekeningen zelf. Anders dan hij suggereert worden daarin wel betalingen ter zake van vakantiegeld in aanmerking genomen en [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld waaruit valt af te leiden dat er concrete betalingen aan [Appellant sub 1] en/of [Appellant sub2] zijn gedaan die niet in de berekeningen zijn verwerkt.

2.10

Met betrekking tot de gevorderde wettelijke verhoging overweegt het hof als volgt. Bij memorie van 3 april 2008 heeft [geïntimeerde] ten aanzien van de door [Appellant sub 1] gevorderde wettelijke verhoging een beroep op verjaring gedaan voor zover het de wettelijke verhoging over de periode van 1 mei 2001 tot 23 maart 2003 betreft. [Appellant sub 1] heeft bij het op 7 november 2003 gehouden pleidooi erkend. Wettelijke verhoging zal niet worden toegewezen voor zover de vordering voormelde periode betreft.

2.11

[geïntimeerde] heeft voorts een beroep op matiging van de wettelijke verhoging gedaan tot nihil op de grond dat het hem in redelijkheid niet kan worden verweten dat [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] zich pas na hun vertrek op het standpunt hebben gesteld dat zij recht hebben op meer salaris dan hen is uitbetaald. Dit verweer slaagt niet nu de brieven, waarbij namens [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] om aanvullend salaris wordt verzocht, dateren van vóór het einde van hun dienstverbanden. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding de wettelijke verhoging te matigen.

2.12

De vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar. [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] hebben tegenover de betwisting van [geïntimeerde] niet aannemelijk gemaakt dat zij kosten hebben gemaakt die niet begrepen zijn in de kosten, waarvoor de in de artikelen 237 e.v. Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering bedoelde vergoeding geldt.

2.13

De grieven slagen. Het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

3. Beslissing

Het hof:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam op 26 juli en 20 februari 2007 onder zaaknummer 678655 voor zover in conventie gewezen en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] te betalen:

-

aan [Appellant sub 1] € 30.181,93 bruto ter zake van loon en vakantiewaarden,

-

aan [Appellant sub2] € 6.082,03 bruto ter zake van loon en vakantiewaarden,

beide bedragen te vermeerderen met vijftig procent ter zake van wettelijke verhoging voor zover het vanaf 23 maart 2003 verschuldigd loon betreft en met de wettelijke rente vanaf de data waarop de respectieve bedragen verschuldigd zijn geworden tot de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] begroot op € 277,60 aan verschotten en € 2.000,-- voor salaris gemachtigde en in hoger beroep tot op heden begroot op € 251,-- aan verschotten en € 4.632,,-- voor salaris advocaat in het principaal appel;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, A.M.A. Verscheure en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2013.

Uitspraak 31‑01‑2012

Inhoudsindicatie

Vervolg op HR 3 december 2010, LJN: BO0197. Vraag welke cao van toepassing is. Rapport Arbeidsinspectie van 7 bladzijden dat de kern van het geschil raakt is voldoende tijdig ingediend. Geen onrechtmatig verkregen bewijs. Bijlagen (facturen) alsnog in het geding brengen.

Partij(en)

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

1. [ Appellant sub 1 ],

2. [ Appellant sub 2 ],

beiden wonend te [ R ],

APPELLANTEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,

GEÏNTIMEERDEN IN HET INCIDENTEEL APPEL,

advocaat: mr. S.G.M. van Veldhuizen te Woerden,

t e g e n

[ Geïntimeerde ],

wonend te [ S ],

GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,

APPELLANT IN HET INCIDENTEEL APPEL,

advocaat: mr. P.J.M. Gerritsen te Amsterdam.

De partijen zullen hierna [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] en [ Geïntimeerde ] worden genoemd.

1. Het geding in de vorige instanties

Voor het eerdere verloop van deze procedure tussen [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] en [ Geïntimeerde ] wordt verwezen naar de inhoud van het arrest (onder 1 en 2) van de Hoge Raad der Nederlanden van 3 december 2010 (verder: het arrest van de Hoge Raad), gewezen op het door [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 december 2008 (verder: het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage) ingestelde beroep in cassatie.

Bij zijn arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.

2. Het geding na verwijzing

[ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] hebben met (op 13 mei 2011 verleende) instemming van de wederpartij de zaak langs informele weg, te weten bij H1-formulier van 23 mei 2011, aangebracht bij dit hof.

Vervolgens hebben [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] bij memorie na verwijzing producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, en hebben zij geconcludeerd tot persistit, wat – naar het hof begrijpt – erop neerkomt dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam (verder: de kantonrechter) van 25 juli 2006 en 20 februari 2007, gewezen onder zaaknummer 678655\CV EXPL 05-6964 tussen [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [ Geïntimeerde ] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [ Geïntimeerde ] zal veroordelen tot betaling

-

aan [ Appellant sub 1 ] van een bedrag van € 30.181,93 bruto ter zake van onjuist berekend en ten onrechte niet betaald loon en vakantierechtwaarden, te vermeerderen met de wettelijke verhoging die minimaal 50% bedraagt;

-

aan [ Appellant sub 2 ] van een bedrag van € 6.082,03 bruto ter zake van onjuist berekend en ten onrechte niet betaald loon en vakantierechtwaarden, te vermeerderen met de wettelijke verhoging die minimaal 50% bedraagt;

-

aan [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] gezamenlijk van een bedrag van € 550,- (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke kosten;

-

van de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen, inclusief de wettelijke verhoging vanaf 23 maart 2003, en

-

van de proceskosten van beide instanties, die van het incident in hoger beroep daaronder begrepen.

Bij antwoordmemorie na verwijzing heeft [ Geïntimeerde ] bewijs aangeboden en geconcludeerd - naar het hof begrijpt -dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

in het principaal appel

I.

de vonnissen van de kantonrechter van 25 juli 2006 en 20 februari 2007 voor zover in conventie gewezen zal bekrachtigen;

in het incidenteel appel

II.

de vonnissen van de kantonrechter van 25 juli 2006 en 20 februari 2007 voor zover in reconventie gewezen zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

a.

[ Appellant sub 1 ] zal veroordelen tot betaling aan [ Geïntimeerde ] van een bedrag van € 3.482,93, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2005 tot aan de dag van algehele voldoening;

b.

[ Appellant sub 1 ] zal veroordelen tot betaling aan [ Geïntimeerde ] van een bedrag van € 2.089,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 september 2005 tot aan de dag van algehele voldoening;

in het principaal en het incidenteel appel

III.

[ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten van (het hof leest:) - wat betreft de eerste aanleg - het reconventionele geding alsmede – wat betreft het hoger beroep – het geding in zowel het principaal als het incidenteel appel.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

3. De vaststaande feiten

Het hof verwijst naar rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad voor de vaststaande feiten, waarvan ook het hof zal uitgaan.

4. De beoordeling van het geschil na verwijzing

4.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

(i)

[ Appellant sub 1 ] is met ingang van 1 mei 2001 bij [ Geïntimeerde ] in dienst getreden als grondwerker/opperman, laatstelijk tegen een salaris van € 1.393,17 bruto per maand. [ Appellant sub 1 ] heeft bij brief van 15 september 2005 ontslag genomen. [ Appellant sub 2 ] is van 30 juni 2003 tot 30 juni 2005 bij [ Geïntimeerde ] in dienst geweest als stratenmaker, laatstelijk tegen een salaris van € 2.073,70 bruto per maand.

(ii)

Een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rotterdam van 20 september 2005 vermeldt ten aanzien van de onderneming van [ Geïntimeerde ]:

"(...) Rechtsvorm: Eenmanszaak

(iii)

Op het briefpapier van de onderneming staat:

"Grondwerken (Sier)bestratingen Zand/grondlevering In/verkoop bestrating Machineverhuur".

(iv)

De onderneming is in de Gouden Gids onder de rubriek "Tuinaanleg en –onderhoud" opgenomen.

(...) Datum vestiging: 01-07-1997

Bedrijfsomschrijving: Grond en straatwerken-tuinaanleg en onderhoud.

Werkzame personen: 4 (...)"

4.2

In eerste aanleg hebben [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] in conventie, kort gezegd, veroordeling van [ Geïntimeerde ] gevorderd tot betaling van ten onrechte niet betaald loon en vakantierechtwaarden alsmede van buitengerechtelijke kosten. Aan die vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat de onderneming van [ Geïntimeerde ] onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Bouwbedrijf (verder: de CAO Bouw) valt en dat zij dan ook recht hebben op loon overeenkomstig die CAO. [ Geïntimeerde ] heeft gesteld dat de CAO Hoveniersbedrijf van toepassing is. [ Geïntimeerde ] heeft in reconventie veroordeling van [ Appellant sub 1 ] gevorderd tot betaling van onverschuldigd betaald loon en gefixeerde schadevergoeding. Aan die vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat [ Appellant sub 1 ] over een bepaalde periode loon heeft ontvangen hoewel hij in die periode niet heeft gewerkt en niet ziek was, alsmede dat [ Appellant sub 1 ] de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd.

4.3

Bij het bestreden tussenvonnis van 25 juli 2006 heeft de kantonrechter in conventie [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de bepalingen van de CAO Bouw krachtens artikel 2 van die CAO op hen van toepassing zijn en in reconventie de zaak aangehouden. Na getuigen te hebben gehoord heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis van 20 februari 2007 zowel de conventionele als de reconventionele vorderingen afgewezen. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd.

4.4

In rechtsoverweging 4 van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft dit hof, kort gezegd, overwogen dat het geen acht zal slaan op het rapport van de Arbeidsinspectie van 7 juli 2008 betreffende een op verzoek van FNV Bouw ingesteld administratief onderzoek naar de naleving van de CAO Bouw door [ Geïntimeerde ] in de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2006, welk zeven bladzijden tellende rapport (verder: het rapport van de Arbeidsinspectie) – zonder de vier daarbij behorende bijlagen – ter griffie van dat hof was ingekomen op 21 oktober 2008, in elk geval ook op die dag door [ Geïntimeerde ] was ontvangen en bij akte van 7 november 2008 (bij gelegenheid van de op diezelfde datum ten overstaan van het gerechtshof te ’s-Gravenhage gehouden pleidooien in hoger beroep) door [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] in het geding was gebracht. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft geoordeeld dat [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] aldus in strijd met de goede procesorde hebben gehandeld. Daartoe heeft dat hof de krachtens artikel 5.2 jº artikel 2.18 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven geldende termijn voor het indienen van nadere stukken van vier dagen vóór de pleitzitting niet bepalend geacht en overwogen dat, omdat het rapport pas zo kort vóór de zitting was ingediend, [ Geïntimeerde ] is belemmerd om daarop (desgewenst) een gedegen reactie te geven. Het eerste onderdeel van het middel in het door [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] ingestelde beroep in cassatie keerde zich tegen deze overweging in het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage. De Hoge Raad achtte dit onderdeel gegrond en heeft daartoe als volgt overwogen:

"3.3.1.

Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten wordt vooropgesteld dat — naar het hof terecht heeft overwogen — de in het genoemde Landelijk procesreglement gestelde termijn van vier dagen voor de pleitzitting niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of het overleggen van het rapport in dat stadium van de procedure (zeventien dagen voor het pleidooi) in strijd is met de goede procesorde. De procesreglementen geven aanwijzingen voor het tijdig indienen van stukken, maar dat wil niet zeggen dat indien de aanwijzingen zijn gevolgd per definitie is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor waarop de hier in acht te nemen regels zijn gebaseerd (...). Inachtneming van de in het procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken staat derhalve niet eraan in de weg dat toch op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval geoordeeld wordt dat de stukken niet voldoende tijdig zijn overgelegd. (...)

3.3.2.

Wel kan aan de in een procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken het uitgangspunt worden ontleend dat in het algemeen indiening van nadere stukken (ruimschoots) voor het in het procesreglement bedoelde tijdstip heeft te gelden als zodanig tijdig dat de wederpartij er voldoende van kennis zal kunnen nemen om er adequaat op te kunnen reageren, zo nodig met een gemotiveerd verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak, dan wel om bij nadere akte op de ingediende stukken te mogen reageren. Dit brengt mee dat de rechter op binnen de geldende termijn overgelegde nadere stukken bij de beoordeling acht dient te slaan, tenzij de rechter — naar aanleiding van het door de wederpartij daartegen gemaakt bezwaar of ambtshalve — gemotiveerd anders beslist op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. Daarbij zal de rechter hebben te beoordelen of het gaat om stukken waarvan de aard en omvang een beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, en, zo dat niet van de wederpartij kon worden gevergd, of aanleiding bestaat een maatregel te treffen teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie alsnog mogelijk te maken. Hierbij kan van belang zijn of met het oog op het belang van de wederpartij verwacht had mogen worden dat de stukken bij een eerdere gelegenheid in de procedure werden overgelegd, en dat, zeker in de procedure in hoger beroep, de pleitzitting in het algemeen de laatste gelegenheid zal zijn tot nadere feitelijke onderbouwing van een vordering of verweer.

3.3.3.

Uit het arrest van het hof blijkt niet dat het in overeenstemming met het hiervoor in 3.3.2 overwogene heeft gehandeld. Het gaat hier om een rapport van slechts zeven bladzijden, opgemaakt na de laatste conclusie-wisseling in hoger beroep, dat zeventien dagen voor het pleidooi in hoger beroep ter griffie en door de wederpartij is ontvangen. Waar het rapport betrekking heeft op de kern van het geschil tussen partijen, behoefde het nadere motivering dan door het hof gegeven om begrijpelijk te maken dat dit niet meer in de beoordeling mocht worden betrokken, eventueel met aanhouding van de behandeling dan wel met gelegenheid tot het nemen van een nadere akte. Daarbij is van belang dat [ Geïntimeerde ] in staat is gebleken het rapport bij pleidooi in hoger beroep op een groot aantal punten te bestrijden. Opmerking verdient daarbij dat het hof wel heeft vermeld dat het rapport zonder de vier daarbij behorende bijlagen is overgelegd, maar zijn beslissing niet heeft gebaseerd op de omstandigheid dat het rapport, indien het met de bijlagen zou zijn overgelegd, van zodanige aard of omvang was dat het geven van een adequate reactie om die reden van [ Geïntimeerde ] niet kon worden gevergd binnen de daarvoor beschikbare termijn van zeventien dagen. (...)"

Vervolgens heeft de Hoge Raad overwogen dat, nu blijkens het voorgaande onderdeel 1 van het cassatiemiddel terecht is voorgesteld en het arrest van het hof daarom niet in stand kan blijven, onderdeel 2 – dat betrekking had op uitleg van de CAO Bouw - geen behandeling behoefde.

4.5

Het hof stelt voorop dat voor zover [ Geïntimeerde ] na verwijzing heeft gesteld (zie antwoordmemorie na verwijzing onder 66) dat er geen beletsel bestaat om opnieuw te oordelen over de afwijzing van zijn vordering in het incidenteel appel en hij het hof verzoekt opnieuw te oordelen over de grief in het incidenteel appel, het hof hieraan voorbij gaat. Het hof is als verwijzingsrechter immers gebonden aan de in cassatie niet bestreden beslissingen in het vernietigde arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage, die kracht van gewijsde hebben verkregen en daarom niet opnieuw kunnen worden bestreden. Dit impliceert dat het hof ook de conclusie van [ Geïntimeerde ] in zijn antwoordmemorie na verwijzing voor zover betrekking hebbend op het incidenteel appel buiten beschouwing zal laten.

4.6

Op het principaal appel daarentegen zal na verwijzing – met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad - geheel opnieuw moeten worden beslist. Het door de Hoge Raad buiten behandeling laten van de in onderdeel 2 van het cassatiemiddel vervatte klachten die, voor zover relevant, de beslissingen in het principaal appel goeddeels voor het overige bestrijken, brengt niet mee dat het hof aan de door deze klachten bestreden beslissingen – die in beginsel voortbouwen op althans onverbrekelijk samenhangen met de als gevolg van het slagen van onderdeel 1 vernietigde beslissingen - is gebonden, deze delen het lot van de beslissingen die (expliciet) zijn vernietigd.

4.7

De vraag waar het in het geschil in het principaal appel om gaat is, kort gezegd, of de onderneming van [ Geïntimeerde ] onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO Bouw valt en [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] recht hebben op loon overeenkomstig die CAO dan wel of de CAO Hoveniersbedrijf van toepassing is.

4.8

Op grond van het arrest van de Hoge Raad dient allereerst de vraag te worden beantwoord of het rapport van de Arbeidsinspectie – dat blijkens de akte houdende overlegging producties van 7 november 2008 alsmede het proces-verbaal van de terechtzitting van diezelfde datum op dat moment in het geding is gebracht en dus al deel uitmaakt van de processtukken - al dan niet bij de beoordeling van het onderhavige geschil mag worden betrokken. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de vraag of het rapport – met het oog op het beginsel van hoor en wederhoor – door het op 21 oktober 2008 aan [ Geïntimeerde ] te doen toekomen voldoende tijdig aan hem ter kennis is gebracht.

4.9

Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof als uitgangspunt wat in het arrest van de Hoge Raad - zoals hiervoor onder 4.4 weergegeven – in rechtsoverweging 3.3.2 is vooropgesteld. Het standpunt van [ Geïntimeerde ] in dit verband komt er, kort gezegd, op neer dat hij tussen 21 oktober 2008 en 7 november 2008, de dag waarop de pleidooien zouden plaatsvinden voor het gerechtshof te 's-Gravenhage, onvoldoende tijd heeft gehad om nader onderzoek te doen naar de in het rapport gestelde feiten. Het hof acht van groot belang, zoals de Hoge Raad eveneens (in rechtsoverweging 3.3.3) heeft overwogen, dat het rapport zonder bijlagen slechts zeven bladzijden omvat, dat het zeventien dagen vóór het pleidooi door [ Geïntimeerde ] is ontvangen en dat het betrekking heeft op de kern van het geschil, zoals deze hiervoor onder 4.7 is weergegeven. Het hof voegt daaraan toe dat het rapport bij de eerste gelegenheid (het pleidooi) die zich in de procedure voordeed nadat het was opgemaakt (7 juli 2008) is overgelegd, dat dit tevens de laatste gelegenheid was tot nadere feitelijke onderbouwing van de vordering van [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] en dat het rapport betrekking heeft op de eigen activiteiten en administratie van [ Geïntimeerde ], welke hem in beginsel bekend moesten zijn, waarbij het hof – eveneens in navolging van de Hoge Raad – aantekent dat [ Geïntimeerde ] in staat is gebleken het rapport bij pleidooi in hoger beroep op een groot aantal punten te bestrijden. Al deze omstandigheden in onderling verband en samenhang in aanmerking nemend, komt het hof tot de conclusie dat het rapport van de Arbeidsinspectie een stuk betrof waarvan de aard en omvang zodanig waren dat deze geen beletsel vormden om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop – behoudens dat het zonder bijlagen was overgelegd, waarover hierna (onder 4.15) meer - adequaat te reageren.

4.10

Het voorgaande impliceert dat de vraag of [ Geïntimeerde ] het rapport van de Arbeidsinspectie al vóór 21 oktober 2008 heeft ontvangen, buiten bespreking kan blijven.

4.11

Naar aanleiding van het door [ Geïntimeerde ] reeds bij gelegenheid van de pleidooien voor het gerechtshof te 's-Gravenhage gevoerde verweer, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of het rapport van de Arbeidsinspectie al dan niet bij de beoordeling van het onderhavige geschil mag worden betrokken omdat het volgens [ Geïntimeerde ] bewijsmateriaal is dat onrechtmatig door [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] is verkregen.

4.12

Met betrekking tot de vraag of het onderhavige rapport bewijs betreft dat onrechtmatig is verkregen, overweegt het hof als volgt. Blijkens de brief van de Arbeidsinspectie van 8 juli 2008, waarbij het rapport van de Arbeidsinspectie aan FNV Bouw IBB is toegezonden, heeft FNV Bouw het desbetreffende onderzoek aangevraagd bij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. [ Geïntimeerde ] heeft hieromtrent gesteld dat het rapport is opgesteld op basis van artikel 10 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten (verder: AVV), van welke bevoegdheid volgens [ Geïntimeerde ] alleen gebruik kan worden gemaakt door een vakbond met het oog op het instellen van een rechtsvordering door die vakbond namens haar leden en niet door leden van een vakbond. Indien (slechts veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat deze stelling van [ Geïntimeerde ] op zichzelf juist is, komt het hof op grond van alle omstandigheden die in dit verband relevant zijn niet tot de conclusie dat het hier om onrechtmatig verkregen bewijs gaat. Allereerst is het onderzoek niet aangevraagd door [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] zelf maar door FNV Bouw, die daarbij als vertegenwoordigster van (de belangen van) haar leden in beginsel mede een eigen belang had. Voorts geldt dat de beslissing om het desbetreffende onderzoek te gaan uitvoeren niet door FNV Bouw en/of [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] maar door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is genomen. Daarbij merkt het hof op dat [ Geïntimeerde ] niet heeft gesteld dat hij, nadat de minister het desbetreffende verzoek had ingewilligd, daartegen bij hem op voornoemde gronden heeft geprotesteerd. Ten slotte staat vast dat [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ], voorafgaand aan het door FNV Bouw gedane verzoek om een onderzoek door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in de procedure [ Geïntimeerde ] heeft verzocht meer stukken – waarover [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] niet beschikten en niet konden beschikken, omdat deze betrekking hadden op de boekhouding van [ Geïntimeerde ] - over te leggen teneinde de hoofdvraag te kunnen (doen) beantwoorden (zie bijvoorbeeld akte wijziging en/of vermeerdering van eis en instellen van een voorwaardelijke incidentele vordering mede houdende memorie van antwoord in incidenteel appel van 21 maart 2008 onder 13 en 14) maar [ Geïntimeerde ] aan dit verzoek geen gehoor heeft willen geven (zie onder meer memorie van antwoord in het incident tevens akte uitlating vermeerdering van eis tevens akte uitlating productie in het principaal appel tevens akte overlegging productie van 3 april 2009 onder 28-30).

4.13

Nu uit het voorgaande volgt dat het rapport van de Arbeidsinspectie geen onrechtmatig verkregen bewijs betreft, kan ook hierin geen grond worden gevonden om het rapport niet in de beoordeling van het onderhavige geschil (in het principaal appel) te betrekken.

4.14

Voor zover [ Geïntimeerde ] ten slotte heeft gesteld dat het rapport van de Arbeidsinspectie niet in de beoordeling van het geschil mag worden betrokken omdat het een nieuw feit betreft dat eerst bij gelegenheid van de pleidooien naar voren is gebracht en nader feitelijk onderzoek vergt waarvoor in dat geval geen plaats meer is, passeert het hof dit betoog, reeds omdat met het rapport geen nieuw feit aan het geschil wordt toegevoegd maar het rapport (enkel) een nadere feitelijke onderbouwing vormt van een feit dat reeds veel eerder (en tijdig) in de procedure is gesteld.

4.15

[ Geïntimeerde ] heeft bij antwoordmemorie na verwijzing (onder 8) onder meer gesteld dat het, gezien de korte tijd tussen ontvangst van het rapport en het pleidooi, niet meer mogelijk was gedetailleerd op het rapport en de achterliggende stukken stukken in te gaan, dat hierbij voorts een rol speelt dat het rapport zonder bijlagen in het geding is gebracht, dat de bijlagen kennelijk veelal facturen uit de administratie zijn, dat hij echter geen idee heeft welke facturen wel en niet zijn gebruikt door de Arbeidsinspectie en dat van hem niet kan worden verwacht dat hij dat zelf gaat reconstrueren. Gelet hierop zal het hof [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ], die zelf ook te kennen hebben gegeven daaraan behoefte te hebben in de procedure, bevelen ook de bijlagen van het rapport van de Arbeidsinspectie bij akte in het geding te brengen, waarbij het hof vanzelfsprekend acht dat [ Geïntimeerde ] daaraan – voor zover nodig – prompt zijn medewerking verleent.

4.16

Het voorgaande komt erop neer dat het hof een bevel zal geven aan [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] om bij akte de bijlagen bij het rapport van de Arbeidsinspectie in het geding te brengen en [ Geïntimeerde ] vervolgens in de gelegenheid zal stellen zich uit te laten omtrent de inhoud van dit rapport met bijlagen, waarna [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] in de gelegenheid zullen worden gesteld hierop bij akte te reageren. Voor zover [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] het hof hebben verzocht alsnog – naar het hof begrijpt: afzonderlijk – te mogen reageren op de pleitnota van Van Walwijk van Doorn van 7 november 2008, omdat op dat moment geen griffier ter zitting aanwezig was, zal het hof aan dat verzoek voorbijgaan, nu [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] blijkens het vorenoverwogene thans in elk geval in de gelegenheid zullen worden gesteld te reageren op de stellingen van [ Geïntimeerde ] omtrent de inhoud van het rapport van de Arbeidsinspectie met bijlagen.

4.17

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5. Beslissing

Het hof:

beveelt [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] de bijlagen behorend bij het rapport van de Arbeidsinspectie bij akte in het geding te brengen en verwijst de zaak te dien einde naar de rol van 28 februari 2012;

stelt [ Geïntimeerde ] in de gelegenheid zich ter rolle van 10 april 2012 - althans zes weken na het nemen van voornoemde akte door [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] - bij akte uit te laten omtrent de inhoud van het rapport van de Arbeidsinspectie met bijlagen;

stelt [ Appellant sub 1 ] en [ Appellant sub 2 ] na het nemen van voornoemde akte door Van Waalwijk van in de gelegenheid ter rolle van 22 mei 2012 - althans zes weken na het nemen van voornoemde akte door [ Geïntimeerde ] – bij akte hierop te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, A.M.A. Verscheure en J. Blokland en op 31 januari 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.