XI.6.3.4 Art. 3:175 BW: beschikking over aandeel

1068. Analoge toepassing van art. 3:175 BW op een gemeenschappelijk hypotheekrecht? Art. 3:175 BW bepaalt dat ieder van de deelgenoten over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed kan beschikken, tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit. De beschikkingsbevoegdheid over het aandeel kan dus worden uitgesloten of afhankelijk gesteld van voorwaarden. Een uitsluiting of beperking van de beschikkingsbevoegdheid heeft goederenrechtelijke werking en kan aan derden worden tegengeworpen.

De deelgenoten in een gemeenschappelijk hypotheekrecht ‘beschikken’ over hun aandeel in het hypotheekrecht doordat zij beschikken over hun door de hypotheek gesecureerde vorderingen. Indien een deelgenoot zijn door de hypotheek gesecureerde vordering volledig overdraagt, verkrijgt de cessionaris van rechtswege op grond van de artikelen 3:82 en 6:142 BW het aandeel dat aan deze deelgenoot toebehoorde. In het geval een deelgenoot daarentegen slechts een deel van zijn vorderingen overdraagt, splitst het aan hem toebehorende aandeel zich in twee zelfstandige, naast elkaar staande aandelen, tenzij cedent en cessionarisovereenkomen dat het aandeel in gemeenschap zal worden gehouden.1 In beide gevallen is strikt genomen in juridische zin geen sprake van een beschikken over het aandeel in het hypotheekrecht. De overgang van het aandeel in het hypotheekrecht is immers een rechtsgevolg dat de wet aan de cessie van de vordering verbindt.

De vraag rijst niettemin of art. 3:175 BW ook toepassing kan vinden in geval van een gemeenschappelijk pand- of hypotheekrecht dat strekt tot zekerheid van vorderingen die zelf niet in gemeenschap worden gehouden, zoals zich kan voordoen bij de cessie van een door een bank- of krediethypotheek gesecureerde vordering. Kunnen de cedent en de cessionaris (de deelgenoten in de gemeenschap) overeenkomen dat de cedent niet dan wel slechts onder voorwaarden of met toestemming van de cessionaris over zijn aandeel in het gemeenschappelijk hypotheekrecht kan ‘beschikken’, met dien verstande dat de cedent wel een door de hypotheek gesecureerde vordering kan overdragen, maar dat dit niet zonder meer zal leiden tot de overgang van zijn aandeel in het hypotheekrecht? Op deze wijze zou de cessionaris kunnen bereiken dat er in de toekomst geen andere deelgenoten tot de gemeenschap toetreden of dat rechtverkrijgenden van de cedent slechts tot de gemeenschap kunnen toetreden, indien zij een volmacht en/of last aan de cessionaris geven om de handelingen als bedoeld in art. 3:170 lid 3 BW te verrichten. Verder zou een voorwaarde voor de toetreding tot de gemeenschap kunnen zijn dat de nieuwe deelgenoot zich tegenover de cessionaris bindt aan de afspraken die met de cedent zijn gemaakt over de verdeling van de executieopbrengst (waarover hierna).2

Hoewel de overgang van een aandeel in het gemeenschappelijk hypotheekrecht als gevolg van cessie geen gevolg is van een beschikking over het aandeel als zodanig, maar een rechtsgevolg dat de wet (art. 6:142, 3:82 BW) aan de cessie verbindt, meen ik dat art. 3:175 BW voor analoge toepassing in aanmerking komt. De beschikking door een deelgenoot over een door de hypotheek gesecureerde vordering, impliceert als het ware tevens een ‘indirecte’ beschikking over diens aandeel in het hypotheekrecht. In geval van nevenrechten die zelfstandig overdraagbaar zijn (zoals het recht op rente) en die in gemeenschap worden gehouden, is art. 3:175 BW rechtstreeks van toepassing, voor zover het de zelfstandige overdracht betreft door een deelgenoot van zijn onverdeeld aandeel in het nevenrecht zelf (de rente). Het ligt dan in de rede om aan te nemen dat de bepaling eveneens geldt voor de overgang van rechtswege van het aandeel in het nevenrecht op grond van art. 6:142 BW als gevolg van de cessie van (een aandeel in) de hoofdvordering. Het feit dat er in het laatste geval als het ware indirect over het nevenrecht wordt beschikt, zou er niet toe moeten doen.

Ook in geval van een gemeenschappelijk hypotheekrecht is het verdedigbaar dat de deelgenoten (cedent en cessionaris) kunnen overeenkomen dat een overgang van een aandeel in het hypotheekrecht niet of slechts onder voorwaarden mogelijk is.3 Het feit dat het hypotheekrecht en de onverdeelde aandelen daarin afhankelijk rechten zijn, die in beginsel van rechtswege met de gesecureerde vordering mee overgaan, noopt niet tot een ander oordeel.4 Het gegeven dat het aandeel in het hypotheekrecht in geval van cessie niet op de cessionaris overgaat, betekent niet dat het hypotheekrecht niet meer tot zekerheid van de gecedeerde vordering strekt. Het hypotheekrecht blijft strekken tot zekerheid van deze vordering, aangezien de hypotheek mede tot zekerheid van deze vordering is gevestigd. De cedent blijft deelgenoot in het gemeenschappelijk hypotheekrecht en dient de bevoegdheden die hij daaraan kan ontlenen (mede) ten behoeve van de cessionaris uit te oefenen.5