HR, 21-06-2022, nr. 20/03378

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03378

Zitting 10 mei 2022 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957,

hierna: de verdachte.

"1. Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:

(...)

3° in twaalf jaren voor de misdrijven waarop tijdelijke gevangenisstraf van meer dan drie jaren is gesteld;

4° in twintig jaren voor de misdrijven waarop gevangenisstraf van meer dan acht jaren is gesteld;

(...)

2. In afwijking van het eerste lid verjaart het recht tot strafvordering niet:

(…)

2° voor de misdrijven, omschreven in de artikelen 240b, tweede lid, 243, 245 en 246, voor zover het feit is gepleegd ten aanzien van een persoon die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt.

(…).”

7. Art. 71 Sr luidde in de bewezenverklaarde periode, voor zover van belang, als volgt:

"De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd, behoudens

in de volgende gevallen;

3° bij de misdrijven omschreven in de artikelen 240b en 242 tot en met 250ter, en gepleegd ten aanzien van een minderjarige, op de dag na die waarop die persoon achttien jaren is geworden;"

8. Sinds 1 april 20132.luidt art. 71 Sr, voor zover van belang, als volgt:

“De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd, behoudens in de volgende gevallen:

(...)

3° bij de misdrijven omschreven in de artikelen 240b, eerste lid, 247 tot en met 250, 273f, 284 en 285c, voor zover gepleegd tegen een persoon die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, (...)"

9. Art. 72, eerste lid, Sr luidde ten tijde van de bewezenverklaarde periode:

“Elke daad van vervolging stuit de verjaring, mits die daad de vervolgde bekend of hem betekend zij.”

10. Art. 72, eerste lid, Sr luidt sinds 7 juli 20063.:

“Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde."

11. In geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring geldt naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd.4.

12. Met de steller van het middel neem ik aan dat de eerste daad van vervolging van het derde feit de doorzoeking van de woning van verdachte was op 13 januari 2015. De centrale vraag is gelet op art. 72 Sr5.of op die datum sprake was van gedeeltelijke verjaring van feit 3. De beoordeling van die vraag dient te geschieden op grond van de op 1 april 2013 gewijzigde regels van verjaring tenzij (eerbiedigende werking) op 1 april 2013 al sprake was van gedeeltelijke verjaring.

13. Tot 1 april 2013 was op grond van art. 70 Sr (randnummer 5) de verjaringstermijn twaalf jaren. Voor zover het feit is gepleegd op en na 1 april 2001 was in ieder geval geen sprake van verjaring volgens het oude recht met als gevolg dat het nieuwe (en tevens huidige) recht toepasselijk is. De verjaringstermijn bedroeg derhalve twintig jaar (randnummer 6) en die termijn was dus op de datum van de eerste daad van vervolging (13 januari 2015) nog niet verstreken voor zover het feit is gepleegd op en na 1 april 2001.

14. Voor zover het feit is gepleegd in de periode van 18 maart 2000 tot 1 april 2001 geldt het volgende. Voor de beoordeling is (mogelijk enigszins) relevant dat het slachtoffer, zoals uit het relaas van verbalisanten (bewijsmiddel 14) naar voren komt is geboren op 18 maart 1983. Hij bereikte de achttienjarige leeftijd dus op 18 maart 2001. Ingevolge art. 71 oud Sv (randnummer 7) begint de verjaringstermijn (ingevolge art. 70 Sr twaalf jaar -randnummer 5) te lopen op de dag na die waarop die persoon achttien jaren is geworden en dus op 19 maart 2001 (tot uiterlijk 19 maart 2013). Ten tijde van de wetswijziging op 1 april 2013 liep die termijn niet meer en de op de rechtspraak van de Hoge Raad gebaseerde eerbiedigende werking brengt mee dat de nieuwe verjaringsregels niet kunnen worden toegepast.

15. Het middel slaagt derhalve voor zover de verdachte in het kader van het derde feit is veroordeeld voor ontucht gepleegd in de periode 18 maart 2000 - 31 maart 2001. Het hof had de officier van justitie voor het plegen van feit 3 in die periode niet-ontvankelijk in de vervolging dienen te verklaren. De vraag is echter of dit tot cassatie moet leiden. Indien de door het wegvallen van de periode voor 1 april 2001 de aard en de ernst van het feit niet wijzigen vormt dat een reden om cassatie achterwege te laten wegens gebrek aan belang.

16. Het hof heeft voor het bewijs van het derde feit in bijzonder gebruik gemaakt van een proces-verbaal informatief gesprek zeden, opgemaakt d.d. 18 november 2013, met als inhoud een relaas van twee verbalisanten van dat gesprek (bewijsmiddel 14) en een proces-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris d.d. 6 oktober 2015, met een verklaring van [slachtoffer] (bewijsmiddel 15). In mijn woorden samengevat begint de ontucht tussen het 17e en 18e jaar van [slachtoffer] , tijdens de reis naar Amerika in augustus 2000, ging verdachte daarna steeds vaker aan hem zitten en voor het laatst in 2003. Als pleegplaatsen na die eerste keer worden genoemd de woning van verdachte en de woning van [betrokkene 2] , beide in [plaats] .6.Anders dan de steller van het middel meent, bevatten deze bewijsmiddelen niet zonder meer argumenten om aan te nemen dat het zwaartepunt van de ontucht voor 1 april 2001 lag. In het licht van de uitlating van [slachtoffer] dat het steeds meer gebeurde, is er eerder aanleiding om te concluderen dat naar mate de tijd vorderde er een toename van de ontucht was. Hoe dan ook is er onvoldoende grond om vast te stellen dat het zwaartepunt van de ontuchtige handelingen ligt in de periode voor 1 april 2001. In zoverre is het belang bij cassatie zeer beperkt. Daar komt bij het onderhavige feit er slechts één is van vijf bewezenverklaarde zedendelicten waaronder ook andere zedendelicten met personen beneden de leeftijd van zestien jaren en een zedendelict dat (mede) bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. Die samenhang legt doorslaggevend gewicht in de schaal.

17. De slotsom is dat verdachte geen belang heeft bij cassatie. Voor de kwalificatie van het derde feit heeft het geconstateerde gebrek geen enkele betekenis en voor de strafoplegging is het gelet op de ernst en aard van het resterende verwijt mede in het licht van de overige zedendelicten van zo ondergeschikte betekenis dat cassatie achterwege kan blijven.7.

19. Het tweede middel klaagt over het afwijzen van het verzoek om de aangevers van feit 1 ( [aangever 1] ) en 2 ( [aangever 2] ) als getuigen te horen. Het derde middel klaagt over de verwerping van het verweer inhoudende dat de verklaring van [aangever 2] niet als bewijsmiddel kan worden gebezigd. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

20. Op de regiezitting van 5 november 2019 heeft het hof het verzoek om deze personen als getuigen te horen als volgt afgewezen:

“Het verzoek tot het horen van aangevers [aangever 1] en [aangever 2] wordt afgewezen. Beide aangevers zijn reeds eerder op verzoek van de verdediging gehoord. De rechter-commissaris heeft afdoende gemotiveerd waarom door hem is besloten dit te laten plaatsvinden door middel van een studioverhoor onder leiding van de rechter-commissaris. Door de toenmalige raadsvrouw zijn bij die gelegenheid (voorafgaand en tijdens de verhoren) vragen gesteld. De verdediging heeft onvoldoende gemotiveerd om welke reden de aangevers opnieuw als getuige bij de raadsheer-commissaris moeten worden gehoord. Dat niet alle vragen gesteld zijn is daartoe onvoldoende. Gelet hierop acht het hof horen van deze personen als getuige niet noodzakelijk.”

21. Op de zitting van 6 oktober 2020, waar het onderzoek met instemming van procespartijen is hervat, heeft de verdediging het verzoek om de getuige [aangever 2] te horen herhaald. Het hof heeft dit verzoek in het eindarrest wederom afgewezen met de volgende motivering:

“Voorts is ter terechtzitting d.d. 6 oktober 2020 nogmaals verzocht om een verhoor van aangever [aangever 2] als getuige. Ook dat verzoek is ter terechtzitting d.d. 5 november 2019 als niet noodzakelijk afgewezen. Deze getuige is in eerste aanleg uitgebreid gehoord bij de rechter-commissaris door middel van een studioverhoor. De toenmalige raadsvrouw van de verdachte was bij dat verhoor aanwezig. Zij bevond zich samen met de rechter-commissaris in de meekijkruimte en is in de gelegenheid geweest om vragen voor te leggen aan de getuige. Gelet daarop acht het hof het nogmaals horen van [aangever 2] als getuige niet noodzakelijk.”

22. De verklaringen van beide getuigen zijn tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddelen 1, 3, 4, 10 en 11). Ten aanzien van de betrouwbaarheid van deze getuigen heeft het hof nog in het bijzonder het volgende overwogen, deels in het algemeen over alle getuigen en erna meer specifiek op de getuigen waar de steller van het middel op doelt:

“Voor iedere betrokkene geldt dat hij pas geruime tijd na het door hem aan de orde gestelde seksueel misbruik hierover een verklaring heeft afgelegd.

In het geval van [aangever 1] , [slachtoffer] en [betrokkene 3] zijn zelfs 10 jaren of meer voorbij gegaan voordat zij met hun verklaringen over de verdachte naar buiten zijn getreden.

Daarbij komt dat de aangevers/getuigen allen in meer of mindere mate te kampen hadden met problematiek op het vlak van huisvesting, gedrag dan wel op het vlak van geestelijke gezondheid. Voorts hebben de aangevers verklaard over grote schaamte om te vertellen waarbij ook een rol heeft gespeeld dat de verdachte een vriend van de familie was en hulp heeft verleend bij het oplossen van problemen.

Gelet op deze omstandigheden zal het hof de verklaringen zoals afgelegd door de aangevers en de getuigen slechts voor het bewijs bezigen voor zover daarvoor voldoende ondersteuning is te vinden in andere verklaringen dan wel andere bewijsmiddelen zoals opgenomen in het dossier.

De suggestie dat de belastende verklaringen jegens de verdachte het gevolg zijn van het overleg bij [betrokkene 4] en/of de familiaire dan wel vriendschappelijke banden tussen de betrokkenen, wordt door het hof terzijde geschoven. Deze omstandigheden brengen niet met zich dat er vanuit moet worden gegaan dat de betrokkenen hun verklaringen dientengevolge op elkaar hebben afgestemd. [betrokkene 4] is op verzoek van de verdediging in hoger beroep bij de raadsheer-commissaris gehoord over het door de verdediging aangehaalde overleg. Hij heeft verklaard dat de jongens spontaan vertelden over het seksueel contact met de verdachte en dat er niet gesproken is over specifieke handelingen. Het hof heeft in het dossier ook overigens geen aanwijzingen aangetroffen die er op duiden dat de betrokkenen de verklaringen onderling op elkaar hebben afgestemd of, in de woorden van de verdachte ter zitting in hoger beroep dat zij ‘werkoverleg’ hebben gehad dan wel sprake zou zijn van een ‘complot’ tegen verdachte. Iedere aangever dan wel getuige heeft verklaard over hetgeen hemzelf met betrekking tot het misbruik door de verdachte is overkomen, in eigen bewoordingen en met eigen details. Voor het hof is verder, zonder nadere toelichting door de verdediging - die ontbreekt, niet aannemelijk geworden dat sprake zou zijn van "collaborative storytelling”. Derhalve kan niet gezegd worden dat de aangevers/getuigen door anderen dusdanig zijn beïnvloed of onder druk gezet dat hun verklaringen om die reden als niet betrouwbaar moeten worden uitgesloten van het bewijs.

Meer specifiek met betrekking tot de ten laste gelegde feiten overweegt het hof als volgt.

Feit 1

Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde met betrekking tot [aangever 1] heeft de raadsman vrijspraak bepleit. Primair is betoogd dat de verklaringen van [aangever 1] onbetrouwbaar zijn en daarom niet geschikt als bewijsmiddel. Subsidiair is bepleit dat de rest van het dossier onvoldoende steun biedt aan de verklaringen van [aangever 1] . Meer subsidiair is bepleit dat niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk het lichaam van [aangever 1] is binnengedrongen met zijn penis.

Het gaat volgens de raadsman om een niet geslaagde poging. Bovendien volgt uit de verklaring van [aangever 1] dat hij 16 jaar of ouder zou zijn geweest toen de seksuele handelingen plaatsvonden, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof constateert dat de verklaringen van [aangever 1] weliswaar op detailniveau onderling verschillen bevatten, maar dat zij in de kern met elkaar overeenstemmen. [aangever 1] is gehoord in de verhoorstudio in 2013 en daarna nogmaals in 2015 via de rechter-commissaris. In de kern is hij gebleven bij zijn aangifte. Deze verklaringen staan niet op zichzelf, maar worden ondersteund door ander bewijsmateriaal.

De vader van aangever [aangever 1] , te weten [betrokkene 1] , die destijds een goede vriend was van de verdachte, heeft bij de politie verklaard dat zijn zoon [aangever 1] in 2012 overstuur binnenkwam, moest huilen en vervolgens vertelde dat hij ruim 10 jaar geleden door de verdachte was verkracht. Hij had al die tijd zijn mond gehouden omdat de verdachte de beste vriend was van zijn ouders. Kort daarna heeft vader [aangever 1] een gesprek met de verdachte gehad en hem geconfronteerd met de beschuldigingen door zijn zoon [aangever 1] . De verdachte zei dat er vroeger dingen waren gebeurd die niet door de beugel konden. De verdachte heeft gezegd had hij een verkeerde inschatting heeft gemaakt. De verdachte vertelde aan [betrokkene 1] dat aangever [aangever 1] had gezegd dat hij ( [aangever 1] ) geen plezier aan seks had en dat verdachte voor had gedaan hoe hij er wel plezier aan kon hebben. Gehoord bij de raadsheer-commissaris is [betrokkene 1] bij zijn verklaring gebleven.

De verklaring van aangever [aangever 1] wordt verder ondersteund door de verklaringen van [slachtoffer] , [betrokkene 5] , [betrokkene 2] en [betrokkene 6] . [slachtoffer] heeft verklaard dat de verdachte zelf aan hem heeft verteld over seksuele handelingen met aangever [aangever 1] . [aangever 1] zou problemen hebben op seksueel vlak en daarom had de verdachte met hem geëxperimenteerd.

Ook [betrokkene 5] , [betrokkene 2] en [betrokkene 6] hebben in die zin verklaard.

[betrokkene 6] heeft bovendien tegenover de politie verklaard dat de verdachte hem heeft verteld dat verdachte seksuele handelingen heeft verricht met aangever [aangever 1] . De verdachte zelf heeft bij de politie verklaard dat [aangever 1] bij hem in bed heeft geslapen.

Door de raadsman is opgemerkt dat aangever [aangever 1] het heeft over handelingen in de jacuzzi, terwijl aannemelijk is dat de jacuzzi pas in februari 2005 bij de verdachte is afgeleverd en in de tuin is geplaatst. Om die reden kunnen de verklaringen van aangever [aangever 1] niet kloppen, aldus de raadsman. Het hof constateert echter, onder andere op pagina 109 van het politiedossier, dat [aangever 1] heeft verklaard dat de handelingen merendeels plaatsvonden op de slaapkamer (bewijsmiddel 3). Toen er tijdens dit studioverhoor op 11 april 2013 door de zedenrechercheurs werd doorgevraagd, heeft hij gezegd dat er één keer iets is gebeurd in de jacuzzi. Hij denkt dat hij toen 16 jaar oud was, hetgeen hij is geworden op 15 november 2003. Deze vergissing in de tijd maakt naar het oordeel van het hof evenwel niet dat de volledige verklaring van [aangever 1] als niet betrouwbaar terzijde moeten worden geschoven. Het betreffende studioverhoor vond zoals gezegd plaats op 11 april 2013, dus geruime tijd nadat de seksuele handelingen met de verdachte hebben plaatsgevonden. Aangever [aangever 1] is ook op latere leeftijd nog bij de verdachte geweest,

toen er wel een jacuzzi was. Bovendien is bij [aangever 1] sprake van het Klinefelter syndroom en is hij verstandelijk beperkt (IQ rond de 70).

Al deze omstandigheden tezamen maken dat het gegeven dat de jacuzzi er pas in februari 2005 kwam, onvoldoende afbreuk doet aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangever [aangever 1] .

Aangever [aangever 1] heeft niet alleen verklaard over seksuele handelingen die hebben bestaan uit pijpen en het betasten van zijn penis door de verdachte, maar ook over seksueel binnendringen, doordat de verdachte zijn penis in de anus van [aangever 1] heeft gebracht.

[aangever 1] heeft tijdens het studioverhoor op 11 april 2013 verklaard dat het ‘in de database in' zijn hoofd' staat dat hij de eerste keer dat dat gebeurde 15 jaar oud was (bewijsmiddel 3, pagina 92 van het politiedossier) [aangever 1] heeft op meerdere momenten verklaard dat al sprake was van seksuele handelingen door de verdachte toen hij 15 jaar oud was. Hij plaatst dat in de tijd doordat hij in de tweede of derde klas van [A] zat. Hij verklaard ook gedetailleerd over het seksueel binnendringen, zoals dat het pijn deed, dat het een super raar gevoel gaf en dat de verdachte erin ging en op en neer bewoog. Het hof heeft geen reden om eraan te twijfelen dat de verdachte daadwerkelijk de anus van [aangever 1] met zijn penis is binnengedrongen; van een mislukte poging is geen sprake. Het hof komt aldus ook tot een bewezenverklaring van het eerste gedeelte van het onder 1 ten laste gelegde.

Feit 2

19. In hoger beroep is ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde met betrekking tot [aangever 2] primair bepleit dat zijn verklaringen niet tot het bewijs mogen worden gebezigd, omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet daadwerkelijk heeft kunnen effectueren. Het ontbreken van deze mogelijkheid is op geen enkele wijze, althans in ontoereikende mate gecompenseerd. Er is niet voldaan aan het recht op een eerlijk proces. Daarnaast zijn de verklaringen van aangever [aangever 2] zeer inconsistent en inconsequent en daarmee onbetrouwbaar. De raadsman heeft er in dat. verband op gewezen dat de moeder van [aangever 2] heeft gezegd dat hij manipuleert om zijn zin te krijgen en veel liegt, om welke reden uiterst behoedzaam met zijn verklaringen moet worden omgegaan. Subsidiair is vrijspraak bepleit omdat het dossier onvoldoende steun biedt aan de verklaringen van [aangever 2] .

Het hof overweegt als volgt.

[aangever 2] is in eerste aanleg gehoord bij de rechter-commissaris door middel van een studioverhoor, waarbij de toenmalige raadsvrouw van de verdachte aanwezig was. Dat aangever [aangever 2] tijdens het studioverhoor bij de rechter-commissaris niet alle vragen kon beantwoorden, maakt niet dat sprake is van een situatie waarin er voor de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid is geweest om hem als getuige te horen. De verdediging is voldoende in de gelegenheid geweest om [aangever 2] als getuige te horen.

[aangever 2] is tijdens het studioverhoor in 2015 bij de rechter-commissaris gebleven bij de verklaringen zoals afgelegd bij het eerdere studioverhoor in 2013, voor zover relevant in het kader van het ten laste gelegde.

Dat [aangever 2] in 2012 tijdens een psychiatrisch onderzoek in een andere kwestie tegenover de onderzoeker heeft verklaard dat er geen incidenten met betrekking tot de verdachte hebben plaatsgevonden, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Tijdens het tweede studioverhoor heeft [aangever 2] hierover verklaard (p. 50 e.v.) dat hij toen vast zat en alle uitwegen zocht om zijn leven opnieuw op te bouwen en dat toen de enige optie was om bij verdachte te gaan wonen en dat dat de reden is dat hij destijds in positieve zin heeft gesproken over verdachte en geen melding heeft gemaakt van incidenten.

Naar het oordeel van het hof is voor de verklaringen van [aangever 2] voorts ondersteuning te vinden in ander bewijsmateriaal in het dossier. Het hof wijst daarbij op de inhoud van proces-verbaal van bevindingen op pagina 646 van het politiedossier. Tijdens de doorzoeking van de woning van de verdachte op 13 januari 2015 is een SD-kaart in beslag genomen, waarop bij onderzoek door de politie 4 verwijderde foto’s zijn aangetroffen. De foto’s zijn volgens de tijdsvermelding erop gemaakt op 9 juni 2010 omstreeks 23.25 uur.

Het betreffen 4 foto’s van een naakte man op bed, steeds dezelfde man. Verbalisant [verbalisant] heeft gerelateerd dat de foto’s zijn gemaakt op de slaapkamer op de eerste verdieping, rechts van de trap, in de woning van verdachte. Dat de man op de foto’s aangever [aangever 2] is volgt uit de verklaring van de verdachte bij de politie. De verdachte heeft zelf verklaard een dergelijke foto te hebben gemaakt. Ook heeft hij verklaard dat [aangever 2] bij hem in bed sliep.

Voorts wordt de verklaring van [aangever 2] ondersteund door de verklaring van de moeder van [aangever 2] , die tegenover de politie heeft verklaard dat zij een telefoongesprek van haar zoon hoorde waarin hem werd gevraagd of hij was misbruikt door de verdachte en dat zij zag dat haar zoon toen brak. Hij vond het ontzettend moeilijk om er over te praten en huilde steeds.

[aangever 2] heeft haar ook verteld dat hij sinds het misbruik veel moeite heeft met seksualiteit en dat, als hij overweegt seks te hebben, hij beelden krijgt van de verdachte en het misbruik.

Daarnaast worden de verklaringen van [aangever 2] ondersteund door de verklaring van de getuige [betrokkene 6] . [betrokkene 6] heeft tegenover de politie verklaard dat de verdachte hem heeft verteld dat de verdachte seksuele handelingen heeft verricht met aangever [aangever 2] .”

23. De steller van het middel stut het motiveringsgebrek in de afwijzende beslissing van het hof tot het horen van getuigen in de kern op (1) het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid (cassatieschriftuur onder 12) en (2) de onjuiste of inmiddels vervallen door de rechter-commissaris gebezigde grond om het ondervragingsrecht te beperken tot een studioverhoor (cassatieschriftuur onder 14).

24. Van het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid (1) is volgens de steller van het middel sprake omdat (1a) het verhoor plaatsvond in een studiosetting zodat het niet mogelijk was het gedrag van de getuige tijdens het verhoor gade te slaan; (1b) de verdediging alleen schriftelijke vragen kon opgeven die door een ander werden gesteld; (1c) de getuigen hebben geweigerd vragen te beantwoorden met als gevolg een ondervragingsmogelijkheid die voor zover het de getuige [aangever 2] betreft de facto zelfs sprake was van een verhoor waarbij de getuige zich beroept op zijn verschoningsrecht.

25. Op grond van de voor de beoordeling in cassatie aanwezige stukken staat vast dat er sprake was van een studioverhoor, dat de rechter-commissaris en de advocaat van verdachte aanwezig waren bij die verhoren, zij het dat ze zich in een meekijkruimte bevonden, dat er zowel gelegenheid was om tevoren schriftelijke vragen op te geven als gelegenheid om tijdens de verhoren zelf vragen voor te leggen aan de getuigen en dat de getuigen niet alle gestelde vragen hebben beantwoord. Voorts staat vast dat er van de verhoren zowel een video-opname als een verbatim verslag beschikbaar is.8.

26. De in de toelichting op het middel geuite klachten richten zich slechts op onderdelen specifiek tegen de motivering van de afwijzing van de verzoeken door het hof zoals die hierboven onder de randnummers 20 en 21 zijn opgenomen. Voor zover nodig herhaal ik hierna onderdelen van die overwegingen van het hof. De onderbouwing van de aan het hof gedane getuigenverzoeken is te vinden in de appelschriftuur van 22 november 2017 en een aanvulling daarop in een pleitnota die is gehecht aan het proces-verbaal van de zitting van het hof van 5 november 2019 waaruit ik hieronder citeer en waar naar ik verwijs.

27. Over de (on)mogelijkheid de ondervraagde getuigen gade te slaan (1a) houdt die motivering van het hof geen specifiek en/of uitdrukkelijk oordeel in. In het kader van de appelschriftuur wordt het verzoek tot het horen van getuigen weliswaar gedaan en toegelicht, maar wordt over het gadeslaan van het gedrag van een getuige met geen woord gerept.9.In de pleitnota in aanvulling op die appelschriftuur tijdens de regiezitting in hoger beroep wordt in dit verband wel het een en ander opgemerkt (p. 3):

“De verdediging heeft zich van meet af aan verzet tegen het horen in een studio van [aangever 2] en [aangever 1] . Het ondervragingsrecht van de verdediging wordt hierdoor-hoe men het ook wendt of keert- toch beperkt, doordat directe non-verbale communicatie niet mogelijk is. Juist het kunnen waarnemen hoe een getuige lichamelijk reageert op een vraag en daar direct op kunnen inspringen is een zeer wezenlijk onderdeel van het effectief uitoefenen van het ondervragingsrecht.”10.

28. Op die aanvulling in de pleitnota heeft het hof niet zoveel woorden gereageerd, maar het antwoord van het hof ligt wel besloten in de motivering van het hof. Immers kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof door te overwegen dat de raadsvrouw zich bevond in de meekijkruimte tot uitdrukking gebracht dat de raadsvrouw vanuit die ruimte mee kon kijken naar de ondervraagde getuigen en hun gedrag. Ook vanuit een meekijkruimte is directe (frontale) observatie van onder meer de gezichtsuitdrukking mogelijk.11.Van een weigering op een verzoek om de getuige anders te positioneren teneinde de observatie te optimaliseren wordt in de in cassatie relevante stukken geen melding gemaakt en blijkt niet. De opname van het verhoor heeft juist hier ook toegevoegde waarde nu de beelden waaronder die van gedrag en gezichtsuitdrukking kunnen worden teruggekeken.

29. Dan de stelling in cassatie dat de verdediging alleen schriftelijke vragen kon opgeven die vervolgens door een ander werden gesteld (1b). In de in de cassatieschriftuur opgenomen citaten uit de appelschriftuur en de aanvulling daarop (de pleitnota) is gesteld dat uitsluitend schriftelijke vragen zijn toegelaten. Op grond van de voor de beoordeling in cassatie beschikbare stukken valt dit niet zonder meer vast te stellen. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.12.

30. De motivering van de afwijzing van de verzoeken door het hof zoals die hierboven is opgenomen houdt onder randnummer 20 in: “Door de toenmalige raadsvrouw zijn bij die gelegenheid (voorafgaand en tijdens de verhoren) vragen gesteld.” Onder randnummer 21 overweegt het hof: “De toenmalige raadsvrouw van de verdachte was bij dat verhoor aanwezig. Zij bevond zich samen met de rechter-commissaris in de meekijkruimte en is in de gelegenheid geweest om vragen voor te leggen aan de getuige.” Hieruit blijkt niet dat er uitsluitend de mogelijkheid heeft bestaan om schriftelijk vragen op te geven. In de overwegingen van het hof ligt inderdaad besloten dat de raadsvrouw de vragen niet zelf rechtstreeks aan de getuigen heeft kunnen stellen. Waarom aan dit specifieke verschil betekenis moet worden gehecht, wordt in de cassatieschriftuur niet nader toegelicht. Mij lijkt het verschil niet wezenlijk zolang er na het stellen van de opgegeven vragen door een ander gelegenheid is tot de opgave van een - binnen de grenzen van de redelijkheid - naar de smaak van de verdediging betere en gerichtere vraag. Er is niet gesteld en evenmin enige grond om aan te nemen dat die gelegenheid hier ontbrak.

31. Vervolgens nog de weigering te verklaren (1c). In de appelschriftuur is gesteld dat de getuigen tijdens het studioverhoor niet wensten te verklaren. In de aanvullende pleitnota wordt het volgende standpunt ingenomen:

“Aangezien deze aangevers tegenstrijdig, volgens cliënt onjuist of op bepaalde punten helemaal niet hebben verklaard, wenst de verdediging hen nogmaals te horen maar dan in een reguliere setting. De advocaat-generaal stelt dat de verdediging destijds heeft aangegeven dat de vragen van de verdediging voldoende waren beantwoord en dat de rechter-commissaris destijds uitgebreid heeft gemotiveerd waarom studioverhoren noodzakelijk waren. Daarom meent de advocaat-generaal dat deze getuigen niet opnieuw gehoord hoeven te worden.(…) Afgezien daarvan, zijn bepaalde vragen -anders dan gesteld wordt door de advocaat-generaal - niet door deze getuigen beantwoord. Naar ik van cliënt heb begrepen, is zijn toenmalige advocaat destijds enigszins ondergesneeuwd en vond zij eigenlijk helemaal niet dat alle vragen van de verdediging beantwoord zijn. Cliënt vindt dat zelf in ieder geval niet.”

32. Ik constateer dat het nu in cassatie ingenomen standpunt dat de getuigen weigerden te antwoorden op vragen in de appelschriftuur noch in de aanvullende pleitnota is terug te vinden. In feitelijke aanleg is het verzoek dus niet met een beroep op een weigering te antwoorden op de vragen tijdens het studioverhoor onderbouwd. Daarmee ontbreekt in cassatie de feitelijke grondslag van de klacht. In de appelschriftuur wordt gesteld dat de getuigen niet wensten te antwoorden. Er blijft echter een substantieel verschil tussen niet wensen enerzijds en weigeren anderzijds. Dat is te illustreren aan de hand van het studioverhoor van [aangever 1] dat plaats vond in 2015 in aanwezigheid van de rechter-commissaris en de advocaat voor zover als bewijsmiddel 4 in het arrest van het hof opgenomen. Bewezen zijn (feit 1) handelingen, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [aangever 1] door zijn penis in de anus van die [aangever 1] te brengen. In het bedoelde verhoor verklaart de getuige dat de seksuele handelingen in de kern bestonden uit penetratie en pijpen en hij vervolgt dan: “Ik klap dicht. Ik krijg ’t niet uit m’n strot.” Dat getuigt van onmacht en is geen weigering een vraag te beantwoorden. Uit het studioverhoor van [aangever 2] dat plaats vond in 2015 in aanwezigheid van de rechter-commissaris en dat als bewijsmiddel 11 in het arrest van het hof is opgenomen komt naar voren dat verdachte hem driemaal heeft betast, maar uit het gebezigde bewijsmiddel blijkt niet van onmacht om vragen te beantwoorden en evenmin overigens van weigering. Dat kan van doen hebben met de selectie van de inhoud van het bewijsmiddel.13.Op zich zelf is die onmacht namelijk niet een voor een bewezenverklaring redengevend feit. Voor ‘onmacht’ bestaan ook aanwijzingen gelet de verwerping van een verweer door het hof onder randnummer 22 hierboven (zie de laatste twee alinea’s).

33. De aanvullende pleitnota houdt het er voor dat de getuigen geen antwoord op alle vragen hebben gegeven, althans dat dit het standpunt van verdachte is. In de aanvullende pleitnota ligt besloten dat de toenmalige raadsvrouw bij gelegenheid van de verhoren heeft meegedeeld dat de vragen van de verdediging beantwoord waren.14.Zelfs een sneeuwstorm kan daaraan niet afdoen. Er kan dus vanuit worden gegaan dat voor zover er vragen van de verdediging waren deze zijn beantwoord. Dat het hof onder meer heeft overwogen dat niet alle vragen zijn gesteld, brengt daar, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, geen wijziging in. Allereerst niet omdat uit de overweging niet blijkt dat het daarbij om door de verdediging opgegeven vragen is gegaan, maar zelfs als het door de verdediging opgegeven vragen betreft, kan een opgegeven vraag in het verloop van het verhoor overbodig blijken zodat deze niet meer behoeft te worden gesteld. Mocht die laatste variant zich hebben voorgedaan dan blijft staan dat de aanwezige raadsvrouw heeft meegedeeld dat de vragen van de verdediging zijn beantwoord. Voor zover geklaagd wordt dat de facto zelfs sprake was van een verhoor waarbij de getuige zich beroept op zijn verschoningsrecht mist dit feitelijke grondslag.

34. Samengevat leiden de door de steller van het middel aangevoerde argumenten niet tot de conclusie dat er geen behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid is geweest. Die argumenten missen een uitzondering daargelaten feitelijke grondslag. Immers in cassatie staat geenszins vast dat het gedrag van de getuigen niet kon worden gadegeslagen, dat er uitsluitend schriftelijke vragen konden worden opgegeven en dat de getuigen hebben geweigerd vragen te beantwoorden. Een uitzondering vormt het argument dat een ander dan de raadsvrouw de vragen heeft gesteld. Dat staat in cassatie vast, maar tast de behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid niet aan.

35. Bij die stand van zaken is de klacht over de onjuiste of inmiddels vervallen door de rechter-commissaris gebezigde grond om het ondervragingsrecht te beperken tot een studioverhoor (2) slechts van volledig ondergeschikt belang. Ik volsta met op te merken dat de kwetsbaarheid van jeugdige slachtoffers van zedendelicten een legitieme grond is om een getuige niet ter terechtzitting, maar in een studiosetting te horen. Hoe dan ook is er in deze strafprocedure sprake geweest van een behoorlijke en effectieve gelegenheid tot ondervraging van de beide getuigen.

36. Het middel bevat een motiveringsklacht en geen rechtsklacht. Anders gezegd er wordt in het middel niet geklaagd over een onjuiste beslissing op het getuigenverzoek. Ik zie ook geen aanleiding om het middel welwillend te lezen als een klacht over de onjuiste toepassing van het recht. Die onwelwillendheid stoel ik op de omstandigheid dat het middel niet klaagt over het gebezigde criterium voor de afwijzing (‘noodzaak’) en op geen enkele wijze is gezet in de sleutel van de zogenaamde Keskinproblematiek.15.

37. Ten overvloede constateer ik dat als wel zou worden aangenomen dat er sprake is van gebreken bij de uitoefening van het ondervragingsrecht hier de compenserende factoren voor het oprapen liggen, terwijl overigens ook in het volledige proces niet oneerlijk in de zin van art. 6 EVRM is geweest. Als compenserende factoren valt te wijzen op: 1. De betwiste verhoren van 2015 zijn niet alleen in schriftelijke vorm verbatim beschikbaar, maar ook nog steeds reproduceerbaar, omdat beeld en geluid zijn opgenomen; 2. Ook de politieverhoren van 2013 zijn in schriftelijke vorm verbatim beschikbaar en eveneens reproduceerbaar, omdat beeld en geluid zijn opgenomen; 3. Het hof bezigt de verklaringen zoals afgelegd door de aangevers en de getuigen slechts voor het bewijs voor zover daarvoor voldoende ondersteuning is te vinden in andere verklaringen dan wel andere bewijsmiddelen zoals opgenomen in het dossier. In verband daarmee heeft het hof in het arrest nog overwogen:

“Ondersteuning. Naar het oordeel van het hof staan de aangiftes/verklaringen van [aangever 1] , [aangever 2] , [slachtoffer] , [betrokkene 5] en [betrokkene 3] niet op zichzelf, maar vinden deze voldoende steun in ander bewijs zoals hierboven in de bewijsmiddelen is aangegeven. Bovendien ondersteunen deze verklaringen elkaar over en weer. Ook vinden zij ondersteuning in de verklaringen van [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] . Allen hebben verklaard dat zij in de woning van de verdachte in [plaats] kwamen, dat de verdachte hen behulpzaam was met hun problemen, dat de verdachte ontuchtige handelingen met hen heeft gepleegd op het moment dat zij minderjarig dan wel jongmeerderjarig waren, terwijl de seksuele handelingen (voor een groot deel) plaatsvonden nadat zij met de verdachte alcohol hadden gedronken.”

38. De motiveringsklacht kan gelet op het voorgaande worden beoordeeld aan de hand van het overzichtsarrest van de Hoge Raad uit 2014 en dat betekent dat op alle hier gedane verzoeken het noodzaakcriterium toepasselijk is.16.Het hof heeft dat criterium toegepast. Bij het oordeel dat het horen van de getuigen niet noodzakelijk was, heeft het hof in het bijzonder betrokken dat de verdediging onvoldoende heeft gemotiveerd om welke reden de getuigen opnieuw bij de raadsheer-commissaris moeten worden gehoord. In het licht van hetgeen aan de verzoeken ten grondslag is gelegd, acht ik dat niet ontoereikend of onbegrijpelijk. Naar voren kwam immers al dat hetgeen is ter onderbouwing van de verzoeken is aangevoerd op een niet bepalende uitzondering in de kern niet veel meer is dan een niet beargumenteerde stelling en door het hof kon worden gepasseerd.

39. In het derde middel en de toelichting daarop worden de pijlen vervolgens gericht op de ontoereikende motivering van de verwerping van het verweer dat de verklaringen van [aangever 2] niet voor het bewijs van feit 2 mochten worden gebruikt.

40. De bedoelde motivering van het hof is onder randnummer 22 hierboven opgenomen. Het centrale argument om de motivering van de verwerping van het verweer te beschouwen als ontoereikend is (opnieuw) het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging. Zie de cassatieschriftuur onder 11. Bij de bespreking van het tweede middel hierboven heb ik al uiteengezet dat ik dat argument niet volg en ik meen te kunnen volstaan met verwijzing.

41. Het standpunt van de steller van het middel dat de verklaring van [aangever 2] ‘sole and decisive’ is voor de bewezenverklaring van feit 2 kan ik niet volgen. Voor dat standpunt wordt steun gezocht in het volgende. Het overige voor feit 2 gebruikte bewijs zou slechts ‘de auditu’ zijn. Dat kan ik evenmin volgen, terwijl dat ‘de auditu’ karakter bovendien niet bepalend is. Het hof stoelt het bewijs gelet op de onder randnummer 22 geciteerde overweging onder meer op foto’s en de waarneming van het gedrag van het slachtoffer door zijn moeder. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat de foto’s en de waarneming van moeder ‘de auditu’ bewijs zijn. Daarnaast valt niet te volgen dat de verklaring van verdachte zelf die is gehoord door [betrokkene 6] en dus wel ‘de auditu’ is, zou moeten meebrengen dat daardoor de verklaring van [aangever 2] zelf ‘decisive’ is. Ik verwijs ten overvloede ook nog naar de onder randnummer 37 geciteerde overweging van het hof.

43. Het vierde middel klaagt over de onttrekking aan het verkeer van het inbeslaggenomen pistool.

44. Bij de toepasselijke wettelijke voorschriften heeft het hof art. 36b, 36c en 36d Sr vermeld.

45. Het hof heeft het in het bestreden arrest de onttrekking aan het verkeer van het wapen als volgt gemotiveerd:

“Het in de woning van de verdachte in beslag genomen pistool, is vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu dit bij gelegenheid van het onderzoek naar het door de verdachte begane misdrijf werd aangetroffen en dit van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.”

46. Gelet op het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte tijdens die zitting ten aanzien van dit pistool het volgende verklaard:

“Ik wil wat zeggen over het pistool. Dat is ten onrechte toegeschreven aan mij.

De voorzitter deelt mede dat het hof in het procesdossier heeft gelezen dat het pistool aan [betrokkene 9] zou toebehoren.

De verdachte verklaart als volgt.

Het pistool had niet aan mijn dossier toegevoegd mogen worden. Het lag in de kamer van [betrokkene 9] , in een afgesloten ruimte.”

47. In de door de verdediging overgelegde pleitnota die aan het proces-verbaal van deze terechtzitting is gehecht wordt over het beslag niets gezegd.

48. Nu in het bestreden arrest uitsluitend een pistool is onttrokken aan het verkeer, leid ik uit de in het kader van de motivering van de maatregel gebruikte woorden ‘nu dit bij gelegenheid van het onderzoek naar het door de verdachte begane misdrijf werd aangetroffen’ af dat het hof voor ogen heeft gestaan de onttrekking van dat pistool te baseren op art. 36d Sr dat sinds 1 maart 1993 als volgt luidt:

“Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.”

49. Aan de in art. 36d Sr gestelde vereisten inzake het toebehoren en de relatie met een soortgelijk toekomstig delict wijdt het hof in het arrest geen woord, zodat de beslissing tot onttrekking aan het verkeer ontoereikend is gemotiveerd en moet worden vernietigd. Het komt mij voor dat de beslissing van de Hoge Raad over de onttrekking aan het verkeer daartoe kan worden beperkt en dat terugwijzing in verband met de onjuiste beslissing achterwege kan blijven.17.Uit niets blijkt dat het pistool de verdachte toebehoorde zodat in het kader van de onderhavige strafzaak de onttrekking, ook na verwijzing niet mogelijk is. Toepassing van art. 552f Sv (afzonderlijke beschikking) is niet uitgesloten.

51. Het vijfde middel klaagt dat het hof geen beslissing heeft genomen over het op de voet van art. 94 Sv gelegde beslag.

52. De toelichting op dit middel onder 1 (cassatieschriftuur p. 22) houdt in:

“1. Onder requirant is beslag gelegd. Dat beslag duurt volgens hem nog steeds voort. Ter zitting in hoger beroep werd het beslag ook besproken. Ik citeer:

‘Er is beslag gelegd op mijn vermogen.

De voorzitter vraagt de advocaat-generaal of er nog sprake is van conservatoir beslag op het vermogen van verdachte.

De advocaat-generaal antwoordt daarop dat daar volgens hem geen sprake van is.

De voorzitter deelt mede dat in het dossier melding wordt gemaakt van een bankgarantie en vraagt de raadsman of er een dergelijke garantie is gekomen.

De raadsman antwoordt daarop: “Nee, dat is niet via mij gegaan".

Op een nadere vraag van de voorzitter antwoordt de raadsman dat er nog steeds beslag rust op het vermogen van verdachte.

De advocaat-generaal merkt op dat hij niets weet van een strafvorderlijk beslag.

De voorzitter deelt mede dat indien sprake is van een conservatoir beslag, het hof daarop niet kan beslissen in de onderhavige strafzaak.’ ”18.

53. De stelling dat er beslag is gelegd, wordt gebaseerd op deze passage uit het proces-verbaal van de zitting van het hof van 6 oktober 2020. Dit is onvoldoende om aan te nemen dat er een voor de behandeling van de strafzaak relevant beslag op ‘vermogen’ als bedoeld in art. 94 Sv is gelegd. Het hof was niet gehouden een beslissing te nemen als bedoeld in art. 353 Sv. Het hof was daartoe zelfs niet in staat nu het ontbreken van een feitelijke grondslag voor het beslag op ‘vermogen’ als bedoeld in art. 94 Sv tevens meebrengt dat een beslissing niet mogelijk is omdat in het geheel niet duidelijk is waarover beslist zou moeten worden.

55. Het eerste middel slaagt deels, maar dat is van zo ondergeschikte betekenis dat cassatie achterwege kan blijven. Het vierde middel slaagt en moet leiden tot vernietiging van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van een pistool, maar terugwijzing kan achterwege blijven. Voor het overige falen de middelen en kan het vijfde middel in ieder geval worden afgedaan met de motivering ontleend aan art. 81, eerste lid, RO.

56. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

57. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van pistool en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG