7.4.5 Effectieve werking verschoningsrecht vergt ook bescherming van gewisselde bescheiden die worden aangetroffen bij cliënt ofpatiënt

De wet bepaalt slechts dat geen bescheiden opgevraagd kunnen worden bij een verschoningsgerechtigde wanneer die hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd. Informatie over hetgeen aan een verschoningsgerechtigde is toevertrouwd, kan echter ook onder de cliënt of patiënt zelf rusten. Zo kan bij de cliënt liggen de brief aan of van zijn advocaat, bij de patiënt de brief van zijn arts. De werking van het verschoningsrecht wordt slechts optimaal gewaarborgd, indien evenmin bij de cliënt of patiënt de hand gelegd kan worden op communicatie met een verschoningsgerechtigde.

Teneinde de werking van het verschoningsrecht veilig te stellen is het in het strafrecht dan ook niet mogelijk om bij een verdachte in beslag te nemen communicatie met zijn advocaat1 of tussen de advocaat en een derde.2 Soortgelijke bescherming komt ook buiten het strafrecht voor. Zo bepaalt art. 51 Mededingingswet, dat de NMA in het kader van onderzoek bij een onderneming geen inzage mag nemen in tussen de onderneming en haar advocaat gewisselde stukken.3

Voor de hand ligt, dat ook in het civiele recht als regel heeft te gelden dat communicatie met de verschoningsgerechtigde die bij de cliënt wordt aangetroffen evenmin overgelegd behoeft te worden. Ook Van den Reek,4 Linssen5 en Uit-tien6 zijn die mening toegedaan, terwijl Sijmonsma aangeeft dat er niet veel terecht komt van verschoningsrecht indien een partij kan worden veroordeeld om correspondentie die zij heeft gevoerd met advocaten of notarissen ter inzage te geven.7 In overeenstemming daarmee wezen rechters af verzoeken tot verstrekking van stukken die zijn ontvangen van een verschoningsgerechtigde, zoals een advocaat of notaris.8 Aan het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot professionele geheimhouders kan wenden, zou immers ernstig afbreuk worden gedaan in geval er een verplichting zou bestaan tot openbaarmaking van - bijvoorbeeld -met hen gewisselde correspondentie of door hen opgestelde gespreksverslagen.

De opvatting dat bescheiden van de verschoningsgerechtigde die bij de cliënt of patiënt worden aangetroffen niet verstrekt behoeven te worden, is evenwel geen gemeengoed. Zo merkt Fernhout na bespreking van rechtspraak over afgeleid verschoningsrecht van personen die door een verschoningsgerechtigde worden ingeschakeld bij het verrichten van zijn werkzaamheden op,9 dat de cliënt zelf vanzelfsprekend geen afgeleid verschoningsrecht heeft. Dat blijkt echter niet uit de door Fernhout besproken uitspraken die daar geen van alle betrekking op hebben. In een artikel over verstrekking van due diligence rapporten geeft Keizer aan het aanvaarden van een afgeleid verschoningsrecht niet voor juist te houden. Hij bespreekt in dit artikel een arrest, waarin is uitgemaakt dat de fiscus jegens belastingplichtige geen aanspraak heeft op het rapport van een verschoningsgerechtig-de.10 Keizer meent dat tussen private partijen andere regels gelden en meent dat daarom onverkorte toepassing van een afgeleid verschoningsrecht voor cliënten die zich geconfronteerd zien met een 843a Rv-vordering, ook niet voor de hand ligt.11 Daarmee draait Keizer wat mij betreft de zaak ten onrechte om. Het is immers juist, dat tussen private partijen andere regels gelden dan tegenover de fiscus. Die andere regels tussen private partijen brengen nu juist mee, dat het belang dat verschoningsrecht beoogt te dienen ook wordt beschermd - niet wordt ondermijnd - doordat communicatie met de cliënt evenzeer onder het verschoningsrecht valt.

Terwijl deze pogingen om het afgeleide verschoningsrecht geheel in het algemeen bestaansrecht te ontzeggen moeten mislukken, lijkt op het eerste gezicht niet aannemelijk dat het afgeleide verschoningsrecht bij - in elk geval - medische bescheiden zo ver reikt als in het strafrecht gebruikelijk is. Anders laat zich op het eerste gezicht immers niet goed verklaren dat ondanks dat afgeleide verschoningsrecht de mogelijkheid kan bestaan om medische bescheiden bij een patiënt op te vragen. Dat die mogelijkheid bestaat, moet immers reeds worden afgeleid uit het feit dat bij de gewichtige reden wordt aangegeven dat met een beroep daarop verstrekking van medische gegevens kan worden geweigerd.12 Dat de mogelijkheid bestaat om medische bescheiden op te vragen moet ook worden afgeleid uit het feit, dat bij de totstandkoming van de deelgeschilprocedure is opgemerkt, dat die benut kan worden om de patiëntenkaart op te vragen.13 Het beroep op een gewichtige reden zou niet nodig zijn én het opvragen van de patiëntenkaart zou niet mogelijk zijn, wanneer gegevens uit het contact arts patiënt zonder meer onder een afgeleid verschoningsrecht zouden vallen.

Dat medische bescheiden opgevraagd kunnen worden, vond, dacht ik, zijn verklaring daarin, dat aan het verzoek tot opvragen vooraf gaat dat de patiënt een vordering instelt voor de onderbouwing waarvan hij medische gegevens zal moeten verstrekken, bijvoorbeeld omdat hij na een arbeidsongeval of een verkeersongeval causaal verband tussen het ongeval en medische beperkingen aannemelijk moet maken. Logisch gevolg van het aldus voeren van een debat over (ook) medische gegevens is dat de patiënt zich blootstelt aan (weder)vragen en daarmee aan verzoeken om informatie. Wat mij betreft lag reeds daarin een toereikende rechtvaardiging voor de mogelijkheid om inbreuk te maken op het verkeer tussen arts en patiënt, waarbij - natuurlijk - afgewogen zal moeten worden hoever die inbreuk mag gaan. De gedachte dat het geldend willen maken van een aanspraak impliceert dat informatie gevraagd mag worden, is echter niet in overeenstemming met geldend recht. Voor de uitoefening van het blokkeringsrecht bij een voorlopig deskundigen-bericht heeft de Hoge Raad immers uitgemaakt, dat het aanspraak maken op schadevergoeding niet impliceert dat de mogelijkheid een beroep te doen op blokkeringsrecht verloren gaat wegens afstand van recht of rechtsverwerking.14 Waar een patiënt zich na een voorlopig deskundigenbericht aan informatieverstrekking kan onttrekken, ligt voor de hand dat die vrijheid evenzeer bestaat als medische bescheiden worden gevraagd terwijl nog geen sprake is van een deskundigenbericht.

De in de rechtspraak beklemtoonde vrijheid om medische informatie te weigeren is geheel in lijn met de aanvaarding van een afgeleid verschoningsrecht. De vrijheid om informatie te weigeren is echter niet zo betekenisvol als op het eerste gezicht het geval lijkt. Wat in de uitspraak over het voorlopig deskundigenbericht met de ene hand wordt gegeven, wordt immers gelijktijdig met de andere hand weer teruggenomen. Telkens geldt dat wie verstrekking weigert, daarvoor een prijs kan moeten betalen: de rechter zal aan de weigering de gevolgtrekkingen mogen verbinden die hij geraden acht. De relativering van de mogelijkheid om informatie te weigeren wordt nog sterker, wanneer geen beroep gedaan wordt op blokkerings-recht en het rapport derhalve wordt verstrekt. In die fase kan tevens gevraagd worden om verstrekking van aan de deskundige ter hand gestelde bescheiden. Worden dergelijke bescheiden gevraagd, dan is het niet meer mogelijk deze zonder meer te weigeren: deze bescheiden moeten op verzoek verstrekt worden, tenzij een beroep op een gewichtige reden aan verstrekking in de weg staat.15

Dat weigering van medische informatie een risico in zich draagt, kan zich evenzeer voordoen, wanneer de persoon met betrekking tot wie informatie wordt gevraagd niet zelf de informatie weigert, maar bewerkstelligt dat de informatie door een arts wordt geweigerd. Dat weigering ook in dat geval een risico heeft, bleek immers bij een geschil dat aan de Hoge Raad is voorgelegd. Het geschil betrof de vraag, of een verzekerde bij het aangaan van een verzekering tegen arbeidsongeschiktheid onjuiste antwoorden had gegeven bij het invullen van het aanvraagformulier met als gevolg dat de verzekeraar een beroep kon doen op vernietiging van de overeenkomst wegens verzwijging. De verzekeraar riep twee artsen op voor verhoor teneinde te bewijzen dat relevante feiten waren verzwegen. In het proces-verbaal van het verhoor valt bij de ene getuige te lezen:

en bij de andere dat hij van plan was om te verklaren, maar daarvan afziet, aangezien zijn patiënt een beroep doet op zijn geheimhoudingsplicht. Rechtbank en hof keren de bewijslast om en belasten de verzekerde met het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit blijkt, dat zij niet wist dat haar klachten vielen onder de aandoeningen vermeld in het aanvraagformulier. De Hoge Raad laat die omkering van de bewijslast in stand.16 Aan dat oordeel van het hof lag echter niet slechts ten grondslag, dat de verzekerde een beroep op geheimhoudingsplicht had gedaan, maar ook dat de verzekerde op grond van verzekeringsvoorwaarden gehouden was om mede te werken aan onderzoek door de verzekeraar, dat de verzekerde reeds toestemming had gegeven voor onderzoek én dat de betrokken artsen reeds antwoorden hadden gegeven, waarna getuigenverhoor plaats moest vinden ter verduidelijking van de gegeven antwoorden en dat de artsen naar verwachting verklaard zouden hebben, wanneer de verzekerde zich niet op hun geheimhoudingsplicht had gewezen. Al die omstandigheden weegt de Hoge Raad mee, wanneer hij de conclusie trekt dat de omkering van de bewijslast toereikend was gemotiveerd.17

De uitkomst in deze zaak is vergelijkbaar met die over de gevolgen van een beroep op blokkeringsrecht na een voorlopig deskundigenbericht: wanneer terecht - in dit geval: onder meer met beroep op een contractuele regeling - informatie wordt gevraagd, kan de patiënt de houder doen zwijgen, maar heeft hij de gevolgen daarvan te dragen. Zodoende moet hij zich in dit geval een omkering van de bewijslast laten welgevallen.

Sijmonsma heeft aan dit laatste arrest een ruimere strekking gegeven en opgemerkt dat daaruit moet worden afgeleid dat de Hoge Raad niet op weg is naar de aanvaarding van een afgeleid verschoningsrecht.18 Ik denk evenwel dat het arrest een bevestiging is én van de vrijheid om te (doen) zwijgen én van de noodzaak om van dat zwijgen in de concrete omstandigheden de nadelige gevolgen te dragen. Ondertussen wordt de soep bij Sijmonsma niet zo heet gegeten als hij wordt opgediend: aan de opmerking dat de Hoge Raad niet op weg is naar de aanvaarding van een afgeleid verschoningsrecht voegt hij immers toe, dat het er op lijkt dat langs de weg van de gewichtige reden al min of meer een verschoningsrecht wordt toegekend.19