Hof Amsterdam, 11-07-2024, nr. 22/2419

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2009/2010 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna ook: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 352.755.902. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 9.232.269.

Het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend9 november 2016, afgewezen.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank.

Bij tussenuitspraak van 30 september 2019 heeft de rechtbank als volgt op het beroep beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in deze tussenuitspraak, evenals in de hierna vermelde uitspraken van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

“De rechtbank:

- heropent het vooronderzoek;

- stelt partijen in de gelegenheid om over deze tussenuitspraak met elkaar in overleg te treden en verzoekt eiseres daartoe contact op te nemen met verweerder;

- draagt partijen op de rechtbank binnen acht weken na het uitspreken van deze tussenuitspraak te informeren over de stand van zaken en in voorkomend geval over de persoon van de te benoemen deskundige en aan deze te stellen vragen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.”

Bij tussenuitspraak van 22 april 2020 heeft de rechtbank als volgt op het beroep beslist:

“De rechtbank:

- stelt partijen in de gelegenheid om over deze tussenuitspraak met elkaar in overleg te treden en verzoekt eiseres daartoe contact op te nemen met verweerder;

- draagt partijen op de rechtbank binnen acht weken na het uitspreken van deze tussenuitspraak te infomeren over de stand van zaken en in voorkomend geval over de persoon van de te benoemen deskundige en aan deze te stellen vragen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.”

Bij uitspraak van 30 september 2022 (hierna ook: einduitspraak) heeft de rechtbank als volgt op het beroep beslist:

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag Vpb 2009/2010 tot een berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 117.522.907;

- vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 5.092; en

- gelast verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 334 te vergoeden.”

Het tegen de einduitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 november 2022. Bij brief van 12 december 2022 heeft de inspecteur het hoger beroep nader gemotiveerd.

Bij brief van 20 januari 2023 heeft belanghebbende tegen de einduitspraak incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij brief van 20 maart 2023 heeft belanghebbende haar incidentele hoger beroep nader gemotiveerd en tevens een verweerschrift ingediend.

Met dagtekening 11 april 2023 heeft de inspecteur zijn schriftelijke zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep alsmede een conclusie van repliek ingediend.

Met dagtekening 6 juni 2023 heeft belanghebbende een conclusie van dupliek ingediend. De inspecteur heeft hierop gereageerd met een nader stuk, gedagtekend 15 november 2023.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

De rechtbank heeft in haar tussenuitspraak van 30 september 2019 de volgende feiten vastgesteld:

“1. Eiseres maakt onderdeel uit van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ). [bedrijf 1] is in 1902 opgericht en heeft haar hoofdkantoor in [plaats 1] (Verenigde Staten van Amerika) en verschillende productiefaciliteiten verspreid over diverse continenten, waaronder Europa. [bedrijf 1] is een van de grootste verwerkers van agrarische grondstoffen ter wereld. [bedrijf 1] verwerkt deze grondstoffen tot ingrediënten voor de levensmiddelenindustrie, ingrediënten voor de diervoederindustrie, duurzame brandstoffen en alternatieven voor industriële chemicaliën.

2. Eiseres is houdstervennootschap van een groot aantal binnenlandse en buitenlandse deelnemingen en kleinere aandelenbelangen. Daarnaast verricht zij administratieve diensten aan groepsmaatschappijen. Eiseres houdt (indirect) alle aandelen in:

• [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] )

• [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ). Zij bezit een cacaoverwerkings-fabriek in [plaats 2] en in [plaats 3] . [bedrijf 3] produceert cacaomassa, cacaopoeder en cacaoboter.

• [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ). Zij bezit een sojapersfabriek in [plaats 7] voor de productie van sojaschroot en ongeraffineerde oliën en een bulkterminal in de haven voor overslag van grondstoffen naar schuiten, vrachtauto’s en treinen.

Deze vennootschappen vormen een fiscale eenheid voor de vpb.

3. In 2000 heeft [bedrijf 5] in [plaats 5] (hierna: [bedrijf 5] ) opgericht. Het [bedrijf 5] assisteerde tot haar opheffing in 2007 bij het coördineren van de inkoop- en verkoopactiviteiten van twaalf tot het concern van [bedrijf 1] behorende fabrieken in Europa, waaronder [bedrijf 4] . In 2007 is besloten de operationele activiteiten in Europa en Afrika anders in te richten. Aan deze beslissing lagen verschillende redenen ten grondslag, waaronder tegenvallende bedrijfsresultaten, het nastreven van centralisatie van functies (zoals inkoop en productieplanning), het reduceren van marktvolatiliteitsrisico, voorraadrisico en debiteurenrisico (en daarmee de kapitaalbehoefte van de verschillende onderdelen binnen de groep), kostenreductie, IT integratie en de behoefte aan geschikt personeel. De reorganisatie werd noodzakelijk geacht om te kunnen blijven concurreren op de markt en om de positie van [bedrijf 1] in Europa te consolideren.

4. In de nieuwe inrichting van de operationele activiteiten stellen de Europese en Afrikaanse productielocaties tegen betaling hun installaties beschikbaar ten behoeve van de verwerking van grondstoffen, waarmee zij functioneren als een zogenoemde ‘toll manufacturer’. Functies rondom het verwerkingsproces (zoals de inkoop van grondstoffen, de verkoop van producten, het afdekken van risico’s door termijntransacties (hedging), de logistieke en financiële planning) worden voortaan centraal beheerst om zo te komen tot betere controle, aansturing en communicatie en een betere risicobeheersing. Voor de uitoefening van de te centraliseren functies is in 2007 een groepsmaatschappij in Zwitserland opgericht: [bedrijf 6] Sarl (hierna: [bedrijf 6] ).

5. Tot de stukken behoort een document van november 2009, in opdracht van [bedrijf 1] opgesteld door [adviseur] , getiteld ‘Dutch Functional Analysis [bedrijf 3] BV & [bedrijf 4] BV Pre-2009 Reorganization and Post 2009-Reorganization’ (hierna: Functionele Analyse). In de Functionele Analyse zijn de activiteiten, risico’s en aangewende middelen van de betrokken entiteiten in kaart gebracht, voorafgaand aan en na het uitvoeren van de reorganisatie.

6. Uit de Functionele Analyse valt onder meer het volgende af te leiden wat betreft de activiteiten voorafgaand aan de reorganisatie:

7. Uit de Functionele Analyse valt onder meer het volgende af te leiden wat betreft de activiteiten na afronding van de reorganisatie:

8. Wat betreft de marktexpertise van [bedrijf 6] wordt in de Functionele Analyse het volgende opgemerkt:

“The [bedrijf 1] group of companies has an established history in the agricultural commodities markets. Its personnel have developed an extensive knowledge of the market which the group regularly exploits to capitalize on opportunities in the European market.This expertise relates primarily to trading activities (i.e. hedging, position management and contract negotiations) which [bedrijf 6] has regularly carried out with regard to [bedrijf 1] ’s operations in Europe. [bedrijf 6] will be relying on this knowledge to improve the profitability of the Dutch Oilseeds business. This expertise will play a key role given that [bedrijf 6] will be setting the price and volume guidelines with regard to seed purchases and sales of meal, concluding all purchase and sales contracts and entering all hedging transactions to ensure profit variability is minimal.”

9. In het kader van de reorganisatie hebben [bedrijf 4] , [bedrijf 3] , [bedrijf 2] en [bedrijf 6] verschillende overeenkomsten gesloten, waaronder de hierna te noemen.

[bedrijf 4] en [bedrijf 6]

Blijkens het bepaalde onder E van de preambule van de Asset Sale and Purchase Agreement tussen [bedrijf 4] en [bedrijf 6] van 30 juni 2009 is het uitgangspunt voor deze overeenkomst geweest dat partijen de gezamenlijke wens hebben ‘the rights, title, interest in and to certain assets of [bedrijf 4] Operation relating tot the Sales Activity and the Trading Activity’ over te dragen. In het bepaalde onder B wordt de Sales Activity omschreven als: ‘the selling of soybean, rapeseed, oil, meal soya protein concentrate and lecithin products to third party buyers and other companies within the [bedrijf 1] Group’. In hetzelfde onderdeel van de preambule wordt de Trading Activity omschreven als: ‘the procurement and the trading of soybeans, rapeseed, meal, crude and refined oils, bio-diesel, corn oil, linseed oil and pellets and the selling of by-products of the Manufacturing Activity.’ Op grond van deze overeenkomst heeft [bedrijf 4] de volgende ‘assets’ aan [bedrijf 6] verkocht en overgedragen:- voorraden, bestaande uit onbewerkte materialen, goederen in bewerking, eindproducten en handelsvoorraad, voor een bedrag van EUR 138.526.386,92 (inclusief btw);

- lopende aan- en verkoopcontracten, valutacontracten en futures die verband houden met de Trading Activity en met de Sales Activity;

- vorderingen en schulden ten bedrage van EUR 29.254.812,01, USD 16.578.220,96 enGBP 2.962.763,53; en

- handelsmerken voor een bedrag van EUR 317.773.

Per 1 juli 2009 is [bedrijf 4] voor een periode van 5 jaar een Bulk Terminal and Manufacturing Services Agreement met [bedrijf 6] aangegaan. Onder deze overeenkomst verricht [bedrijf 4] overslag, opslag en verwerking ten behoeve van [bedrijf 6] . [bedrijf 4] krijgt een vergoeding van 8,7 percent als marge bovenop haar kosten (exclusief de kosten van onbewerkte materialen, die worden gekocht door en eigendom zijn van [bedrijf 6] ).

[bedrijf 4] verricht per genoemde datum op grond van een Consulting services and assistence in conducting business activities agreement administratieve en logistieke diensten aan [bedrijf 6] . Deze diensten worden eveneens op basis van een costplus van 8,7 percent vergoed.

[bedrijf 4] - [bedrijf 2]

[bedrijf 4] heeft aan [bedrijf 2] voorraad voor een bedrag van EUR 4.829.885,56 (inclusief btw) en vorderingen voor een bedrag van EUR 1.517.131,36 (inclusief btw) overgedragen.

[bedrijf 2] - [bedrijf 6]

Met ingang van 1 juli 2009 verricht [bedrijf 2] customer sales support en marketing diensten aan [bedrijf 6] . Aan de hand van de zogenoemde transactional net margin method wordt de vergoeding voor [bedrijf 2] bepaald aan de hand van twee factoren: (i) een kostencomponent (volledige compensatie van alle aan de diensten gerelateerde kosten) en (ii) een marketing gerelateerde commissie, berekend als een percentage van de [bedrijf 6] verkopen aan specifieke klanten ten behoeve van wie [bedrijf 2] diensten verricht, te weten 0,1 percent voor verkoop van oliezadenmeel en olie door [bedrijf 6] en 0,5 percent voor de verkoop van cacao door [bedrijf 6] .

[bedrijf 3] - [bedrijf 6]

Blijkens het bepaalde onder E van de preambule van de Asset Sale and Purchase Agreement tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 6] van 30 juni 2009 is het uitgangspunt voor deze overeenkomst geweest dat partijen de gezamenlijke wens hebben ‘the rights, title, interest in and to certain assets of [bedrijf 3] Operation relating tot the Procurement Activity and the Sales Activity’ over te dragen. In het bepaalde onder B wordt de Procurement Activity omschreven als: ‘the sourcing of cocoa beans, cocoa butter, cake, liquor and powder products’. In hetzelfde onderdeel van de preambule wordt de Sales Activity omschreven als: ‘the selling of cocoa beans, cocoa butter, cake, liquor and powder products and cocoa products blended with other ingredients’. Op grond van deze overeenkomst heeft [bedrijf 3] Cocoa aan [bedrijf 6] verkocht en overgedragen:

- voorraden, bestaande uit onbewerkte materialen, goederen in bewerking, eindproducten en handelsvoorraad, voor een bedrag van EUR 308.001.280,28 (inclusief btw);

- lopende aan- en verkoopcontracten, valutacontracten en futures die verband houden met de Procurement Activity en met de Sales Activity;

- vorderingen en schulden voor een bedrag van EUR 65.420.740,40; en

- handelsmerken voor een bedrag van EUR 13.572.612.

Per 1 juli 2009 is [bedrijf 3] voor een periode van vijf jaar een Manufacturing Services Agreement met [bedrijf 6] aangegaan. Onder deze overeenkomst biedt [bedrijf 3] grondstofbewerking voor bepaalde producten aan [bedrijf 6] op basis van consignatie. [bedrijf 3] krijgt een vergoeding van 8,7 percent als marge bovenop de productiekosten (exclusief de kosten van onbewerkte materialen, die worden gekocht door en eigendom zijn van [bedrijf 6] ).

[bedrijf 3] verricht per genoemde datum op grond van een Consulting services and assistence in conducting business activities agreement administratieve en logistieke diensten aan [bedrijf 6] . Deze diensten worden eveneens op basis van een costplus van 8,7 percent vergoed.

10. Bij de reorganisatie zijn de drie handelaren van [bedrijf 4] overgegaan naar [bedrijf 6] . Voorts zijn 30 medewerkers van [bedrijf 3] overgegaan naar [bedrijf 6] .

11. Na voltooiing van de reorganisatie investeert [bedrijf 1] voortdurend in de faciliteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] in Nederland. Deze investeringen zijn gericht op het vergroten van de productiecapaciteit en het aansporen van innovatie met betrekking tot de operationele procedures en productontwikkeling. Naast de functies die [bedrijf 4] en [bedrijf 3] verrichten, functioneert [bedrijf 2] na de reorganisatie als ondersteuning voor de marketing en verkoop (marketing and sales support) voor [bedrijf 6] . [bedrijf 7] B.V., een andere Nederlandse vennootschap binnen de [bedrijf 1] groep , treedt op als distributeur voor [bedrijf 6] voor speciale ingrediënten voor levensmiddelen en diervoederproducten die worden geproduceerd in Duitsland, Nederland en de Verenigde Staten van Amerika. [X] verricht ondersteunende en administratieve diensten, waaronder IT-diensten, ten behoeve van de groep.

12. Eiseres en verweerder hebben zowel vóór als na de reorganisatie met elkaar overlegd om tot overeenstemming te komen over de fiscale gevolgen. Dit is niet gelukt.

13. Eiseres heeft op 28 september 2011 aangifte vpb 2009/2010 gedaan naar een belastbare winst van EUR 34.586.939 (inclusief € 1.831.037 overdrachtswinst). Verweerder is afgeweken van de aangifte en heeft de aanslag - rekening houdend met een overdrachtswinst van € 320.000.000 - vastgesteld naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 352.755.902.”

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe.

Tot de in eerste aanleg door belanghebbende overgelegde stukken behoort een door Ceteris Inc. tezamen met Transfer Pricing Associaties opgesteld transfer pricing rapport, gedagtekend 30 juni 2006 (‘Transfer Pricing Documentation [X] Financial Year 2005’, hierna: het Ceteris-rapport). In het Ceteris-rapport is onder meer het volgende opgenomen (weergave zonder voetnoten):

“4. Functional Analysis

Introduction

The Functional Analysis is a presentation of the identified functions performed, risks assumed,

and intangible property utilized by the economically significant companies within a taxpayer’s

organization. The analysis presents the facts and circumstances surrounding the business of the

taxpayer related to tangible, intangible, services, and inter-company loan transactions. In this

Functional Analysis, the functions and risks are organized to reflect [bedrijf 1] ’s and specifically

[X] ’ value chain. The facts are organized into the key sections listed below.

Operational Groups

(…)

Service & Loan Groups

(…)

Commodity Processing Group

(…)

Oilseeds

(…) [X] CPG (i.e., [bedrijf 4] BV) is engaged in processing (i.e., crushing)

oilseeds such as soybeans into oils and meals principally for the food and feed industries. (…)

Products made through this process are sold to third parties in the food, chemical, and industrial

industries and related parties (e.g., SPG) for further processing or distribution (e.g., [bedrijf 7] BV). When selling to related and third parties, the CPG

processing plant’s compensation will equal the independent market price of the underlying

commodity plus a processing markup or an equivalent third party price.

When products are sold to third parties, the transactions are generally executed through frame

contracts. (…) Generally, frame contracts include a description of the product sold, quantity of

the product sold, packaging requirements for shipping, shipment terms, and pricing and payment

terms detail. [bedrijf 1] enters into these contracts with third-party buyers regularly.

Cocoa

[bedrijf 1] processes (i.e., crushes) cocoa beans into cocoa powder, cocoa butter, cocoa cake and

cocoa liquor. In the Netherlands [bedrijf 1] has cocoa processing plant at [bedrijf 3] BV at [plaats 2]

and storage facilities at [plaats 3] . (…) Products made through this process are sold to

third parties in the confectionery, bakery, dairy, and beverage industries or to related parties (e.g.

a DG or SPG) for further processing. 1f sold to a SPG, the SPG further process the powder,

butter, cake, and liquor into specialty products for customers, including chocolate and cocoa

ingredients. When selling to related and third parties, the CPG processing plant’s compensation

will equal the independent market price of the underlying commodity plus a processing markup

or an equivalent third party price.

When products are sold to third parties, the transactions are generally executed through frame

contracts. (…)

Service Functions

(…)

Trading Coordination Services

4.4.1.1 Introduction

The TSG coordinates the procurement, movement, and sale of commodities and processed

commodities for [bedrijf 1] . It is tasked with having strong market knowledge in [bedrijf 1] ’s various

commodity and processed commodity products. The TSG also prepares, processes, and

quality checks all necessary certificates and documentation in connection with these contracts.

The TSG has traders in various commodities and further processed commodities markets that

constantly monitor conditions and maintain contact with independent traders. Additionally,

trades are executed by traders located with the various [bedrijf 1] processing facilities.

[bedrijf 1] executes physical contracts; that is, contracts are intended for the physical delivery of a

product. (…) While the TSG coordinates the execution of these contracts, it is not an actual party

to the contract. Rather, the [bedrijf 1] processing facility (e.g., any CPG or SPG facility) is party to

the contract.

A TSG group can also operate within an [bedrijf 1] processing entity. For example, in [X] , in [bedrijf 3] BV there is an internal TSG which coordinates trading and procurement in cocoa related products for [bedrijf 3] BV. For grain trading, in contrast, the

TSG at the [bedrijf 5] provides trading services to all European based oilseed processing entities

including [bedrijf 4] BV of [X] instead of each oilseed plant having its

own internal TSG group.

The inter-company services that the TSG provides are of direct benefit to CPG and SPG

entities in the Netherlands such as [bedrijf 4] BV. While each processing plant

ultimately makes its own trading decisions, the following [bedrijf 1] entities aid in the process by

providing TSG trading services groups:

(…)

 [bedrijf 1] Germany – In Europe , [bedrijf 8] GmbH performs grain trading coordination services for the European based oilseed processing entities like [bedrijf 4] BV through the (“ [bedrijf 5] ”) for Europe .

4.4.1.2 Commodities Procurement

In the Netherlands, the TSG of the [bedrijf 5] coordinates the procurement soybeans for [bedrijf 4]

BV. The actual purchase of the commodities is performed by [bedrijf 4] BV.

Generally, [bedrijf 4] BV purchases soybean commodities from related and third

parties, including farmers and independent companies (including competitors). In special

cases, where production demands must be met and third-party commodity supply is low, [bedrijf 4]

utilizes the TSG to coordinate the procurement of commodities from various related

parties if reserves are available. In the rare event that there is an excess supply of commodities

within [bedrijf 1] , TSG will coordinate the sale of [bedrijf 4] commodities to third parties.

(…)

4.4.1.3 Processed Commodities Procurement

In addition to coordinating the purchase of commodities, the TSG at the [bedrijf 5] coordinates the

movement of processed products within [bedrijf 1] European grain group. These products include

oilseed oil and meal, processed corn, and processed wheat that were processed by a CPG in the

Netherlands like [bedrijf 4] BV and will be further processed by a SPG or sold by the DG.

In special cases, where production demands must be met and [bedrijf 1] ’s processed commodities

supply is low, TSG coordinates the procurement of processed commodities from third parties,

including competitors.

(…)

The Provision of Trading Coordination Services by TSG to Certain CPG and SPG

Entities

(…)

[bedrijf 1] ’s Tranfer Pricing Policy

(…)

In Europe , [bedrijf 8] GmbH (through the [bedrijf 5] ) performs grain trading coordination

services and charges on these expenses with a mark-up on total operating cost of 5.0 percent to

European oilseed operations such as [bedrijf 4] B.V.

Analysis of Inter-company Transactions

This section analyzes [bedrijf 5] ’s direct charge ad mark-up on total operating cost of 5 percent for

trading coordination services in Europe . For the 12 months ending November 30, 2005, [bedrijf 5]

incurred approximately $6.3 million of expenses related to trading coordination centres.

(…) The next step of the [bedrijf 5] ’s trading coordination charge was determining the arm’s length

nature of the markup. To facilitate this step, the Comparable Profits Method / Transactional Net

Margin Method (“CPM/TNMM”) were applied. (…) To apply the CPP / TNMM, searches were

performed for independent services companies in Europe that perform functions similar to those

of the [bedrijf 5] .

To perform this search, SIC codes were selected to find companies with similar services

activities in Europe . More specifically, a search for companies that provide services on a contract

basis under long-term contracts and bear limited risks, was conducted.

(…)

6.4.3.2. European Services Financial Results

(…)

In the 2005 fiscal year, the [bedrijf 5] applied a mark-up on total operating cost of 5.0 percent. This

mark-up is within the ranges of determined by the sample of European services companies.”

Op 20 februari 2009 heeft een overleg plaatsgevonden tussen de inspecteur en vertegenwoordigers van belanghebbende en haar toenmalige gemachtigde ( [adviseur] & Co [adviseur] , hierna: [adviseur] ). Tijdens deze bespreking heeft belanghebbende onder meer een overzicht gepresenteerd van de voorgenomen reorganisatie van het Nederlandse deel van het [bedrijf 1] -concern per 1 juli 2009 (hierna ook: de reorganisatie) en heeft zij geïnformeerd naar de mogelijkheden voor het verkrijgen van zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen ervan. In een door [naam 1] ( [adviseur] ) opgesteld conceptmemorandum van deze bespreking, gedagtekend 24 februari 2009, is onder meer het volgende opgenomen:

“3. Reorganization

Presentation

[naam 2] [Hof: hoofd fiscale zaken bij [bedrijf 6] Sarl (hierna: [bedrijf 6] )] presented the information in the presentation (…). The following additional information has been provided:

 [ [belanghebbende] will stay the main corporate holding company and a shared service centre;

(…)

 Currently 114 people are working at the headquarter [( [bedrijf 6] )] in Switzerland already. (…) The people who used to work at [bedrijf 9] GmbH have all been transferred, including the commercial management for oilseeds.

(…)

 (…) (…) [naam 2] explained that all cocoa management will move to Switzerland. As regards [bedrijf 4] BV, [naam 2] indicated that the management is already in Switzerland, and that maybe one or two persons will move. [naam 3] asked whether the entrepreneurial risk stays in the Netherlands. [naam 2] explained entrepreneurial risk will be transferred to Switzerland, were currently Switzerland is a coordination centre only; (…).

(…)

4 Advance certainty

Remuneration / valuation

[naam 2] indicated that he prefers a pragmatic approach which should be totally fair taken into

account the challenging environment [bedrijf 1] is facing. [naam 2] asked about the procedures for

getting the rulings. (…). [naam 4] [Hof: medewerker van de Belastingdienst] indicated that the functional analyses pre- and post conversion would be the starting point for the Dutch tax authorities. He indicated that if functions are transferred a valuation should be made. We agreed on preparing draft functional analyses for both [bedrijf 4] and [bedrijf 3] which we can then discuss with the Dutch tax authorities in a new meeting (…). [naam 4] also indicated that also any thoughts regarding the valuation can be discussed during that meeting.

Negative permanent establishment

[naam 2] explained that there will be an agent in the Netherlands, instead of a buy/sell distributor.

Therefore [bedrijf 1] would like to have the confirmation from the Dutch tax authorities that [ [bedrijf 6] ] will not have a taxable presence in the Netherlands. [naam 1] asked about the form of this ruling. At his moment in time the Dutch tax authorities does not have a preference for either including this in the APA request or file a separate ruling request.”

In de door de rechtbank in overweging 9 van haar uitspraak vermelde overeenkomsten die in het kader van de reorganisatie van het [bedrijf 1] -concern per 1 juli 2009 zijn gesloten, is onder meer het volgende opgenomen.

In de tussen [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ) en [bedrijf 6] gesloten ‘Asset Sale and Purchase Agreement’ is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald (in deze overeenkomst is [bedrijf 4] aangeduid als ‘seller’ en [bedrijf 6] als ‘buyer’):

“This Asset Sale and Purchase Agreement (the “Agreement”) is effective as of the lst of July 2009 (…)

Preamble

(…)

B. Seller is engaged in, (i) the processing and refining of soybeans, rapeseeds, crude and

refined oils, soybean and rapeseed meal and the production of soya protein concentrate and lecithin (the “Manufacturing Activity”); (ii) the unloading of vessels or trams into barges, trucks and trams for transportation to customers (the “Bulk Terminal Activity”); (iii) the selling of soybean, rapeseed, oil, meal soya protein concentrate and lecithin products to third party buyers and other companies within the [bedrijf 1] Group (the “Sales Activity”); and (iv) the procurement and trading of soybeans, rapeseed, meal, crude and refined oils, bio-diesel, corn oil, linseed oil and pellets and the selling of by-products of the Manufacturing Activity (the “Trading Activity”) (the Manufacturing Activity, the Bulk Terminal Activity, the Sales Activity and the Trading Activity collectively the “ [bedrijf 4] Operation ”).

C. The Parties intend to enter into a bulk terminal and manufacturing services agreement,

according to which Seller will perform the Bulk Terminal Activity and Manufacturing

Activity on behalf of Buyer as a bulk terminal operator and a manufacturer in accordance

with the terms and specifications provided by Buyer.

D. The Parties intend to enter into intercompany services agreements, according to which

Seller will perform accounting and logistic and customs brokerage services on behalf of

Buyer in accordance with the terms and specifications provided by Buyer.

E. Seller desires to sell and transfer to Buyer and Buyer desires to purchase and acquire the

rights, title, interest in and to certain assets of [bedrijf 4] Operation relating to the Sales

Activity and the Trading Activity (with the exception of the those assets relating to

linseed oil and pellets) with effect as of 7.30 am Dutch Time on the 1st of July 2009 (the

“Effective Date”) and upon the terms and subject to the conditions set forth in this

Agreement.

NOW, the Parties agree as follows:

Asset Purchase Price. The asset purchase price (the “Purchase Price”) to be paid by

Buyer to Seller shall be determined pursuant to the calculation method set forth in Exhibit 3.1.

Payment of Purchase Price. Buyer shall, within ninety (90) days of the Effective Date,

pay the Purchase Price to Seller.”

In bijlage 3.1 bij de onder 2.5.1 vermelde, tussen [bedrijf 4] en [bedrijf 6] gesloten overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“Exhibit 3.1 Asset Purchase Price Calculation Method

I. Inventory

All stocks of inventory will be valued at market prices as of 30 June 2009.

II. Value embedded in order book contracts - contracts with fixed prices

a. Value of purchase contracts:

Market prices as of 30 June 2009

less Agreed purchase prices in all forward contracts

= Profit/loss

* Agreed purchase volume

= Profit/loss embedded in all purchase contracts

b. Value of sales contracts:

Agreed sales prices in all forward contracts

less Market prices as of 30 June 2009

= Profit/loss

* Agreed sales volume

= Profit/loss embedded in all sales contracts

c. Value of foreign exchange contracts, MATIF futures, Chicago Board of Trade

futures & future freight arrangements

Agreed traded price for the transaction

+/- Market price as of 30 June 2009

= Gain/loss

* Volume of futures transaction

= Profit/loss embedded in the transaction

III. Contracts with fixed volume and delivery date, but not yet fixed prices

Rapeseed purchase contracts without a fixed price are excluded from the order book

valuation as valuing at market has no material impact. All other contracts (sale or

purchase) without a fixed price are treated as normal price fixed contracts after being price

fixed using the pricing mechanism embedded in the contract.

IV. Accounts Receivable

Accounting book value as of 30 June 2009 with bad debt being taken into consideration

through the application of the general and specific provisions held; converted to Euro at

the [bedrijf 1] month-end exchange rate.

V. Trademarks

Trademark ‘ [Handelsmerk 1] ’ €158,123

Trademark ‘ [Handelsmerk 2] ’ €159,650

Total €317,773

For the avoidance of doubt, the valuation methodology underlying the pricing of all of the above assets is intended to give rise to a market value price and is exclusive of VAT if VAT is applicable.”

In de tussen [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) en [bedrijf 6] gesloten ‘Asset Sale and Purchase Agreement’ is onder meer het volgende bepaald (in deze overeenkomst is [bedrijf 3] aangeduid als ‘seller’ en [bedrijf 6] als ‘buyer’):

“This Asset Sale and Purchase Agreement (the “Agreement”) is effective as of the lst of July 2009 (…)

Preamble

(…)

B. Seller is engaged in, (1) the sourcing of cocoa beans, cocoa butter, cake, Iiquor and powder products (the “Procurement Activity’); (ii) the processing of cocoa beans for the production of cocoa butter, cake, liquor and powder products, the blending of cocoa

products with other ingredients, the packaging of cocoa products and the storage of cocoa

beans and cocoa products (the “Manufacturing Activity”) and (iii) the selling of cocoa

beans, cocoa butter, cake, liquor and powder products and cocoa products blended with

other ingredients (the “Sales Activity”); (…) (the Procurement Activity, the

Manufacturing Activity and the Sales Activity collectively the “ [bedrijf 3] Operation ”).

C. The Parties intend to enter into a manufacturing services agreement, according to which Seller will perform the Manufacturing Activity on behalf of Buyer as a manufacturer in accordance with the terms and specifications provided by Buyer.

D. The Parties intend to enter into intercompany services agreements, according to which

Seller will perform accounting and logistic and customs brokerage services on behalf of

Buyer in accordance with the terms and specifications provided by Buyer.

E. Seller desires to sell and transfer to Buyer and Buyer desires to purchase and acquire the

rights, title, interest in and to certain assets of [bedrijf 3] Operation relating to the

Procurement Activity and the Sales Activity with effect as of 7.30 am Dutch Time on the

1st of July 2009 (the “Effective Date”) and upon the terms and subject to the conditions

set forth in this Agreement.

NOW, the Parties agree as follows:

Asset Purchase Price. The asset purchase price (the “Purchase Price”) to be paid by

Buyer to Seller shall be determined pursuant to the calculation method set forth in Exhibit 3.1.

Payment of Purchase Price. Buyer shall, within ninety (90) days of the Effective Date,

pay the Purchase Price to Seller.”

In bijlage 3.1 bij de onder 2.5.3 vermelde, tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 6] gesloten overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“Exhibit 3.1 Asset Purchase Price Calculation Method

I. Inventory

All stocks will be valued at market prices as of June 30th 2009.

II. Sales & Purchase Contracts

a. Value of purchase contracts:

Bean, Butter, and Liquor purchase contracts will be valued at market

prices as of June 30, 2009, as follows:

[future class 1] Market prices as of June 30th 2009

less Agreed purchase prices in all forward contracts

= Profit/loss

* Agreed purchase volume remaining

= Profit/loss embedded in all purchase contracts

Any solids contracts will be valued at reflective solids market prices as of June

30th 2009.

b. Value of sales contracts:

Bean, Butter, and Liquor sales contracts will be valued at market prices as

of June 30, 2009, as follows:

[future class 1] Market prices as of June 30th 2009

less Agreed sales prices in all forward contracts

= Profit/loss

* Agreed sales volume remaining

= Profit/loss embedded in all sales contracts

Any solids contracts will be valued at reflective solids market prices as of June 30th 2009.

c. Value of Foreign Exchange contracts, Contracts with [future class 1]

( [future class 1] ), and [future class 2] ( [future class 2] ).

Agreed traded price for the transaction

+/- Market price as of June 30th 2009

= Gain/loss

* Volume of futures transaction

= Profit/loss embedded in the transaction

III. Contracts with fixed volume and delivery date, but not yet fixed prices

Certain sales contracts and bean purchase contracts will not yet have all pricing agreed upon as of June 30, 2009. These contracts are still considered a part of the commodity position. For these contracts a June 30, 2009 value per the applicable market prices will be

assumed. Thus there will be no position impact for these contracts.

IV. Accounts Receivable

Accounting book value as of 30 June 2009 with bad debt being taken into consideration

through the application of the general and specific provisions held; converted to Euro at

the [bedrijf 1] month-end exchange rate.

V. Trademarks

€

For the trademark ‘ [Handelsmerk 3] ’ 13,572,611

For all other trademarks 1

-------------

Total 13,572,612

(…)

For the avoidance of doubt, the valuation methodology underlying the pricing of all of the above assets is intended to give rise to a market value price and is exclusive of VAT if VAT applicable.”

Bij brief van 20 november 2009 (met 14 bijlagen) heeft [adviseur] de inspecteur namens belanghebbende op de hoogte gesteld van het feit dat de voorgenomen reorganisatie inmiddels per 1 juli 2009 had plaatsgevonden. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

“As discussed earlier with you and your colleagues (…) during our meeting on 22 February 2009, for the last two years [ [bedrijf 1] ] has been reorganizing its business structure in Europe . With this letter we want to inform you in more detail about the reorganization of the activities of the different [bedrijf 1] legal entities in the Netherlands.

Manufacturing Processing Services

As per July 1, 2009, [bedrijf 4] BV and [bedrijf 3] BV provide manufacturing and processing services to [bedrijf 6] under the terms of a manufacturing services agreement. [bedrijf 6] is the owner of all raw materials and semi-finished products processed at the [bedrijf 4] BV and [bedrijf 3] BV owned manufacturing processing facilities. For a more detailed description of the processing services, we refer to the Functional analysis (appendix 5) and manufacturing services agreements (appendix 6 and 7).

Remuneration policy

Under the terms of the manufacturing services agreement, [bedrijf 4] BV and [bedrijf 3]

BV are remunerated on a net cost plus basis. The mark up is based on a benchmark study

(appendix 8) which has been attached as an annex to the functional analysis. Based on the benchmarking study the net cost plus mark up for processing services provided by the Dutch

consignment manufacturers has been determined at 8.7%.

Based on the most recent financial information, the agreed remuneration policy results in an

expected annual operating profit of approximately in the next financial year:

[bedrijf 4] BV (manufacturing processing services EURO 7.600,000

and processing related services)

[bedrijf 3] BV (manufacturing processing services EURO 6,500,000

and processing related services)

Please see a view of the last 5 years annual operating results of [bedrijf 4] BV and [bedrijf 3]

BV in appendix 3 and 4 respectively. Given the high volatility in the commodity

agricultural industry, the schedules show wide fluctuations in the annual operating results,

including years with negative results, in comparison to the guaranteed profit noted above under

the new business model for both companies.

Processing related services

In addition to the actual manufacturing processing services themselves, the [bedrijf 4] BV

and [bedrijf 3] BV also provide other support services to [bedrijf 6] that are directly related to the

processing of products. These support services are directly related to the processing as they either

have to be performed at the processing locations (e.g. quality checks) or near to the processing

locations (eg. warehousing) (…). Nevertheless and for clarity purposes, separate service level agreements have been concluded with [bedrijf 6] by [bedrijf 4] BV and [bedrijf 3] BV in which these services have been identified (please see appendix 9 and 10).

Remuneration policy

As the support services are directly related to the manufacturing processing services, it has been

considered as reasonable to include these services in the overall manufacturing services. As a

result of that, no separate benchmarks have been made for the various functions. (…) The support services are remunerated on a net cost plus basis with a mark up of 8.7%.

(…)

3. Tax rulings

As already discussed during our meeting in February 2009, we herewith request to confirm the

Dutch tax consequences of the reorganization. This includes the following items:

1. Post reorganization remuneration for:

- [bedrijf 4] BV and [bedrijf 3] BV for manufacturing services;

- [bedrijf 2] BV for marketing and sales services;

- Other auxiliary services by [bedrijf 4] BV and [bedrijf 3] BV for

administrative support services (i.e. logistics. accounting, back office support,

execution support).

2. Confirmation of Dutch corporate income tax due upon reorganization.

3. Confirmation that there is no permanent establishment of [bedrijf 6] in the Netherlands due to

the reorganization. (…).”

Als bijlage 3 bij de onder 2.6 vermelde brief van 20 november 2009 is een ‘Valuation Analysis [ [bedrijf 4] ]’ gevoegd. In deze door [adviseur] opgestelde analyse met dagtekening 19 november 2009 (‘DCF Model [bedrijf 4] BV – Draft for discussion purposes only’) is onder andere het volgende opgenomen (waarbij ‘WACC’ staat voor ‘weighted average cost of capital’ (gemiddelde gewogen kostenvoet van het eigen en vreemd vermogen)):

Als bijlage 4 bij de onder 2.6 vermelde brief van 20 november 2009 is een ‘Valuation analysis [bedrijf 3] BV’ gevoegd. In deze door [adviseur] opgestelde analyse met dagtekening 19 november 2009 (‘DCF Model [bedrijf 3] BV – Draft for discussion purposes only’) is onder andere het volgende opgenomen:

Als bijlage 5 bij de onder 2.6 vermelde brief van 20 november 2009 is het door de rechtbank in overweging 5 vermelde en in overweging 6 op hoofdlijnen samengevatte [adviseur] -rapport ‘Dutch Functional Analysis. [bedrijf 3] BV & [bedrijf 4] BV Pre-2009 Reorganization and Post 2009 Reorganization’ (hierna: de Functionele Analyse) gevoegd. In de Functionele Analyse is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“Executive Summary

Headlines

Purpose of Report • To assess the functions performed, risks borne and assets employed for

the entities involved in the pre-reorganization and post-reorganization

supply chain of [bedrijf 4] and [bedrijf 3] .

(…)

Overview of Project • [bedrijf 6] has been established as the new European Headquarters of [bedrijf 1]

commercial and corporate group operations in Europa in November 2007.

It is intended for [bedrijf 6] to become the Principal of [bedrijf 1] ’s European

commercial operations in a division by division and location by location

supply chain reorganization. As the Principal, [bedrijf 6] will either perform,

and/or direct the following [bedrijf 1] European group activities:

- European Commercial Trading Operations;

- European Management Activities;

- European Corporate Headquarter Services; and

- European Intellectual Property / R&O Administration

(…)

Current State • Prior to its reorganization, [bedrijf 4] is responsible to

Operating Model manage the risks of all aspects of its supply chain (i.e., purchasing raw

– (Prior to materials from third parties, processing the raw materials into meal and

Reorganization) crude oil, selling meal and some of the crude oil produced to related or

unrelated parties, and processing most of the crude oil at its refinery to

produce Rape RBD).

• Likewise, [bedrijf 3] is responsible to manage the risks of all aspects of its supply chain (i.e., purchase of cocoa beans, processing of beans into cocoa related products and the sale of products).

(…)

Entities involved • The following entities will be involved in the reorganization:

in the Reorganization • [ [bedrijf 6] ];

• [bedrijf 4] BV ;

• [bedrijf 3] ;

• [bedrijf 2] ;

• [bedrijf 7] , and

• [X]

Future State • Post reorganization, [bedrijf 6] will purchase raw materials for the

Operating Model oilseeds operations, and [bedrijf 4] will provide manufacturing /

– (Post processing services to [bedrijf 6] by processing its raw materials into crude

reorganization) (or refined) rape oil and meal. [bedrijf 4] will then further process [bedrijf 6] ’s rape crude all to produce Rape RBD.

• Post reorganization, [bedrijf 6] will purchase raw materials for the [bedrijf 3] , and [bedrijf 3] will act as a manufacturer and process the [bedrijf 3] beans for [bedrijf 6] .

• [bedrijf 6] will decide at every point in the supply chain whether to transfer the (semi) finished goods to related parties, or sell it to third parties or related parties

• [bedrijf 6] will utilise the services of [bedrijf 2] and [bedrijf 7] for the sale of its products. [bedrijf 2] will act as a marketing service provider and [bedrijf 7] will act as a limited risk distributor for [bedrijf 6] .

Functions, Risks • [bedrijf 6] will be the Principal in the new supply chain, responsible for

and Assets performing or directing the following activities:

– Planning (strategic and operational)

– Trading

• Purchase and sales of raw materials;

• Sale of rape meal;

• Sale of crude and refined oil;

• Sale of cocoa butter, powder and liquor;

• Other product sales; and

• Hedging and position management.

– Logistics

– Credit control

– Quality control

Functions, Risks and • [bedrijf 4] and [bedrijf 3] will be consignment manufacturers

Assets (Continued) under the new supply chain, performing the following functions:

– Manufacturing service to [bedrijf 6]

– Packaging bulk (oil/ cocoa ) products as a service to [bedrijf 6]

– Warehousing [bedrijf 6] ’s inventory

– Execution of quality standards

– Support services (e.g. logistical support services, AP payable

administration, AR receivable administration, customs filings etc.)

(…)

• Under the new supply chain, there will be a number of new related party

transactions. These will include:

– provision of sales services by [bedrijf 2] to [bedrijf 6] ,

(…)

– provision of consignment manufacturing services by [bedrijf 4] to

[bedrijf 6]

– provision of consignment manufacturing services by [bedrijf 3] to

[bedrijf 6] ,

- Provision of other support services by [bedrijf 4] to [bedrijf 6]

(…)

Purpose of Report

• [bedrijf 1] has engaged [adviseur] ’) to assess

To assess the functions the functions performed, risks borne and assets employed by each

performed, risks borne entity in the new supply chain for its Dutch oilseed and cocoa

and assets employed for operations.

each entity in the new

supply chain. • This report contains a functional analysis of the entities involved

in the new supply chain. The functional analysis outlines the allocation of functions performed, assets employed and risks assumed by the related parties involved in the new supply chain. In general, the functional analysis shows that [bedrijf 6] will act as the Principal in the new supply chain model, performing almost all of the key risk taking entrepreneurial functions, and assuming the associated risks. [bedrijf 4] and [bedrijf 3] will act as services providers assuming limited risks only. Further [bedrijf 7] and [bedrijf 2] will provide sales related activities for [bedrijf 6] .

• In our analysis, we have relied on the tax personnel of [bedrijf 1] as well as from [adviseur] LLP in the UK for the financial data and other information needed to carry out our work.

(…)

Overview of Project

(…)

Dutch Reorganization: Commercial Trading Operations

• As of July 1, 2009 [bedrijf 4] and July 1, 2009 [bedrijf 3] , [bedrijf 6] has taken over as the Principal in the Dutch oilseed and cocoa supply chain. This includes the purchases of raw agricultural materials (i.e. rape seed) and coordination of the sales of all processed goods by [bedrijf 4] and [bedrijf 3] .

• The manufacturing/processing of the raw materials is performed by [bedrijf 4] and [bedrijf 3] processing plants in the Netherlands under contract as a service to [bedrijf 6] for an arm’s length cost-plus manufacturing fee.

• Post-reorganization, [bedrijf 6] ’s responsibilities thus consist of centralized procurement of the raw material and sales of (finished) products, its transformation by the consignment manufacturing plants in the Netherlands as a service to [bedrijf 6] , and coordination of the sale and marketing efforts with Dutch based distribution and sales entities ( [bedrijf 2] and [bedrijf 7] ) in connection with the [bedrijf 4] and [bedrijf 3] manufacturing operations.

• As a result, [bedrijf 6] has assumed operational management, control of the logistics function and the principal entrepreneurial risks of the integrated business and supply chain.

• [bedrijf 6] sets strategy for business priorities and businesses goals. It also performs and bears full responsibility for financial activities related to the commercial trading operations (e.g., agricultural commodity hedging and/or foreign exchange/currency hedging).

• Post reorganization, [bedrijf 6] performs most (if not all) business-critical functions, and carry most (if not all) commercial risks.

(…)

Current State Operating Model – [bedrijf 4] Operations Prior to Reorganization

(…)

Trading – Procurement

• [bedrijf 4] procures oil and meal on a full-risk basis. This will involve making decisions as to the timing, volume and price of the raw materials procured. The decision to purchase raw materials will be based on the crush production plan, which will be influenced by supply and demand in the market, the futures market, exchange rates and freight positions.

• The contracts are then entered into [bedrijf 1] ’s internal accounting system, printed off, signed, and

sent to the vendor.

• The commercial team at [bedrijf 6] provides sales and purchase support services to [bedrijf 4] . Contracts are entered by either [bedrijf 4] or [bedrijf 6] personnel into the system.

• [bedrijf 6] advises on taking a position on behalf of [bedrijf 4] to the nearest ton each day. These are reported in the “commodity position report” by [bedrijf 4] accounting staff.

Procurement – Soy Beans

• [bedrijf 4] purchases approximately 95 percent of soy bean requirements intercompany from [bedrijf 10] , a related party located in South America, or [bedrijf 11] , a related party located in the US . The remaining 5 percent are purchased from third party suppliers (e.g., various

bean brokers).

(…)

• Soy beans are typically bought in advance of requirement (i.e., prior to booking the corresponding end product sale). (…) With only two harvest per year, there is limited supply during non-harvest periods so [bedrijf 4] will need to ensure they have procured sufficient beans to meet demand and capacity requirements throughout the year.

Procurement – Rapeseed

• [bedrijf 4] in coordination with [bedrijf 6] purchases all rapeseed required for [bedrijf 4] (i.e. when to purchase and the volume and price of purchases).

• All rapeseed purchases are flat price purchases. As such, all purchases are hedged to minimize the price risk faced by [bedrijf 4] .

Procurement – Oils and other related products

• [bedrijf 4] in coordination with [bedrijf 6] decide on the procurement of third party crude or refined oils and other related products for use in the refining and specialty processing plant in [plaats 7] .

Trading – Sales

• [bedrijf 4] sells oil and meal on a full-risk basis. The contracts are entered into the system, printed off, signed by [bedrijf 4] , and sent to the vendor.

• The execution of the contract is performed locally under the terms and conditions of the negotiated contracts. The balance of contracts is manually reviewed and when they are at zero (or close to zero) the contracts are closed.

• [bedrijf 4] and [bedrijf 6] jointly decide on making the balancing decision between when to sell out of the supply chain rather than send products through for further processing. This decision is made based on the current market conditions/prices and the demand at each plant. (…)

Sales – Crude and Refined OiIs

• Crude oil is sold internally to the refineries (approximately 95 percent of volume) or to third parties (5 percent). The decision to sell internally or externally is made jointly by [bedrijf 4] and by [bedrijf 6] . This decision is based on refinery demand, expectations on oil margins and the market for crude oil. (…)

Sales – Meal Sales

• Soy meal and rapeseed meal are sold by traders of [bedrijf 4] . Almost all meal is sold to third parties. Sales are mainly to customers in the Netherlands.

• Each time a meal trader completes a trade, they enter the contract into the system used by the traders to track all sales and purchase contracts, along with hedging/trading activities). After being entered into the system, an automatic email is generated which is sent to the appropriate people at [bedrijf 6] notifying them of the trade.

Trading – Positions

• When trading, [bedrijf 4] executes physical contracts, i.e. contracts that are intended for the physical delivery of a product. The prices for purchase and sales contracts may be “flat price’ or “basis”. A flat price contract sets the actual price at which the [bedrijf 4] will purchase or sell the product. When buying flat price, the plant bears flat price exposure (i.e., price fluctuations in the commodity markets may negatively impact their gross margin). A basis contract states the price paid or received in relation to the basis. In the latter case, the price is locked between the spot and futures price and has no flat price exposure.

• Hedging and position management are critical functions for [bedrijf 4] as price volatility can significantly increase profit variability for their operations. [bedrijf 1] uses the commodity futures markets to hedge the potential costs of commodity price volatility.

• The [bedrijf 4] finance department transfers the position information into the system the next morning (clearing the hold file), validates the information with details in the trade book, performs a second review, prints and reviews currency position reports.

Production

• [bedrijf 4] acts as a full risk manufacturer of oilseeds products and trading company. This means that [bedrijf 4] is purchasing, processing and selling in its own name. [bedrijf 4] currently is the legal owner of all raw materials, work in progress and (semi-) finished

products.

(…)

Overview of [bedrijf 3] – Organization

[bedrijf 3] is involved in of [bedrijf 1] ’s worldwide [bedrijf 3] with exception of the US [bedrijf 3] . The [bedrijf 3] traders coordinate the procurement, movement, processing and sale of commodities and processed commodities for [bedrijf 1] operations (excluding the US and Brazil ). Foreign sales are performed directly from [bedrijf 3] and th[r]ough a network of agents/distributors.

Below the current (January 2009) organizational chart of the [bedrijf 3] is provided.

(…)

Current State Operating Model -- [bedrijf 3] Operations Prior to Reorganization

Transaction Flows under Current State Operating Model

Introduction

• The supply chain for the [bedrijf 3] operations varies by raw material and activity performed. Below (…) a high level summary is provided of the physical movement of products for the [bedrijf 3] business that focuses on the common features across the supply chain. This is then followed by a more detailed functional analysis.

Overview of Supply Chain

• The main raw materials used by the [bedrijf 3] are cocoa beans. The supply chain for both the Dutch as well as non-Dutch [bedrijf 3] (except US [bedrijf 3] ) is managed centrally by [bedrijf 3] from [plaats 2] in the Netherlands.

• [bedrijf 3] manages and controls the cocoa bean purchases for all the cocoa processing plants (except the US cocoa plants). The cocoa beans are mainly sourced from third party suppliers located in Africa lvory Coast, Cameroon and Ghana. Beans are also sourced from Asia and South

America and terminal markets.

• Apart from cocoa beans, the other raw materials sourced by [bedrijf 3] are butter, liquor, powder and Cake, and milk, sugar to a lesser exten[t]. These raw materials are both sourced from related [bedrijf 1] parties and third party suppliers.

(…)

• [bedrijf 3] purchases the raw materials and then processes the cocoa beans to produce various cocoa products such as shells, meal, butter, liquor, cake powder and a large number of chocolate blends.

• [bedrijf 3] centrally manages all sales of cocoa products except for the US and Brazil cocoa sales. The trading division of [bedrijf 3] consists of approximately 35 employees who oversee the market volumes and prices. The traders at [bedrijf 3] are responsible for the determining the terms and conditions of the sales for all [bedrijf 1] cocoa products.

• [bedrijf 3] has related party limited risk distributors in Poland, Germany, Japan and Singapore. Sales in other jurisdictions are initiated directly from and by [bedrijf 3] .

(…)

Trading

• The [bedrijf 3] trading function refers to:

– the purchase of cocoa beans and other raw materials;

– the sale of cocoa products; and

– the activities the traders undertake to minimise the gross margin impacts of price fluctuations in the commodity markets (i.e., hedging). [bedrijf 3] also takes views on the market and may hold a position which is intended to result in a trading profit (i.e., these are trades that are not pure hedges). [bedrijf 3] is responsible for ensuring each of the cocoa processing plant’s position is within the parameters set by [bedrijf 3] management and that pricing/market risk on contracts is minimised.

(…)

• The next section provides a brief summary of the contracts the [bedrijf 3] traders coordinate, followed by a more detailed discussion of the activities related to hedging, procurement and sales.

(…)

Hedging

• The prices the Trading Center negotiates for purchase and sales contracts may be “flat price” or “basis”. A flat price contract sets the actual price at which the [bedrijf 1] entity will purchase or sell the product. When buying flat price, the plant bears flat price exposure (i.e., price fluctuations in the commodity markets may negatively impact their gross margin). A basis contract states the price paid or received in relation to the basis. In the latter case, the Trading Center has locked in the difference between the spot and futures price and has no flat price exposure.

• [bedrijf 3] traders trade cocoa beans on the terminal market to hedge the cocoa positions.

• [bedrijf 3] is linked to the [bedrijf 1] clearing house/hedging centre which makes all trades for [bedrijf 3] on the Terminal Market. [bedrijf 3] in the Netherlands consolidates the trading activities of several locations and will hedge for all of them.

• The Treasury department handles all foreign exchange hedging activities. For example, when cocoa beans and freight are bought in USD this foreign exchange exposure is hedged via Treasury.

Trading – Procurement

• The [bedrijf 3] traders coordinate all purchasing for the non- US [bedrijf 1] cocoa operations , although the actual purchase contracts are entered in the name of the [bedrijf 1] entities where the material will be processed. There are no local employees at the [bedrijf 1] entities who have the authority to enter into a purchase contract. All procurement decisions are made by the [bedrijf 3]

traders.

• The [bedrijf 3] traders have the ultimate control over when to procure raw materials and which materials are procured. Its decision to purchase is influenced by the production plan, supply and demand in the market, the futures market, exchange rates and freight positions. (…)

Procurement – Cocoa beans

• The traders of [bedrijf 3] manage and control the purchases of the cocoa bean requirements for the [bedrijf 3] . The actual contracts are however concluded in the name and on behalf of the local processing plant.

(…)

• [bedrijf 3] intends to procures more cocoa beans than is required for the production activities at [plaats 2] and [plaats 3] . These additional products are used to speculate on the cocoa market. Further these products may be stored in warehouses when [bedrijf 3] expects lower cocoa availability in the next year.

• The [bedrijf 3] traders also manage the market/price risk around procurement contracts. (…)

(…)

Trading – Sales

• [bedrijf 3] negotiates and concludes contracts directly with its customers. Proposed contracts are entered into the [bedrijf 3] system, printed and sent to the customer to sign.

• All product sales are coordinated by the traders of [bedrijf 3] , although the sales contract of other [bedrijf 1] cocoa distributing entities are entered in the name of the [bedrijf 1] entities that produces and sell the product. The actual execution of the contract is performed locally but the terms of all

sales contracts are negotiated and agreed by the [bedrijf 3] trading team.

• In terms of credit control, there is a European credit center that is based at [bedrijf 6] in Switzerland. (…)

(…)

Description of New Supply chain

Entities involved under the New Supply Chain — Post reorganization 1 July 2009

[ [bedrijf 6] ]

• [bedrijf 6] acts as the Principal in the new supply chain for [bedrijf 1] European oilseeds and [bedrijf 3] . It is responsible for performing all the key entrepreneurial risk taking functions with regard to [bedrijf 1] ’s oilseeds and cocoa business in the Netherlands. [bedrijf 6] is currently the principal entity for other [bedrijf 1] operations in Europe as well.

• Currently, [bedrijf 6] has approximately 151 personnel. [bedrijf 6] will rely upon its existing expertise in the crude and refined oils market when acting as the principal for the Dutch operations.

• [bedrijf 6] will purchase raw materials and utilise the manufacturing services of [bedrijf 4] and [bedrijf 3] to process the raw materials into meal, crude oil and refined oil and into [bedrijf 3] products. [bedrijf 6] will retain ownership of the raw materials and processed products from procurement to final distribution to the customer.

[bedrijf 4]

• Under the new supply chain, [bedrijf 4] will be responsible for providing manufacturing services to [bedrijf 6] . It will act as a consignment manufacturer, and will process [bedrijf 6] ’s raw materials into meal, crude oil and refined oil. [bedrijf 4] will not take title to either the raw materials or the processed product at any point in the supply chain.

• [bedrijf 4] will perform these activities using the crush and refinery plants located at [plaats 7] . It will have the required personnel, with the requisite skill and experience to ensure the efficient running of the crush and refinery plants.

[bedrijf 3]

• [bedrijf 3] will provide manufacturing services to [bedrijf 6] where it will be responsible for processing cocoa beans into cocoa powder, liquor and butter. These manufacturing activities will be carried out under a consignment manufacturing agreement with [bedrijf 6] . [bedrijf 6] will maintain

ownership of the raw materials throughout the manufacturing process.

• [bedrijf 3] will perform these activities at its processing plants in [plaats 3] and [plaats 2] . [bedrijf 3] will have the required personnel, with requisite skills and experience to perform the manufacturing activities.

(…)

Future State Operating Model [bedrijf 4] – Post Reorganization on 1 July 2009

Transaction Flows under Future State Operating Model

Introduction

• The following describes the activities and transaction flows for the Dutch oilseeds business after the complete conversion to the future state operating model:

– [bedrijf 6] will be responsible for sourcing and engaging potential suppliers of soy beans, rapeseed and crude oil. [bedrijf 4] will not conclude any contracts with suppliers for raw materials;

– [bedrijf 6] will purchase the raw materials directly from third party suppliers or from related [bedrijf 1] entities. [bedrijf 6] will retain ownership of the raw materials during the entire production process;

– [bedrijf 6] will have its raw material delivered to [bedrijf 4] warehouse or third party warehouses for storage and processing at the crush facility. During the processing, [bedrijf 6] will retain title to the raw materials and eventual processed product;

(…)

– [bedrijf 6] may sell the crude oil to third parties or decide to transfer it to [bedrijf 4] ’s refinery for further processing (either in [plaats 7] or to by other [bedrijf 1] processing entities). [bedrijf 6] will make the decision as to how much of the crude oiI is sold and how much is refined at the [plaats 7] plant;

(…)

• [bedrijf 4] post reorganization will perform only routine functions and bear limited risks, and will be responsible for performing the following functions under guidance from [bedrijf 6] :

– Manufacturing;

– Planning;

– Packaging;

– Logistics;

– Warehousing; and

– Quality Control

(…)

Trading

• [bedrijf 6] ’s “Trading” function refers to the following activities:

– Purchase of raw materials;

– Sale of rape meal;

– Sale of crude oil;

– Sale of refined oil;

– Other product sales; and

– Hedging and position management.

• Each of the above activities is described in additional detail on the following pages.

Trading – Procurement

• [bedrijf 6] will be responsible for purchasing the raw materials required for the Dutch Oilseed operations. This will involve making decisions as to the timing, volume and price of the raw materials procured. (…)

• [bedrijf 6] will procure oil and meal on a full-risk basis from (3rd party) suppliers. The contracts are negotiated and created at [bedrijf 6] and then entered into the system, printed off, signed, and sent to the vendor.

• The commercial team at [bedrijf 6] will negotiate, agree, and sign both sales and purchase contracts for raw materials and finished products in its own name. (…) All raw materials, WIP, and finished products are owned by [bedrijf 6] .

(…)

Trading – Sales

• [bedrijf 6] sells oil and meal on a full-risk basis. These sales will be invoiced by [bedrijf 6] and payment will go to [bedrijf 6] . The contracts are negotiated and created at [bedrijf 6] and then entered into the system.

• The execution of the contract is performed locally under the terms and conditions of the negotiated contracts (i.e. as negotiated by [bedrijf 6] ).

(…)

Trading – Positions

• All trading positions will be in the name and on behalf of [bedrijf 6] .

• [bedrijf 6] executes physical contracts, i.e. contracts that are intended for the physical delivery of a product. This is also the case for trades that are entered purely to hedge a plant’s position. In this case, [bedrijf 6] will typically close out the futures position prior to the specified delivery date.

• [bedrijf 6] traders trade soy bean, soy oil and soy meal futures on the Chicago Board of Trade (“CBOT”) to hedge the soy positions at each location. For rapeseed futures, the traders trade on the Marché à Terme International de France (“MATIF”). The traders also trade on the Rotterdam Paper Market and on other markets when necessary.

(…)

Production

• [bedrijf 4] will provide manufacturing services to [bedrijf 6] where it will be responsible for processing oilseed into meal and crude oil, and processing crude oil into refined oils. These manufacturing activities will be carried out under a consignment manufacturing agreement with [bedrijf 6] . [bedrijf 6] will maintain ownership of the raw materials throughout the manufacturing process.

• [bedrijf 4] will act as a consignment manufacturer for [bedrijf 6] . The consignment manufacturer does not own inventory, raw materials, work-in-process, or finished goods. [bedrijf 6] will act as the principal company in the supply chain.

• The principal company is the central participant in the supply chain. In relation to products which are manufactured, it takes legal title to the raw materials which are used to manufacture (semi-)finished products, and is the owner of both the work-in-progress and the (semi-)finished products after the production process. The principal orders the consignment manufacturer to process the goods, and acquires a service from the consignment manufacturers. The principal sells the goods to the customer, either directly or via a distributor or agent.

• The actual production processes, as described in the introduction, for [bedrijf 4] , remain unchanged.

• [bedrijf 6] will be responsible for deciding on the volumes to be processed. (…)

(…)

• [bedrijf 6] plans for full capacity at each of the European plants. Decisions to switch from crushing one type of seed/bean to another are taken by the appropriate teams at [bedrijf 6] . (…)

(…)

Future State Operating Model [bedrijf 3] – Post Reorganization

Transaction Flows under Future State Operating Model

• The following describes the activities and transaction flows for the Dutch cocoa business after the complete conversion to the future state operating model:

– [bedrijf 6] will purchase the raw materials from third party suppliers. It will either purchase directly from third parties, or from related [bedrijf 1] entities. [bedrijf 6] will retain ownership of the raw materials;

– [bedrijf 6] makes the decision when and to whom to ship the cocoa beans to. [bedrijf 6] will have the cocoa beans delivered to [bedrijf 3] for processing. During the processing, [bedrijf 6] will retain title to the raw materials and eventual processed product;

– The processing facilities of [bedrijf 3] will produce cocoa powder, cocoa liquor, cocoa butter, cake and chocolate powder;

– [bedrijf 6] will sell the products to third party customers directly,

– [bedrijf 6] may also use [bedrijf 2] as limited risk distributor in the Netherlands

• [bedrijf 3] post reorganization will perform only routine functions and bear limited risks, and will be responsible for performing the following functions under guidance from [bedrijf 6] :

– Manufacturing;

– Planning;

– Packaging;

– Logistics;

– Warehousing; and

– Quality Control

– Others

(…)

Trading

• The [bedrijf 6] trading function refers to:

– the purchase of cocoa beans and other raw materials;

– the sale of cocoa products; and

– the activities the traders undertake to minimise the gross margin impacts of price fluctuations in the commodity markets (i.e., hedging). [bedrijf 6] also takes views on the market and may hold a position which is intended to result in a trading profit (i.e., these are trades that are not pure hedges). [bedrijf 6] will be responsible for ensuring each of the cocoa processing plants position is within the parameters set by [bedrijf 6] management and that pricing/market risk on contracts is minimised.

(…)

Trading – Hedging

(…)

• [bedrijf 6] traders trade cocoa beans on the terminal market to hedge the cocoa positions at each location.

(…)

Trading – Procurement

• The [bedrijf 6] traders coordinate all purchasing. All procurement decisions are made by the [bedrijf 6] traders.

• The [bedrijf 6] traders have the ultimate control over when to procure raw materials and which materials are procured. Its decision to purchase is influenced by the production plan, supply and demand in the market, the futures market, exchange rates and freight positions. The [bedrijf 6] traders may decide to procure raw materials to deliver on a sales contract that is already booked or may decide to procure raw materials at harvest (for example) without a corresponding sale booked.

Procurement – Cocoa beans

• The traders of [bedrijf 6] manage and control the purchases of the cocoa bean requirements for the entire (non- US ) [bedrijf 3] . Cocoa beans are mainly sourced in Ivory Coast, Ghana and Cameroon. The [bedrijf 6] traders control the production plans for all cocoa beans and are responsible for the P&L for the overall non- US cocoa [bedrijf 3] .

(…)

• [bedrijf 6] will generally procure more cocoa beans than is required for the production activities at [plaats 2] and [plaats 3] . These additional products are used to speculate on the cocoa market. Further these products may be stored in warehouses when [bedrijf 6] expects lower cocoa availability in the

next year.

• The [bedrijf 6] traders also manage the market/price risk around procurement contracts. (…)

(…)

Trading – Sales

• All product sales are negotiated and concluded by the traders of [bedrijf 6] , the sales contract of [bedrijf 6] are entered in the name of [bedrijf 6] . The actual execution of the contract is performed locally but the terms of all sales contracts are negotiated and agreed by the [bedrijf 6] trading team.

• In terms of credit control, there is a European credit center that is based at [bedrijf 6] in Switzerland. (…)

• [bedrijf 3] will receive orders from [bedrijf 6] ’s customers, processing them on behalf of [bedrijf 6] .

(…)

Production

• [bedrijf 3] will provide manufacturing services to [bedrijf 6] where it will be responsible for processing cocoa beans into cocoa powder, liquor and butter. (…)

• [bedrijf 6] will maintain ownership of the raw materials throughout the manufacturing process.

(…)

• The [bedrijf 6] traders works in conjunction with the plant managers but takes final decisions on any production change that may impact the financial performance of the plant. (…) The

plant manager must obtain sign off from [bedrijf 6] before making a decision.

• Micro-scheduling of production is done by the local plant; however, the [bedrijf 6] traders are involved in setting the long term production planning.

(…)

Application of the Arm’s Length Principle

Consignment Manufacturing services

The TNMM was selected Transaction Under Review

as most appropriate method • Under the new arrangement [bedrijf 6] will have it’s raw

for [bedrijf 4] and material processed by [bedrijf 4] and [bedrijf 3]

using its crush and refinery and cocao processing facilities.

[bedrijf 6] will retain ownership of the raw material during

the processing. The activities of [bedrijf 4] and [bedrijf 3]

The net cost plus mark-up Cocoa will constitute consignment manufacturing services

selected as the PLI for which it will be reimbursed by [bedrijf 6] through a service

fee.

[adviseur] recognizes that the

full range of results can be Selection of the Most Appropriate Entity to Test

used as the arm’s length (…)

range of results. However, • Given that the principal will be performing most key

the high level nature of functions, and assuming most of the key risks, it is

comparable search considered that [bedrijf 4] and [bedrijf 3] bears a

increases the likelihood of less complex functional profile. As such, [adviseur] has

outlier results, therefore selected them as the entities to test.

the interquartile range

was deemed more

appropriate

The inter-quartile range

of results are;

• 75th Percentile: 22.4%

• Median: 8.7%

• 25th Percentile: 3.3%

[bedrijf 4] and [bedrijf 3]

will earn a cost plus

mark-up within the inter-

quartile range identified

above of 8.7%.

(…)

Application of the Pricing Method

• The application of the TNMM requires [adviseur] to

establish an arm’s length net cost plus mark-up for [bedrijf 4]

and [bedrijf 3] to achieve on the provision of

consignment manufacturing services to [bedrijf 6] . [adviseur]

does this with reference to independent comparable

European companies identified in the search for

comparables described in Appendix 2.

• For the purpose of this analysis, the net cost plus mark-up has been used to determine the arm’s length price. Further, to determine the appropriate return for the consignment manufacturers a working capital as well as a

cost base adjustment were performed, due to the tact that consignment manufacturers do not employ similar levels of capital. Also as consignment manufacturers do not bear the cost of its materials an adjustment has been performed to adjust for this difference in costs.

• The arm’s length range has been identified as the inter-quartile range net cost plus mark-ups exhibited by the independent companies identified in the search. This range is as follows:

– 75th Percentile: 22.4%

– Median: 8.7%

– 25th Percentile: 3.3%

• The numbers as presented above present the adjusted net cost plus range.

• 8.7% is percentage utilized.”

Op 1 december 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van belanghebbende en de inspecteur. Tijdens deze bespreking heeft [naam 2] ( Director International Tax van [bedrijf 6] ) een nadere toelichting op de reorganisatie gegeven aan de hand van een power point-presentatie met als titel ‘[ [bedrijf 1] ] Meeting with Dutch tax authorities (…) 1 December 2009’. In de slides van deze presentatie is onder meer het volgende vermeld:

Slide 8

“Pre-July 1 2009 Operating Model

[bedrijf 3] BV and [bedrijf 4] BV purchase Raw Materials / Semi-Finished Products from suppliers worldwide, produce (Semi-)Finished Products and sell these products to customers in- and outside of Europe . (…). Each company operated with full risk and functions, e.g. each is responsible for its own production, planning, sourcing, sales support, pricing, administration.”

Op de desbetreffende slide is verder (door middel van een organigram) aangegeven dat [bedrijf 6] aan [bedrijf 4] en [bedrijf 3] “management services” verricht.

Slide 9

“Post July 1, 2009 Operating Model

[ [bedrijf 6] ] purchases Raw Material / Semi-Finished Products from suppliers worldwide (…). [bedrijf 3] BV and [bedrijf 4] BV produce (Semi-)Finished Products under contract for [ [bedrijf 6] ]. [bedrijf 6] sells these products to customers inside and outside of Europe . In addition to providing manufacturing services to [ [bedrijf 6] ], [bedrijf 3] BV and [bedrijf 4] BV also provide administrative supportive services (i.e., logistics, execution and accounting). [bedrijf 2] BV is acting as the marketing support services provider in the Netherlands. (…).”

Op de desbetreffende slide is voorts (door middel van een organigram) aangegeven dat [bedrijf 4] en [bedrijf 3] aan [bedrijf 6] “Manufacturing services and administrative support services” verrichten.

Na afloop van de bespreking van 1 december 2009 heeft de inspecteur bij e-mailbericht van 1 december 2009 een aantal vragen aan belanghebbende voorgelegd over de in de brief van 20 november 2009 (en de bijlagen daarvan) verstrekte informatie. [adviseur] heeft hierop namens belanghebbende geantwoord bij brief van 11 december 2009. In deze brief is onder meer het volgende vermeld (waarbij ‘EBIT’ staat voor ‘earnings before interest and taxes’):

“For the purpose of [bedrijf 1] we have translated your questions in English.

1) In sheet 3 of the information package the “fully fledged company valuation” of [bedrijf 4] BV is included. How is the EBIT for 2009/2010 derived from the historical EBIT figures?

[bedrijf 1] does in general not perform any long term forecasting activities with regard to the oilseeds trading (sourcing and selling) since commodity prices can not be predicted sufficiently reliable for various reasons. Therefore, in order to determine the future cash flow, a historical analysis had been made which was used to get an understanding of the margins.

As can be seen in sheet 3, the EBIT figures for [bedrijf 4] BV fluctuated significantly over time. Both losses as well as profits have been reported in the past. As is stated in the information model, the three year average EBIT figures amount to approximately EUR 7,5 mln, the average EBIT margin calculated over the last 3 financial years is 0.2%. Looking at the historical figures of a period of 3 years, we note that the EBIT margin is even lower and equal to -0.05%. (…) In the forecasting we assumed an EBIT margin of 0.4% which is approximately twice as high as the three year average and therefore considered high by [bedrijf 1] . The applied EBIT margin results in a forecasted average EBIT (5 year future average EURO 19,5 mln.) which is significantly higher as compared to all historical averages. Therefore, we concluded that the 0.4% margin is not unreasonable and as such could be used as a basis for the forecasting.

2) Same question as above for [bedrijf 3] (…).

Similar to the [bedrijf 4] BV valuation, no long term forecasts are prepared regarding cocoa sourcing and selling operations. Therefore the EBIT forecasts for the year 2009/2010 have been determined by first looking at the historical trends. As can be seen from the years 2004/2005 to 2008/2009 a significant decrease in EBIT margins from approximately 10% to 8% to 5% to 2% is reported. Due to the current economic situation it is expected that [bedrijf 3] will have an even lower EBIT margin than last year which is in the current year close to 0%. Therefore, we have assumed the EBIT forecast for 2009/2010 at 1.5% which can be considered appropriate given the uncertain market circumstances (…).

We note that according to the most recent financial information for the current financial year, minimal profits are anticipated for the [bedrijf 3] performed by [bedrijf 6] . As the economic situation is likely to increase over the next years a steady EBIT growth of 0.5% per annum has been included for the purpose of the information model valuation.

3) During the meeting we discussed that is seems logical to us that a consignment manufacturer has a similar WACC as the full fledged company, since the WACC resembles the rate of return of [bedrijf 1] , of which the consignment manufacturers are part of. In order to get an understanding on the WACCs that have been used in the calculations we would require the methodology of how the WACCs have been determined for both the full fledged companies as well as for the consignment manufacturers. (…).

A company’s WACC is the overall minimum required return (given cost of equity and the costs of debt) on the company as a whole that an investor would require given the risks assumed. Therefore, the WACC is generally regarded as the appropriate rate to use for discounting cash flows with a risk that is similar to that of the company (ie. on a stand alone basis).

As the risk of a full fledged company is obviously much higher than that of a consignment manufacturer, the WACC is expected to be higher as well. In other words, an investor would expect a higher return on investment for a more risky investment than it would for a low risk investment. Therefore, we note that the WACC of the consignment manufacturer should be

lower than the WACC of the full fledged operations.

We revert to the two enclosed presentations outlining how the full fledged going concern

WACC was derived for both [bedrijf 4] BV and [bedrijf 3] BV.

With regard to the consignment manufacturing activities, we note that no benchmark analysis

can be performed on the WACC’s of consignment manufacturers similar to the method

applied for the full fledged operations. This is due to a lack of an identifiable consignment

manufacturing peer group in the available databases. However, in general and as also

mentioned above, the risks assumed by a consignment manufacturing entity are considered to

be very low. Therefore, and as a basis of determining the WACC of the consignment

manufacturers the risk free rate was determined at 3.7%. This risk free rate is similar to the

risk free rate that was used for the WACC calculations for the full fledged entities. The risk

free rate is derived from the 10 year Dutch government bond as identified in the Bloomberg

database.

Since the risk of the consignment operations can be considered higher than the risk free rate, a premium of 1.3% was added to risk free rate resulting in a WACC of 5%. This premium was

derived from the Bloomberg peer group analysis for the full fledged going concern beta

benchmark. Since the consignment manufacturers have a very limited risk profile, the beta is

expected to be limited as well. Therefore a beta was applied similar to the 2.5% percentile of

the unlevered beta’s of the full fledged peer group analysis. This results in a premium of 1.3%.

Further and since no debt (or working capital interest expense) is taken into account at the

level of the consignment manufacturers the WACC is equal to the cost of equity. Therefore,

when investing in a low risk activity of the consignment manufactures, a 35% premium would

be realized over an investment in a Dutch government bond which can be considered

appropriate.

Based on the above, the following formula for the consignment manufacturing WACC can be

provided:

WACC = CoE = Risk Free Rate + (beta * ERP)

5% = 3.7% + (0.19 * 6.75%)

As we understand it from [bedrijf 1] , the [bedrijf 1] investment discount rate is a minimum return

[bedrijf 1] management would want from a project. According to [bedrijf 1] , the [bedrijf 1] investment

WACC is at least 10%. We also understand from [bedrijf 1] that the [bedrijf 1] Strategic Planning

Committee (SPC) made up of the seven most senior executives in [bedrijf 1] may decide that given

the nature, kind and location of project or investment an even higher return is required of 15%

or 20%.

4) For determining the terminal value in the DCF formula it seems that the WACC is

1% lower than the WACC that is used for the first five years for both [bedrijf 3] and

[bedrijf 4] . Please explain.

We agree that when reviewing the figures it appears to be the case that a lower WACC is

applied for the terminal value calculations. However, this can be explained by the fact that a

terminal growth factor has been taken into account in the forecasting and the determination of

the terminal value of the company. An annual increase is assumed at 1%, equal to the inflation

rate which is also assumed at 1%. The formula used to determine the terminal value is the

commonly applied and generally accepted Investment Model (Growing Free Cash Flows

Model). The formula is derived from the Gordon Growth model and is as follows:

Free cash flows

(WACC – Growth rate)

The growth rate is the obviously similar to the terminal growth factor. For the avoidance of

doubt, we note that a similar terminal value would be derived when for example a period of

50 years would be forecasted, taking into account a 1% growth factor, and discounted at the

calculated WACC. The formula is regarded as a method for calculating this same value.”

Ter voorbereiding van een voor 13 januari 2010 geplande vervolgbespreking heeft de inspecteur bij e-mailbericht van 12 januari 2010 een notitie aan [adviseur] gemaild. In deze notitie, met als onderwerp ‘ [bedrijf 1] – discussiestuk 13-1-2010’ is onder andere het volgende opgenomen (weergave zonder voetnoten):

“1) Waardering [bedrijf 4] is € 125,8 mln bij Wacc 12 % en gemiddelde EBIT in drie

voorafgaande jaren van € 7,5 mln. Dat is 16,8 * de gemiddelde EBIT over de drie voorafgaande jaren.

Waardering [adviseur] [bedrijf 3] is € 157,2 mln bij een gemiddelde EBIT in drie voorafgaande jaren van € 36,9 mln. Dat is 4,3 * de gemiddelde EBIT in drie voorafgaande jaren. Dat is een erg groot verschil in vermenigvuldigingsfactor t.o.v. de [bedrijf 4] waardering. Het verschil zou worden verklaard uit de dalende trend. Echter [bedrijf 1] zelf rapporteert stijgende resultaten. Zie bijvoorbeeld SEC 1Q FY 10 Earnings Release: (…). ‘Normalisatie’ van de waardering van ‘ [bedrijf 3] ’ naar 16,8 * de gemiddelde EBIT over de drie voorafgaande jaren zou een waardering betekenen van € 619,9 mln.

2) (…)

3) (…)

Afgaande op de waarderingen onder 2 en 3 lijkt de gezamenlijke waarde van de overgedragen ondernemingen (…) tussen minimaal € 0,475 en maximaal € 1,295 mrd te liggen. Het gemiddelde van deze twee bedraagt € 0,885 miljard, nog ruim boven de ‘genormaliseerde’ waarde van 745,7 mln zoals berekend onder 1. Het bovenstaande laat nog eens zien dat de waardering sterk samenhangt met de verwachtingen voor de toekomst en die zijn, zoals [bedrijf 1] zelf ook aangeeft, in deze branche moeilijk te bepalen. Feit is echter dat ten opzichte van het tweede halfjaar 2008/2009 de resultaten sterk verbeterd zijn en dat de waardering volgens de beurs 25 % v.d. jaaromzet bedraagt. Dat is ook zo als we uitgaan van de gemiddelde omzet van 2007/2008 en 2008/2009. Afgaand op 2007/2008 zou een waardering van 31 % van de omzet in de rede liggen.

(…)

Bovenstaande verkenningen geven alle reden om niet in te stemmen met het voorstel zoals dat nu is gedaan voor de waardebepaling van de overgedragen ondernemingen. Alternatieven kunnen

bijvoorbeeld zijn. (…) totaal in discussie 1.122 mrd”

[adviseur] heeft in een aan [bedrijf 1] ( [naam 2] en [naam 5] ) gericht intern memorandum van 19 januari 2010, met als onderwerp ‘ [bedrijf 1] reorganization – meeting Dutch tax authorities’, verslag uitgebracht van de op 13 januari 2010 gehouden bespreking met de Belastingdienst. In dit memorandum is onder meer het volgende vastgelegd (waarbij ‘EBITDA’ staat voor ‘earnings before interest, tax, depreciations and amortizations’):

“Summary other key items meeting

We discussed the attached discussion document prepared by [naam 6] [Hof: medewerker van de Belastingdienst] describing the initial thoughts of the Dutch tax authorities as regards the valuation of the Dutch pre-[reorganization] operations. Summarized, the Dutch authorities are looking for objective parameters in order to substantiate the DCF valuation model as prepared by [bedrijf 1] / [adviseur] (…). In addition to market capitalization parameters, the Dutch tax authorities would like to receive all relevant information and calculations which are available within [bedrijf 1] in order to understand how [bedrijf 1] internally values the operations and in order to achieve an open and transparent position towards each other (…).

Main result of the meeting is that the Dutch tax authorities moved from their initial thought of using sales as key indicator resulting in a full-fledged value of approximately EUR 1.4 billion for the Dutch cocoa and oilseeds business. Based on the arguments provided, the Dutch tax authorities appeared to agree that an EBIT (or EBITDA) based ratio could provide a sanity check of an independent valuation as compared to sales. Also the following subjects have been discussed:

(…)

6. [naam 6] is not comfortable yet with the 5% WACC for the consignment manufacturers as from his point of view the risk of the wider [bedrijf 1] group (i.e. [bedrijf 6] ) should to some extent be allocated to the toller as well as in his view, the risk profile of the group should be reflected in the risk profile of the consignment manufacturer. We indicated that we did not agree on this view (…).”

In vervolg op de bespreking van 13 januari 2010 heeft belanghebbende op verzoek van de inspecteur bij brief van 1 februari 2010 nadere informatie verstrekt. In deze brief is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld (weergave zonder voetnoten, waarbij ‘EBT’ staat voor ‘earnings before tax’):

“During the meeting we discussed [bedrijf 1] ’s business reorganizations in July 2009 of its oilseeds and cocoa [bedrijf 3] in the Netherlands and the tax implications resulting from these reorganizations. We agreed to provide you with some further, additional supporting substantiation for (1) the outcome of our discounted cash flow valuation analysis and (2) (…).

Financiële gegevens [bedrijf 4] na reorganisatie

Alle handels gerelateerde activiteiten zijn overgedragen aan [bedrijf 6] . Wat derhalve achterblijft in Nederland is enkel een productiefaciliteit die voor / in opdracht van het [bedrijf 1] -concern produceert en hiervoor een opslag van 8,7% krijgt boven op de kosten (over dit opslagpercentage bestaat overigens consensus tussen Partijen). (…) Uitgangspunt voor de prognose is de gemiddelde manufacturing fee over de laatste drie historie jaren (‘06/’07, ‘07/’08 en ‘08/’09 =

€ 7.522.804). Boven op de manufacturing fee ontvangt de loonproducent een additionele vergoeding voor o.a. marketing en distributie welke in casu door [bedrijf 1] is vastgesteld op € 650.000 op jaarbasis. Over deze kosten wordt een winstmarge van 8,7% gerekend. Voor de prognoseperiode van de loonproducent wordt een jaarlijkse groei van 1% gehanteerd.

Dit resulteert in een totale beloning voor de loonproducent van € 8.172.804 voor 2008/2009. Dit betreft winst voor belasting. Voor de periode na de prognoseperiode wordt voor de loonproducent als uitgangspunt een jaarlijkse groei van 1% gehanteerd. Hetgeen in lijn ligt met het geheel en gegeven de prognose reëel lijkt. In combinatie met het uitgangspunt van een WACC ad 9,22%, zoals toegelicht in de voorgaande paragraaf, resulteert dit in de volgende waardebepaling.

(…) Ondernemingswaarde [€] 74.782.882

(…)

Overgedragen ondernemingswaarde [bedrijf 4]

Indien de saldo-methode in acht wordt genomen (waarover Partijen overeenstemming hebben) dan resulteert dit erin dat de waarde van de overgedragen activiteiten (€ 173 miljoen -/- 74,8 miljoen =) zo’n € 98,2 miljoen bedraagt.

Financiële gegevens [bedrijf 3]

Op basis van de DCF-methode vindt eerst de waardebepaling plaats van [bedrijf 3] in zijn geheel (vóór reorganisatie). Uitgangspunt bij de bepaling van de waarde van [bedrijf 3] , zijn mede de historische cijfers van (het gebroken boekjaar) 2004/2005 tot en met 2008/2009 zoals door Partijen aangeleverd.

(…)

De WACC en terminal value [bedrijf 3]

Zoals reeds vermeld, is de uitkomst van elke waarderingsmethode die is opgebouwd op basis van inkomsten, afhankelijk van aanpassingen in de verdisconteringsvoet. Deskundige heeft hiervoor een aantal aannames gemaakt. In deze casus dienen de juiste verdisconteringsvoeten voor enerzijds het volledig zelfstandig opererend bedrijfsmodel en anderzijds het bedrijfsmodel van een loonproducent te worden gehanteerd.

(…)

De verdisconteringsvoet wordt hierbij bepaald aan de hand van de Weighted Average Cost of Capital (WACC). Voor de bepaling van de WACC is de formule gebruikt die al is toegelicht in paragraaf 5.3.

De opbouw van de WACC van [bedrijf 3] is dan als volgt:

(…)

4 Landenrisicopremie (α)

Voor het additionele risico, niet onderdeel van de CAPM, wordt in casu een country risk premium gehanteerd van 9,3% op basis van de landenrisico’s waar de onderneming haar grondstoffen inkoopt. De inkoop van grondstoffen voor [bedrijf 3] vinden voornamelijk

plaats in Kameroen, Ghana, Ivoorkust en Nigeria.

(…)

7 WACC

Bovenstaande resulteert WACC van zo’n: 19,15% [Hof: kostenvoet eigen vermogen] *0,59 [Hof: aandeel eigen vermogen]+ 5,49% [Hof: kostenvoet vreemd vermogen] *0,41 [Hof: aandeel vreemd vermogen] = 13,53% (op basis van niet afgeronde parameters).

Verdisconteringsvoet voor het loonbedrijf

Gegeven het feit dat de in Nederland achtergebleven loonproducent afhankelijk is van ‘de activiteiten van het geheel’ is het volgens deskundige aannemelijk dat het risicoprofiel in lijn ligt met die van de hele onderneming. Echter, in casu is het uitgangspunt dat niet al het risico kan worden overgedragen aan de loonproducent en dat deze dus een lager risicoprofiel heeft.

De looptijd van het contract heeft ook invloed op het risicoprofiel van de loonproducent. Het voorgaande in beschouwing nemend, behoudt de loonproducent volgens deskundige een risicoprofiel dat in lijn ligt met de ontwikkelingen bij de opdrachtgever. Derhalve wordt uitgegaan van een WACC die in lijn ligt met de WACC van de volledige onderneming. Voor de loonproducent worden thans dezelfde parameters gebruikt als voor de gehele onderneming met als uitzondering de country risk premium en de leverage. Doordat een deel van de country risk premium niet overgeheveld zal / kan worden aan de loonproducent, wordt hier een afslag reëel geacht. In casu is een afslag ad 50% gehanteerd. Het uitgangspunt is dat de loonproducent volledig gefinancierd is met eigen vermogen. (…)

Ke= 3,98% + 0,71 *5,43%+4 65%= 12,49% = WACC (op basis van niet afgeronde parameters).

Terminal value

Ook na de prognoseperiode van vijf jaar, zal de onderneming, in principe, nog kasstromen kunnen genereren. De omzetten in de prognoseperiode zijn op het eerste gezicht (in vergelijking met de historie, ondanks geen tot beperkte groei) relatief positief ingeschat.

Gegeven de gehanteerde waarderingsmethode is de bijbehorende EBIT belangrijk. Historisch gezien was de EBIT gemiddeld circa 7% (ruim € 23 miljoen in absolute termen) van de omzet. De geprognosticeerde EBIT ligt tussen de 1,5% en 3,5% als percentage van de omzet en lijkt daarmee reëel ingeschat. Om rekening te houden met de conjunctuurgevoeligheid van de markt waarin de onderneming acteert, wordt mede gezien de ingeschatte EBIT-niveaus voor de bepaling van de restwaarde gekozen voor de EBIT van het laatste prognosejaar plus een groeipercentage van 1%. De restwaarde komt daarmee uit op € 207.741.584,-.

DCF-waardering [bedrijf 3]

(…)

Op basis van bovenstaande uitgangspunten komt de berekende ondernemingswaarde op 1 juli 2009 uit op een bedrag van circa € 170,4 miljoen.

Financiële gegevens [bedrijf 3] na reorganisatie

Alle handels gerelateerde activiteiten zijn overgedragen aan [bedrijf 6] . Wat derhalve achterblijft in Nederland is enkel een productiefaciliteit die voor/ in opdracht van het [bedrijf 1] -concern produceert en hiervoor een opslag van 8,7% krijgt boven op de kosten (over dit opslagpercentage bestaat overigens consensus tussen Partijen). De kosten (en derhalve de opslag voor de loonproducent)

worden als volgt berekend (de manufacturing fee): (…) Uitgangspunt voor de prognose is de gemiddelde manufacturing fee over de laatste drie historie jaren (‘06/’07, ‘07/’08 en ‘08/’09 =

€ 6.477.160). Boven op de manufacturing fee ontvangt de loonproducent een additionele vergoeding voor o.a. marketing en distributie die door [bedrijf 1] is vastgesteld op € 350.000 op jaarbasis.

Dit resulteert in een totale beloning voor de loonproducent van € 6.827.160 voor 2008/2009. Dit betreft de winst voor belasting. Voor de periode na de prognose van de loonproducent wordt als uitgangspunt een jaarlijkse groei van 1% gehanteerd, hetgeen gegeven de prognose van het geheel reëel lijkt. In combinatie met het uitgangspunt van een WACC ad 12,49%, zoals toegelicht in de voorgaande paragraaf, resulteert dit in de onderstaande waardering.

(…)

De berekende ondernemingwaarde van de loonproducent komt op 1juli 2009 uit op een bedrag van zo’n € 44,7 miljoen.

Overgedragen ondernemingswaarde [bedrijf 3]

Indien de door Partijen overeengekomen saldo-methode wordt gehanteerd, dan resulteert dit erin dat de waarde van de overgedragen activiteiten (€ 170,4 miljoen -/- € 44,7 miljoen =) € 125,7 miljoen bedraagt.

Aan de hand van de berekende ondernemingswaardes, alsmede toepassing van de saldomethodes is op basis van de onderhavige uitgangspunten een ondernemingswaarde overgedragen van zo’n € 98,2 miljoen bij [bedrijf 4] en €125,7 miljoen bij [bedrijf 3] maakt totaal zo’n € 223,9 miljoen.

Afrekening werkkapitaal

Iedere onderneming heeft een bepaalde hoeveelheid werkkapitaal nodig voor de dagelijkse bedrijfsvoering. Om de handelsactiviteiten vanuit [bedrijf 6] te kunnen gaan ontplooien zal dus ook daar werkkapitaal benodigd zijn. Om de vraag van de Rechtbank te kunnen beantwoorden en vast te kunnen stellen wat de minimale waarde is van hetgeen bij de reorganisatie in 2009

door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] aan [bedrijf 6] is overgedragen, dient volgens deskundige ook rekening te worden gehouden met een mogelijke balansafrekening cq werkkapitaalafrekening.

In casu was er geen sprake van een aandelentransactie maar van een overdracht van activiteiten. Er heeft geen zuivere balansafrekening plaatsgevonden. Daar deskundige van mening is dat de in casu overgedragen kasstromen onlosmakelijk verbonden zijn met de overdracht van werkkapitaal en er dus rekening gehouden dient te worden met een afrekening. (…)

Er bestaat consensus tussen Partijen over het feit dat de Nederlandse loonproducenten [bedrijf 4] en [bedrijf 3] niet langer genoodzaakt zijn om (eigen) werkkapitaal aan te houden. Bij de loonproducenten zal werkkapitaal dus geen toekomstige, operationele kasstroom (cash-out, dan wel cash-in) genereren aangezien hiervan wordt geabstraheerd. Normaliter wordt het saldo werkkapitaal bepaald door: voorraden (+), debiteuren(+), overige vorderingen(+) en overlopende activa(+), crediteuren(-), overlopende passiva(-) en overige schulden (-). Wat normaliter géén deel uitmaakt van het werkkapitaal zijn vorderingen en schulden gerelateerd aan

groepsmaatschappijen.

Zoals, echter, meerdere malen door Partijen is aangegeven en bevestigd, zijn de vorderingen op- en schulden aan groepsmaatschappijen zowel bij [bedrijf 4] en [bedrijf 3] echter feitelijk debiteuren en crediteuren posities. Dit kwam doordat toentertijd grofweg het grootste deel van de inkoop en afzet bij of aan [bedrijf 1] -groepsmaatschappijen werd ingekocht ofwel verkocht. In

het kader van het beantwoorden van de vraag van de Rechtbank en de bevestiging van het feit dat bij de loonproducenten wordt geabstraheerd van werkkapitaal (fluctuaties) en al het werkkapitaal feitelijk dus bij [bedrijf 6] thuishoort, is de keuze gemaakt om tot een afrekening te komen waarbij [bedrijf 6] de gehele “werkkapitaalposities” (inclusief de vorderingen en schulden aan groepsmaatschappijen) van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] ‘overneemt’. Zodoende wordt in casu ook gekeken naar de (alle) actieve “werkkapitaal posten” én de (alle) passieve “werkkapitaal posten”. Er is dus geen sprake van ‘cherry picking’ door alleen actieve posten mee te nemen in de berekeningen. Indien de loonproducent meer actief (dan passief) werkkapitaal bezit op 1 juli 2009, is dit waarde verhogend, en vice versa indien het passief werkkapitaal hoger is op 1 juli 2009 dan het actief werkkapitaal is dit waarde verlagend voor de loonproducent.

Balans [bedrijf 4]

Op de balans van [plaats 7] is circa € 388 miljoen aan positief werkkapitaal aanwezig. Indien we dit beschouwen vanuit de visie van enkel het zijn van een loonproducent, dan kan dit als overtollig worden beschouwd en werkt dus waarde verhogend. Echter, er is ook € 427 miljoen aan negatief werkkapitaal aanwezig. Indien de loonproducent al het werkkapitaal te gelde zou maken, heeft zij derhalve een tekort van zo’n € 39 miljoen. Hiermee wordt de waarde van de loonproducent in casu verlaagd. Aangezien de saldomethode wordt gehanteerd, dient de waarde van de overgedragen activiteiten met dit bedrag te worden verhoogd.

(…)

Indien de waarde van de loonproducent wordt gecorrigeerd voor de betreffende afrekening, bedraagt de waarde van de loonproducent derhalve (€ 74,8 miljoen -/- € 39 miljoen) = € 35,8 miljoen. De waarde van het geheel verandert uiteraard niet. Conform de saldo-methode bedraagt de gecorrigeerde waarde van hetgeen is overgedragen zo’n € 137,1 miljoen.

(…)

Balans [bedrijf 3]

Op de balans van [bedrijf 3] is circa € 533 miljoen aan actief werkkapitaal aanwezig. Indien we dit bezien vanuit de visie van het enkel zijn van een loonproducent dan kan dit als overtollig worden beschouwd en werkt dus waardeverhogend. Echter, er is ook € 355 miljoen aan passief werkkapitaal aanwezig. Indiende loonproducent al het werkkapitaal te gelde zou maken, resulteert het derhalve in een surplus van zo’n € 178 miljoen. Aangezien zij geen werkkapitaal meer benodigd heeft, kan dit surplus als overtollig worden aangeduid. Hiermee wordt dus de waarde van de loonproducent in casu verhoogd, Volgen we hier de saldomethode dan

wordt de waarde van de overgedragen activiteiten met dit bedrag verlaagd.

(…)

Indien de waarde van de loonproducent wordt gecorrigeerd voor de betreffende afrekening, bedraagt de waarde van de loonproducent derhalve (€ 44,7 miljoen +/+ € 178 miljoen) = € 222,7 miljoen. De waarde van het geheel verandert uiteraard niet. Conform de saldo-methode bedraagt de gecorrigeerde waarde van hetgeen is overgedragen zo’n -/- € 52,3 miljoen.

(…)

Rekening houdend met bovenstaande ondernemingswaardes en werkkapitaal afrekeningen, resulteert dit op 1 juli 2009 in een totale overgedragen waarde van circa € 84,8 miljoen. Dit bedrag is dus de overdrachtswinst.

Brutering

Bij een activa/passiva transactie dient de verkoper (voor de vennootschapsbelasting) af te rekenen over de overdrachtswinst. De koper krijgt een fiscaal voordeel omdat hij fiscaal kan afschrijven over deze overdrachtswinst. Een koper zou daarom bereid kunnen zijn extra waarde toe te kennen aan een activiteit met een mogelijke fiscale aftrekpost. Het omrekenen van nettobedragen naar brutobedragen wordt bruteren of brutering genoemd. Door een hogere brutoprijs compenseert de betreffende koper de verkoper voor het mogelijke belastingnadeel. Een brutering dient veelal te worden onderbouwd met enige economische rechtvaardiging. In het geval de onderbouwing door een koper wordt geaccepteerd, kan de netto overdrachtsprijs mogelijk worden gebruteerd.

Indien er sprake is van belastingheffing in het kader van een overdrachtswinst bij [belanghebbende] en [bedrijf 6] bovendien een belasting voordeel heeft, zal [belanghebbende] hier mogelijk voor willen worden gecompenseerd. [bedrijf 6] krijgt door de transactie namelijk een immaterieel actief op de balans wat door middel van toekomstige afschrijvingen een mogelijk belastingvoordeel kan opleveren. Het is echter niet vast te stellen in welke mate en of onafhankelijke partijen in een vergelijkbare situatie ook bereid zouden zijn de verkoper te compenseren. Het bruteringsbedrag is veelal afhankelijk van onderhandelingsposities van partijen en de uitkomst zou ook nihil kunnen zijn.

Er bestaat namelijk geen wettelijke basis voor brutering voor belastingeffecten. Ook in de praktijk vanuit een waarderingsperspectief is brutering niet altijd vanzelfsprekend. In de praktijk is het wel of niet bruteren en tegen welk percentage veelal onderwerp van onderhandeling tussen partijen en absoluut geen uitgemaakte zaak. Daar zijn een aantal redenen voor:

Kortom door het ontbreken van een wettelijke basis en het feit dat toepassing van brutering het resultaat is van onderhandelingen tussen partijen, wordt voor de beantwoording van de vraag van de rechtbank om de minimale waarde te bepalen geen rekening gehouden met brutering. Het uitgangspunt van deskundige is, dat in onderhavige casus geen brutering ook een mogelijke uitkomst zou kunnen zijn.

Hoofdstuk 6 Conclusie

(…)

Totaal

Samenvattend resulteert dit in een totale overdrachtswinst van de overgedragen activa/ activiteiten van € 84.767.005.

Samenvatting Bedragen in EUR

Tijdens de procedure in hoger beroep heeft belanghebbende als bijlage bij haar conclusie in dupliek een selectie overgelegd van in januari 2009 opgestelde Business Requirement Forms (werkinstructies), met daarin opgenomen een beschrijving van de toenmalige werkprocessen in [bedrijf 4] . De conclusie van dupliek van belanghebbende bevat de volgende weergave van enkele volgens belanghebbende relevante passages uit deze werkinstructies (met onderstrepingen door belanghebbende):

“BRF EPT 01: Forecasting and Operational Planning

“ [bedrijf 4] in cooperation with [bedrijf 6], sets its own annual targets, creating, maintaining, executing and updating their annual plan, their capacity plan and the weekly production plan. [ [bedrijf 6] ] determines the production volume on the [ [bedrijf 4] ] switchline (soybeans / rapeseed).”

BRF EPT 05: Customer Quality Complaints

“Following this assessment, the quality department will inform the relevant execution team as well as the relevant trader (either at [ [bedrijf 6] ] or within the Merchandising Team of [ [bedrijf 4] ]) who had sold the product of its findings. On this basis, the relevant trader will make a decision on the best course of action.”

BRF EPT 09: Procurement Agency

“[ [bedrijf 6] ] advises on taking a position on behalf of [ [bedrijf 4] ] to the nearest ton each day.”

BRF EPT 11: Management of Traded Products

“Sales and purchase contracts for Biodiesel are negotiated, agreed, and signed by the Biodiesel Trading Group at [ [bedrijf 6] ] in the name of [ [bedrijf 4] ]. (...) For Biodiesel contracts, the General Manager will seek direction from the Biodiesel Trading Group at [ [bedrijf 6] ] before releasing orders which would exceed a client’s credit limit.”

BRF EPT 12: Inbound Shipping documents

“[ [bedrijf 4] ] contracts with [ [bedrijf 6] ] and [bedrijf 12] Sàrl for inbound freight. All shipping authorization and shipment scheduling is the responsibility of [ [bedrijf 6] ].”

Tijdens de zitting in hoger beroep heeft M.C.J. [naam 9] (werkzaam bij het [bedrijf 1] -concern) een (in de pleitnota van belanghebbende opgenomen) schriftelijke verklaring voorgedragen omtrent de reorganisatie per 1 juli 2009 en haar betrokkenheid daarbij. Zij heeft onder meer het volgende verklaard:

“Introductie

7. Ik was als HR manager nauw betrokken bij alle reorganisaties destijds, waaronder ook de Europese reorganisatie naar Zwitserland. Mijn werkzaamheden daaromtrent bestonden uit overleg met de ondernemingsraad, individuele gesprekken met de medewerkers die naar [bedrijf 6] zouden verhuizen en het totale proces van hun integratie in de Zwitserse entiteit. Eind 2007 en begin 2008 was ik overigens ook op projectbasis betrokken bij het functioneel opzetten van het [bedrijf 6] kantoor in Zwitserland. In die tijd is namelijk een groot deel van de Europese oliezaden functies naar Zwitserland verhuisd. Dit was dus al ruim voor de Nederlandse reorganisatie geïmplementeerd is in 2009. Ik heb tijdens deze periode ook de introductie en personeelsdossiers van deze werknemers bij [bedrijf 6] begeleid. (…)

(…)

[bedrijf 3]

9. Wat de Cocoa business betreft, waren de resultaten sinds de overname door [bedrijf 1] in 1997 al erg volatiel. Er waren in die jaren verschillende reorganisaties om de bedrijfsvoering te optimaliseren (…). In die tijd werd er een internationaal managementteam op expatriate basis overgebracht vanuit het buitenland om de resultaten en algehele bedrijfsvoering van de [bedrijf 3] business te verbeteren. Dit team was verantwoordelijk voor alle wereldwijde cacao locaties buiten Noord-Amerika. Ten tijde van hun uitzending in Nederland waren de

activiteiten van dit internationale managementteam gericht op de internationale cocoadivisie. Hun focus was dus veel breder dan [bedrijf 3] in Nederland. De kosten werden dan ook door alle internationale Cocoa -productielocaties gedragen.

10. Deze expats stonden daarnaast te allen tijde dat zij in Nederland waren uitgezonden op de payroll van [bedrijf 13] , het moederbedrijf in de Verenigde Staten. In juridische zin zijn zij nooit werknemers geweest van [bedrijf 3] en ook hun salaris werd betaald door [bedrijf 13] . (…).

11. Er zaten geen strategische overwegingen aan hun plaatsing bij [bedrijf 3] in Nederland. De keuze voor Nederland was gebaseerd op logistieke en praktische beweegredenen. De werknemers die onderdeel waren van dit team stonden los van de lokale activiteiten van [bedrijf 3] in [plaats 2] en [plaats 3] , welke werden gemanaged door het lokale managementteam van [bedrijf 3] . (…) Er was dus een duidelijke scheiding tussen de activiteiten van het lokale en internationale managementteam.

12. Na de reorganisatie is dit internationale managementteam wegens centralisatie en samenwerking met andere [bedrijf 1] -divisies, zoals de oliezadendivisie, vanuit Zwitserland gaan werken. (…) Er werd (…) in Zwitserland een breder team opgebouwd waarvan de activiteiten niet één op één vergelijkbaar waren met het team zoals het in Nederland was vormgegeven. (…) Het lokale management, dat reeds aanwezig was vóór het internationale management werd aangesteld, bleef te allen tijde intact en is dus ook ten tijde van de reorganisatie niet overgeplaatst naar Zwitserland. Dit team bleef (net als vóór de

reorganisatie) verantwoordelijk voor de lokale productieactiviteiten en logistieke activiteiten van [bedrijf 3] , welke na de reorganisatie in Nederland zijn voortgezet.

13. Tot slot wil ik graag verduidelijking geven omtrent het aantal werknemers dat is overgeplaatst. Er zijn met betrekking tot de cocoadivisie inderdaad 30 personen verplaatst van Nederland naar Zwitserland. Hierbij is het echter van belang om onderscheid te maken tussen de personen die op expatriate basis in Nederland waren en daadwerkelijke [bedrijf 3] -werknerners. Het is in het licht van wat ik net heb verteld feitelijk onjuist om te stellen dat de expats werknemers waren van [bedrijf 3] . Indien men deze niet meerekent

ging het om 16 medewerkers van [bedrijf 3] BV die overgingen naar Zwitserland. Dit aantal van 16 mensen omvatte ook nog eens 4 trainees (…).

[bedrijf 4]

14. Naast [bedrijf 3] was ik ook verantwoordelijk voor de overplaatsing van werknemers van [bedrijf 4] naar [bedrijf 6] en hun integratie in de Zwitserse vennootschap. In tegenstelling tot de cocoadivisie was het regionale management van de oliezadendivisie nooit in Nederland gevestigd. De Europese oliezadendivisie werd ten tijde van de implementatie van de reorganisatie in 2009 al geruime tijd vanuit Zwitserland en daarvoor vanuit Duitsland gerund. Het [bedrijf 6] kantoor in Zwitserland functioneerde dus al langere tijd als regionale trading hub voor de oliezadendivisie. Zoals ik net al aangaf, was ik zelf persoonlijk betrokken bij het opzetten van het [bedrijf 6] kantoor in Zwitserland eind 2007 en begin 2008.

15. Omdat het internationale management voor de oliezadendivisie al in Zwitserland was gevestigd, waren er weinig functies bij [bedrijf 4] die in Zwitserland gecentraliseerd konden worden. Dit leidde tot een overstap van slechts drie werknemers; twee “traders” en één senior manager. Er bleven bijna 300 werknemers achter bij [bedrijf 4] . Daarnaast werkten er op dat moment reeds 103 werknemers bij [bedrijf 6] . In mijn ogen was het aantal werknemers dat overging dus te verwaarlozen ten opzichte van wat achterbleef in [bedrijf 4] . (…)

(…)

17. Ik kan bevestigen dat het regionale management van de oliezadendivisie al in Zwitserland aanwezig was en dat het aantal Nederlandse werknemers dat is overgegaan naar Zwitserland zeer beperkt was. Ik heb de uitspraak van de rechtbank gezien waarin de rechtbank stelt dat [bedrijf 6] geen activiteiten ontplooide of over expertise beschikte vóór 2009. Ik herken me niet in die opmerking van de rechtbank. Het is eerder het tegenovergestelde: het [bedrijf 6] kantoor was al langere tijd up and running en had reeds regionale activiteiten en expertise. De drie mensen van [bedrijf 4] voegden daar weinig aan toe.”

Tijdens de zitting in hoger beroep hebben partijen onder meer het volgende verklaard:

De gemachtigde:

“Zoals u mij voorhoudt, is in de op 28 september 2011 ingediende aangifte in verband met de reorganisatie per 1 juli 2009 een overdrachtswinst verantwoord van € 1.831.037. In de begeleidende brief bij de aangifte van [adviseur] aan de inspecteur (bijlage 36 bij het beroepschrift in eerste aanleg) wordt een nadere toelichting gegeven op de in de aangifte ingenomen posities. In paragraaf 5 staat de volgende mededeling:

“(…)

During the earlier discussions we also brainstormed if a certain intangible value should be taken into account resulting from the reorganization. We agreed to postpone these discussions till the tax return is filed. As a result we have not taken a final position yet on this point in the tax return and suggest to organize a meeting as possible to discuss this point further. We will contact you for this in the course of next week.”

De tweede zin “We agreed … filed” moet u zien in het licht van de discussie die toen speelde. “If … reorganization” in de eerste zin is een mogelijkheid die wordt erkend. Belanghebbende was zich ervan bewust dat die discussie speelde. De aangifte is op het punt van de gevolgen van de reorganisatie ingediend zoals in de andere landen waarin de reorganisatie heeft plaatsgevonden, zonder intangible value, maar wel met inachtneming van de lopende discussie met de Belastingdienst. We hebben duidelijk, stellig en zonder voorbehoud aangifte gedaan in lijn met de in andere landen gedane aangiften en dit standpunt volledig toegelicht in de brief van [adviseur] van 13 juli 2012.”

De inspecteur:

“Belanghebbende wist dat als zij na 28 september 2011 aangifte zou doen, zij te laat zou zijn. Ook wist belanghebbende dat een aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moet worden ingevuld. Niet bedoeld was dat er zomaar wat ingediend kon worden; althans zo herinner ik [Hof: [naam 6] ] het mij niet. Wel waren we constructief in gesprek met elkaar over een oplossing ten aanzien van de in aanmerking te nemen waarde, maar dat doet niet af aan de verplichting om duidelijk, stellig en zonder voorbehoud aangifte te doen.

Het Hof houdt mij voor dat ik de door [adviseur] in punt 5 van de brief gesuggereerde afspraak “We agreed … filed” in de daarop gevolgde correspondentie niet weerspreek. Ik wijs op de context van deze stukken. We waren in gesprek over het materiële vraagstuk. Ik benadruk dat er niet zomaar iets in de aangifte mag worden ingevuld, maar dat het wel zo was dat we de discussie na de indiening van de aangifte zouden voortzetten.

(…)

Voor wat betreft de bijzondere situatie die hier mogelijk aan de orde is – omkering en verzwaring van de bewijslast en proportionaliteit – houdt u mij voor dat belanghebbende meer subsidiair het standpunt heeft ingenomen dat zij voortdurend met mij in gesprek is gebleven en op mijn verzoek alle gevraagde informatie heeft verstrekt, en dat ik niet in bewijsnood verkeer. Het is juist dat tussen belanghebbende en mij uitgebreid overleg heeft plaatsgevonden vóór en na het indienen van de aangifte, maar volgens de Hoge Raad ontslaat transparantie over de feiten belanghebbende niet van het doen van de vereiste aangifte. Blijkbaar is belanghebbende niet transparant geweest. Zij wist dat zij buiten de range zat.

Het klopt dat er in dit geval voor mij geen bewijstekort aan de orde is. Alle relevante feiten zijn door belanghebbende aan mij verstrekt. De onjuistheid van de ingediende aangifte maakt dat de vereiste aangifte niet is gedaan, maar er is in dit geval inderdaad geen bewijsnood aan mijn kant.

Er is niet met belanghebbende afgesproken dat er een minimale positie mocht worden ingenomen in de aangifte. Dat is de kern. Een belastingplichtige moet een juiste aangifte indienen. De discussies gingen over een overdrachtswinst tussen de € 7,7 miljoen en veel hoger terwijl er aangifte is gedaan voor € 1,8 miljoen. Dan wordt getoetst aan de bewijsrechtelijke sanctie bij een onjuiste aangifte. Juist in dit soort zaken is er vaak sprake van bewijsnood. Nu komt belanghebbende met een verklaring maar ik zie die niet terug in de stukken. Daar lopen we tegenaan in transferpricingproblematiek. Welke feiten speelden er daadwerkelijk? Belanghebbende neemt in de aangifte een standpunt in dat drastisch afwijkt van ons beeld van wat tot aan het indienen van de aangifte besproken was, zoals de functionele analyse en een becijfering met de saldomethode. Belanghebbende kwam zelf met € 7,7 miljoen. Dat was het speelveld tot het moment van aangifte. Er is geen corroborative berekening.”

(…)

De voorzitter hervat de mondelinge behandeling en benoemt dat in punt 29 van de pleitnota belanghebbende een nieuw argument in discussie heeft gebracht over de vereiste aangifte. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur zijn standpunt gewijzigd, omdat hij ter zitting van de rechtbank heeft bevestigd dat de gewone bewijsregels van toepassing zijn. De voorzitter vraagt belanghebbende naar een vindplaats in het proces-verbaal en wat zij bedoelt met het argument in punt 29 van haar pleitnota. Daarnaast merkt de voorzitter op dat de rechtbank ambtshalve de vraag aan de orde heeft gesteld of de vereiste aangifte is gedaan en dat dit op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad ook een verplichting is, indien naar het oordeel van de rechter aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan. Het moet dan wel door de rechter worden voorgehouden aan partijen.

De gemachtigde verklaart: Ik verwijs naar pagina 2 van het proces-verbaal van de rechtbank (verzonden aan partijen op 13 februari 2023), waar onder meer staat:

“ [naam 10] (verweerder) verklaart:De gewone bewijslastverdelingsregels zijn van toepassing. In beginsel heeft verweerder de bewijslast.”

De vraag van de rechtbank was toen: wat is de visie van de inspecteur op de bewijslast?

Wij interpreteren het zo dat er door de inspecteur geen stelling is ingenomen over de vereiste aangifte. De rechtbank heeft het inderdaad wel aan de orde gesteld. Wij stelden dat er geen informatiebeschikking was opgelegd en de inspecteur verwees vervolgens naar de gewone regels voor de bewijslastverdeling.

Het is lastig om uit te leggen wat ik bedoel met punt 29. De vereiste aangifte-sanctie is volgens ons niet passend. Als het Hof zou oordelen dat de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is, zouden we een feitelijke instantie missen om ons daartegen te verweren.

De inspecteur ( [naam 10] ) verklaart: Ik kan me de context van deze mededeling niet meer precies herinneren. Met normale bewijsregels wordt het hele palet aan bewijsregels bedoeld, inclusief de omkering en verzwaring van de bewijslast. “Gewone bewijslastverdelingsregels” wil niet zeggen dat dit niet de omkering zou kunnen betekenen.

Ik kan me niet voorstellen dat ik afstand heb gedaan van iets dat van openbare orde is.

Pas gedurende de rechtbankfase heb ik de stelling ingenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, dus niet al in de bezwaarfase. Ik heb geen standpunt expliciet prijsgegeven.”

De inspecteur heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de rechtbank

in rechtsoverweging 9 van haar einduitspraak ten onrechte heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval de bewijslast niet kan worden omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR omdat hij naar het oordeel van de rechtbank geen feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit afgeleid moet worden dat aan het zogenoemde bewustheidsvereiste is voldaan. Naar de mening van de inspecteur heeft hij de feiten en omstandigheden gesteld en bovendien aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende ten tijde van het indienen van de aangifte Vpb wist, dan wel moet hebben geweten dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.

Bij de toetsing aan het bewustheidsvereiste in een verrekenprijsgeschil als het onderhavige dient bovendien de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb in aanmerking te worden genomen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van deze bepaling (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 21) is opgemerkt dat indien in gelieerde verhoudingen een prijs wordt overeengekomen die buiten de bij verrekenprijzen te hanteren marges valt, de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de overeengekomen prijs niet als zakelijk kan worden aangemerkt. Aangezien de door belanghebbende in haar aangifte ter zake van de reorganisatie verantwoorde verrekenprijs buiten de bedoelde marges valt, is ook om die reden reeds voldaan aan het geobjectiveerde bewustheidsvereiste van de vereisteaangiftedoctrine, zo stelt de inspecteur.

Naar de mening van de inspecteur is ook in verrekenprijsgeschillen het leerstuk van de vereiste aangifte, zoals dat is ontwikkeld in de jurisprudentie op basis van artikel 27e AWR, onverkort van toepassing, naast de specifieke bewijsrechtelijke sanctie die kan worden opgelegd indien de belastingplichtige niet voldoet aan de uit artikel 8b, derde lid, Wet Vpb voortvloeiende documentatieverplichtingen. De laatstgenoemde sanctie is in het onderhavige geval niet aan de orde omdat niet in geschil is dat belanghebbende heeft voldaan aan de ingevolge artikel 8b, derde lid, Wet Vpb op haar rustende documentatie-verplichtingen. Aangezien ook aan de overige voorwaarden is voldaan om te kunnen oordelen dat de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR niet is gedaan en hij

– anders dan belanghebbende stelt – tijdens de procedure in eerste aanleg zijn standpunt dat de vereiste aangifte niet is gedaan niet onherroepelijk heeft prijsgegeven, dient in het onderhavige geval de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard, aldus nog steeds de inspecteur.

Standpunten belanghebbende

Belanghebbende heeft primair het standpunt ingenomen dat het Hof in het onderhavige geval voorbij kan gaan aan de stelling van de inspecteur dat zij de vereiste aangifte niet heeft gedaan, ook als het Hof – anders dan belanghebbende verdedigt – van oordeel is dat het leerstuk van de vereiste aangifte in verrekenprijs-geschillen van toepassing is. In verrekenprijsgeschillen rust volgens belanghebbende een dubbele bewijslast op de inspecteur: de inspecteur moet aannemelijk maken dat de belastingplichtige een onzakelijke prijs heeft gehanteerd en daarnaast dat de door de inspecteur voorgestane verrekenprijs juist is. Belanghebbende heeft in dit verband onder meer verwezen naar het arrest van de Hoge Raad (HR) van 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4718. Naar de mening van belanghebbende is het om die reden in de voorliggende procedure niet noodzakelijk om te oordelen over de vraag of de vereiste-aangiftedoctrine toepassing kan vinden in verrekenprijsgeschillen, omdat in casu slechts één element van de ingediende aangifte ter discussie staat, te weten de waarde van hetgeen in het kader van de reorganisatie is overgedragen, waarvan de inspecteur reeds de genoemde ‘dubbele’ bewijslast draagt. Zelfs als de inspecteur zou zijn geslaagd in het aannemelijk maken van de door hem in aanmerking genomen correctie op de in de aangifte opgenomen verrekenprijzen, hetgeen volgens belanghebbende niet het geval is, dan nog heeft deze bewijssanctie geen impact omdat deze correctie (de waarde van hetgeen per 1 juli 2009 is overgedragen) het enige element van de aangifte is dat in geschil is.

De bewijsrechtelijke sanctie van artikel 27e AWR zou volgens belanghebbende slechts effect hebben indien deze sanctie zou worden toegepast op andere elementen van de aangifte die in geschil zouden zijn. Omdat deze situatie zich in casu niet voordoet, kan de stelling van de inspecteur dat de vereiste aangifte niet is gedaan, reeds om die reden worden gepasseerd. Bovendien heeft de inspecteur tijdens de zitting in eerste aanleg zijn standpunt dat de vereiste aangifte niet is gedaan onherroepelijk prijsgegeven, omdat hij tijdens die zitting expliciet heeft bevestigd dat de gewone bewijsregels van toepassing zijn. Daarmee heeft de inspecteur erkend dat van het bewust doen van een onjuiste aangifte geen sprake is. Ook om die reden kan in de onderhavige zaak in hoger beroep niet aan de orde komen of zij al dan niet de vereiste aangifte heeft gedaan, zo stelt belanghebbende.

Subsidiair heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat doel en strekking van de wet en een redelijke wetstoepassing meebrengen dat in verrekenprijsgeschillen de vereisteaangiftedoctrine in het geheel niet van toepassing is. Meer subsidiair heeft belanghebbende aangevoerd dat de bewijssanctie van artikel 27e AWR uitsluitend aan de orde kan komen nadat de inspecteur een informatiebeschikking heeft gegeven en deze informatiebeschikking onherroepelijk is komen vast te staan. Ter onderbouwing van haar subsidiaire en meer subsidiaire standpunten heeft belanghebbende – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

In verrekenprijsgeschillen is toepassing van het leerstuk van de vereiste aangifte niet door de wetgever beoogd en ook niet passend, omdat het vaststellen van verrekenprijzen geen exacte wetenschap is. Bij de toetsing of de vereiste aangifte is gedaan, wordt verondersteld dat er slechts één juiste waarde is, op basis waarvan het bedrag van de daadwerkelijk verschuldigde belasting wordt berekend en waarbij een afwijking van de daadwerkelijk verschuldigde belasting tussen minimaal ongeveer 7% tot 13% als relatief voldoende wordt beschouwd om de sanctie van artikel 27e AWR van toepassing te achten. Bij het vaststellen van verrekenprijzen (transfer pricing) wordt daarentegen niet uitgegaan van één juiste prijs, maar van een bandbreedte (range) van prijzen die alle als zakelijk aangemerkt kunnen worden, terwijl die prijzen soms aanzienlijk van elkaar kunnen verschillen. Een verrekenprijsgeschil leent zich daarom niet voor beantwoording van de vraag wat de daadwerkelijk verschuldigde belasting zou moeten zijn. Gelet op deze aspecten is bovendien een toetsing aan het bewustheidsvereiste van de vereisteaangiftedoctrine niet mogelijk en in elk geval ongewenst.

Belanghebbende is om de volgende redenen – meer subsidiair – van mening dat het nemen van een informatiebeschikking op de voet van artikel 52a AWR voor de inspecteur de enige route is om (nadat deze informatiebeschikking onherroepelijk is komen vast te staan) toepassing van artikel 27e AWR te bewerkstelligen. De in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb opgenomen documentatieverplichting is een nadere invulling van de administratieplicht van artikel 52 AWR, hetgeen volgens belanghebbende een belangrijke aanwijzing is voor het oordeel dat voor de bewijslastverdeling en eventuele bewijssancties in verrekenprijs-geschillen dezelfde route moet worden gevolgd als bij geconstateerde gebreken in de naleving van de administratieplicht. Om die reden kan ook voor gebreken in de verrekenprijsadministratie een informatiebeschikking worden vastgesteld; belanghebbende verwijst hiervoor naar de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb (Kamerstukken II 2001/02, 28034, nr. 3, blz. 22).

Naar de mening van belanghebbende heeft de wetgever beoogd de bewijssanctie in verrekenprijsgeschillen enkel van toepassing te laten zijn indien de belastingplichtige duidelijk in gebreke is gebleven met zijn administratie. In de wetsgeschiedenis heeft de wetgever bovendien expliciet bevestigd dat in verrekenprijsgeschillen enkel ruimte is voor de lichtere sanctie van omkering van de bewijslast en niet tevens voor verzwaring van het te leveren tegenbewijs (doen blijken). Belanghebbende heeft in dit verband gewezen op passages uit de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Belastingplan 2002 II (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 22, resp. nr. 5, blz. 37). Alleen de procedure na een vastgestelde informatiebeschikking bevat de mogelijkheid tot (uitsluitend) omkering van de bewijslast, waarbij de rechter in de hoofdzaak bovendien nog de proportionaliteit van bewijssanctie toetst, terwijl het leerstuk van de vereiste aangifte slechts omkering én verzwaring van de bewijslast als sanctie kent. Volgens belanghebbende heeft de wetgever een dergelijke zware bewijssanctie in verrekenprijsgeschillen niet beoogd; belanghebbende beroept zich in dit verband op bij haar gewekt, in rechte te honoreren vertrouwen. Aangezien de inspecteur in de onderhavige zaak bewust geen informatiebeschikking heeft genomen, kan de bewijssanctie van artikel 27e AWR volgens belanghebbende niet worden toegepast.

Oordeel Hof

Vereiste aangifte en verrekenprijsgeschillen

Het Hof oordeelt als volgt over de rechtsvraag of in geval van correcties op door een belastingplichtige in zijn aangifte verantwoorde verrekenprijzen de bewijsrechtelijke sanctie van artikel 27e AWR kan worden toegepast en – bij bevestigende beantwoording van die vraag – welk toetsingskader daarbij moet worden gehanteerd.

Artikel 8b Wet Vpb (tekst geldend van 1 januari 2002 tot 1 januari 2015) luidt als volgt:

“1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam.

3. De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met be[t]rekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.”

Het Hof acht voor zijn oordeel de volgende passages uit de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb van belang. In het advies van de Raad van State bij het wetsvoorstel tot invoering van artikel 8b Wet Vpb is onder meer het volgende vermeld (wetsvoorstel Belastingplan 2002 II – Economische infrastructuur), Kamerstukken II 2001/02, 28 034, A, blz. 9):

“7. In artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 wordt bepaald, dat een gelieerd lichaam in zijn administratie gegevens opneemt waaruit blijkt op welke wijze de verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot deze verrekenprijzen sprake is van een afwijking van de voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. In de toelichting op dit artikel wordt gesteld, dat deze maatregel van administratieve aard betrekking heeft op de bewijslast met betrekking tot de zakelijkheid van de door de belastingplichtige gehanteerde prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen) in gelieerde verhoudingen. Deze opmerking kan tot misverstanden aanleiding geven. Het artikel heeft als zodanig geen betrekking op de bewijslastverdeling; deze is – uiteindelijk – voorbehouden aan de belastingrechter. Op afstand raakt de bepaling de bewijslastverdeling in zoverre dat, indien niet wordt voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), de belastingrechter het beroep ongegrond moet verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (artikel 27e AWR). (…) Artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 omschrijft de gegevens die in de administratie moeten worden opgenomen ten aanzien van de verrekenprijzen. Alleen indien de belastingrechter oordeelt dat bepaalde gegevens wel zouden moeten maar niet in de administratie zijn opgenomen en dat dit gebrek zodanig substantieel is dat geoordeeld moet worden dat niet aan de verplichtingen van artikel 52 AWR wordt voldaan, is er sprake van 'omkering van de bewijslast'. (…) Voor andere gevallen vormt de invoering van de maatregel van administratieve aard, gelet op de reeds zeer vergaande administratieve verplichtingen die in artikel 52 AWR zijn opgenomen, geen wezenlijke wijziging in de positie van inspecteur en ondernemer. Het wettelijk regelen van de bewijslastverdeling, waarbij de bewijslast dat de overeengekomen verrekenprijzen zakelijk zijn primair op de ondernemer zou komen te rusten, zou een versterking van de positie van de aanslagregelende inspecteur betekenen. (…) Vooralsnog ziet de Raad geen reden de weg van een wettelijke bewijsregeling op te gaan. De Raad adviseert de hiervoor aangeduide opmerking in de toelichting die tot misverstand aanleiding kan geven, aan te passen.”

In het nader rapport bij het wetsvoorstel is op deze opmerkingen van de Raad van State als volgt gereageerd (Nader rapport, Kamerstukken II, 28 034, A, blz. 9-10):

“De voorgestelde documentatieverplichting in artikel 8b, lid 3, Wet op de vennootschaps-belasting 1969

7. De Raad merkt terecht op dat met het voorgestelde lid 3 niet zozeer is beoogd een wijziging in de bewijslastverdeling te bewerkstelligen, als wel om te bewerkstelligen dat voldoende informatie beschikbaar is om de zakelijkheid van de tussen gelieerde partijen tot stand gekomen verrekenprijzen te kunnen beoordelen. De memorie van toelichting is op dit punt aangepast.”

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is onder meer het volgende vermeld (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 21-22):

“In het verlengde van de codificatie van het arm’s-lengthbeginsel is in het derde lid van artikel 8b een maatregel van administratieve aard opgenomen. Deze maatregel heeft – kort gezegd – betrekking op de beschikbaarheid van informatie die benodigd is om te beoordelen of de door de belastingplichtige gehanteerde prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen) in gelieerde verhoudingen als zakelijk zijn aan te merken. (…) Ingeval de belastingplichtige duidelijk in gebreke blijft op het punt van het administratieve voorschrift, zal, gelet op de systematiek van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de bewijslast met betrekking tot de zakelijkheid van de gehanteerde ver[reken]prijzen naar de belastingplichtige verschuiven. In dat geval moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat de door hem gehanteerde verrekenprijs als een arm’s-lengthprijs kan worden aangemerkt. De belastingplichtige is hierbij vrij in de wijze waarop hij dit aannemelijk maakt. (…) Opgemerkt wordt dat de ingevolge dit lid te voeren administratie, een administratie is in de zin van artikel 52, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dit houdt in dat de in die wet opgenomen bepalingen met betrekking tot het voeren van een administratie mede van toepassing zijn op de onderhavige administratie op het punt van de verrekenprijzen.”

In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel is onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, blz. 34 en 37):

“Administratieve maatregel zoals voorgesteld in het derde lid

Door de leden van de fractie van de VVD wordt de vraag gesteld of een wijziging in de verdeling van de bewijslast wordt beoogd, ervan uitgaande dat door de belastingplichtige aan zijn administratieve verplichtingen wordt voldaan. Deze vraag kan ontkennend worden beantwoord.

(…) De leden van de fracties van de VVD en het CDA stellen vragen over de omkering van de bewijslast. Gezien het feit dat de informatie die op basis van de door mij voorgestelde maatregel door de belastingplichtige beschikbaar moet worden gesteld noodzakelijk is voor de vaststelling van het arm's-lengthkarakter van de overeengekomen verrekenprijzen en dusdanig samenhangt niet de bedrijfsvoering van de belastingplichtige dat deze niet of nauwelijks op een andere wijze dan via de belastingplichtige kan worden verkregen, acht ik omkering van de bewijslast gerechtvaardigd indien de belastingplichtige in gebreke blijft. De leden van de fractie van de VVD vragen tevens te bevestigen dat bij deze omkering van de bewijslast niet het overtuigende bewijs zal worden gevraagd dat de verrekenprijzen juist zijn, maar dat volstaan kan worden met de lichtere vorm van bewijs, te weten aannemelijk maken. Hierbij bevestig ik nogmaals mijn in de Memorie van Toelichting opgenomen toezegging dat volstaan kan worden niet deze lichtere vorm van bewijs. Deze toezegging zal ik via een aanvulling op het verrekenprijsbesluit van 30 maart 2001 (IFZ 2001/295M) ook expliciet kenbaar maken aan de Belastingdienst. Een wettelijke vastlegging van mijn toezegging is niet noodzakelijk gezien het vertrouwensbeginsel dat in deze geldt.”

Over de toetsing aan het bewustheidsvereiste in het kader van artikel 8b Wet Vpb is in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 21):

“Overigens wordt nog opgemerkt dat ten aanzien van verrekenprijscorrecties de bevoordelings-bedoeling wordt geobjectiveerd. Het arm’s-lengthbeginsel levert een objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs. Een afwijking van deze objectieve maatstaf betekent tevens dat het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd – dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Dit wordt bedoeld met de hiervoor genoemde objectivering van de bewustheid.

Het arm’s-lengthbeginsel houdt in dat de voorwaarden zoals die gelden voor transacties tussen gelieerde partijen worden vergeleken met de voorwaarden die in soortgelijke situaties worden overeengekomen tussen onafhankelijke derden. In zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In de meeste gevallen zal het echter zo zijn dat in soortgelijke gevallen tussen onafhankelijke derden een prijs kan resulteren die zich bevindt tussen bepaalde marges. De uiteindelijke prijs die wordt overeengekomen is afhankelijk van de omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de onderhandelings-positie van ieder van de betrokken partijen. Uit de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel volgt dat iedere prijs die zich tussen deze marges bevindt als een acceptabele verrekenprijs wordt aangemerkt. Slechts indien de prijs zich buiten deze marges beweegt, wordt niet meer gesproken van een arm’s-lengthprijs daar een zakelijk handelende derde nooit een prijs zou zijn overeengekomen die buiten deze marges valt. Indien in gelieerde verhoudingen toch een prijs wordt overeengekomen die buiten deze marges valt, dan hadden de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken.”

Het Hof is van oordeel dat uit de onder 5.3.3 tot en met 5.3.6 vermelde passages uit de wetgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb volgt dat met de in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb opgenomen documentatieverplichting geen wijziging is beoogd van de in het algemeen geldende regels van bewijslastverdeling in belastinggeschillen. Dit betekent dat ook in verrekenprijsgeschillen in eerste instantie op de inspecteur, indien deze stelt dat een tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijs onzakelijk is, de bewijslast rust om (met inachtneming van hetgeen hierover in de onder 5.3.7 vermelde memorie van toelichting is opgemerkt) de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat de in de aangifte – als onderdeel van de omzet of kosten – opgenomen verrekenprijs onzakelijk is en dient te worden gecorrigeerd. Tot de in belastinggeschillen geldende regels van bewijslastverdeling behoort tevens de bewijsrechtelijke sanctie van artikel 27e AWR. Dit betekent dat het oordeel dat niet de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR ook kan worden gebaseerd – indien aan de voorwaarden voor toepassing van deze bepaling is voldaan – op in de aangifte opgenomen verrekenprijzen die niet at arm’s length zijn.

De onder 5.3.5 en 5.3.6 vermelde gedeelten uit de wetsgeschiedenis waarop belanghebbende zich heeft beroepen, hebben naar het oordeel van het Hof alleen betrekking op de eventuele toepassing van artikel 27e AWR, in verbinding met artikel 52 AWR, indien niet is voldaan aan de in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb vervatte documentatieverplichting. In het nader rapport (zie 5.3.4) is immers, naar aanleiding van de onder 5.3.3 weergegeven opmerkingen in het advies van de Raad van State, expliciet bevestigd dat met de introductie van de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb geen wijziging is beoogd in de gebruikelijke bewijslastverdeling in belastinggeschillen. De onder 5.3.5 en 5.3.6 geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis en de daarin besproken lichtere vorm van bewijsrechtelijke sanctie (omkering en geen verzwaring van de bewijslast) hebben blijkens hun bewoordingen uitsluitend betrekking op de aan de niet-naleving van het voorschrift van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb te verbinden gevolgen. Aangezien in het onderhavige geval niet in geschil is dat belanghebbende heeft voldaan aan de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb, komen de gevolgen van de niet-naleving van deze bepaling in de onderhavige zaak niet aan de orde.

Het standpunt van belanghebbende dat zij aan de desbetreffende passages in de wetsgeschiedenis het vertrouwen kan ontlenen dat de daarin genoemde lichtere vorm van bewijsrechtelijke sanctie ook van toepassing is indien het oordeel dat de vereiste aangifte niet is gedaan is gebaseerd op een verrekenprijscorrectie, wordt dan ook verworpen, aangezien zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Dit overigens daargelaten de vraag of de door belanghebbende bedoelde mededeling door de staatssecretaris van Financiën niet alleen is gedaan in zijn hoedanigheid van medewetgever, maar tevens als uitvoerder van de (uiteindelijk tot stand gekomen) belastingwet. In de wettekst en de wetsgeschiedenis zijn ook voor het overige geen aanknopingspunten te vinden voor de opvatting dat de vereisteaangiftedoctrine geen toepassing kan vinden in geval van verrekenprijscorrecties.

Het standpunt van belanghebbende dat omkering en verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 27e AWR in verrekenprijsgeschillen alleen mogelijk is nadat een op de voet van artikel 52a AWR genomen informatiebeschikking onherroepelijk is geworden, treft evenmin doel. Zoals hiervoor onder 5.3.9 is overwogen, is in het onderhavige geval niet in geschil dat belanghebbende heeft voldaan aan haar documentatieverplichting, zodat voor de inspecteur geen aanleiding bestond om op de voet van artikel 52a AWR een informatie-beschikking te geven wegens het door belanghebbende niet voldoen aan haar administratieverplichtingen. Voor zover belanghebbende tevens bedoeld heeft aan te voeren dat omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte niet meer aan de orde kan komen indien de inspecteur op een eerder moment bewust heeft afgezien van het nemen van een informatiebeschikking op de voet van artikel 52a AWR, berust dit standpunt op een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR: 2021:1086 en HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1336).

In artikel 27e, eerste lid, AWR is onder meer bepaald dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Volgens vaste jurisprudentie kan bij inhoudelijke gebreken in de aangifte slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. De bewijslast ter zake rust op de inspecteur. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Bij de beoordeling of aan deze maatstaf is voldaan, dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen (zie onder meer HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1083, r.o. 2.3.2 en HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312, r.o. 2.3.2).

De opvatting van belanghebbende dat de onder 5.3.12 beschreven toetsing aan het zogenoemde relatief en absoluut omvangrijk-criterium niet kan worden toegepast in geval van verrekenprijscorrecties is onjuist. Uit de onder 5.3.7 weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat in de meeste gevallen sprake zal zijn van bepaalde marges (een bandbreedte) waarbinnen de in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen tot stand gekomen prijs zich bevindt en dat de inspecteur in die gevallen pas tot correctie van de door de belastingplichtige in aanmerking genomen verrekenprijs zal kunnen overgaan als die prijs zich buiten de daarbij in acht te nemen bandbreedte bevindt. Dit betekent echter niet dat niet meer getoetst zou kunnen worden aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium. Bij de toetsing of hieraan is voldaan dienen, zoals hiervoor overwogen, alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daartoe behoort ook de bij een verrekenprijscorrectie eventueel in acht te nemen bandbreedte. Indien de inspecteur dan bijvoorbeeld de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat de door de belastingplichtige in zijn aangifte in aanmerking genomen verrekenprijs zich buiten de daarbij in acht te nemen bandbreedte bevindt is het mogelijk dat hij tevens aannemelijk maakt dat is voldaan aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium. Dat kan hij doen door bijvoorbeeld een vergelijking te maken tussen de ingevolge de aangifte verschuldigde belasting en de verschuldigde belasting indien daarbij de naastgelegen verrekenprijs wordt aangehouden die zich nog net wel binnen de bandbreedte bevindt. Indien het verschil aan aldus berekende belasting voldoet aan het relatief en absoluut-criterium, kan (indien aan de overige voorwaarden voor toepassing van artikel 27e AWR is voldaan) de conclusie zijn dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld deze bepaling. Voor een dergelijke conclusie is dus niet vereist dat de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat slechts één verrekenprijs (zonder daarbij in acht te nemen bandbreedte) in overeenstemming met de waarde in het economische verkeer is.

Overigens merkt het Hof op dat in verrekenprijsgeschillen niet in alle gevallen een dergelijke bandbreedte in acht behoeft te worden genomen. In volgens de wetsgeschiedenis zeer incidentele gevallen (zie onder 5.3.7) zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In dergelijke gevallen kan de toets of de belastingplichtige de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR heeft gedaan, dan inhouden dat de inspecteur aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk dient te maken welke verrekenprijs/verrekenprijzen zakelijk is/zijn en tevens dat de in de aangifte opgenomen verrekenprijzen daarvan (wat betreft de ingevolge de aangifte verschuldigde belasting vergeleken met de ingevolge de aangifte na correctie van de verrekenprijzen verschuldigde belasting) zowel absoluut als relatief aanzienlijk afwijken.

Het onder 5.2.1 weergegeven standpunt van belanghebbende dat in gevallen waarin uitsluitend een verrekenprijscorrectie in geschil is – zoals in casu – de toetsing of de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR achterwege kan blijven, omdat op de inspecteur toch reeds de bewijslast rust van de volledige omvang van de door hem in aanmerking genomen correctie, is evenmin juist. De inspecteur heeft in het onderhavige geval onder meer gesteld dat de in de aangifte opgenomen verrekenprijs zich (ver) beneden de onderkant van de in aanmerking te nemen marges (bandbreedte) bevindt en dat reeds indien met deze minimumpositie vergeleken wordt, de volgens de aangifte verschuldigde belasting voldoet aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium. Indien de inspecteur in deze bewijslast is geslaagd en bovendien aannemelijk heeft gemaakt dat aan de overige toepassingsvoorwaarden van artikel 27e AWR is voldaan, kan de inspecteur de door hem bij het opleggen van de aanslag in aanmerking te nemen correctie vervolgens baseren op een redelijke schatting. Deze schatting kan (afhankelijk van de vraag in hoeverre de inspecteur beschikt over de gegevens om tot het opleggen van de aanslag over te kunnen gaan) ruwer zijn en ter zake van dezelfde correctie in een hoger correctiebedrag resulteren dan het bedrag dat door de inspecteur aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk is gemaakt (vgl. HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1863).

Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie onder meer HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). In dit verband betekenen de woorden ‘zich ervan bewust moest zijn’ niet hetzelfde als ‘weten’. Bij de beoordeling van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan, betekenen deze woorden dat, ook als de aangifteplichtige niet wist (en zich dus ook niet ervan bewust was) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, aan dit criterium kan zijn voldaan als hij zich daarvan in de gegeven omstandigheden wel bewust had moeten zijn, in die zin dat hij dit had behoren te weten (zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526). Bij de vereiste bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663).

De inspecteur heeft terecht erop gewezen dat het bewustheidsvereiste bij de toetsing of de vereiste aangifte is gedaan is geobjectiveerd in de onder 5.3.16 omschreven zin. Echter onjuist is zijn standpunt dat in geval van in gelieerde verhoudingen overeengekomen verrekenprijzen die zich buiten de in de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb bedoelde marges (zie 5.3.7) bevinden, per definitie is voldaan aan het bewustheidsvereiste als bedoeld in het leerstuk van de vereiste aangifte. De in de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb vermelde objectivering van de bewustheid heeft uitsluitend betrekking op het onzakelijk handelen in gelieerde verhoudingen. Deze objectivering houdt in dat bij overeengekomen verrekenprijzen die buiten de in de wetsgeschiedenis beschreven marges vallen, het onzakelijk handelen in beginsel wordt verklaard door de gelieerdheid van de betrokken lichamen en dat de (geobjectiveerde) conclusie dan is dat de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken. Bij de toetsing aan het bewustheidsvereiste in het kader van de vereiste aangifte moet worden getoetst of de desbetreffende belastingplichtige zelf ten tijde van het indienen van de aangifte zich ervan bewust was (of had moeten zijn) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (dan wel dat die bewustheid aan hem kan worden toegerekend, zie 5.3.16), hetgeen een ander voorwerp en een ander tijdstip van toetsing inhoudt (ten tijde van het indienen van de aangifte) dan bij het geobjectiveerde bewustheidsvereiste in het kader van artikel 8b Wet Vpb.

Over het door belanghebbende in haar pleitnota in hoger beroep gedane beroep op het vertrouwensbeginsel (zie 5.2.2) oordeelt het Hof als volgt. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende desgevraagd verduidelijkt op welke ter zitting bij de rechtbank gedane mededeling zij daarbij doelt (zie onder 2.25 voor de weergave van het verhandelde ter zitting in hoger beroep). Nog daargelaten de omstandigheid dat de rechter gehouden is om – indien de relevante feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven – ambtshalve te toetsen of de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR is gedaan, heeft belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur (zoals weergegeven onder 2.25) niet feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die kunnen leiden tot het oordeel dat de inspecteur het standpunt dat niet de vereiste is gedaan, uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven, dan wel bij belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat hij niet dat standpunt zal innemen. Ook de context waarin de mededeling van de inspecteur is gedaan, zoals deze blijkt uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, biedt hiervoor geen aanknopingspunten. Het beroep van belanghebbende op in rechte te honoreren vertrouwen hierop wordt derhalve verworpen.

Het ter zitting in hoger beroep door belanghebbende ingenomen standpunt (zie onder 2.25) dat de aan het niet doen van de vereiste aangifte verbonden sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige geval per definitie niet aan de orde kan komen omdat zij zich daartegen niet in twee feitelijke instanties heeft kunnen verweren, treft evenmin doel, aangezien dit standpunt is gebaseerd op de onjuiste rechtsopvatting dat omkering en verzwaring van de bewijslast slechts kan worden toegepast indien daarover in twee feitelijke instanties is geprocedeerd. Wel brengt een goede procesorde mee dat de belanghebbende voldoende in de gelegenheid wordt gesteld om zich uit te laten over de mogelijke toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast (vgl., indien de rechter deze vraag ambtshalve aan de orde stelt HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU7726). In het onderhavige geval heeft de inspecteur in zijn hogerberoepschrift gesteld dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan en dat om die reden de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard en heeft belanghebbende zich hiertegen in haar processtukken uitvoerig verweerd (zoals hierover besproken), zodat de bedoelde gelegenheid tot verweer in ruim voldoende mate is geboden en benut.

Gelet op het hiervoor overwogene komt het Hof derhalve toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschilpunt of belanghebbende met de door haar ingediende aangifte Vpb 2009/2010 de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR en, indien dit niet het geval is, of op die grond de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard.

Vereiste aangifte. Inhoudelijke beoordeling

Standpunten belanghebbende

Belanghebbende heeft zich in haar incidentele hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de in de aangifte Vpb ter zake van de reorganisatie per 1 juli 2009 aangegeven overdrachtswinst van € 1.831.037 moet worden gecorrigeerd tot een bedrag van € 84.767.005 aan overdrachtswinst. Naar de mening van belanghebbende is de in de aangifte Vpb ter zake van de reorganisatie gehanteerde verrekenprijs van € 570.384.768 (inclusief BTW) vastgesteld op basis van een deugdelijke verrekenprijsmethode en moet deze worden beschouwd als een verrekenprijs die voldoet aan het at arm’s length-beginsel. De reorganisatie dient namelijk fiscaal te worden gekwalificeerd als de overdracht van afzonderlijke activa waarvoor in de aangifte op de juiste wijze een boekwinst is verantwoord van € 1.831.037. De inspecteur heeft volgens belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er daarnaast een overdracht heeft plaatsgevonden van iets van additionele waarde waarvoor onafhankelijke partijen bereid zouden zijn geweest te betalen, laat staan dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat bij de reorganisatie een overdracht heeft plaatsgevonden van (een deel van) de ondernemingen van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] . Ter onderbouwing van haar standpunten heeft belanghebbende – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

Belanghebbende verwijst naar haar in eerste aanleg ingediende stukken voor een gedetailleerde beschrijving van de reorganisatie per 1 juli 2009 en haar daarop gebaseerde standpunt dat de reorganisatie niet kan worden gekwalificeerd als de overdracht van een onderneming. De reorganisatie moet volgens belanghebbende worden gekwalificeerd op basis van de in haar aangifte gekozen methode, te weten de directe methode (specifiek de zogenaamde comparable uncontrolled price methode, ook wel CUP-methode). Toepassing van deze methode is aan de orde indien het duidelijk is welke specifieke activa worden overgedragen en indien het voor deze activa mogelijk is een afzonderlijke prijs te bepalen. Belanghebbende handhaaft haar in eerste aanleg ingenomen standpunt dat de directe methode in het onderhavige geval de gepaste verrekenprijsmethode is.

De in de aangifte Vpb verwerkte verrekenprijs voor de overgedragen activa van € 570.384.768 (inclusief BTW) is tot stand gekomen op basis van een gedegen analyse, met ondersteuning van specialistische adviseurs. De marktwaarde van de overgedragen activa is geanalyseerd door EY en de waarde van de overgedragen merkrechten door [adviseur] . Omdat grondstoffen en handelscontracten op de publieke beurs verhandeld worden, bleek dat sommige grondstoffen en handelscontracten vanaf het moment van aankoop tot het moment van de overdracht wegens gebruikelijke marktfluctuaties minder waard waren geworden. Daartegenover stond de vervreemding van de merkrechten, die op basis van een discounted cash flow-methode (hierna: DCF-methode) zijn gewaardeerd. Op de merkrechten werd een boekwinst gerealiseerd van € 13.890.385. Aangezien de meeste activa reeds op de fiscale balans stonden tegen een bepaalde boekwaarde, bedroeg de fiscale boekwinst voor de gehele overdracht per saldo € 1.831.037.

De inspecteur is niet in detail ingegaan op de door belanghebbende toegepaste methode en heeft daar een andere waarderingsmethode tegenover gesteld, namelijk de indirecte methode, waarbij de inspecteur op basis van de DCF-methode het verschil heeft berekend tussen de waardering van de onderneming vóór en na de reorganisatie (saldomethode). De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt welke aanvullende, maar niet-identificeerbare activa zijn overgedragen die het gebruik van de indirecte methode zouden kunnen rechtvaardigen. Het arm’s length-beginsel vereist in elk geval niet dat een compensatie wordt betaald voor de enkele omstandigheid dat in de toekomst te verwachten voordelen teruglopen. Waar het om gaat, is of er iets van waarde, een bezitting of een ander vermogensbestanddeel, is overgegaan of dat er een contract is beëindigd waarvoor een onafhankelijke derde een vergoeding zou hebben moeten betalen. Belanghebbende betwist dat dit bij de reorganisatie het geval is geweest en de inspecteur heeft volgens haar het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Meer specifiek heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat [bedrijf 4] en [bedrijf 3] de resultaten van S&O-activiteiten, personeel, knowhow, leveranciers- en afnemerslijsten en inkomsten zouden hebben overgedragen.

De Functionele Analyse waar de inspecteur zich in dit verband met name op beroept, is in 2009 door [adviseur] opgesteld in het kader van een verkenning van de mogelijkheden voor een ruling. In dit rapport is een indirecte waarderingsmethode (de saldomethode) voor de gehele overdracht toegepast, die resulteert in een waardeverschil van positief € 31.896.969 voor [bedrijf 3] en negatief € 24.181.144 voor [bedrijf 4] , per saldo een waardeverschil van positief € 7.715.825 voor beide vennootschappen tezamen. Overigens was in deze analyse nog buiten beschouwing gelaten welke impact de noodzakelijke werkkapitaalafrekening heeft op de waardering; de deskundige (Kuipers) heeft bij zijn berekening terecht wel een dergelijke werkkapitaalafrekening in aanmerking genomen. Het in aanmerking nemen van deze werkkapitaalafrekening bij de Functionele Analyse zou tot de conclusie hebben geleid dat de waarde van hetgeen na de reorganisatie in Nederland achterbleef hoger zou liggen, waardoor de waardering op basis van de saldomethode lager of zelfs negatief zou worden. Waardering op basis van de indirecte methode, met behulp van de bij de Functionele Analyse in aanmerking genomen parameters, zou derhalve niet tot een wezenlijk andere overdrachtsprijs hebben geleid dan door belanghebbende in haar aangifte in aanmerking is genomen. De directe methode, zoals toegepast door belanghebbende, was daarom een zorgvuldige en passende methode om de overdrachtsprijs vast te stellen en geniet volgens de door de Nederlandse wetgever onderschreven OESO-richtlijnen de voorkeur boven de indirecte methode.

Het oordeel van de rechtbank, conform het standpunt van de inspecteur, dat bij de reorganisatie iets van additionele waarde is overgedragen ten opzichte van de in de aangifte Vpb verantwoorde vermogensbestanddelen, berust volgens belanghebbende op een verkeerde interpretatie van een aantal fundamentele feiten, hetgeen heeft geleid tot onjuiste conclusies met betrekking tot de te hanteren verrekenprijsmethode en de waardering van hetgeen is overgedragen. Belanghebbende verwijst op dit punt naar de uitvoerige beschrijving van de reorganisatie in haar in eerste aanleg ingediende stukken (memorie tot herstel verzuimen, conclusie van repliek en conclusie na dupliek). Gespecificeerd per betrokken vennootschap heeft belanghebbende op dit punt het volgende aangevoerd.

[bedrijf 4]

Met betrekking tot [bedrijf 4] merkt belanghebbende op dat de rechtbank bij haar oordeel dat deze vennootschap bij de reorganisatie iets van additionele waarde heeft overgedragen, er ten onrechte van is uitgegaan dat [bedrijf 4] voorafgaand aan de reorganisatie volledig zelfstandig functioneerde. Daarmee heeft de rechtbank de rol van

andere vennootschappen binnen het [bedrijf 1] -concern niet of onvoldoende in aanmerking genomen. Met name de rol van [bedrijf 6] bij de processen van [bedrijf 4] is door de rechtbank onjuist gewaardeerd. Hierbij is van belang dat producenten van oliehoudende zaden (zoals [bedrijf 4] ) slechts lage marges kunnen behalen en dat de onderscheidende factor voor dergelijke ondernemingen het minimaliseren is van de kosten per eenheid product.

Om de coördinatie binnen het concern tussen de verschillende verwerkingsfabrieken, met name wat betreft inkoop van agrarische grondstoffen en het afdekken van valutarisico’s (met hedge-contracten) te verbeteren, is in 2000 het [bedrijf 5] (hierna: het [bedrijf 5] ) te [plaats 5] opgericht. Het [bedrijf 5] -team van inkoop- en verkoopspecialisten op het gebied van oliezaden, transport en bulkgoederen zoals olie en meel, assisteerde bij het coördineren van de inkoop- en verkoopactiviteiten van twaalf verschillende fabrieken van [bedrijf 1] in Europa, waaronder [bedrijf 4] . In de de daarop volgende jaren is het [bedrijf 5] een meer prominente rol gaan spelen in de pan-Europese planning van de oliezadendivisie. De eindverantwoordelijke voor de Europese oliezadendivisie en de commerciële directeuren van specifieke productgroepen vestigden zich in [plaats 5] . In het jaar 2007 werd het [bedrijf 5] opgeheven en gingen (een aantal van) de inkoop- en verkoopspecialisten deel uitmaken van het nieuwe pan-Europese hoofdkantoor en in- en verkoopteam bij [bedrijf 6] in [plaats 6] , Zwitserland. Er vond voorafgaand aan de reorganisatie dus al jaren coördinatie plaats vanuit het buitenland, welke rol in 2007 is overgegaan van het [bedrijf 5] naar [bedrijf 6] .

Tot de reorganisatie was [bedrijf 4] contractueel eindverantwoordelijk voor de inkoop van de agrarische grondstoffen (onder meer sojabonen en raapzaad) en voor de verdere verwerking van deze grondstoffen. Ook sloot [bedrijf 4] de verkoopcontracten voor de verwerkte producten. Bij deze drie processen (inkoop, verwerking en verkoop) was de productieplanning leidend. [bedrijf 4] , dat van oudsher met name actief is als verwerker van sojabonen, betrekt ongeveer 90% van de sojabonen van gelieerde partijen, hoofdzakelijk in Noord- en Zuid-Amerika. Van de totale inkoop is 84% afkomstig van gelieerde partijen. Hoewel [bedrijf 4] tot 1 juli 2009 eindverantwoordelijk was voor haar eigen inkoopbehoefte, was de leverancier van de benodigde grondstoffen dus doorgaans een andere vennootschap binnen het [bedrijf 1] -concern.

Ook in het kader van de verkoop speelde het netwerk van het [bedrijf 1] -concern een belangrijke rol. Ongeveer 90% tot 95% van de ruwe olie die ontstaat na het persen door [bedrijf 4] van sojabonen dan wel raapzaad wordt geleverd aan andere raffinaderijen binnen het netwerk van de [bedrijf 1] Groep. De beslissing om de productie van [bedrijf 4] intern of extern te verkopen, werd vóór 2008 bepaald met behulp van advies en aanwijzingen van het [bedrijf 5] , en na 2008 van [bedrijf 6] . Vanuit een verrekenprijzenperspectief is deze rolverdeling ook altijd onderkend. De kosten die werden gemaakt voor de coördinerende functie van het [bedrijf 5] werden tot en met 2007 doorbelast aan de lokale fabrieken, zoals [bedrijf 4] , plus een winstmarge van 5% op de operationele kosten. [bedrijf 6] ’s coördinerende functie werd met ingang van 2008 eveneens doorbelast aan de lokale fabrieken, waaronder [bedrijf 4] . Deze coördinerende rol van [bedrijf 6] eindigde bij de reorganisatie per 1 juli 2009, toen [bedrijf 6] eindverantwoordelijk werd voor de inkoop, verkoop en productieplanning van de oliezadendivisie in Europa.

Aangezien [bedrijf 4] voorafgaand aan de reorganisatie de eindverantwoordelijkheid had voor alle bedrijfsprocessen, kwamen alle risico’s die

voortvloeien uit dergelijke processen voor haar rekening. Schommelingen in vraag en aanbod resulteren in een aanzienlijk marktrisico, met name in de oliezadenindustrie, waar productdifferentiatie een kleine rol speelt. [bedrijf 4] behaalde in de vier jaren voorafgaand aan 2009 een gemiddelde winst van slechts € 1 miljoen per jaar. Hoewel [bedrijf 4] de eindverantwoordelijkheid had voor aan- en verkoopbeslissingen, kon zij de daarmee gepaard gaande risico’s niet beheersen.

In 2007 heeft het [bedrijf 1] -concern zijn bedrijfsmodel in Europa gereorganiseerd (Project Saxum); deze reorganisatie heeft voor Nederlandse deel van de [bedrijf 1] groep per 1 juli 2009 plaatsgevonden. Na de reorganisatie is [bedrijf 6] eindverantwoordelijk voor de inkoop, verkoop en de productieplanning van de oliezadendivisie in Europa. De grondstoffen, voorraden en geproduceerde goederen blijven eigendom van [bedrijf 6] . Alle risico’s met betrekking tot de voorraden, het prijsrisico en het marktrisico zijn daarmee bij [bedrijf 6] komen te liggen; [bedrijf 6] nam het ondernemersrisico op zich, en daarmee ook het te verwachten rendement dat gepaard gaat met het aangaan van risico’s. Voor [bedrijf 4] betekende de reorganisatie vanuit een functioneel perspectief slechts een kleine aanpassing. Vóór de reorganisatie coördineerde het [bedrijf 5] respectievelijk (vanaf 2007) [bedrijf 6] de planning, inkoop en verkoop, en had [bedrijf 4] de eindverantwoordelijkheid voor de uitvoering daarvan. Na de reorganisatie van [bedrijf 4] in 2009 kwam ook de eindverantwoordelijkheid voor deze processen bij [bedrijf 6] te liggen, terwijl [bedrijf 4] zich bleef toeleggen op haar kernactiviteit, de verwerking van sojabonen en raapzaad.

Financieel werd [bedrijf 4] na de reorganisatie in 2009 niet langer

blootgesteld aan marktontwikkelingen. Vanaf de reorganisatie in 2009 krijgt [bedrijf 4]

al haar kosten vergoed, inclusief een gegarandeerde winstmarge van 8,7%

op haar totale kostenbasis. [bedrijf 4] ontvangt deze vergoeding onvoorwaardelijk, dus ongeacht het resultaat dat binnen de grotere Europese oliezadendivisie wordt gerealiseerd, wat resulteert in een belastbare winst in Nederland die vele malen groter is dan de € 1 miljoen die [bedrijf 4] over de vier jaren vóór de reorganisatie gemiddeld behaalde. De geringe impact van de reorganisatie voor [bedrijf 4] is ook af te lezen aan het aantal medewerkers dat is overgeplaatst naar Zwitserland, te weten drie, terwijl [bedrijf 4] in 2009 ongeveer 290 medewerkers in dienst had.

Uit haar hiervoor weergegeven toelichting blijkt volgens belanghebbende dat de gevolgen van de reorganisatie voor [bedrijf 4] veel geringer zijn geweest dan de inspecteur heeft gesteld. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat [bedrijf 6] vóór 1 juli 2009 niet over marktexpertise beschikte, en dat [bedrijf 6] die derhalve moet hebben ontvangen in het kader van de Nederlandse reorganisatie. [bedrijf 6] had vóór de reorganisatie reeds 103 werknemers in dienst. Hiervan hadden er meer dan twintig een leidinggevende functie met gedetailleerde marktkennis op het gebied van de handel in oliezaden. [bedrijf 6] beschikte daarom reeds vóór 2009 over uitgebreide kennis op het gebied van de handel in oliezaden, meer dan [bedrijf 4] . Dat het zwaartepunt van de organisatie van de Europese oliezadendivisie reeds vóór 2007 in [plaats 5] lag, is nader toegelicht in de onder 2.21 vermelde schriftelijke verklaring van [naam 8] , in 2009 General Manager van de oliezadendivisie bij [bedrijf 6] . Belanghebbende vindt het niet begrijpelijk dat de rechtbank de verklaring van [naam 8] niet bij haar oordeel in aanmerking heeft genomen.

De stelling van de inspecteur dat [bedrijf 4] haar contractuele relaties met leveranciers en afnemers heeft overgedragen dan wel prijsgegeven aan [bedrijf 6] , is eveneens onjuist. De leveranciers en afnemers van [bedrijf 4] bestonden vóór de reorganisatie grotendeels uit gelieerde partijen. De andere, externe afnemers van [bedrijf 4] waren al klant van [bedrijf 6] .

[bedrijf 4] heeft ook geen toekomstige winstcapaciteit overgedragen aan

[bedrijf 6] . Het bedrijfsresultaat van [bedrijf 4] was in de jaren voorafgaand aan

de reorganisatie zeer volatiel; de gemiddelde winst bedroeg € 1 miljoen per jaar. Na de reorganisatie zou haar winst ongeveer € 8 miljoen per jaar gaan bedragen. De bedrijfsresultaten (en belastbare winst) van [bedrijf 4] zijn als gevolg van de reorganisatie derhalve aanzienlijk gestegen. De omzetdaling van [bedrijf 4] van € 4,2 miljard naar € 100 miljoen, waar de inspecteur op wijst, is niet representatief voor het nieuwe bedrijfsmodel van [bedrijf 4] omdat zij geen verkopen aan derden meer verricht. De in het nieuwe bedrijfsmodel door [bedrijf 4] ontvangen vergoeding is de vergoeding voor de door [bedrijf 4] aan [bedrijf 6] verrichte diensten met een gegarandeerde winstmarge van 8,7% ten opzichte van de totale kosten die gepaard gaan met het verlenen van de dienst; de inspecteur vergelijkt op dit punt appels met peren.

Niet in geschil is dat de contractuele positie van [bedrijf 4] door de reorganisatie is gewijzigd. Dit betekent echter niet automatisch dat [bedrijf 4] hierdoor een geïntegreerde onderneming heeft overgedragen, noch dat [bedrijf 4] aan [bedrijf 6] iets van waarde heeft overgedragen. Zelfs indien zou worden geconcludeerd dat er feitelijk sprake was van een overdracht van marktkennis, zou eerst moeten worden vastgesteld of deze marktkennis voor [bedrijf 6] een zodanige toegevoegde waarde had dat [bedrijf 6] bereid zou zijn geweest te betalen om deze marktkennis te verwerven. Uit de uitspraak van de rechtbank blijkt niet dat dit aspect door de rechtbank is onderzocht. In dit verband heeft belanghebbende ook gewezen op een aantal als bijlage bij haar conclusie van dupliek in hoger beroep gevoegde, in 2009 opgestelde Business Requirement Forms (werkinstructies), zoals vermeld onder 2.23. Voorafgaand aan de reorganisatie zijn alle op dat moment van toepassing zijnde processen gedetailleerd beschreven in dergelijke werkinstructies. Met de door haar overlegde selectie uit deze instructies, die volgens haar consistent zijn met de beschrijvingen in de Functionele Analyse, stelt belanghebbende feitelijk bewijs te hebben geleverd voor haar stelling dat [bedrijf 6] bij de reorganisatie niet een aanzienlijke vergoeding zou dienen te betalen voor het overnemen van de contractuele verantwoordelijkheden van [bedrijf 4] . Een deel van de functies en de vereiste kennis bevond zich namelijk reeds bij [bedrijf 6] , en sommige relevante kennis was zelfs uitsluitend bij [bedrijf 6] aanwezig. Belanghebbende concludeert dat [bedrijf 4] bij de reorganisatie niets van additionele waarde heeft overgedragen naast de activa waarvoor een zakelijke verrekenprijs is betaald en verantwoord.

[bedrijf 3]

Ook ten aanzien van [bedrijf 3] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat deze vennootschap – naast de door haar aan [bedrijf 6] verkochte goederen en vorderingen op haar balans per 1 juli 2009 en het trade book – nog iets anders van waarde heeft overgedragen aan [bedrijf 6] waarvoor zij een vergoeding had moeten bedingen. Ter onderbouwing van haar standpunt inzake [bedrijf 3] heeft belanghebbende – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

In 2009 was [bedrijf 3] voorafgaand aan de reorganisatie vooral een verwerkingsfabriek; het personeelsbestand van ongeveer 400 medewerkers van de Nederlandse entiteit werd hoofdzakelijk gevormd door productiemedewerkers en managers van de lokale fabriek. Behalve de werknemers die betrokken waren bij het productieproces en het lokale management was ook het management van de internationale cacaodivisie gesitueerd bij [bedrijf 3] in [plaats 2] . Dit internationale managementteam bestond uit acht managers die grotendeels van andere divisies binnen [bedrijf 1] afkomstig waren en als expatriate bij [bedrijf 3] werkzaam waren. Dit hogere management werd geacht het hele netwerk met alle productielocaties te overzien; evenals [bedrijf 3] opereerden de andere fabrieken voor eigen rekening en risico. Alle [bedrijf 1] productielocaties kregen dan ook een deel van de kosten van dit internationale management toegerekend.

Behalve het management waren er ook inkoop- en verkoopmedewerkers bij [bedrijf 3] gesitueerd; in 2009 betrof dit (vóór de reorganisatie) 11 personen. De inkoopmedewerkers verzorgden de inkoop van cacaobonen voor de internationale cacaodivisie, waarbij ruim 40% van de cacaobonen werd ingekocht van andere [bedrijf 1] vennootschappen. De inkoop stond in dienst van het productieproces. Prijsschommelingen op de markt werden gemonitord, maar er werd slechts bij uitzondering op ingespeeld via speculatieve aan- of verkooporders, aangezien het productieproces niet in het gedrang mocht komen.

[bedrijf 3] was tot de reorganisatie zelf verantwoordelijk voor de inkoop van

grondstoffen, het verwerkingsproces en de verkoop van de producten. De cacao-industrie brengt enkele zeer specifieke risico’s met zich mee. Zo was [bedrijf 3] blootgesteld aan een verhoogd landenrisico, omdat cacaobonen met name worden verbouwd in een selecte groep Afrikaanse landen die worden gekenmerkt door politieke en maatschappelijke instabiliteit. Hierdoor bestaat aan de inkoopzijde een aanzienlijk risico op prijsfluctuaties, terwijl ook speculanten de prijs voor cacaobonen beïnvloeden. De reorganisatie was een extra stap in het reeds eerder gestarte proces van het opbouwen van een internationaal netwerk, waarbij het formeel scheiden van de internationale functies binnen [bedrijf 3] en de verwerkingsfabriek een volgende stap was. De facto was deze scheiding al voorafgaand aan de reorganisatie een feit; noch voor het internationale management, noch voor de inkopers bestond de noodzaak om bij [bedrijf 3] in [plaats 2] gevestigd te zijn. Ook na de reorganisatie bleven de resultaten van de cacaodivisie, ondanks het onderbrengen van het risicomanagement en de centrale aansturing bij [bedrijf 6] , achter bij de verwachtingen, waarna [bedrijf 1] heeft besloten om de cacaodivisie (inclusief [bedrijf 3] ) te verkopen.

Belanghebbende betwist de door de rechtbank gehonoreerde stelling van de inspecteur dat bij de reorganisatie door [bedrijf 3] marktexpertise aan [bedrijf 6] is overgedragen, doordat het internationale managementteam en de inkoopmedewerkers zijn overgegaan naar [bedrijf 6] . Van de 28 van [bedrijf 3] naar [bedrijf 6] verplaatste werknemers waren er tien – de medewerkers met de meeste werkervaring en de meer leidinggevende functies – niet formeel in dienst bij [bedrijf 3] ; zij waren tot aan de reorganisatie slechts gedetacheerd bij [bedrijf 3] . De groep tot 1 juli 2009 in Nederland werkzame werknemers die na de reorganisatie actief werd bij [bedrijf 6] in Zwitserland (in totaal 42 werknemers) bestond uit verschillende individuen, en niet, zoals de inspecteur suggereert, een volledig team. Gedurende de periode dat het internationale managementteam bij [bedrijf 3] was gedetacheerd, heeft de inspecteur verlangd dat [bedrijf 3] de kosten verbonden aan het management en leiderschap van deze personen zou doorberekenen aan andere [bedrijf 1] vennootschappen. Als [bedrijf 3] niet de kosten draagt voor deze personen, zijn ook de andere economische gevolgen zoals mogelijke expertise, beslissingsbevoegdheid en eventuele meeropbrengsten niet toe te rekenen aan [bedrijf 3] . Er is door [bedrijf 3] bovendien niets betaald voor het verkrijgen van toegang tot de kennis en kunde van deze managers, behalve een proportionele doorbelasting van de vergoeding voor hun loonkosten vermeerderd met een beperkte opslag (cost plus). Belanghebbende verwijst in dit verband tevens naar de door M.C.J. [naam 9] tijdens de zitting in hoger beroep afgelegde verklaring, zoals vermeld onder 2.24. Ook uit deze verklaring blijkt dat marktexpertise in het kader van [bedrijf 3] niet aan Nederland toerekenbaar was (en in het kader van [bedrijf 4] niet in Nederland aanwezig).

De vóór 1 juli 2009 met toepassing van de cost plus methode vastgestelde toegevoegde waarde houdt geen verband met eventuele overwinsten die een onderneming behaalt. Het is daarom niet juist om de verplaatsing van het internationale inkoop- en managementteam te beschouwen als een overdracht van een bedrijfsonderdeel, waarbij de verrekenprijs wordt bepaald op basis van de overwinsten die een vennootschap

als geheel verdient. Zelfs al zouden deze managers een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen, dan nog zou [bedrijf 3] hier geen aanspraak op hebben kunnen maken, aangezien [bedrijf 3] geen partij was bij hun arbeidsovereenkomst en derhalve

niet in staat was te onderhandelen over een prijs voor de verplaatsing van deze werknemers. In een eerdere periode heeft de inspecteur overigens zelf bevestigd dat deze werknemers niet aan [bedrijf 3] toebehoorden. De knowhow (marktexpertise) van dit team is derhalve geen additioneel waardevol element dat een aanpassing van de oorspronkelijke overdrachtsprijs voor de geïdentificeerde activa rechtvaardigt.

De inspecteur heeft zijn stelling dat [bedrijf 3] bedrijfsactiviteiten als inkoop, verkoop, (productie)planning en trading (inclusief handel op de goederentermijnmarkt) aan

[bedrijf 6] heeft overdragen niet aannemelijk gemaakt. De ‘traders’ waar de inspecteur naar verwijst, waren feitelijk de inkopers van de cacaobonen. Eveneens onjuist is de stelling van de inspecteur dat [bedrijf 3] haar contractuele relaties met afnemers heeft overgedragen dan wel prijsgegeven aan [bedrijf 6] . De afnemers van [bedrijf 3] waren dezelfde partijen als de afnemers van producten van de oliezadendivisie, zodat zij al klant waren van [bedrijf 6] . De reorganisatie heeft daarom niet geleid tot het overdragen van een klantenbestand, maar resulteerde wel in het centraliseren van de verkoopfunctie. Ook met betrekking tot [bedrijf 3] heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat er naast de overdracht van activa waarvoor in de aangifte Vpb een verrekenprijs is verantwoord, sprake is geweest van een additionele overdracht van iets van waarde, aldus belanghebbende.

Beide vennootschappen

Voor beide vennootschappen ( [bedrijf 4] en [bedrijf 3] ) geldt dat de rechtbank de financiële impact van de reorganisatie onjuist heeft weergegeven. Hoewel de constatering dat de omzet van beide vennootschappen na de reorganisatie aanzienlijk is gedaald feitelijk juist is, is de daaraan door de rechtbank verbonden conclusie niet gerechtvaardigd. Deze wijziging van de omzet is namelijk het gevolg van een verandering in het operationele model. De Nederlandse entiteiten hadden voorafgaand aan de reorganisatie een aanzienlijke omzet in hun resultatenrekening, maar ook aanzienlijke kosten. Een

aanzienlijk deel van deze inkomsten en kosten heeft betrekking op intra-groep posities.

Deze inkomsten (en de bijbehorende kosten) kunnen derhalve worden beschouwd als

doorstroominkomsten (verschotten), waarbij in de Nederlandse entiteiten relatief

weinig netto-inkomsten (winstmarge) overbleven. Het door de inspecteur

geschetste beeld en de conclusie van de rechtbank wekken ten onrechte de indruk

dat [bedrijf 3] en [bedrijf 4] bij de reorganisatie aanzienlijke inkomsten zouden hebben prijsgegeven en houden daarbij geen rekening met de daarbij behorende verlaging van de kosten in de resultatenrekening. Het vergelijken van omzet- en cashflowcijfers vóór en na de reorganisatie levert geen zinvolle of relevante vergelijking op en kan niet dienen als bewijs voor de overdracht van iets van waarde. Bovendien heeft de inspecteur bij zijn berekeningen ter zake ten onrechte geen rekening gehouden met het werkkapitaal dat na de reorganisatie bij [bedrijf 4] en [bedrijf 3] achterbleef; de afrekening over dit werkkapitaal resulteert in een additionele kasstroom waarmee de deskundige in zijn onder 2.22 vermelde rapport terecht wél rekening heeft gehouden. Indien daarmee op de juiste wijze rekening wordt gehouden, is de gemiddelde kasstroom na de werkkapitaalafrekening slechts € 2,2 miljoen lager dan voorafgaand aan de reorganisatie. Daar komt bij dat de inspecteur een onzuivere vergelijking heeft gemaakt door te rekenen met kasstromen vóór aftrek van de verschuldigde vennootschapsbelasting. Een zuivere vergelijking van kasstromen (na aftrek van Vpb en na afrekening werkkapitaal) voor en na de reorganisatie resulteert voor [bedrijf 4] en [bedrijf 3] tezamen in een positief cash flow-saldo van € 5 miljoen, aldus belanghebbende.

Volgens belanghebbende vindt haar standpunt bevestiging in het onder 2.22 vermelde rapport van de deskundige, waarin wordt geconcludeerd dat de bedrijfswaarde van de ondernemingen (bij waardering als onderneming) van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] voorafgaand aan de reorganisatie lager was dan de eigen boekwaarde van de activa van de onderneming. In het deskundigenrapport wordt de nettovermogenswaarde van beide ondernemingen tezamen vóór de reorganisatie op basis van de DCF-analyse berekend op afgerond € 274,1 miljoen, terwijl de nettovermogenswaarde per 1 juli 2009 op basis van het balanstotaal uitkomt op afgerond € 352,1 miljoen. Het feit dat de materiële activa meer waard zijn dan de DCF-waarde van de onderneming betekent dat de volledige waarde van deze onderneming berust op haar materiële activa, niet op generieke goodwill of marktexpertise. Deze uitkomst is ook consistent met de waardering door [adviseur] in 2009

en kan worden verklaard door het feit dat voor dit type ondernemingen relatief veel werkkapitaal nodig is, terwijl er geringe winstmarges worden gerealiseerd. Hierdoor is de vrije kasstroom en daarmee de intrinsieke waarde van de gehele onderneming beperkt.

Ook op basis van het deskundigenrapport van Kuipers concludeert belanghebbende dat de verrekenprijsmethode zoals zij die heeft toegepast in de aangifte Vpb resulteerde in een juiste verrekenprijs. De inspecteur heeft volgens belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de directe methode, de voorkeursmethode van de OESO, niet geschikt zou zijn om de bij de reorganisatie overgedragen activa te waarderen, rekening houdend met alle hiervoor door haar aangevoerde feiten en omstandigheden.

Vereiste aangifte

Indien het Hof zou oordelen dat zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] , dan wel één van deze vennootschappen, naast de activa waarvoor een verrekenprijs is vastgesteld en betaald nog iets anders van waarde heeft overgedragen, dan berust belanghebbende ten aanzien van de desbetreffende entiteit(en) in de door de deskundige ( [deskundige] ) verrichte analyse van de alsdan te corrigeren overdrachtswinst. Ook in dat geval heeft de inspecteur evenwel niet de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot het oordeel kunnen leiden dat zij niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR, zo stelt belanghebbende. Daartoe heeft zij – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

In de eerste plaats is de inspecteur in het onderhavige geval feitelijk niet geslaagd in zijn bewijslast. De rechtbank heeft immers niet geoordeeld dat de inspecteur de door hem in aanmerking genomen correctie aannemelijk heeft gemaakt; de rechtbank heeft een deskundige aangesteld om de in aanmerking te nemen minimumwaarde van de overdrachtswinst vast te stellen. Om die reden is de onderbouwing van de opwaartse verrekenprijscorrectie, in opdracht van de rechtbank, door de deskundige gedaan in plaats van door de inspecteur. Reeds om die reden dient de toepassing van artikel 27e AWR volgens belanghebbende achterwege te blijven.

Voorts is belanghebbende van mening dat de door haar ingediende aangifte Vpb overeenstemt met haar eigen verrekenprijsdocumentatie, waardoor zij niet wist en niet behoorde te weten dat een aanzienlijk bedrag aan te weinig belasting zou worden geheven indien de aangifte zou worden gevolgd. Hierbij is van belang dat het bewustheidsvereiste in het kader van de toetsing of de vereiste aangifte is gedaan, een subjectief vereiste betreft – in die zin de belastingplichtige wist dan wel zich ervan bewust moest zijn – waaraan ook in verrekenprijsgeschillen separaat moet worden getoetst, los van de mogelijke objectivering van de bewustheid bij de toetsing aan de bevoordelingsbedoeling in het kader van artikel 8b Wet Vpb. Aan dit bewustheidsvereiste is in het onderhavige geval niet voldaan. De inspecteur heeft volgens belanghebbende ten onrechte gesteld dat dat zij met name vanwege de tot haar verrekenprijsdocumentatie behorende Functionele Analyse had moeten weten dat [bedrijf 4] en [bedrijf 3] in het kader van de reorganisatie niet alleen de in de aangifte verantwoorde losstaande activa en passiva hebben overgedragen, maar ook iets van additionele waarde c.q. (een gedeelte van) hun ondernemingen. Volgens belanghebbende gaat de inspecteur voorbij aan de uitkomst van die functionele analyse, te weten de door [adviseur] opgestelde waardering daarvan, waarin een overdrachtswinst is berekend van niet meer dan € 7.715.825 (zie 2.6). Deze DCF-waardering was opgesteld in het kader van de door belanghebbende gevraagde zekerheid vooraf in de vorm van een ruling. Nadat duidelijk was geworden dat hierover geen overeenstemming zou worden bereikt, heeft belanghebbende op basis van haar verrekenprijsdocumentatie ervoor gekozen om de reorganisatie in de aangifte Vpb aan te merken als een verkoop van activa. De door de inspecteur aangehaalde DCF-waarderingen, die zijn gebaseerd op de door hem voorgestane saldobenadering, zijn daardoor geen onderdeel van de transferpricingdocumentatie behorend bij de aangifte. Tot deze transferpricingdocumentatie behoort wel een aantal additionele verrekenprijsdocumenten, waarvan de onder 2.18 vermelde brief van [adviseur] aan de inspecteur van 13 juli 2012 het belangrijkste document is.

De ingediende aangifte Vpb is in overeenstemming met de in de brief van 13 juli 2012 gemaakte analyse van hetgeen is overgegaan in het kader van de reorganisatie, zodat de verrekenprijsdocumentatie naar de mening van belanghebbende op de juiste wijze in de aangifte is verwerkt. Deze verrekenprijsdocumentatie is op verzoek van belanghebbende opgesteld door externe, onafhankelijke transfer pricing-deskundigen, die op basis van de destijds geldende OESO Transfer Pricing Guidelines een zakelijke verrekenprijs hebben vastgesteld. Ook indien zou komen vast te staan dat de reorganisatie moet worden aangemerkt als de overdracht door [bedrijf 4] en/of [bedrijf 3] van iets van waarde c.q. van (een deel van) haar ondernemingen, dan nog heeft zij, gelet op deze door onafhankelijke deskundigen opgestelde verrekenprijsdocumentatie, een aangifte ingediend op basis van een standpunt dat ten tijde van het indienen van die aangifte pleitbaar was op basis van de destijds geldende richtlijnen, zoals de OESO Transfer Pricing Guidelines. Ook om die reden kan niet worden geoordeeld dat zij niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR, zo stelt belanghebbende.

Zelfs indien op grond van de onder 2.6 vermelde DCF-waardering geconcludeerd zou moeten worden – welke conclusie door belanghebbende wordt betwist – dat zij ten tijde van de indiening van de aangifte Vpb had behoren te weten dat naast de in de aangifte verantwoorde boekwinst op een aantal overdragen activa ook een overdrachtswinst is behaald van € 7.715.825, is daarmee volgens belanghebbende niet voldaan aan het hiervoor genoemde bewustheidsvereiste. Een correctie met € 7.715.825 voldoet in het onderhavige geval niet aan het criterium dat de volgens de aangifte verschuldigde vennootschapsbelasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting, gelet op het bedrag van de wél in de aangifte verantwoorde belastbare winst (en het belastbare bedrag) van € 34.586.939. Ook in dat geval wordt derhalve op het te toetsen tijdstip (ten tijde van de indiening van de aangifte) niet voldaan aan het bewustheidsvereiste, aldus belanghebbende.

Indien ook het onder 5.4.32 weergegeven standpunt wordt verworpen en het Hof van oordeel is dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 27e AWR is voldaan, is belanghebbende van mening dat omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige geval disproportioneel is, omdat zij stelt de inspecteur telkens van de vereiste informatie te hebben voorzien en de inspecteur daardoor niet in bewijsnood verkeert. Het doel van de aangifteplicht van artikel 8 AWR is naar de mening van belanghebbende het in staat stellen van de inspecteur om gegevens op het spoor te komen die voor de heffing van de belasting van belang kunnen zijn. De bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en de verzwaring van de bewijslast is bedoeld als tegemoetkoming aan de inspecteur in gevallen waarin de belastingplichtige onvoldoende gegevens heeft verstrekt en de inspecteur daardoor in bewijsnood verkeert; daarnaast is het leerstuk van de vereiste aangifte bedoeld om te bevorderen dat de belastingplichtige een juiste aangifte doet.

In het onderhavige geval verkeert de inspecteur evenwel niet in bewijsnood; de inspecteur beschikt over alle relevante informatie over de reorganisatie per 1 juli 2009 en was daarom niet genoodzaakt om van de door hem gestelde overdrachtswinst een redelijke schatting te maken. Doel en strekking van de wet, dan wel een redelijke wetsuitleg, dienen dan naar de mening van belanghebbende mee te brengen dat de bewijsrechtelijke sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast achterwege blijft. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende haar standpunt over dit geschilpunt nader toegelicht, zoals weergegeven onder 2.25.

Standpunten inspecteur

De inspecteur is van opvatting dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij geen feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit kan worden afgeleid dat is voldaan aan het zogenoemde bewustheidsvereiste bij de beoordeling van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan. Deze feiten en omstandigheden zijn door hem in eerste aanleg wel degelijk gesteld en aannemelijk gemaakt, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat het bewustheidsvereiste is geobjectiveerd. Deze objectivering houdt in dat ook indien de aangifteplichtige niet wist (en zich dus ook niet ervan bewust was) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, niettemin aan het bewustheidsvereiste ís voldaan indien hij zich daarvan in de gegeven omstandigheden wel bewust had moeten zijn, in die zin dat hij dit had behoren te weten.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de inspecteur zijn stellingen dat onzakelijk is gehandeld en dat een aanzienlijke verrekenprijscorrectie dient te worden aangebracht aannemelijk heeft gemaakt. Naar de mening van de inspecteur moet dit oordeel – gelet op de omvang van de minimaal in aanmerking te nemen correctie – onmiskenbaar tot de conclusie leiden dat belanghebbende zich van – de omvang van – het onzakelijk handelen bewust had moeten zijn. De door de rechtbank vastgestelde minimale waarde van de overgedragen ondernemingen leidt namelijk tot een in aanmerking te nemen overdrachtswinst van € 84.767.005, terwijl belanghebbende in haar aangifte ter zake slechts een boekwinst van € 1.831.037 heeft verantwoord op een viertal activa. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de inspecteur – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

Het betoog van belanghebbende in haar incidentele hoger beroep dat de door haar ingediende aangifte Vpb juist is, omdat bij de reorganisatie niet meer dan een aantal activa is overgedragen waarvoor in de aangifte op de juiste wijze een boekwinst is verantwoord, dient volgens de inspecteur te worden verworpen. Bij brief van 20 november 2009 heeft belanghebbende de op de reorganisatie betrekking hebbende verrekenprijsdocumentatie verstrekt; de inspecteur verwijst daarbij naar negen bij deze brief gevoegde bijlagen. In de tot deze verrekenprijsdocumentatie behorende Functionele Analyse is uitgebreid toegelicht dat bij de reorganisatie ondernemingsactiviteiten zijn overgedragen, aan de hand van een gedetailleerde beschrijving van de ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] vóór en na de reorganisatie. De inspecteur heeft in dat verband onder meer gewezen op de ‘Executive Summary’ van de Functionele Analyse, waarin het ‘Current State Operating Model (Prior to Reorganization)’ wordt vergeleken met het ‘Future State Operating Model (Post Reorganization)’. Daaruit blijkt dat [bedrijf 4] en [bedrijf 3] voorafgaand aan de reorganisatie opereerden als ‘fully fledged’ ondernemingen, die verantwoordelijk waren “to manage the risks of all aspects of its supply chain”, terwijl de ondernemingsactiviteiten van beide vennootschappen na de reorganisatie waren teruggebracht tot die van een loonproducent (‘toll manufacturer’) ten behoeve van [bedrijf 6] . Uit de tot de verrekenprijsdocumentatie behorende overeenkomsten die in het kader van de reorganisatie zijn opgesteld, waaronder de door de rechtbank in overweging 9 vermelde overeenkomsten, blijkt volgens de inspecteur dat per 1 juli 2009 ook contractueel bij [bedrijf 4] en [bedrijf 3] een overgang heeft plaatsgevonden van ‘fully fledged’ ondernemingen naar loonproducenten.

De argumenten van belanghebbende in haar incidentele hoger beroep, waaronder haar argumentatie over de rol van het [bedrijf 5] tot 2007, de door belanghebbende gestelde rol van [bedrijf 6] vóór 1 juli 2009, het aantal personeelsleden van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] dat per 1 juli 2009 naar [bedrijf 6] is overgegaan, het (relatieve) belang van marktexpertise, personeel dat al dan niet in dienst was van [bedrijf 3] en de wijze van beloning van de medewerkers, alsmede de achteraf opgestelde verklaringen van medewerkers van de [bedrijf 1] Groep, wegen naar de mening van de inspecteur niet op tegen de gedetailleerde analyse van de ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] vóór en na de reorganisatie en de daaruit getrokken conclusies in de door [adviseur] opgestelde Functionele Analyse. Alle door belanghebbende aangevoerde omstandigheden waren ten tijde van het opstellen van de Functionele Analyse al bekend en zijn, indien zij al juist en relevant zijn, door de verrekenprijsspecialisten van [adviseur] in aanmerking genomen bij deze functionele analyse. Het staat belanghebbende niet vrij om deze bij de aangifte voorhanden verrekenprijs-documentatie achteraf anders in te vullen, zoals zij naar de mening van de inspecteur in beroep en (incidenteel) hoger beroep heeft gedaan.

Een voorbeeld van die andere invulling betreft de poging van belanghebbende in haar incidentele hoger beroep om de rol van het [bedrijf 5] in [plaats 5] en [bedrijf 6] in Zwitserland vóór 1 juli 2009 groter te maken dan die in werkelijkheid was. Uit het Ceteris-rapport van 2006, waar belanghebbende in dit verband naar verwijst, is vastgelegd dat de door het [bedrijf 5] aan [bedrijf 4] en [bedrijf 3] verrichte dienstverlenende activiteiten werden beloond met een cost-plus van 5% op de operationele kosten. Een dergelijke lage beloning, die door belanghebbende zelf is bepaald, wijst er niet op dat door het [bedrijf 5] veel waarde werd toegevoegd. Ook de rol van [bedrijf 6] was voorafgaand aan de reorganisatie zeer beperkt; de inspecteur verwijst op dit punt naar de gedetailleerde beschrijving in de Functionele Analyse (bladzijde 12 tot en met 19) van de ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 4] , waaruit blijkt dat [bedrijf 6] voorafgaand aan de reorganisatie slechts een adviserende en ondersteunende rol had. In de Functionele Analyse is dan ook terecht geconcludeerd dat [bedrijf 4] (evenals [bedrijf 3] ) voorafgaand aan de reorganisatie opereerde als een ‘full risk manufacturer and trading company’.

De door belanghebbende als bijlage bij haar conclusie van dupliek overgelegde Business Requirement Forms , zoals vermeld onder 2.23 (hierna: ook BRF’s ) leiden volgens de inspecteur niet tot een andere conclusie. In de eerste plaats merkt de inspecteur op dat belanghebbende (gelet op de nummering van de door haar overgelegde documenten) slechts een deel van de destijds opgestelde BRF’s heeft overgelegd, hetgeen bij de inspecteur de vraag oproept of de ontbrekende BRF’s het betoog van belanghebbende juist zouden ontkrachten. Wat daarvan verder zij, de BRF’s hebben – zoals belanghebbende zelf ook aangeeft – hun weerslag gevonden in de verrekenprijsdocumentatie, waaronder de Functionele Analyse. Uit die documentatie blijkt onmiskenbaar dat [bedrijf 4] voorafgaand aan de reorganisatie als ‘fully fledged’ onderneming opereerde en dat [bedrijf 6] daarbij slechts een ondersteunende functie had. Ingeval het Hof uit de door belanghebbende verstrekte selectie aan BRF’s een andere conclusie zou willen trekken, verzoekt de inspecteur het Hof belanghebbende te gelasten alle ontbrekende BRF’s van zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] in het geding te brengen, zodat op dit punt een totaalbeeld kan worden gevormd.

Uit de relevante omstandigheden blijkt volgens de inspecteur dat [bedrijf 4] en [bedrijf 3] bij de reorganisatie ondernemingsactiviteiten aan [bedrijf 6] hebben overgedragen. De inspecteur heeft hierbij gewezen op de volgende feiten en omstandigheden:

- op grond van de tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] gesloten overeenkomsten per 1 juli 2009 vindt voor beide vennootschappen ( [bedrijf 4] en [bedrijf 3] ) een overgang plaats van fully fledged onderneming naar loonproducent;

- uit de ‘actual conduct’ blijkt eveneens een overgang van ‘fully fledged’ ondernemingen naar loonproducenten;

- belanghebbende heeft na de reorganisatie aangifte gedaan op basis van een routinematige cost plus-beloning voor de achtergebleven loonproducentactiviteiten van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] ;

- de omzet van beide vennootschappen tezamen is als gevolg van de overdracht gedaald van € 5,2 miljard vóór de reorganisatie naar afgerond € 200 miljoen na de reorganisatie;

- [bedrijf 4] en [bedrijf 3] gingen voorafgaand aan de reorganisatie de verbintenissen aan met leveranciers en afnemers, na de reorganisatie gebeurt dat door [bedrijf 6] ;

- in de Functionele Analyse wordt voor beide vennootschappen uitvoerig de overgang van ‘fully fledged’ onderneming naar loonproducent beschreven;

- door belanghebbende zijn gedetailleerde waardeberekeningen opgesteld waaruit blijkt dat de overdracht van de ondernemingen voor [bedrijf 4] en [bedrijf 3] tezamen leidt tot een verlaging van de jaarlijkse verwachte cash flow van gemiddeld € 21,3 miljoen (na vennootschapsbelasting) en tot een verlaging van de jaarlijkse gemiddelde operationele winst (EBIT) met € 35,3 miljoen ten opzichte van de in het verleden gerealiseerde gemiddelde EBIT als fully fledged ondernemingen respectievelijk een verlaging van de gemiddelde EBIT met jaarlijks € 29,3 miljoen ten opzichte van de verwachte EBIT als fully fledged ondernemingen;

- er is door belanghebbende zekerheid vooraf gevraagd en jarenlang vooroverleg gevoerd met de Belastingdienst over de waardering van de overgedragen ondernemings-activiteiten.

De inspecteur kon zich tijdens de overleggen met belanghebbende die aan de door belanghebbende ingediende aangifte vooraf gingen, dan ook vinden in de conclusie in de aangeleverde verrekenprijsdocumentatie dat er ondernemingen zijn overgedragen. Ook de in de verrekenprijsdocumentatie van belanghebbende gehanteerde DCF-saldomethode om de overgedragen ondernemingen te waarderen was bij deze overleggen niet in geschil. Dat de inspecteur niet akkoord kon gaan met de overdrachtswaarde van (afgerond) € 8 miljoen die belanghebbende destijds afleidde uit haar verrekenprijsdocumentatie, had hoofdzakelijk te maken met een fout in de DCF-berekeningen van belanghebbende. Door de verwachte jaarlijkse cash flow (na de reorganisatie) van de loonproducenten ad € 15,5 miljoen contant te maken tegen slechts 5% en de verwachte jaarlijkse cash flow van de volledige ondernemingen (fully fledged) ad € 44 miljoen tegen 12% contant te maken, werd voor de ondernemingen van de loonproducenten nagenoeg dezelfde waarde berekend als de waarde van de volledige ondernemingen. Deze fout in de berekening, die volgens de inspecteur is ingegeven door de aandeelhoudersrelatie, leidde tot een berekening van de overdrachtswinst op slechts (afgerond) € 8 miljoen; dit terwijl door belanghebbende uitgebreide waardeberekeningen zijn opgesteld waaruit blijkt dat de overdracht van de ondernemingen leidt tot een verlaging van de jaarlijkse verwachte cash flow met gemiddeld € 21,3 miljoen (na vennootschapsbelasting) bij [bedrijf 4] en [bedrijf 3] tezamen.

Indien zij zakelijk zouden hebben gehandeld, zouden [bedrijf 4] en [bedrijf 3] een vergoeding hebben bedongen voor het gemis van jaarlijks ruim € 21,5 miljoen aan (netto) cash flow, naast de van [bedrijf 6] ontvangen vergoeding van € 570.384.768 voor de overgedragen activa. De door de rechtbank aangestelde waarderingsdeskundige (Kuipers) heeft de gemiste cash flow gewaardeerd op minimaal € 84.767.005. De rechtbank heeft deze waardering overgenomen; door belanghebbende wordt deze minimumwaardering van de overgedragen cash flow niet betwist. [bedrijf 4] en [bedrijf 3] hebben echter, buiten de vergoeding voor de overgedragen activa, geen vergoeding bedongen van [bedrijf 6] voor het gemis aan cash flow. Het niet bedingen van een vergoeding voor de gemiste cash flow is naar de mening van de inspecteur het gevolg van de aandeelhoudersrelatie en de als gevolg van die relatie bestaande bevoordelingbedoeling. Gelet op het grote verschil tussen de reeds door de deskundige vastgestelde (minimale) waarde (€ 84.767.005) van de gemiste cash flow en de bedongen vergoeding (nihil dan wel € 1,8 miljoen) hadden belanghebbende en [bedrijf 6] zich ervan bewust moeten zijn dat de bedongen vergoeding niet als zakelijk is aan te merken.

De conclusie van de inspecteur is dat belanghebbende met de door haar ingediende aangifte Vpb 2009/2010 niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR en dat de bewijslast om die reden dient te worden omgekeerd en verzwaard. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de inspecteur zijn standpunt nader toegelicht, zoals weergegeven onder 2.25.

Oordeel Hof

In geschil is of [bedrijf 4] en/of [bedrijf 3] in verband met de reorganisatie aan [bedrijf 6] iets van waarde hebben overgedragen, waarvoor zij van [bedrijf 6] een zakelijke vergoeding hadden moeten bedingen, terwijl alleen een vergoeding is bedongen voor de marktwaarde van de door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] aan [bedrijf 6] overgedragen activa en passiva. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag is tussen partijen in geschil op welk bedrag deze zakelijke vergoeding voor hetgeen [bedrijf 4] en [bedrijf 3] aan [bedrijf 6] hebben overgedragen (tenminste) gesteld moet worden. Omdat niet in geschil is dat zowel belanghebbende als [bedrijf 4] en [bedrijf 3] – die in het onderhavige boekjaar deel uitmaken van een fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij – gelieerd zijn aan [bedrijf 6] als bedoeld in artikel 8b, tweede lid, Wet Vpb, dient de overdracht te voldoen aan de vereisten gesteld in artikel 8b Wet Vpb. Bij de beoordeling van de door de inspecteur in aanmerking genomen verrekenprijscorrectie zal het Hof uitgaan van het volgende toetsingskader.

Op grond van artikel 8, eerste lid, Wet Vpb juncto artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001, wordt de winst opgevat en bepaald als het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Dit totaalwinstbegrip houdt onder meer in dat voordelen die een vennootschap uitsluitend vanwege haar vennootschappelijke betrekkingen aan een met haar gelieerde vennootschap doet toekomen – dan wel zich uitsluitend vanwege haar vennootschappelijke betrekkingen laat ontgaan – worden aangemerkt als een onttrekking. Daarvoor moet worden onderzocht of deze vennootschap het desbetreffende voordeel onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke vennootschap niet zou hebben verschaft (vgl. onder meer HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4761 en HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26).

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat indien een partij betoogt dat tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijzen onzakelijk zijn en op die grond bij de bepaling van de fiscale winst correctie behoeven, in eerste instantie feiten en omstandigheden dient te stellen en, bij gemotiveerde betwisting daarvan, aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat aan de voorwaarden voor een zodanige correctie is voldaan en, zo ja, tot welk bedrag (vgl. onder meer HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, r.o. 3.7). De bewustheid die is vereist voor de correctie van een tussen concernvennootschappen overeengekomen prijs is (verdergaand) geobjectiveerd bij de invoering per 1 januari 2002 van artikel 8b van de Wet Vpb (zie de onder 5.3.7 geciteerde wetsgeschiedenis). Deze objectivering houdt in, zoals hiervoor onder 5.3.17 is overwogen, dat indien de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat de overeengekomen verrekenprijzen buiten de in de wetsgeschiedenis beschreven marges vallen die daarbij (volgens de wetgeschiedenis: in de meeste gevallen) in acht moeten worden genomen, het onzakelijke handelen in beginsel wordt verklaard door de gelieerdheid van de betrokken lichamen en dat de conclusie dan in beginsel is (behoudens door de belanghebbende te leveren tegenbewijs) dat de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken.

Bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur zijn stelling aannemelijk heeft gemaakt dat de door [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] met [bedrijf 6] overeengekomen verrekenprijzen afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, zijn de OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010 (hierna: OESO-richtlijnen 2010) mede van belang (vgl. Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, blz. 47-48). Zoals hiervoor is overwogen (onder 5.6.1), spitst het onderhavige geschil zich dan toe op de vraag of de inspecteur tegenover de betwisting door belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat bij de reorganisatie door [bedrijf 4] en/of [bedrijf 3] nog iets van waarde is overgedragen en/of dat zich een beëindiging of wezenlijke heronderhandeling van bestaande overeenkomsten heeft voorgedaan waarvoor tussen onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden een vergoeding zou zijn overeengekomen. In paragraaf 9.65 van de OESO-richtlijnen 2010 is hierover het volgende opgemerkt:

“An independent enterprise does not necessarily receive compensation when a change in its business arrangements results in a reduction in its profit potential or expected future profits. The arm’s length principle does not require compensation for a mere decrease in the expectation of an entity’s future profits. When applying the arm’s length principle to business restructurings, the question is whether there is a transfer of something of value (rights or other assets) or a termination or substantial renegotiation of existing arrangements and that transfer, termination or substantial renegotiation would be compensated between independent parties in comparable circumstances).”

Om te kunnen vaststellen welke transacties in het kader van de reorganisatie hebben plaatsgevonden tussen de daarbij betrokken entiteiten, is het van belang om een vergelijking te maken tussen de situatie vóór en na de reorganisatie, waarbij acht moet worden geslagen op de functies, risico’s en activa/passiva van de betrokken entiteiten, alsmede hun (overige) rechten en verplichtingen. In paragraaf 9.54 van de OESO-richtlijnen 2010 is hierover het volgende opgemerkt:

“In order to determine the arm’s length compensation payable upon a restructuring to any restructured entity within an MNE group, as well as the member of the group that should bear such compensation, it is important to identify the transaction or transactions occurring between the restructured entity and one or more other members of the group. This analysis will typically include an identification of the functions, assets and risks before and after the restructuring. It may be important to perform an evaluation of the rights and obligations of the restructured entity under the prerestructuring arrangement (including in relevant circumstances those existing under contract and commercial law) and of the manner and extent to which those rights and obligations change as a result of the restructuring.”

Naar het oordeel van het Hof bevat de onder 2.9 vermelde Functionele Analyse een dergelijke vergelijking. In deze Functionele Analyse zijn de verrichte activiteiten, daarbij gelopen risico’s en aangewende middelen van de betrokken entiteiten helder en gedetailleerd beschreven, zowel voorafgaand aan als na voltooiing van de per 1 juli 2009 doorgevoerde reorganisatie. Tussen partijen is niet in geschil dat de Functionele Analyse deel uitmaakt van de ingevolge artikel 8b, derde lid, Vpb voorgeschreven transferpricingdocumentatie. Het Hof acht daarom niet aannemelijk dat, zoals belanghebbende heeft gesteld (zie 5.4.5) de Functionele Analyse uitsluitend is opgesteld met het oog op een mogelijk af te sluiten ruling, nog daargelaten de vraag of daaraan dan gevolgen zouden moeten worden verbonden voor wat betreft de bewijskracht van de in de Functionele Analyse opgenomen feitelijke beschrijvingen. Ook uit de doelomschrijving van de Functionele Analyse (‘purpose of the report’) blijkt overigens dat dit rapport niet is opgesteld met uitsluitend het oog op een af te sluiten ruling, maar “To assess the functions performed, risks borne and assets employed for the entities involved in the pre-reorganization and post-reorganization supply chain of [bedrijf 4] and [bedrijf 3] ”. Het Hof acht dan ook aannemelijk dat het rapport is opgesteld ten behoeve van de fiscale verplichtingen die een gevolg waren van de reorganisatie en, voor zover het rapport tevens diende om zekerheid vooraf te verkrijgen over die fiscale verplichtingen, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende daarmee wilde voldoen aan het vereiste dat in het kader van die zekerheid vooraf ten overstaan van de inspecteur zo volledig mogelijk de relevante feiten werden gepresenteerd.

Voor zover belanghebbende met haar onder 5.4.7 en 5.4.8 weergegeven standpunten over de coördinatie die reeds vanaf 2000 heeft plaatsgevonden door het [bedrijf 5] en (vanaf 2007) [bedrijf 6] , waarvan het belang door de rechtbank zou zijn miskend, tevens heeft willen betogen dat in de Functionele Analyse slechts de contractuele verhoudingen tussen [bedrijf 4] , [bedrijf 3] en [bedrijf 6] zijn weergegeven en niet of onvolledig de feitelijke werkzaamheden en taakverdeling direct voorafgaand aan en volgend op de reorganisatie per 1 juli 2009, verwerpt het Hof dit betoog. De Functionele Analyse bevat, zoals vermeld onder 2.9, een per productieproces weergegeven, gedetailleerde beschrijving en analyse van de functies, risico’s en activa voorafgaand aan en na de reorganisatie van onder meer [bedrijf 4] , [bedrijf 3] en [bedrijf 6] . Ook de feitelijke (coördinerende) werkzaamheden van [bedrijf 6] worden hierin gedetailleerd beschreven. De omstandigheid dat het rapport primair is opgesteld met als doel om de at arm’s length-beloning te berekenen voor de na de reorganisatie door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] te verrichten werkzaamheden, maakt dit niet anders. Ook voor het bepalen van die beloning is het immers noodzakelijk om een nauwkeurige analyse op te stellen van de functies, risico’s en activa van de betrokken entiteiten vóór en na de reorganisatie; de Functionele Analyse bevat in elk geval een dergelijke exercitie.

Ter zake van [bedrijf 4] is in de Functionele Analyse per productieproces van deze vennootschap beschreven (in het onderdeel “Current State Operating Model – [bedrijf 4] Operations Prior to Reorganization”, zie onder 2.9) dat voorafgaand aan de reorganisatie de inkoop van de benodigde grondstoffen (onder meer sojabonen en raapzaad), de verdere verwerking in haar productieproces van deze grondstoffen tot halffabricaten of eindproducten (onder meer sojaschroot en ongeraffineerde oliën) en de verkoop van de verschillende producten volledig geschiedde in eigen naam en voor eigen rekening en risico van [bedrijf 4] . Voorafgaand aan de reorganisatie was [bedrijf 4] eigenaar van alle grondstoffen, voorraden, onderhanden werk en geproduceerde goederen, zodat zij daarover het volledige prijsrisico liep. In de Functionele Analyse is dan ook vermeld dat [bedrijf 4] voorafgaand aan de reorganisatie “(…) acts as a full risk manufacturer of oilseeds products and trading company. This means that [bedrijf 4] is purchasing, processing and selling in its own name. [bedrijf 4] currently is the legal owner of all raw materials, work in progress and (semi-)finished products.”

In de Functionele Analyse is voorts beschreven dat [bedrijf 6] voorafgaand aan de reorganisatie ten behoeve van [bedrijf 4] werkzaamheden van adviserende en coördinerende aard uitoefende bij de inkoop en het voorraadbeheer van voor het productieproces benodigde grondstoffen (‘procurement’) alsmede bij de verkoop van de halffabricaten en eindproducten. Vermeld wordt onder meer: “The commercial team at [bedrijf 6] provides sales and purchase support services to [bedrijf 4] ”, “ [bedrijf 6] advises on taking a position on behalf of [bedrijf 4] to the nearest ton each day”, “ [bedrijf 4] in coordination with [bedrijf 6] purchases all rapeseed required for [bedrijf 4] (i.e. when to purchase and the volume and price of purchases)”, en (met betrekking tot ‘trading’ en ‘sales’) “ [bedrijf 4] and [bedrijf 6] jointly decide on making the balancing decision between when to sell out of the supply chain rather than send products through for further processing”.

Ook ter zake van [bedrijf 3] is in de Functionele Analyse vermeld dat deze vennootschap voorafgaand aan de reorganisatie volledig verantwoordelijk was voor het risicobeheer van alle aspecten van haar productieketen; de inkoop en het voorraadbeheer van voor het productieproces benodigde grondstoffen (onder meer cacaobonen), de verwerking van de grondstoffen tot cacaoproducten (onder meer cacaomassa, cacaoboter, cacaopoeder en industriële chocolade), alsmede de verkoop van deze producten geschiedde volledig in eigen naam en voor eigen risico van [bedrijf 3] (“Likewise, [bedrijf 3] is responsible to manage the risks of all aspects of its supply chain (i.e., purchase of [bedrijf 3] beans, processing of beans into [bedrijf 3] related products and the sale of products)”). Voorafgaand aan de reorganisatie was ook [bedrijf 3] eigenaar van alle grondstoffen, voorraden, onderhanden werk en geproduceerde goederen, zodat zij daarover het volledige prijsrisico liep.

In de Functionele Analyse is daarnaast vermeld (in het onderdeel “Current State Operating Model – [bedrijf 3] Operations Prior to Reorganization”, zie onder 2.9) dat [bedrijf 3] voorafgaand aan de reorganisatie niet alleen verantwoordelijk was voor de inkoop van de grondstoffen en de verkoop van de producten van haar eigen productiefaciliteit in [plaats 2] , maar tevens voor de coördinatie van de wereldwijde inkoop, productie, logistiek en verkoop van alle cacao-activiteiten van het [bedrijf 1] -concern buiten Brazilië en de Verenigde Staten, alsmede het afdekken van de daarmee gepaard gaande prijsrisico’s door de handel in futures (hedging). Zij beschikte daartoe over een afdeling handel (Trading Center), volgens de Functionele Analyse voorafgaand aan de reorganisatie bestaande uit ongeveer 35 medewerkers. Vermeld wordt onder meer:

“ [bedrijf 3] manages and controls the cocoa bean purchases for all the cocoa processing plants (except the US cocoa plants)”, “ [bedrijf 3] centrally manages all sales of cocoa products except for the US and Brazil cocoa sales. The trading division of [bedrijf 3] consists of approximately 35 employees who oversee the market volumes and prices. The traders at [bedrijf 3] are responsible for (…)determining the terms and conditions of the sales for all [bedrijf 3] products”, “The [bedrijf 3] traders have the ultimate control over when to procure raw materials and which materials are procured”, en “All product sales are coordinated by the traders of [bedrijf 3] , although the sales contract of other [bedrijf 1] cocoa distributing entities are entered in the name of the [bedrijf 1] entities that produces and sell the product”.

In het onderdeel “Future State Operating Model [bedrijf 4] [Hof: respectievelijk [bedrijf 3] ] – Post Reorganization on 1 July 2009” zijn voor beide vennootschappen de functies, risico’s en aangewende middelen beschreven na het doorvoeren van de reorganisatie op 1 juli 2009. Na de reorganisatie geldt zowel voor [bedrijf 4] als voor [bedrijf 3] dat deze vennootschappen op basis van een ‘consignment manufacturing agreement’ fabricagediensten en daarmee samenhangende diensten aan [bedrijf 6] verrichten tegen een vaste beloning, waarbij de at arm’s length beloning voor deze diensten is berekend op een cost-plus van 8,7%. Na de reorganisatie is [bedrijf 6] eigenaar van alle grondstoffen, voorraden, onderhanden werk en geproduceerde goederen, zodat zij daarover het volledige prijsrisico loopt. Na voltooiing van de reorganisatie is [bedrijf 6] volledig verantwoordelijk voor de Europese activiteiten van het [bedrijf 1] -concern op het gebied van oliehoudende zaden en cacao, verwerft [bedrijf 6] de benodigde grondstoffen van derden, laat [bedrijf 6] deze door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] tot (half)fabricaten verwerken en verkoopt deze aan derden, dit alles in eigen naam en voor eigen rekening en risico. In de Functionele Analyse wordt hierover onder andere het volgende vermeld: “ [bedrijf 4] [Hof: respectievelijk [bedrijf 3] ] post reorganization will perform only routine functions and bear limited risks, and will be responsible for performing the following functions under guidance from [bedrijf 6] : Manufacturing; Planning; Packaging; Logistics; Warehousing; and Quality Control.”

Over de door [bedrijf 6] na de reorganisatie uitgeoefende functies en daarbij gelopen risico’s wordt in de Functionele Analyse onder meer het volgende vermeld: “As a result, [bedrijf 6] has assumed operational management, control of the logistics function and the principal entrepreneurial risks of the integrated business and supply chain”, “ [bedrijf 6] sets strategy for business priorities and businesses goals. It also performs and bears full responsibility for financial activities related to the commercial trading operations (e.g., agricultural commodity hedging and/or foreign exchange/currency hedging)”, en “Post reorganization, [bedrijf 6] performs most (if not all) business-critical functions, and carry most (if not all) commercial risks”.

De in de Functionele Analyse beschreven wijziging in functies, risico’s en aangewende middelen vindt bevestiging in de ter gelegenheid van de reorganisatie met ingang van 1 juli 2009 tussen de betrokken [bedrijf 1] -concernvennootschappen gesloten overeenkomsten, waaronder de Asset Sale and Purchase Agreements, de Manufacturing Services Agreements en de Consulting services and assistance in conducting business activities Agreements, zoals vermeld in de door de rechtbank vastgestelde feiten (onderdeel 9). Uit de door [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] met [bedrijf 6] gesloten ‘Asset Sale and Purchase Agreements’ en de bij beide overeenkomsten gevoegde ‘Exhibit 3.1’, zoals vermeld onder 2.5.1 tot en met 2.5.4, blijkt dat deze vennootschappen hun in deze overeenkomsten gedefinieerde ‘Sales Activity’ en ‘Trade Activity’ aan [bedrijf 6] hebben overgedragen en dat in dat verband beide vennootschappen hun voorraden, lopende aan- en verkoopcontracten, vorderingen en schulden, handelsmerken en (wat betreft [bedrijf 3] ) de valutacontracten en futures die verband houden met de ‘Procurement Activity’ en de ‘Sales Activity’ aan [bedrijf 6] hebben overgedragen. Niet in geschil is dat de overdracht van deze activa en schulden tegen een zakelijke vergoeding is geschied en dat [bedrijf 4] en [bedrijf 3] naast deze vergoeding ter zake van de reorganisatie geen andere betaling of compensatie van [bedrijf 6] hebben ontvangen.

Uit de in de Functionele Analyse opgenomen beschrijvingen, zoals hiervoor besproken, en de in verband met de reorganisatie gesloten overeenkomsten volgt naar het oordeel van het Hof dat de feitelijke en juridische positie van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] als gevolg van de reorganisatie significant is gewijzigd. Het ondernemersrisico met betrekking tot de integrale productieketen van beide vennootschappen (inkoop, voorraadbeheer, productie en verkoop), en daarmee ook het te verwachten rendement in verband met de daarbij genomen ondernemersrisico’s, is na de reorganisatie (vrijwel) volledig bij [bedrijf 6] komen te liggen, terwijl dit ondernemersrisico voorafgaand aan de reorganisatie volledig bij [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] berustte. Gelet op de in de Functionele Analyse opgenomen beschrijvingen, de hiervoor vermelde overeenkomsten en de overige stukken van het geding acht het Hof niet aannemelijk dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, de reorganisatie feitelijk slechts een geringe aanpassing behelsde van de door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] tot 1 juli 2009 uitgeoefende functies, de daarbij gebruikte activa en de daarbij gelopen risico’s. Vóór de reorganisatie waren beide vennootschappen immers eigenaar van de ingekochte grondstoffen en de met die grondstoffen geproduceerde goederen, waren beide vennootschappen volledig eindverantwoordelijk voor hun integrale productieketen en waren zij bovendien volledig zelfstandig bevoegd en eindverantwoordelijk voor de verkoop van de door hen geproduceerde goederen. Alle ondernemersrisico’s, en daarmee ook de winstcapaciteit die met de uitoefening van deze ondernemingsfuncties (inkoop, productie en verkoop) benut kon worden, kwamen daarmee aan deze beide vennootschappen toe.

Het Hof is van oordeel dat [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] daardoor, naast de aan [bedrijf 6] overgedragen activa en passiva, nog iets (een of meer vermogensbestanddelen) van waarde hebben overgedragen – dan wel prijsgegeven – waarvoor tussen onafhankelijke partijen een vergoeding zou zijn overeengekomen. Deze vermogensbestanddelen worden gevormd door het geheel aan rechten op en bevoegdheden tot het voor eigen rekening en risico exploiteren van de integrale productieketen, te weten het in eigen naam en voor eigen rekening risico inkopen van grondstoffen, het bewerken en produceren van deze grondstoffen tot (half)fabricaten en het verkopen van de geproduceerde goederen. Naar het oordeel van het Hof zouden onafhankelijke ondernemingen voor de overdracht van dergelijke vermogensbestanddelen, vanwege de daarmee gemoeide toekomstige winstcapaciteit, een vergoeding hebben bedongen.

Bij zijn onder 5.6.16 weergegeven oordeel heeft het Hof mede acht geslagen op de door [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] gerealiseerde cash flow en operationele winst (EBIT) in de vijf boekjaren voorafgaand aan de reorganisatie per 1 juli 2009; deze gegevens zijn door belanghebbende verstrekt in haar Valuation Analyses die zij als bijlagen bij haar brief van 20 november 2009 heeft opgesteld (zie 2.7 en 2.8). Daaruit blijkt dat de gemiddelde cash flow (na aftrek van de verschuldigde vennootschapsbelasting ) van beide vennootschappen tezamen jaarlijks gemiddeld € 21,3 miljoen bedroeg en dat de EBIT bij [bedrijf 4] jaarlijks gemiddeld € 1.075.815 bedroeg en bij [bedrijf 3] gemiddeld € 48.627.023. Aangezien [bedrijf 4] en [bedrijf 3] voorafgaand aan de reorganisatie – zoals hiervoor overwogen – alle ondernemersrisico liepen, verwerpt het Hof het standpunt van belanghebbende (zie 5.4.25 en 5.4.26) dat de door deze vennootschappen gegenereerde resultaten slechts als doorstroominkomsten (“verschotten”) konden worden gekarakteriseerd. Gelet op de relevante feiten en omstandigheden, met name zoals die zijn vermeld in de Functionele Analyse en het deskundigenrapport van Kuipers, acht het Hof het bovendien aannemelijk dat zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] ook na 1 juli 2009 als rendabele ‘fully fledged’-ondernemingen hadden kunnen functioneren.

Voorts heeft het Hof hierbij in aanmerking genomen dat zowel het [bedrijf 5] (tot 2007) als [bedrijf 6] (vanaf 2007) voor de door hen verrichte werkzaamheden werden beloond met een relatief beperkte cost plus-vergoeding. Voor het [bedrijf 5] is de zakelijkheid van deze cost plus-vergoeding (met een winstmarge van 5% op de operationele kosten) onderbouwd in het onder 2.3 vermelde Ceteris-rapport waarop belanghebbende zich in dit verband heeft beroepen, terwijl belanghebbende (evenals de inspecteur) heeft verklaard dat ook aan [bedrijf 6] voor de door haar verrichte werkzaamheden een vergelijkbare cost plus-vergoeding werd toegekend (zie 5.4.10). Gelet op de omstandigheid dat de door het [bedrijf 5] respectievelijk [bedrijf 6] uitgeoefende functies op deze wijze met een relatief beperkte cost plus-vergoeding zijn beloond, die door belanghebbende zelf in de door haar ingediende aangiften vennootschapsbelasting als at arms’s length-vergoeding in aftrek is gebracht, acht het Hof niet aannemelijk – ook niet op grond van de door [naam 8] en [naam 9] afgelegde verklaringen – dat aan [bedrijf 4] (of [bedrijf 3] ) vanwege de door [bedrijf 6] verrichte werkzaamheden niet meer het volledige ondernemersrisico (en het daaraan verbonden winstpotentieel) toekwam. Ook met hetgeen belanghebbende op dit punt voor het overige heeft aangevoerd, is dit niet aannemelijk geworden.

Bij zijn hiervoor onder 5.6.16 tot en met 5.6.18 weergegeven oordelen heeft het Hof tevens de door belanghebbende overgelegde bewijsmiddelen meegewogen, waaronder de door [naam 8] en [naam 9] opgestelde en afgelegde verklaringen (zie 2.21 en 2.24). Naar het oordeel van het Hof komt aan de verklaringen van [naam 8] en [naam 9] minder bewijskracht toe dan aan de Functionele Analyse, omdat de Functionele Analyse een veelomvattender en gedetailleerder analyse bevat van alle functies, risico’s en aangewende bedrijfsmiddelen van [bedrijf 4] , [bedrijf 3] en [bedrijf 6] voor en na de reorganisatie. Maar ook indien zou worden aangenomen, zoals belanghebbende heeft betoogd (zie 5.4.7 en 5.4.8), onder verwijzing naar de verklaringen van [naam 8] en [naam 9] , dat de feitelijke bemoeienis van [bedrijf 6] (en vóór 2007 het [bedrijf 5] ) vanwege de bij [bedrijf 6] aanwezige marktkennis voorafgaand aan de reorganisatie met name bij [bedrijf 4] intensiever was dan in de Functionele Analyse is beschreven, neemt dat niet weg dat voorafgaand aan de reorganisatie (naar belanghebbende op zichzelf ook niet heeft betwist) zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] het volledige ondernemersrisico liepen ter zake van hun bedrijfsprocessen en dat daarmee het te verwachten rendement dat gepaard gaat met het aangaan van dergelijke risico’s aan [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] toekwam.

Overigens is het Hof – ten overvloede – van oordeel, in aanvulling op het onder 5.6.19 weergegeven oordeel over het volledige ondernemersrisico dat voorafgaand aan de reorganisatie bij [bedrijf 3] berustte, dat het ook met inachtneming van de door [naam 9] afgelegde verklaring in hoger beroep (zie onder 2.24) aannemelijk is dat met de reorganisatie tevens specifieke expertise over de handel op de cacaomarkt aan [bedrijf 6] is overgedragen, zonder dat [bedrijf 3] daarvoor van [bedrijf 6] een zakelijke vergoeding heeft bedongen. [naam 9] heeft onder meer verklaard (zie onder 2.24) dat de traders met de meeste senioriteit niet in dienstbetrekking waren van [bedrijf 3] (maar slechts gedetacheerd) en dat de door de internationale cacaodivisie verrichte activiteiten aan de verschillende concernvennoot-schappen werden doorbelast op basis van cost plus (zie ook de onder 5.4.19 en 5.4.20 weergegeven standpunten van belanghebbende). De verklaring van [naam 9] en de door belanghebbende hierover ingenomen standpunten (zoals weergegeven onder 5.4.22 en 5.4.23) nemen echter niet weg dat bij de reorganisatie 18 werknemers van [bedrijf 3] zijn overgegaan naar [bedrijf 6] , zonder dat belanghebbende in verband met deze overdracht een vergoeding heeft bedongen. Weliswaar is niet aannemelijk dat door [bedrijf 3] bij de reorganisatie een separaat bedrijfsonderdeel is overgedragen met de (deels niet in dienstbetrekking bij belanghebbende staande) traders, maar wel blijft de constatering staan dat 18 werknemers van [bedrijf 3] , met – naar het Hof aannemelijk acht – specifieke kennis en expertise van de cacaomarkt, zijn overgegaan naar [bedrijf 6] .

De omstandigheid dat (zoals belanghebbende heeft aangevoerd, zie 5.4.9 en 5.4.10) [bedrijf 4] 84% van haar totale inkoop betrekt van gelieerde partijen, hoofdzakelijk in Noord- en Zuid-Amerika, dat [bedrijf 3] ruim 40% van de voor haar productieproces benodigde cacaobonen inkocht van gelieerde vennootschappen van het [bedrijf 1] -concern (zie 5.4.20) en dat een vergelijkbare conclusie kan worden getrokken met betrekking tot de verkopen van [bedrijf 4] , alsmede de stelling van belanghebbende dat het [bedrijf 5] (tot 2007) respectievelijk [bedrijf 6] (na 2007) ten opzichte van [bedrijf 4] een intensieve coördinerende rol vervulden bij de te nemen beslissingen tot aankoop en verkoop, voor welke werkzaamheden zowel het [bedrijf 5] als [bedrijf 6] werd beloond met een cost plus-vergoeding, leiden niet tot een ander oordeel. De inkoop en verkoop van goederen van/aan gelieerde partijen dient immers te geschieden naar at arm’s length berekende prijzen; ook ter zake van deze transacties liep [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] voorafgaand aan de reorganisatie het volledige ondernemersrisico, waarop vanwege de door het [bedrijf 5] respectievelijk [bedrijf 6] verrichte werkzaamheden niet meer dan een cost plus-vergoeding in mindering werd gebracht; mitsdien was kennelijk sprake van niet meer dan ondersteunende activiteiten. Deze omstandigheden brengen geen wijziging in het onder 5.6.16 opgenomen oordeel dat [bedrijf 4] (evenals [bedrijf 3] ) bij de reorganisatie het geheel aan rechten op en bevoegdheden tot het voor eigen rekening en risico exploiteren van haar integrale productieketen met de daaraan verbonden toekomstige winstcapaciteit aan [bedrijf 6] heeft overdragen, zonder daarvoor enige vergoeding te ontvangen, terwijl tussen onafhankelijke partijen daarvoor wel een vergoeding zou zijn overeengekomen.

Een vergelijkbare conclusie heeft het Hof ter zake van de door belanghebbende in hoger beroep overgelegde BRF’s , zoals vermeld onder 2.23, en de daaraan door belanghebbende ontleende argumenten (zie 5.4.17). De inspecteur heeft terecht aangevoerd (zie 5.5.6) dat belanghebbende slechts een deel van de destijds kennelijk opgestelde BRF’s heeft overgelegd; het Hof is van oordeel dat deze BRF’s daarom minder bewijskracht hebben dan de Functionele Analyse, waarin een volledige beschrijving is opgenomen van de door [bedrijf 4] en [bedrijf 6] voor en na de reorganisatie uitgeoefende functies, gelopen risico’s en aangewende middelen. Maar ook indien wordt uitgegaan van de in de BRF’s opgenomen omschrijvingen van de door [bedrijf 6] ten behoeve van [bedrijf 4] verrichte werkzaamheden, blijft de conclusie dat het Hof aannemelijk acht dat de hiervoor door [bedrijf 6] ontvangen cost plus-vergoeding at arm’s length is en laten deze zakelijke beloningen voor de door [bedrijf 6] verrichte werkzaamheden de conclusie onverlet dat voorafgaand aan de reorganisatie, zoals hiervoor overwogen, het volledige ondernemersrisico (en de daaraan verbonden winstcapaciteit) aan [bedrijf 4] toekwam en dat [bedrijf 4] daardoor meer dan alleen afzonderlijke activa en passiva heeft overgedragen aan [bedrijf 6] . Het Hof komt daarom niet toe aan het voorwaardelijk geformuleerde verzoek van de inspecteur om belanghebbende te gelasten alle BRF’s van zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] in het geding te brengen.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.6.6 tot en met 5.6.22 is overwogen, is het Hof van 6oordeel dat de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] , naast de aan [bedrijf 6] overgedragen activa en passiva waarvoor een zakelijke vergoeding is overeengekomen, aan [bedrijf 6] nog iets van waarde heeft overgedragen (dan wel prijsgegeven) waarvoor tussen onafhankelijke partijen een vergoeding zou zijn overeengekomen. Bij deze stand van het geding betwist belanghebbende niet dat aan de overdracht van ‘iets van waarde’ in elk geval een waarde kan toegekend conform de berekening van de deskundige ( [deskundige] ) van de minimaal in aanmerking te nemen waarde. De deskundige heeft de minimaal in aanmerking te nemen waarde voor hetgeen is overgedragen (inclusief de door belanghebbende in de aangifte Vpb 2009/2010 verantwoorde overdrachtswinst van € 1.831.037 voor de overgedragen activa en passiva) berekend op € 84.767.005. Het Hof heeft geen reden hierover anders te oordelen en acht de berekening van de deskundige van deze minimumpositie “van het met de reorganisatie overgedragen winstpotentieel” ook aannemelijk. De DCF-methode (saldomethode) is hiervoor ook een geschikte methode.

Aangezien [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] voor deze overdracht van iets van waarde geen enkele vergoeding heeft bedongen en door de deskundige daarvoor wel een waarde is vastgesteld, heeft de inspecteur – hoewel hij een hogere waarde bepleit – de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat sprake is van een door belanghebbende gehanteerde onzakelijke overdrachtsprijs zodat is voldaan aan de voorwaarden voor het constateren van een verrekenprijscorrectie conform artikel 8b Wet Vpb. Belanghebbende is hiermee immers ver buiten de in aanmerking te nemen bandbreedte als bedoeld in de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb gebleven, door in verband met de reorganisatie een overdrachtswinst in aanmerking te nemen van € 1.831.037 in plaats van de minimaal in aanmerking te nemen overdrachtswinst van € 84.767.005, die moet worden beschouwd als de onderkant van de bedoelde bandbreedte. Het Hof is van oordeel, in aanmerking genomen de uit artikel 8b Wet Vpb volgende objectivering (zoals onder 5.3.17 en 5.6.3 is overwogen), dat dit onzakelijke handelen van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] , dat aan belanghebbende (als moedermaatschappij van de fiscale eenheid wordt toegerekend) wordt verklaard door de gelieerdheid van de betrokken lichamen en dat de betrokken partijen zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de door hen in aanmerking genomen verrekenprijzen niet als zakelijk zijn aan te merken. Belanghebbende heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd, niet het tegenbewijs geleverd (als bedoeld in de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb) dat de betrokken partijen zich hiervan niet bewust hadden moeten zijn.

Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat geen verrekenprijscorrectie in aanmerking kan worden genomen omdat de inspecteur niet heeft voldaan aan zijn bewijslast ter zake, nu de in aanmerking te nemen minimumwaarde van de overdrachtswinst volgens belanghebbende niet door de inspecteur aannemelijk is gemaakt, maar is berekend door een door de rechtbank aangestelde deskundige. Waar het in dit verband om gaat, is dat de inspecteur door middel van de door hem overgelegde bewijsmiddelen de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt (zoals hiervoor overwogen onder 5.6.23 en 5.6.24) dat zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] meer hebben overgedragen dan de afzonderlijke activa en passiva en waaraan een niet te veronachtzamen waarde kon worden toegekend zonder daarvoor enige vergoeding te bedingen. Dat het Hof vervolgens bij de waardering van de in verband hiermee in aanmerking te nemen overdrachtswinst mede gebruik maakt van een deskundigenrapportage (terwijl de inspecteur overigens op grond van een rapport van een eigen waarderingsdeskundige (zie 2.20) een hogere correctie verdedigt), heeft niet tot gevolg dat de inspecteur niet het bewijs heeft geleverd van de feiten en omstandigheden die tot een in aanmerking te nemen verrekenprijscorrectie leiden, aangezien reeds de conclusie uit het deskundigenrapport leidt tot een correctie in positieve zin ten opzichte van hetgeen is aangegeven.

Van de op grond van het deskundigenrapport minimaal in aanmerking te nemen overdrachtswinst van € 84.767.005 heeft de inspecteur evenwel gesteld dat deze nog onvoldoende is om als waarde te gelden die onafhankelijke derden bij een vergelijkbare transactie in aanmerking zouden hebben genomen. De inspecteur heeft gegeven dit standpunt in beginsel de bewijslast om de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt welke transactieprijs volgens hem nog wel als at arms’s length kan worden aangemerkt. De inspecteur heeft evenwel tevens gesteld dat belanghebbende met de door haar ingediende aangifte Vpb 2009/2010 niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR en dat hij om die reden kan volstaan met een redelijke schatting van de in aanmerking te nemen overdrachtswinst, terwijl belanghebbende deze stellingen heeft betwist. Het Hof zal hieronder beoordelen of de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR.

Vereiste aangifte

Gelet op het hiervoor onder 5.6.24 genoemde bedrag van de minimaal in aanmerking te nemen winstcorrectie van [€ 84.767.005 - € 1.831.037] = € 82.935.968, die door de inspecteur aannemelijk is gemaakt, heeft de inspecteur het bewijs geleverd dat is voldaan aan het onder 5.3.12 tot en met 5.3.14 besproken relatief en absoluut omvangrijk-criterium, te weten dat de door belanghebbende ingediende aangifte Vpb 2009/2010 (met een aangegeven belastbare winst en belastbaar bedrag van € 34.586.939) inhoudelijke gebreken bevat die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting aanzienlijk lager is dan de belasting die – met inachtneming van (tenminste) deze in aanmerking te nemen winstcorrectie – verschuldigd is over een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 117.522.907. Tevens is het bedrag aan vennootschapsbelasting dat als gevolg van deze inhoudelijke gebreken niet zou zijn geheven (de verschuldigde vennootschapsbelasting over de winstcorrectie van € 82.935.968) op zichzelf beschouwd aanzienlijk. Over de vraag of belanghebbende zich er ten tijde van het indienen van de aangifte op 28 september 2011 van bewust was dan wel zich ervan bewust moest zijn dat als gevolg van inhoudelijke gebreken in de aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie het onder 5.3.16 en 5.3.17 besproken toetsingscriterium), oordeelt het Hof als volgt.

In de eerste plaats acht het Hof hierbij van belang dat aan de indiening van de aangifte Vpb 2009/2010 een langdurig proces van vooroverleggen en correspondentie tussen belanghebbende en de inspecteur vooraf is gegaan; het betreft onder meer de onder 2.4 en 2.6 tot en met 2.16 vermelde besprekingen en documenten. In dit voortraject is namens belanghebbende de onder 2.6 vermelde brief met bijlagen van 20 november 2009 aan de inspecteur toegezonden, nadat de reorganisatie reeds had plaatsgevonden. Met name op grond van de als bijlage bij deze brief gevoegde Functionele Analyse, die – naar tussen partijen niet in geschil is – deel uitmaakt van de transferpricingdocumentatie van belanghebbende, had belanghebbende naar het oordeel van het Hof zich ervan bewust moeten zijn dat zowel door [bedrijf 4] als door [bedrijf 3] bij de reorganisatie, naast de activa waarvoor een zakelijke vergoeding is bedongen, aan [bedrijf 6] iets van waarde is overgedragen waarvoor tussen onafhankelijke partijen een vergoeding zou zijn overeengekomen. Zoals hiervoor onder 5.6.6 tot en met 5.6.13 is overwogen, bevat de Functionele Analyse immers een gedetailleerde beschrijving van de voorafgaand aan respectievelijk na de reorganisatie uitgeoefende functies, gelopen risico’s en activa van de betrokken entiteiten, waaronder [bedrijf 4] , [bedrijf 3] en [bedrijf 6] . Uit deze Functionele Analyse blijkt onmiskenbaar dat [bedrijf 4] en [bedrijf 3] bij de reorganisatie het volledige ondernemersrisico met betrekking tot hun productieketen, en daarmee ook het te verwachten rendement in verband met de aangegane ondernemersrisico’s, aan [bedrijf 6] hebben overgedragen dan wel prijsgegeven.

Daar komt bij dat in de brief van de adviseur van belanghebbende ( [adviseur] ) aan de inspecteur van 20 november 2009 waarbij de Functionele Analyse als bijlage is gevoegd (zie 2.6), in paragraaf 1 expliciet melding is gemaakt van deze overdracht van het volledige ondernemersrisico: “Post-reorganization, the overall capacity utilization of the local European processing facilities and optimization of the efficiency of the supply chain became the sole responsibility of [bedrijf 6] with the full risk or “entrepreneur” risk of the Oilseeds, Biofuels, [bedrijf 3] and Specialty Oils and Fats operations passing to [bedrijf 6] upon reorganization.” Bovendien zijn als bijlagen 3 en 4 bij deze brief met behulp van de DCF-methode opgestelde waardeberekeningen van [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] gevoegd, waarover in paragraaf 2 van de brief van 20 november 2009 het volgende wordt opgemerkt: “Per established best practice in the context of business reorganization rulings, we have also prepared a valuation analysis for [bedrijf 4] (…) and [bedrijf 3] (…) operations upon their reorganization to the [bedrijf 6] commercial business model on 1 July 2009. (…) Taking a medium or average view results would yield a positive 31,896,969 EUR intangible value for [bedrijf 3] BV and a negative 24,181,144 EUR intangible value for [bedrijf 4] BV.”

Gelet op hetgeen onder 5.7.3 is overwogen, moest belanghebbende zich in elk geval vanaf de datum van de verzending van de brief van 20 november 2009 en de daarbij gevoegde documentatie ervan bewust zijn dat vanwege de significante wijziging van functies en risico’s van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] en de wijziging van de contractuele verhoudingen per 1 juli 2009, door genoemde vennootschappen aan [bedrijf 6] meer van waarde werd overgedragen dan alleen afzonderlijke activa en passiva, zonder dat daarvoor een vergoeding van [bedrijf 6] is bedongen, en dat de in verband daarmee in aanmerking te nemen overdrachtswinst volgens de berekening van haar fiscale adviseur in een ‘medium or average’ benadering (€ 31.896.969 - € 24.181.144 =) tenminste € 7.715.825 bedroeg. Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk – ook niet met inachtneming van de context waarin de desbetreffende brief is verzonden, waaronder de daaraan voorafgegane besprekingen – dat belanghebbende uitsluitend met het oog op het afsluiten van een ruling de hiervoor vermelde DCF-waardeberekeningen en de daaruit in de brief getrokken conclusie bij een ‘medium or average view’ heeft ingediend, terwijl zij in werkelijkheid van mening was dat bij de reorganisatie geen overdracht van iets van waarde heeft plaatsgevonden. Het verzoek in de brief van 20 november 2009 om “per established best practice in the context of business reorganization rulings” in overleg te treden, kan redelijkerwijs niet anders worden geïnterpreteerd dan als een verzoek aan de inspecteur om in overleg te treden over (zoals ook in paragraaf 3 van de brief is vermeld) de “Dutch corporate income tax due upon reorganization” en dat daartoe ook behoort de in verband met de reorganisatie (als overdrachtswinst) in aanmerking te nemen waarde van hetgeen in totaliteit door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] is overgedragen. Belanghebbende had dit in elk geval vanwege de inhoud van de brief van 20 november 2009 en de daarbij gevoegde documentatie behoren te weten.

Overigens hebben vertegenwoordigers van belanghebbende ook op andere momenten tijdens besprekingen aan de inspecteur aangegeven dat de door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] uitgeoefende ondernemingen als gevolg van de reorganisatie wijzigden van ‘fully fledged’ ondernemingen in loonproducenten (‘toll manufacturers’), waarbij het voorheen door deze vennootschappen gelopen ondernemersrisico werd overgedragen aan [bedrijf 6] . Het Hof wijst op onder meer de volgende namens belanghebbende gedane mededeling door [naam 2] (hoofd fiscale zaken van [bedrijf 6] ) tijdens de onder 2.4 vermelde bespreking met de inspecteur op 20 februari 2009 (waarbij met ‘Switzerland’ [bedrijf 6] wordt bedoeld): “ [naam 2] explained that all cocoa management will move to Switzerland. As regards [ [bedrijf 4] ], [naam 2] indicated that the management is already in Switzerland (…). [naam 2] explained entrepreneurial risk will be transferred to Switzerland, were currently Switzerland is a coordination centre only (…).” En in zijn onder 2.10 vermelde power point-presentatie aan de inspecteur van 1 december 2009 heeft [naam 2] op slide 8 met betrekking tot het “Pre-July 1 2009 Operating Model” ter zake van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] aangegeven dat (…) “Each company operated with full risk and functions, e.g. each is responsible for its own production, planning, sourcing, sales support, pricing, administration”, terwijl op slide 9 is aangegeven dat de werkzaamheden van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] na de reorganisatie zijn gewijzigd in die van een verstrekker van ‘manufacturing services’ en ‘marketing support services’.

Ook op grond van de na 20 november 2009 tot aan de indiening van de aangifte gevoerde overleggen en gewisselde correspondentie met de inspecteur, zoals vermeld onder 2.10 tot en met 2.16, had belanghebbende zich ervan bewust moeten zijn dat zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] bij de reorganisatie iets van waarde aan [bedrijf 6] heeft overgedragen en dat zij in verband daarmee een overdrachtswinst in aanmerking diende te nemen van (tenminste) € 7.715.825. In haar onder 2.14 vermelde brief van 1 februari 2010 aan de inspecteur is immers namens belanghebbende opnieuw meegedeeld, onder verwijzing naar de in de brief van 20 november 2009 opgenomen berekening, dat de waardering op grond van een DCF-berekening van een “intangible value” van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] per saldo zou uitkomen op het hiervoor vermelde bedrag (“Following from the DCF valuation analysis, the intangible value would equal EURO 7,715,825, by using a WACC of 12%”).

Vanwege de gevoerde correspondentie en de voorafgaand aan de indiening van de aangifte gehouden overleggen was belanghebbende tevens op de hoogte van het standpunt van de inspecteur dat de reorganisatie diende te worden beschouwd als de overdracht door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] van (een deel van) hun materiële ondernemingen en dat naar de mening van de inspecteur in verband daarmee door belanghebbende een aanzienlijk hogere overdrachtswinst diende te worden verantwoord dan het door haar gemachtigde in de brieven van 20 november 2009 en 1 februari 2010 berekende bedrag van € 7.715.825. Onder meer in zijn onder 2.12 vermelde notitie van 12 januari 2010 stelt de inspecteur expliciet dat hij de reorganisatie beschouwt als een overdracht van ondernemingen en dat hij om die reden niet kan instemmen met het door belanghebbende gedane voorstel voor de waardebepaling van de ondernemingen. In zijn onder 2.16 vermelde e-mailbericht van 17 maart 2010 heeft de inspecteur nogmaals zijn standpunt meegedeeld dat in zijn opvatting door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] significante functies en risico’s zijn prijsgegeven en dat een ondernemer die voor een beslissing staat om zijn functionaliteit en daarmee zijn risicoprofiel en potentiële winstgevendheid belangrijk te verlagen daarvoor een vergoeding zou wensen te ontvangen.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.7.2 tot en met 5.7.7 is overwogen, is het Hof van oordeel dat belanghebbende zich ten tijde van het indienen van de aangifte Vpb 2009/2010 op 28 september 2011 ervan bewust moest zijn dat bij de reorganisatie door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] iets van waarde aan [bedrijf 6] is overgedragen zonder dat daarvoor een vergoeding van [bedrijf 6] is bedongen, en dat de in verband daarmee door haar – als moedermaatschappij van de fiscale eenheid waarvan [bedrijf 4] en [bedrijf 3] deel uitmaken – in de aangifte Vpb in aanmerking te nemen overdrachtswinst tenminste € 7.715.825 bedroeg. Door bij die stand van zaken in de aangifte slechts een overdrachts-winst van € 1.831.037 in aanmerking te nemen (behaald met de door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] aan [bedrijf 6] overdragen activa en passiva), had belanghebbende zich ervan bewust moeten zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting (tenminste de verschuldigde vennootschapsbelasting over [€ 7.715.825 - € 1.831.037 =] € 5.884.788) niet zou worden geheven. Het onder 5.4.30 weergegeven standpunt van belanghebbende dat zij zich hiervan niet bewust behoorde te zijn omdat ook de onder 2.18 vermelde brief van [adviseur] van 13 juli 2012 deel uitmaakt van haar transferpricingdocumentatie en zij op grond van met name die brief niet behoorde te weten dat bij het volgen van de aangifte een aanzienlijk bedrag aan te weinig belasting zou worden geheven, treft geen doel. Daargelaten de vraag of de brief van 13 juli 2012 deel uitmaakt van de transferpricingdocumentatie van belanghebbende, de toetsing aan het bewustheidsvereiste in het kader van de vereiste aangifte geschiedt naar het tijdstip van indiening van die aangifte, te weten 28 september 2011, dus geruime tijd voor de dagtekening van de brief van [adviseur] , op grond van de feiten en omstandigheden die zich op dat tijdstip hebben voorgedaan. Later opgestelde correspondentie is niet relevant voor deze toetsing; niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende ten tijde van de indiening van de aangifte op 28 september 2011 al bekend was met het standpunt van haar adviseur (daargelaten de objectieve pleitbaarheid van dit standpunt, zie 5.7.11 hieronder) zoals dat in de brief van 13 juli 2012 is ingenomen.

Ook het standpunt van belanghebbende dat in de berekeningen van de in aanmerking te nemen overdrachtswinst waarnaar in de brieven van [adviseur] van 20 november 2009 en 1 februari 2010 wordt verwezen nog geen rekening is gehouden met een noodzakelijke werkkapitaalcorrectie, onder verwijzing naar de hiervan door de deskundige gemaakte berekening (zoals vermeld onder 2.22), en dat om die reden niet is voldaan aan het bewustheidsvereiste, treft geen doel. Het rapport van de deskundige was ten tijde van de indiening van de aangifte nog niet opgesteld. Bovendien maakt de daarin berekende werkkapitaalcorrectie onderdeel uit van een veelomvattender berekening van de minimaal in aanmerking te nemen overdrachtswinst, die door de deskundige is berekend op € 84.767.005 (de werkkapitaalcorrectie daarbij reeds inbegrepen). Ook dit argument van belanghebbende brengt derhalve geen wijziging in het oordeel dat zij zich ten tijde van de indiening van de aangifte op grond van de waardeberekeningen van haar fiscaal adviseur in elk geval bewust moest zijn van een in aanmerking te nemen overdrachtswinst van € 7.715.825.

Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat zij zich ten tijde van het indienen van de aangifte in elk geval niet bewust behoorde te zijn van inhoudelijke gebreken in de aangifte die voldoen aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium en dat om die reden niet is voldaan aan het bewustheidsvereiste in het kader van de vereiste aangifte, berust dit standpunt op een onjuiste rechtsopvatting. Zoals is overwogen onder 5.3.16, houdt het (geobjectiveerde) bewustheidsvereiste in het kader van de vereiste aangifte in dat de belastingplichtige wist of moest weten dat als gevolg van de aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie de onder 5.3.16 vermelde jurisprudentie). Niet vereist is dat de belastingplichtige wist of zich ervan bewust moest zijn dat de inhoudelijke gebreken in de aangifte er tevens toe zouden leiden dat daardoor een relatief en absoluut aanzienlijk lager bedrag aan belasting dan de werkelijk verschuldigde belasting zou worden geheven. Zoals hiervoor reeds onder 5.7.8 is overwogen, is het Hof van oordeel dat de verschuldigde vennootschapsbelasting over het (ten minste) niet-aangegeven bedrag aan overdrachtswinst van € 5.884.788 aanzienlijk is als bedoeld in de jurisprudentie over de vereiste aangifte.

Gelet op de hiervoor onder 5.7.2 tot en met 5.7.10 vermelde feiten en omstandigheden, is het Hof voorts van oordeel dat belanghebbende ten tijde van het indienen van de aangifte, gelet op de op dat moment beschikbare documentatie, waaronder de Functionele Analyse, niet over een naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt beschikte door in deze aangifte – naast de in verband met de overdracht van de afzonderlijke activa en passiva verantwoorde overdrachtswinst – niet ook het meerdere aan overdrachtswinst in aanmerking te nemen vanwege hetgeen als geheel als hiervoor vermeld door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] is overgedragen. Ook met haar verwijzing naar de op een later moment opgestelde opinies van haar adviseurs, waaronder de brief van [adviseur] van 13 juli 2012, beschikt belanghebbende niet over een dergelijk naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt. Op grond van de significante wijziging van de feitelijke en juridische positie van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] als gevolg van de reorganisatie, waardoor deze vennootschappen hun volledige ondernemingsrisico (en het daaraan verbonden winstpotentieel) hebben overgedragen aan [bedrijf 6] , is het naar het oordeel van het Hof naar objectieve maatstaven niet pleitbaar om daarover het standpunt in te nemen dat in verband daarmee niets van waarde aan [bedrijf 6] is overgedragen waarvoor onafhankelijke ondernemingen een vergoeding zouden verlangen. De enkele omstandigheid dat haar toenmalige fiscaal adviseur ( [adviseur] ) dit standpunt in haar brief van 13 juli 2012 is gaan innemen, in vervolg op de hierna in 5.7.12 besproken mededeling in de brief aan de inspecteur van 28 september 2011, maakt dit standpunt niet naar objectieve maatstaven pleitbaar.

Uit de begeleidende brief bij de aangifte van 28 september 2011 (zie 2.17) blijkt bovendien dat belanghebbende (en/of haar fiscaal adviseur, van wie de wetenschap aan belanghebbende moet worden toegerekend) ten tijde van het indienen van de aangifte zich ook daadwerkelijk ervan bewust was dat de inspecteur het standpunt innam dat zij in haar aangifte ter zake van de reorganisatie een bedrag aan overdrachtswinst in aanmerking diende te nemen in verband met (de overdracht van) een immaterieel activum. In paragraaf 5 van deze brief merkt zij immers op: “During the earlier discussions we also brainstormed if a certain intangible value should be taken into account resulting from the reorganization. We agreed to postpone these discussions till the tax return is filed. As a result we have not taken a final position yet on this point in the tax return (…)”, terwijl zij in paragraaf 4 van deze brief verwijst naar de brief van [adviseur] van 20 november 2009, waarin – zoals hiervoor opgemerkt – de “intangible value” van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] is berekend op € 7.715.825.

Tijdens de zitting in hoger beroep heeft het Hof aan beide partijen vragen gesteld over de achtergrond van de onder 5.7.12 weergeven mededelingen in de brief van 28 september 2011. Op grond van hetgeen partijen hierover hebben verklaard, zoals weergegeven onder 2.25, alsmede de stukken van het geding is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende met de inspecteur de afspraak heeft gemaakt dat zij op het punt van de aan de reorganisatie te verbinden fiscale gevolgen onder voorbehoud aangifte zou mogen doen, dan wel dat zij redelijkerwijs de indruk kan hebben gehad van een dergelijke afspraak. De inspecteur heeft verklaard zich een dergelijke afspraak niet te herinneren en dat de afspraak om constructief met elkaar in gesprek te blijven, geen clausulering van de aangifteverplichting inhield. Belanghebbende heeft – voor zover zij dit standpunt van de inspecteur al heeft willen betwisten – geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot een ander oordeel kunnen leiden. Overigens heeft belanghebbende in de op de indiening van de aangifte gevolgde overleggen en correspondentie het standpunt ingenomen dat zij ter zake van de reorganisatie niet meer overdrachtswinst diende aan te geven dan reeds in de aangifte was verantwoord en heeft zij tot aan het opleggen van de aanslag op dit punt geen herziene aangifte ingediend.

Aangezien belanghebbende, die is uitgenodigd tot het doen van aangifte Vpb, is gehouden aangifte te doen door de gevraagde gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud in te vullen (zie artikel 8 AWR), heeft belanghebbende onder deze omstandigheden niet kunnen volstaan met het indienen van een aangifte die wat betreft de te verantwoorden overdrachtswinst inhoudelijke onjuistheden bevat en met een begeleidende brief bij de aangifte met daarin de mededeling dat zij over de mogelijk te verantwoorden overdrachtswinst in verband met een immaterieel activum nog geen definitief standpunt in de aangifte heeft ingenomen. Dit houdt immers een voorbehoud in, en daarmee zou het handelen van belanghebbende in strijd komen met voornoemd artikel 8 AWR.

Op grond van het hiervoor onder 5.7.1 tot en met 5.7.14 overwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende met de door haar ingediende aangifte Vpb 2009/2010 niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR en dat om die reden de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard, hetgeen inhoudt dat belanghebbende overtuigend dient aan te tonen (moet doen blijken) dat en, zo ja, in hoeverre de bestreden uitspraak op bezwaar onjuist is.

Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende (zie 5.4.29) dat toepassing van artikel 27e AWR achterwege dient te blijven omdat de inspecteur niet heeft voldaan aan zijn bewijslast ter zake, nu de in aanmerking te nemen minimumwaarde van de overdrachtswinst volgens belanghebbende niet door de inspecteur aannemelijk is gemaakt, maar is berekend door een door de rechtbank aangestelde deskundige. Zoals het Hof hiervoor reeds onder 5.6.25 heeft overwogen, heeft de inspecteur door middel van de door hem overgelegde bewijsmiddelen de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot een minimaal in aanmerking te nemen verrekenprijscorrectie leiden (zoals berekend in het deskundigenrapport). Die minimaal in aanmerking te nemen correctie leidt tevens (zoals hiervoor is overwogen) tot de conclusie dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, aangezien ook de conclusie uit het deskundigenrapport leidt tot een correctie in positieve zin ten opzichte van hetgeen is aangegeven met een zodanige omvang, dat daardoor niet de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR.

De omstandigheid dat in het onderhavige geval de bewijslast is omgekeerd en verzwaard, ontslaat de inspecteur niet van de verplichting de door hem opgelegde aanslag (en uitspraak op bezwaar) te baseren op een redelijke schatting. Voor de beoordeling of aan deze maatstaf wordt voldaan, dient volgens vaste jurisprudentie mede in aanmerking te worden genomen in hoeverre de inspecteur beschikt over gegevens voor het opleggen van de aanslag en in hoeverre ervan mag worden uitgegaan dat de belastingplichtige in staat is opening van zaken te geven. Daarvan uitgaande zal de inspecteur op basis van de feiten en omstandigheden van het geval aanknopingspunten dienen te verschaffen waaruit is af te leiden dat zijn berekening of schatting van de aanslag niet onredelijk en dus niet willekeurig is (vgl. HR 15 april 2011, nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, r.o. 4.4.3 en HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1311, r.o. 2.4).

Op dit punt heeft belanghebbende er (meer subsidiair) op gewezen dat zij alle relevante feiten en omstandigheden heeft verschaft waarop de inspecteur zijn redelijke schatting kan baseren. De inspecteur heeft desgevraagd bevestigd (zie de onder 2.25 weergegeven verklaring ter zitting) dat hij over alle relevante feiten en omstandigheden beschikt en dat belanghebbende terecht stelt dat hij niet in bewijsnood verkeert. Voor zover de inspecteur met zijn ter zitting afgelegde verklaring (zie 2.25) heeft willen stellen dat het volgens hem door belanghebbende na indiening van de aangifte Vpb 2009/2010 gewijzigde standpunt over de vraag welke overdrachtswinst ter zake van de reorganisatie in aanmerking moet worden genomen bij hem alsnog bewijsnood heeft veroorzaakt, verwerpt het Hof die stelling. Een dergelijk gewijzigd standpunt betreft immers de interpretatie van de relevante feiten en omstandigheden, niet de door belanghebbende (volledig) verstrekte feiten en omstandigheden waarop de inspecteur zijn redelijke schatting heeft kunnen baseren.

Gelet op de omstandigheid dat de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast enerzijds als doel heeft om (bij inhoudelijke gebreken in de aangifte) de daardoor mogelijk ontstane bewijsproblemen van de inspecteur om de aanslag naar het juiste bedrag te kunnen vaststellen te mitigeren en anderzijds (zoals hiervoor overwogen) als strekking heeft om te bevorderen dat belastingplichtigen hun verplichting om duidelijk, stellig en zonder voorbehoud een inhoudelijk juiste aangifte te doen (en een juiste en volledige administratie te voeren), terwijl bovendien in aanmerking moet worden genomen dat waarderingsgeschillen als de onderhavige met een bepaalde onzekerheidsmarge zijn omgeven, is het Hof van oordeel, alle feiten en omstandigheden van het onderhavige geval in aanmerking nemend, dat in dit specifieke geval striktere eisen moeten worden gesteld aan de redelijkheid van de schatting waarop de inspecteur de aanslag (en de bestreden uitspraak op bezwaar) heeft gebaseerd, teneinde de proportionaliteit van deze schatting te waarborgen. Met inachtneming van deze overwegingen oordeelt het Hof als volgt over de vraag of de inspecteur de door hem in hoger beroep verdedigde correctie heeft gebaseerd op een redelijke schatting.

Redelijke schatting. Tegenbewijs belanghebbende

Voor de beantwoording van de vraag of de inspecteur zich bij de door hem voorgest ane correctie baseert op een redelijke schatting stelt het Hof het volgende voorop.

- Bij de thans geldende stand van het geding (de stand waarbij het Hof tot het oordeel is gekomen dat zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] bij de reorganisatie iets van waarde heeft overgedragen aan [bedrijf 6] – boven de afzonderlijke activa en passiva waarover tussen partijen geen geschil bestaat – en dat zij in verband daarmee overdrachtswinst in aanmerking had moeten nemen) berust belanghebbende, zoals hiervoor onder 5.6.23 is overwogen, ten aanzien van de desbetreffende entiteiten in de door de deskundige ( [deskundige] ) verrichte analyse van de alsdan te corrigeren overdrachtswinst.

- De inspecteur sluit zich in beginsel aan bij de door de deskundige verrichte analyse. Meer in het bijzonder berust hij in de door de deskundige gehanteerde methodiek; dat wil zeggen het berekenen van de waarde op basis van contant gemaakte toekomstige cash-flows (de DCF-methode) en het berekenen van de waarde van het overgedragene volgens de saldo-methode.

- Met betrekking tot de werkkapitaalcorrectie erkennen partijen dat ook een ander bedrag dan de door de deskundige becijferde correctie van € 139.069.725 mogelijk is, maar zij berusten in het door de deskundige becijferde bedrag.

De inspecteur volgt de analyse van de deskundige op enkele onderdelen niet, althans hij meent dat de afwijkende benadering die hij op deze onderdelen heeft gekozen een redelijke is, zodat hij heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting zijn correctie te baseren op een redelijke schatting.

Allereerst betoogt de inspecteur in het algemeen dat de deskundige als gevolg van de door de rechtbank aan de deskundige verstrekte opdracht (zie rechtsoverweging 4 van de uitspraak van 30 september 2022) de waarde van het overgedragene te laag heeft gewaardeerd. Onder deze opdracht diende immers de “(…) minimale waarde (…)” daarvan bepaald te worden. De inspecteur meent dat dit niet de juiste maatstaf is indien beoordeeld moet worden of de door hem voorgestane waarde berust op een redelijke schatting. Hij stelt zich op het standpunt dat het redelijk is te corrigeren naar de middelste waarde (mediane waarde of mediaan).

Ten tweede verzet de inspecteur zich tegen de beslissing van de deskundige om bij het bepalen van de verrekenprijs geen rekening te houden met een door belanghebbende te verlangen vergoeding van [bedrijf 6] voor de vennootschapsbelasting die drukt op de zakelijke vergoeding, de zogenoemde brutering. De inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag een brutering van 80% aangehouden (dat wil zeggen: 80% van de vanwege de reorganisatie verschuldigde vennootschapsbelasting is bij de overdrachtswinst opgeteld). Hij onderbouwt dit door er allereerst op te wijzen dat ook de voor de DCF-methode gehanteerde cash-flows na heffing van belasting zijn berekend. Door de waarde te berekenen op basis van (een saldo van) netto toekomstige inkomsten waarvan belanghebbende afstand doet zou men een netto vervreemdingprijs berekenen, waarbij de verkoper in zakelijke verhoudingen alleen tot een verkoop zou besluiten als hij ook een compensatie krijgt voor de direct verschuldigde belasting. Hoewel een brutering vanuit het perspectief van de koper een uitgave zal inhouden en daarom nadelig zal zijn kan het akkoord gaan met een zekere brutering niettemin gerechtvaardigd worden indien de koper (bijvoorbeeld door een hogere afschrijvingsbasis) een toekomstig fiscaal voordeel zal genieten dat bij de (netto) DCF-berekening niet in aanmerking is genomen. Met de onzekerheid die uitgaat van de onbekendheid van de fiscale gevolgen voor de koper en de omstandigheid dat het gaat om een (mogelijk) toekomstig voordeel stelt de inspecteur voldoende rekening te hebben gehouden door de brutering bij het opleggen van de aanslag slechts voor 80% in aanmerking te nemen.

Ten derde betoogt de inspecteur dat de deskundige te pessimistische omzetprognoses heeft gehanteerd. Deze prognoses veronderstellen voor de fully fledged ondernemingen een omzetgroei van 0% voor de eerste vier prognosejaren en 1% voor het vijfde jaar en voor de loonproducenten een jaarlijkse omzetgroei van 1%. Hij meent dat een omzetgroei van 1,5% voor [bedrijf 3] en van 3% voor [bedrijf 4] (voor zowel het fully fledged als het loonproducent scenario) voor alle jaren realistisch is (zie ook het onder 2.20 vermelde waarderingsmemo van de Belastingdienst).

Ten slotte verzet de inspecteur zich tegen het door de deskundige in aanmerking genomen inflatieverwachting. Deze is door de deskundige op 1% gezet, terwijl de inspecteur uitgaat van een inflatieverwachting van 2% en dit baseert op het streven van de Europese Centrale Bank om het inflatiepercentage op middellange termijn op 2% per jaar te houden.

Tussen de waardering van de deskundige en de waarderingen van de inspecteur bestaat naast het bovenstaande nog een verschil van ongeveer € 10.000.000 dat zich laat verklaren door een verschil in de gehanteerde methodiek. Tegen de door de deskundige gehanteerde methodiek heeft de inspecteur geen specifieke grieven gericht en ter zitting van het Hof heeft de inspecteur verklaard te berusten in de methodiek van de deskundige. Hij heeft er dan ook in berust dat het Hof zijn oordeel zal beperken tot de in 5.8.3 tot en met 5.8.6 vermelde klachten tegen de waardering van de deskundige en het standpunt dat de door hem gehanteerde methodiek moet worden gevolgd laten varen.

Zoals weergegeven in 5.8.1 berust belanghebbende bij deze stand van het geding in het deskundigenrapport. Met betrekking tot de door de inspecteur opgeworpen bezwaren daartegen (de vraag of een brutering van de koopprijs geboden is en met betrekking tot de gestelde omzetgroeipercentages en het te hanteren percentage van de inflatieverwachting) refereert belanghebbende daar dan ook aan. Met betrekking tot de opdracht aan de deskundige om de minimale waarde te bepalen neemt belanghebbende het standpunt in dat dat de enige juist opdracht was. Bij het vaststellen van de juiste verrekenprijs, en zeker met betrekking tot waarderingsvraagstukken, is het mogelijk dat verschillende prijzen in gelijke mate zakelijk zijn, aldus belanghebbende. Belanghebbende meent dat als de door de deskundige bepaalde waarde zakelijk is, deze waarde in het onderhavige geschil als juist heeft te gelden.

Minimale waarde of mediaan

5.9.1.1. Het Hof volgt op zichzelf het standpunt van de inspecteur dat hij zich, bij het maken van een redelijke schatting in een situatie als de onderhavige – waarbij sprake is van een reeks (range) van zakelijke prijzen – niet noodzakelijkerwijs hoeft te richten op de minimale prijs aan de onderkant van de ‘range’. In die zin is de vraag waar het Hof voor staat – of sprake is van een redelijke schatting – dan ook een andere dan de opdracht die de rechtbank aan de deskundige heeft gegeven, namelijk het bepalen van de minimale waarde die nog als at arm’s length beschouwd zou kunnen worden. Ter onderbouwing van de conclusie dat een redelijke schatting niet noodzakelijkerwijs de minimale prijs aan de onderkant van de ‘range’ inhoudt verwijst het Hof naar de onderstaande tekst uit de OESO-richtlijnen 2010:

“A.7.2. Selecting the most appropriate point in the range

If the relevant condition of the controlled transaction (e.g. price or margin) is within the arm’s length range, no adjustment should be made.

If the relevant condition of the controlled transaction (e.g. price or margin) falls outside the arm’s length range asserted by the tax administration, the taxpayer should have the opportunity to present arguments that the conditions of the controlled transaction satisfy the arm’s length principle, and that the result falls within the arm’s length range (i.e. that the arm’s length range is different from the one asserted by the tax administration). If the taxpayer is unable to establish this fact, the tax administration must determine the point within the arm’s length range to which it will adjust the condition of the controlled transaction

In determining this point, where the range comprises results of relatively equal and high reliability, it could be argued that any point in the range satisfies the arm’s length principle. Where comparability defects remain as discussed in paragraph 3.57, it may be appropriate to use measures of central tendency to determine this point (for instance the median, the mean or weighted averages, etc., depending on the specific characteristics of the data set), in order to minimise the risk of error due to unknown or unquantifiable remaining comparability defects.”

Het bovenstaande citaat biedt steun aan de conclusie dat het hanteren van de mediaan van een set waarnemingen onder bepaalde omstandigheden een schatting kan opleveren die meer aan de vereiste redelijkheid beantwoordt dan een die meer aan de randen van de range is gelegen (en derhalve de ‘central tendency’ mist).

5.9.1.2. Het Hof stelt echter vast dat de deskundige zich bij zijn prijsbepaling ook steeds heeft gericht op de mediaan van de door hem gebruikte set waarnemingen. Hij heeft de average cost of capital, bepaald op basis van een marktrisico neutraal voor vreemd vermogen, op de mediaan gezet. Daarnaast heeft hij de debt equity ratio op de mediaan gezet. Dit is overigens ter zitting van het Hof door de inspecteur ook erkend.

5.9.1.3. Voor zover de inspecteur met zijn standpunt dat een correctie naar de mediaan redelijk is (zie 5.8.3) bedoelt te betogen dat de mediaan dient te worden genomen van de waardering van de deskundige en de beide waarderingen van de inspecteur (zijn waardering in de aanslagfase en zijn waardering in de bezwaarfase) volgt het Hof dat standpunt niet. Het gaat er naar het oordeel van het Hof om aan de hand van een of meer transacties tussen niet-gelieerde partijen (uncontrolled transactions) een inschatting te maken van het gezochte bedrag dat (de zakelijke prijs die) een derde betaald zou hebben. Indien meer dan één van dergelijke transacties worden waargenomen die in waarde van elkaar afwijken, terwijl kan worden gezegd dat deze transacties alle een zakelijke prijs vertegenwoordigen, dient een keuze te worden gemaakt tussen deze waarnemingen, waarbij er aanleiding kan zijn te kiezen voor de mediaan daarvan. In dit geval gaat het echter niet om verschillende waarnemingen van uncontrolled transactions, maar om verschillende waarderingen die – vanwege door de opstellers van het deskundigenrapport respectievelijk van de waarderingen in de aanslagfase en bezwaarfase daarbij gemaakte keuzes – van elkaar afwijken. In dat geval ligt het juist voor de hand deze gemaakte keuzes nader te beoordelen. Deze hoeven namelijk niet noodzakelijkerwijs even betrouwbaar te zijn en de onderbouwing van die keuzes kan ook de deugdelijkheid en betrouwbaarheid van de verschillende waarderingen staven. In dat licht komt het Hof nu toe aan de beoordeling van de door inspecteur benoemde verschillen ten opzichte van het deskundigenrapport in deze keuzes: de vraag of wel of niet (gedeeltelijk) gebruteerd moet worden, het te gebruiken percentage van inflatie en de te gebruiken groeipercentages.

Brutering

5.9.2.1. De door de rechtbank aangestelde deskundige heeft in paragraaf 5.9 van zijn deskundigenrapport (zoals weergegeven onder 2.20) een aantal redenen vermeld waarom naar zijn mening brutering voor belastingeffecten niet vanzelfsprekend is en de vraag of al dan niet gebruteerd wordt, in de praktijk veelal onderwerp van onderhandeling is tussen partijen. De deskundige heeft hierbij de volgende redenen vermeld:

1. De verkoper dient fiscaal af te rekenen over de overdrachtswinst terwijl de kopende partij het fiscaal voordeel (veelal) in toekomstige jaren fiscaal kan afschrijven (mogelijk voordeel valt dan veel later in de tijd).

2. Vaak is ‘brutering’ door middel van onderhandelingen al meegenomen in de prijs die wordt betaald.

3. Een koper moet wel potentieel hebben om de meerprijs te kunnen afschrijven, anders is een koper nooit bereid hiervoor te betalen.

4. De verkoper kan compensabele verliezen hebben waarmee verrekend kan worden.

5. De koper en verkoper in een markttransactie hebben geen inzicht in elkaars financiële situatie om zo een optimale brutering te kunnen bereiken.

5.9.2.2. Het Hof overweegt dat de opmerking in het deskundigenrapport juist is dat toepassing van brutering het resultaat is van onderhandelingen van partijen. Dat geldt echter meer in het algemeen voor de prijsbepaling in zakelijke verhoudingen en leidt er niet noodzakelijkerwijs toe dat geen brutering in aanmerking genomen dient te worden. Daarnaast overweegt het Hof dat de onder 2 en 4 opgenomen redenen in het onderhavige geval niet van toepassing zijn. In de prijsbepaling van de deskundige op basis van de DCF-methode is nog geen brutering in aanmerking genomen en de verkoper beschikt niet over compensabele verliezen waarmee de verkoopwinst verrekend kan worden.

De invloed van de onder 5 opgenomen reden kan men relativeren door in aanmerking te nemen dat partijen elkaar inzicht kunnen geven in hun respectieve financiële situatie (en daar zelfs een belang bij kunnen hebben) en dat veel informatie, zoals lokale fiscale regels en tarieven en financiële gegevens van beursgenoteerde multinationals, hoe dan ook openbaar zijn.

5.9.2.3. Gelet op het bovenstaande acht het Hof het in aanmerking nemen van enige mate van brutering niet onredelijk. De volgende vraag is of de door de inspecteur bij het opleggen van de aanslag (en in zijn uitspraak op bezwaar) in aanmerking genomen schatting van deze brutering van 80% redelijk is. Het Hof acht dit percentage in het licht van het bovenstaande redelijk en overweegt daartoe in aanvulling op het bovenstaande dat belanghebbende in reactie op de door de inspecteur in hoger beroep aangevoerde argumenten voor het bij de redelijke schatting (in afwijking van het deskundigenrapport) toepassen van brutering, geen inzicht heeft gegeven over de fiscale behandeling bij de koper, terwijl dit – gelet op het hierover ontstane geschil in hoger beroep – wel op haar weg had gelegen. Meer in het bijzonder heeft belanghebbende nagelaten informatie over [bedrijf 6] te verstrekken waaruit de fiscale verwerking bij haar en de grootte (en het moment) van het daarbij mogelijk in aanmerking te nemen fiscale voordeel valt af te leiden, terwijl deze informatie wel enig licht had kunnen werpen op de vraag of een brutering aan de orde zou moeten zijn en, zo ja, voor welk gedeelte. Wat dit betreft is er ter zake van dit specifieke geschilpunt dan ook minder reden om uit oogpunt van proportionaliteit striktere eisen te stellen aan de redelijkheid van de schatting (zie ook 5.7.19). Bij het ontbreken van deze informatie acht het Hof de door de inspecteur in aanmerking genomen schatting van 80% redelijk.

5.9.2.4. Het Hof volgt echter niet het standpunt waarop de inspecteur zich in hoger beroep primair heeft gesteld, te weten dat een brutering van 100% passend is. Een dergelijke brutering houdt immers geen rekening met de omstandigheid dat het fiscale voordeel voor de koper veelal onzeker is en pas vertraagd zal worden genoten. Daar komt nog bij dat een volledige brutering zich slecht laat rijmen met de constatering van de deskundige (die ook het Hof volgt) dat het percentage van de brutering het resultaat is van een onderhandelingsproces. In dit licht acht het Hof een schatting gebaseerd op een brutering van 100% niet redelijk.

Omzetprognoses

Het Hof stelt vast dat het deskundigenrapport op consistente wijze de door [adviseur] in samenwerking met [bedrijf 1] opgestelde beschikbare prognoses bezigt. Hierbij is aandacht besteed aan de specifieke situatie van belanghebbende (zoals de risico’s waaraan zij wordt blootgesteld door de inkoop van grondstoffen in ontwikkelingslanden). Daartegenover (zo stelt het Hof vast) onderbouwt de inspecteur de door hem gebruikte percentages van omzetgroei met (elk) slechts een kort citaat uit een meeromvattend rapport van algemene aard, zonder dit van context te voorzien. Onder de gegeven omstandigheden, waarbij de inspecteur (naar hij zelf ook erkent) volledige openheid van zaken heeft gekregen van belanghebbende, acht het Hof deze informatie onvoldoende om van de door de deskundige in aanmerking genomen groeipercentages af te wijken. Het Hof is dan ook van oordeel dat een schatting gebaseerd op deze hogere groeipercentages niet voldoet aan de vereiste redelijkheid. De observatie van de inspecteur dat de uitkomst van de deskundige op dit punt relatief beperkt afwijkt van de eigen berekening maakt het voorgaande niet anders. Ook een beperkte afwijking dient naar het oordeel van het Hof in dit specifieke geval (zie 5.7.19) te voldoen aan de vereiste redelijkheid. Dit leidt echter niet tot het oordeel dat de door de inspecteur gebezigde schatting onredelijk is aangezien hij zich (meer) subsidiair heeft aangesloten bij de door de deskundige berekende ondernemingswaarde.

Inflatie

Voorts acht het Hof de door de inspecteur gestelde inflatieverwachting van 2% voor de restperiode (het gaat om de jaren 6 en verder na de reorganisatie) redelijk. De inspecteur heeft dit uitgangspunt naar het oordeel van het Hof voldoende onderbouwd door erop te wijzen op het streven van de ECB (2% inflatie op middellange termijn). Hiertegenover heeft belanghebbende het door haar bepleite inflatiepercentage van 1% onvoldoende onderbouwd.

Waarde

Het bovenstaande leidt het Hof tot de conclusie dat de overdrachtswinst dient te worden vastgesteld volgens de methodiek van het deskundigenrapport (zie 5.8.7) waarbij ook gebruik zal worden gemaakt van de omzetprognoses zoals de deskundige deze heeft gehanteerd (zie 5.9.3), maar waarbij de inflatieverwachting voor de restperiode wordt gesteld op 2% in plaats van de door de deskundige gehanteerde 1% (zie 5.9.4). Vervolgens dient de waarde verminderd te worden met de werkkapitaalcorrectie van € 139.069.725 (zie 5.8.2). Het resultaat dient voor 80% te worden gebruteerd tegen het in het boekjaar vigerende (hoge) Vpb tarief van 25,5%. Het Hof heeft ter bepaling van het bedrag van de brutering de volgende formule gebruikt: brutering = 80% x [A/(1-T) – A]. Hierbij staat A voor de (niet-gebruteerde) overdrachtswinst en T voor het (hoge) Vpb tarief. Dit leidt het Hof tot de volgende berekening:

Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat de schatting van de overdrachtswinst tot dit bedrag van € 127.828.233 redelijk is en onredelijk is voor zover de schatting dit bedrag overstijgt.

Bij deze stand van het geding rust op belanghebbende de last te doen blijken dat en in hoeverre deze waarde onjuist is. Met hetgeen zij heeft aangevoerd is belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet in die bewijslast geslaagd.

Met inachtneming van de in 5.10 berekende waarde van de overdrachtswinst dient de belastbare winst en het belastbare bedrag als volgt te worden bepaald:

Slotsom

De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het principale hoger beroep van de inspecteur deels gegrond is en dat het incidentele hoger beroep van belanghebbende geen doel treft. De aanslag Vpb 2009/2010 dient nader te worden vastgesteld op een aanslag, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 160.584.135.