HR, 13-02-2024, nr. 23/00055

De aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen naar gelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten (Eigen onderstreping).

Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).

Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling (eigen onderstreping EB). Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat (i) gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (eigen onderstreping EB) (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98, NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en (ii) het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk (eigen onderstreping EB).”

Uit de voorgaande overweging volgt dat de Hoge Raad belang en waarde hecht aan het onderlinge vertrouwen tussen de lidstaten die partij zijn bij het EVRM. Dat vertrouwen brengt volgens de Hoge Raad met zich dat niet ter toets staat of in het buitenland een toereikende grondslag bestond die de inmenging in het privéleven rechtvaardigde. Dat sprake was van die inmenging op het privéleven blijkt uit hetgeen in hoofdstuk 2 als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Verder blijkt uit r.o. 4.4.1 dat de taak van de strafrechter wel behelst te waarborgen dat het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM gewaarborgd wordt. Zoals wij zagen valt daaronder ook het effectief betwisten van de rechtmatigheid van het bewijsmateriaal (vgl. de zaak Khan, zie hoofdstuk 2). Op basis van deze rechtsoverweging kan het voorkomen alsof het vertrouwensbeginsel een niet opzij te schuiven beginsel is wat het actieve onderzoek naar de rechtmatigheid van opsporingshandelingen te allen tijde kan beletten. Met deze hiervoor geciteerde rechtsoverweging is echter niet alles gezegd. De Hoge Raad overweegt namelijk nog als volgt:

“4.4.2. Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dient de Nederlandse strafrechter te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden normeren – waarvan de hiervoor genoemde verdragsrechten deel uitmaken – zijn nageleefd.”

Met andere woorden: indien de Nederlandse autoriteiten verantwoordelijkheid dragen, komt de Nederlandse strafrechter wel degelijk de bevoegdheid toe de regels die het optreden genormeerd hebben te onderzoeken. Of stelliger gezegd (en dat zegt de Hoge Raad ook zo stellig): “de Nederlandse rechter dient te onderzoeken”. Dat eist derhalve een actieve opstelling van de rechter. De vraag is evenwel of de Nederlandse autoriteiten verantwoordelijkheid hadden voor de onderzoekshandelingen in het buitenland. In de visie van de verdediging is dat antwoord klip en klaar: die verantwoordelijkheid bestond er, in elk geval in de zin van medeverantwoordelijkheid.

Is het vertrouwensbeginsel nog van toepassing?

In het stuk van mr. Jansen wordt uitgebreid aangetoond dat Nederland medeverantwoordelijk was voor de hack. Zowel in tactisch als technisch licht bezien blijkt uit de feiten en omstandigheden die nu bekend zijn dat het ervoor gehouden moet worden dát Nederland medeverantwoordelijk was. Vanwege die gedeelde verantwoordelijkheid kan een beroep op het interstatelijk vertrouwensbeginsel niet slagen. T. Kraniotis heeft dat in zijn proefschrift aldus verwoord:

“In het licht van het eerder besproken arrest in de zaak-Stojkovic van het EHRM moet het voorgaande zo worden gelezen dat de Hoge Raad (mede) doelt op de verantwoordelijkheid in de zin van artikel 1 EVRM en dat ook sprake kan zijn van een gedeelde verantwoordelijkheid. Onder omstandigheden zijn immers beide staten, zowel de verzoekende als de aangezochte, verantwoordelijk voor het garanderen van de in het EVRM opgenomen mensenrechten, het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM in het bijzonder, maar daarnaast ook voor bijvoorbeeld schendingen van artikel 8 EVRM. In een dergelijk geval – er is sprake geweest van rechtshulpverlening door een andere staat, maar onder zulke omstandigheden dat ook Nederland verantwoordelijkheid draagt voor dat deel van het onderzoek – zal de Nederlandse rechter nadrukkelijker in moeten gaan op verweren over de wijze waarop het bewijsmateriaal is vergaard.”

Al met al stelt de verdediging dat het gelet op de feiten en omstandigheden die tot dusver bekend zijn het niet anders kan zijn dan dat Nederland medeverantwoordelijk is voor de tactische en technische uitvoering van de hack. Dat betekent dat om die reden het vertrouwensbeginsel in deze zaak niet kan leiden tot het afwenden van onderzoek naar de rechtmatigheid van de hack.

Subsidiair wijst de verdediging erop dat de onderzoekswensen – ondanks het vertrouwensbeginsel – toegewezen moeten worden zodat het recht op een eerlijk proces gewaarborgd en (actief) gecontroleerd kan worden. Zoals in hoofdstuk 3 is betoogd kunnen schendingen van artikel 8 EVRM doorwerken in een schending van artikel 6 EVRM en het is ook bij strafzaken waar gebruik wordt gemaakt van buitenlandse informatie de taak van de strafrechter te waarborgen dat de verdachte een eerlijk proces krijgt in de zin van artikel 6 EVRM. Juist daarom dienen de onderzoekswensen ook te worden toegewezen. In de kern is de redenering van veel gerechten, namelijk dat toetsing aan artikel 6 EVRM een omzeiling van het vertrouwensbeginsel met zich zou brengen, in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad niet te volgen. Het is aan de verdediging om aan te tonen dat onrechtmatig is opgespoord, maar juist daarom is het uit hoofde van artikel 6 EVRM van belang dat stukken worden verstrekt en toegevoegd aan het dossier en dat getuigen gehoord kunnen worden.

Het voorgaande behoeft nog één aanvulling. Dat is namelijk de vaststelling dat met het bekend worden van de stukken die horen bij de 149b Sv machtiging van de Rotterdamse rechter-commissarissen, duidelijk blijkt dat men de telefoons op Nederlands grondgebied, bij Nederlandse gebruikers binnendrong. Dat betekent dat – zover dat blijkt uit de informatie tot dusver – Frankrijk binnendrong op Nederlands grondgebied, terwijl de Franse machtigingen daar niet op zagen, althans van het tegendeel is tot en met heden niet gebleken. Dat betekent dat in feite onderzoek gedaan wordt op Nederlands grondgebied, zonder dat daarvoor een machtiging is. Met andere woorden: de verkrijging van de berichten op de Nederlandse telefoons van de Nederlandse gebruikers die zich in Nederland bevinden, vindt plaats zonder dat daar rechterlijk toezicht op is uitgeoefend, terwijl nota bene bekend was dat een aanzienlijke hoeveelheid gebruikers van Encrochat zich op Nederlands grondgebied bevonden. In dat licht is de volgende overweging van de rechtbank Rotterdam interessant:

“Vanuit de verdediging is verder aangevoerd dat geen sprake is van een onder Franse verantwoordelijkheid uitgevoerde opsporingsoperatie, nu de Nederlandse autoriteiten wisten dat er in Nederland Encrochat-telefoons in omloop waren. Ook wisten zij dat door de hackoperatie in Frankrijk de Nederlandse autoriteiten de beschikking zouden krijgen over de communicatie die vanuit Encrochat-telefoons in Nederland werd gevoerd.

De rechtbank overweegt hierover als volgt. Zoals in de inleiding beschreven, heeft de Franse hackoperatie tot gevolg gehad dat van alle Encrochat-telefoontoestellen de opgeslagen data, waaronder “geodata” oftewel locatiegegevens, werden veiliggesteld. De verkregen data zijn op basis van deze locatiegegevens vervolgens gedeeld met het land van herkomst en daar -onder bepaalde voorwaarden- verder geanalyseerd en verwerkt voor strafrechtelijke onderzoeken naar de gebruikers. De hack hield niet meer en niet minder in dan dat op individueel niveau door de Franse Gendarmerie software op een toestel werd geïnstalleerd, waardoor de Encrochat-data – waaronder gegevens over de locatie – konden worden afgevangen. Op het moment van installatie van de hack was de locatie van dat betreffende toestel nog niet bekend en ook afhankelijk van de wil van de feitelijke gebruiker. Deze gebruiker bepaalt immers op welke locatie het toestel zich tijdens dat gebruik bevindt. Pas na het veiligstellen en analyseren van de data in Frankrijk bleek de locatie van het toestel. Van enige, laat staan doorslaggevende, bemoeienis van Nederlandse autoriteiten is op individueel gebruikersniveau niet gebleken.”

De rechtbank gaat er in deze tussenbeslissing foutief vanuit dat de locatie van het toestel niet bekend was. Inmiddels weten wij dat het, voorafgaand aan het hacken, bekend was dat er een aanzienlijke hoeveelheid toestellen op Nederlands grondgebied bevond. Bovendien waren die individuele toestellen, op Nederlands grondgebied, blijkens de stukken die gehecht zijn aan de machtiging ex artikel 149b Sv ook nog eens het expliciete doel van de hack. Of anders gezegd: het ging niet persé om de server in Frankrijk, maar om de individuele toestellen die in Nederland waren. Bijgevolg is het vertrouwensbeginsel evident niet meer van toepassing.

Dat er overigens een 126uba Sv machtiging van de Nederlandse rechter-commissaris is gevraagd doet overigens niet ter zake: die ziet slechts op de verwerking en analyse van de berichten, maar niet op de hack zelf. Nu er binnengedrongen is in Nederland, op Nederlandse telefoons, terwijl men dat wist (zie het stuk van mr. Jansen en de stukken die horen bij de 149b Sv machtiging) is het onbestaanbaar dat het vertrouwensbeginsel nader onderzoek naar de rechtmatigheid van het overheidsoptreden zou blokkeren. Immers, wanneer een buitenlandse staat (al dan niet onder de gezamenlijke verantwoordelijkheid met Nederland) opsporingshandelingen uitoefent op Nederlands grondgebied, wordt de soevereiniteit van Nederland geschonden. Dat de server zich in Frankrijk zou bevinden is niet relevant. Genoegzaam is gebleken dat binnengedrongen is op de individuele telefoons van de individuele gebruikers en dat dit plaatsvond op onder meer Nederlands grondgebied waar het de Nederlandse NN-gebruikers betrof.

Zelfs wanneer Nederland wel degelijk officieel heeft ingestemd en toegestemd (hetgeen in de visie van de verdediging ook daadwerkelijk gebeurd moet zijn) kan het vertrouwensbeginsel nader onderzoek niet in de weg staan, omdat de Nederlandse autoriteiten daarmee actieve betrokkenheid hebben bij de informatieverzameling, terwijl zij daartoe geen rechterlijke machtiging hebben verkregen.

Schutznorm

De verdediging zal ook verzoeken doen die betrekking hebben op onderzoek 26Lemont; de Nederlandse stukken die daarbij horen; en het horen van getuigen in dat kader. De verdediging ziet dat het Openbaar Ministerie zich ten aanzien van dergelijke onderzoekswensen op het standpunt stelt dat onderzoek 26Lemont niet te gelden heeft als voorbereidend onderzoek. Concreet: 26Lemont is geen voorbereidend onderzoek ten aanzien van het onderhavige onderzoek, en dus belet de toepassing van de Schutznorm het toewijzen van de verzoeken.

Uit de stukken in hoofdstuk 2, behorende bij de artikel 149b Sv machtiging, blijkt inmiddels ondubbelzinnig dat het onderzoek in 26Lemont gericht was op de NN-gebruikers, en niet op het bedrijf Encrochat en de daaraan gelieerde personen. Anders gezegd: in 26Lemont wordt data vergaard en verwerkt en gaat men actief op zoek naar personen. Blijken personen in de visie van het Openbaar Ministerie gelinkt te kunnen worden aan bepaalde berichten dan wordt daarop een

zaak gestart. Dat is althans wat de politiechef [betrokkene 4] met zoveel woorden heeft gezegd:

“Meestal krijgen we een zaak waarbij we bewijs moeten zoeken. Nu hadden we het bewijs, maar moesten we vol aan de bak om uit te zoeken hoe de zaak zat. Waar die criminelen zaten, wie het waren.”

Inmiddels heeft ook de rechtbank Noord-Holland d.d. 4 mei 2022 in onderzoek Messina overwogen:

“De conclusie moet daarom ook zijn dat voor de verdachten [medeverdachte 1] en [verdachte] het onderzoek 26Lemont dient te worden aangemerkt als voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a, eerste lid, Sv. Er is weliswaar berichtenverkeer onderschept dat met andere dan de, tot dan toe aan de hand van IMEI-nummers, van hen bekende toestellen heeft plaatsgevonden, maar dat leidt niet tot een andere conclusie. Wat de verdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] betreft, die ten tijde van de aanvang van de hack op EncroChat nog geen verdachte waren, kan niet uit de processtukken worden afgeleid of de door hen gevoerde chats zijn onderschept als resultaat van plaatsing van de interceptietool op hun eigen toestel of dat deze aan het licht zijn gekomen als gevolg van onderschepping van de chats van een andere gebruiker van EncroChat. Voor de beoordeling van de beschikking van de rechter-commissaris in hun zaken maakt dit evenwel geen verschil. Er is minst genomen sprake van een onderzoek dat van bepalende invloed is geweest voor de verkrijging van bewijs tegen hen. Maar vanuit het perspectief dat ook zij gerekend kunnen worden tot de categorie NN-gebruikers van de applicatie is er ook in hun geval sprake van een voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a, eerste lid, Sv.”

De verdediging stelt primair dat sprake is van de situatie waarin onderzoek 26Lemont het voorbereidend onderzoek vormt voor het onderhavige onderzoek, zodat daarmee de bekende consequenties van artikel 359a Sv aan bod komen. Mr. Landerloo heeft eveneens uitvoerig betoogd dat daarvan sprake is, bij welk betoog wij ons aansluiten.

Mocht u menen dat evenwel niet gezegd kan worden dat het onderhavige onderzoek betrekking heeft op hetzelfde voorbereidend onderzoek, dan is in het onderhavige onderzoek minst genomen sprake van een situatie waarin met de woorden van de Hoge Raad gesproken kan worden van handelingen die van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek. Ook de rechtbank Rotterdam heeft in onderzoek Sartell overwogen:

“De rechtbank is voorshands van oordeel dat niet gezegd kan worden dat een mogelijk vormverzuim bij toegepaste Encrochathack niet van bepalende invloed zou kunnen zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en de vervolging van de verdachten in zaaksdossiers Lamp en Barca.

De verdenkingen in deze zaaksdossiers zijn immers in belangrijke mate gestoeld op verkregen Encrochatdata. Om deze reden moet het standpunt van de officier van justitie dat nader onderzoek ten behoeve van een mogelijke toetsing in feite overbodig is omdat het niet tot enige consequentie in het onderhavige onderzoek zou kunnen leiden, worden verworpen.”

Ten aanzien van onderzoek Vlierbes kan niet anders geconcludeerd worden dan dat de rechtbank Rotterdam in het bovenstaande citaat het onderzoek Sartell heeft geoordeeld. Ook het dossier in Vlierbes is in belangrijke mate gestoeld op de verkregen Encrochatdata.

5. Tussenconclusie

De verdediging stelt dat een nadere rechtmatigheidstoets geboden is vanuit het EVRM-perspectief, nu mogelijk sprake is van ernstige schendingen van artikel 8 EVRM, waar het de verwerking als de verkrijging van de berichten betreft en dergelijke schendingen kunnen van belang zijn voor de vraag of nog sprake is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, zodat een nadere toets naar de rechtmatigheid van de hack geboden is.

Bovendien stelt de verdediging zich op het standpunt dat het vertrouwensbeginsel het onderzoek naar de rechtmatigheid niet kan beletten. Primair omdat artikel 6 EVRM eist dat de verdachte het bewijsmateriaal moet kunnen betwisten. Voor zover het gaat om bewijsmateriaal dat is vergaard in strijd met het recht op privéleven (artikel 8 EVRM) meent de verdediging dat genoegzaam is aangevoerd dat dit tot een schending van artikel 6 EVRM kan leiden en dat die laatste vaststelling van belang is om het vertrouwensbeginsel terzijde te schuiven. Het is namelijk de taak van de strafrechter te waarborgen dat de verdachte een eerlijk proces heeft. Daarnaast valt de Encrohackdata binnen de werkingssfeer van het Unierecht en is Richtlijn 2002/85, subsidiair Richtlijn 2016/680 van toepassing zodat – ondanks het vertrouwensbeginsel – getoetst dient te worden aan art. 7 en 8 van het Handvest. Voorts is het standpunt van de verdediging dat uit de nu bekende informatie duidelijk is geworden dat de Nederlandse verantwoordelijkheid voor de hack zodanig was dat minst genomen gesproken kan worden van medeverantwoordelijkheid. Wanneer Nederland als medeverantwoordelijke gezien kan worden, belet het vertrouwensbeginsel toewijzen van de hierna te noemen onderzoekswensen niet. Bovendien blijkt dat het binnendringen in de Encrotelefoons op Nederlands grondgebied is gebeurd, hetgeen de soevereiniteit van Nederland raakt. Het vertrouwensbeginsel is dan niet aan de orde.

Ten aanzien van de Schutznorm stelt de verdediging vast dat het vasthouden aan onderzoek 26Lemont als ander voorbereidend onderzoek alle schijn heeft van een constructie om belangrijke informatie in daaruit voortvloeiende onderzoeken achter te kunnen houden en bepaalde getuigenverzoeken te kunnen blokkeren. De verdediging is van mening dat op basis van de feiten en omstandigheden geoordeeld kan en moet worden dat onderzoek 26Lemont in feite gezien kan en moet worden als het voorbereidend onderzoek ten aanzien van het onderhavige onderzoek, maar zelfs indien dat oordeel te ver voert, geldt dat de mogelijke vormverzuimen bij de hack van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak.”

11. In aanvulling hierop heeft de raadsvrouw van de verdachte tijdens de terechtzitting van het hof van 23 juni 2022 het woord gevoerd overeenkomstig haar overgelegde en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnotities. Bij het proces-verbaal zijn twee pleitnotities van de raadsvrouw gevoegd, beide gedateerd 23 juni 2022. Deze houden, voor zover hier van belang, het volgende in (met weglating van de voetnoten):

“[…]

1. Ten aanzien van de onderzoekswensen persisteert de verdediging bij de ingediende onderzoekswensen. Daarbij geldt dat de verdediging van mening is dat de onderbouwing (inclusief de bijlagen, die integraal deel uit maken van de motivering) daartoe voldoende aanleiding geeft. De verdediging meent dat de onderzoekswensen in het belang van de verdediging zijn omdat het onderzoek van belang is voor de beantwoording van de vragen van artikel 348 en artikel 350 Sv. De verdediging verwijst daarvoor in het algemeen naar de brief met onderzoekswensen. Specifiek geldt dat de verdediging van mening is dat de rechtmatigheid van de hack ter discussie gesteld moet worden – en dat daarvoor nader onderzoek nodig is – omdat sprake kan zijn van schendingen van artikel 8 en artikel 6 EVRM. Dat heeft mogelijk gevolgen voor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, kan leiden tot bewijsuitsluiting, of leidt tot strafvermindering. De verdediging heeft bij de brief over de onderzoekswensen al uiteengezet dat het nodig is dat het onderzoek plaatsvindt om die voorlopige stellingen en conclusies verder te kunnen onderbouwen. Wat de verdediging betreft staat het vertrouwensbeginsel daaraan niet in de weg. Dat lichten wij hierna toe.

Ten aanzien van Encrochat

2. Het OM heeft in diverse zaken in reactie op de onderzoekswensen van de verdediging aangevoerd dat de hack op Encrochat is uitgevoerd door middel van een Franse interceptietool (die tot staatsgeheim is verklaard) op grond van een bevel dat afkomstig is van de Franse autoriteiten, met machtiging van een Franse rechter. Zekerheidshalve heeft het Nederlandse Openbaar Ministerie gemeend de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer ter toetsing voor te leggen aan de Nederlandse rechter-commissaris en is een machtiging ex artikel 126uba Sv gevraagd. Vervolgens zijn vanaf 1 april 2020 Encrochatberichten ter beschikking gekomen van het onderzoeksteam van onderzoek 26Lemont en konden deze berichten geanalyseerd en verwerkt worden.

3. De rechters-commissarissen hebben vervolgens overwogen dat aan deze uitleg van het Openbaar Ministerie niet getwijfeld hoeft te worden. Reeds dat oordeel kan volgens de verdediging geen standhouden, omdat uit de informatie met betrekking tot de feitelijke toedracht van de hack blijkt dat Nederland een grote, zelfs leidende rol heeft gehad bij het uitvoeren van de hack.

4. De rechters-commissarissen hebben overwogen dat het zogeheten interstatelijk vertrouwensbeginsel aan het gevraagde onderzoek door de verdediging in de weg staat. Of anders gezegd menen de rechters-commissarissen dat toewijzing van de verzoeken zou betekenen dat de strafrechter alsnog, hetzij via een omweg, de rechtmatigheid zou toetsen. Dat zou in strijd zijn met het interstatelijk vertrouwensbeginsel.

5. Terecht oordelen de rechters-commissarissen dat de juridische discussie zich toespitst op het

vertrouwensbeginsel. In zijn arrest van 5 oktober 2010 heeft de Hoge Raad zich over de toepassing van het vertrouwensbeginsel uitgelaten. Door de rechters-commissarissen is, onder verwijzing naar een Amsterdamse uitspraak, overwogen dat de Nederlandse strafrechter niet wordt geacht te controleren of de machtiging door de Franse rechter op de juiste (wettelijke) gronden is verleend of om te bezien of daar gebreken aan kleven. Het is de taak van de Nederlandse strafrechter om te waarborgen dat geen inbreuk gemaakt wordt op het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM.

6. Toch meent de verdediging dat de Nederlandse strafrechter onder omstandigheden wel degelijk mag (en zelfs moet!) toetsen of onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland rechtmatig zijn geweest. De Hoge Raad overweegt in het voornoemde arrest van 5 oktober 2010 immers:

“4.3. De aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen naar gelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten.”

Deze rechtsoverweging kan bezwaarlijk anders gelezen worden dan dat de Nederlandse strafrechter onder omstandigheden wél degelijk een rechterlijke toetsing mag aanleggen naar de rechtmatigheid van de onderzoekshandelingen. Een voornaam aspect daarbij lijkt volgens de Hoge Raad te zijn in hoeverre die onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten.

7. Ten aanzien van de feiten en omstandigheden stelt de verdediging het volgende vast. Uit de stukken in onderzoek Vlierbes blijkt dat de interceptie heeft plaatsgevonden door middel van de inzet van een tool die zich tevens uitstrekte tot de toestellen van de individuele gebruikers. Feitelijk is daarmee reeds sprake van een situatie waarin men onderzoekshandelingen verricht (in Encrochat-toestellen) in Nederland. Vanwege die vaststelling is de vraag gerechtvaardigd in hoeverre nog sprake is van een onverkorte toepassing van het vertrouwensbeginsel. In de visie van de verdediging volgt uit het arrest van de Hoge Raad slechts dat de rechter de rechtmatigheid van de opsporing niet hoeft te toetsen indien die opsporing in het buitenland heeft plaatsgevonden. Meer zegt de Hoge Raad niet.

8. Daar komt het volgende bij. De rechtbank Amsterdam heeft in onderzoek 26Douglasville geoordeeld dat wanneer het Franse onderzoek op verzoek van de Nederlandse justitiële autoriteiten heeft plaatsgehad en/of de Nederlandse justitiële autoriteiten een verregaande invloed hebben gehad op de inzet van de interceptietool de onverkorte toepassing van het vertrouwensbeginsel niet langer aan de orde zou zijn. Van die situatie is sprake.

9. Uit de feitelijke vaststellingen die mr. B.G. Jansen heeft gedaan, en waarnaar de verdediging in

bijlage 1 bij de onderzoekswensen al naar heeft verwezen, volgt onmiskenbaar dat de Nederlandse justitiële autoriteiten het onderzoek naar Encrochat geïnitieerd hebben. De uitlatingen die gedaan worden in politietijdschrift “Blauw” laten wat dat betreft weinig aan de verbeelding over:

“En dus begint THTC eind 2017 te kijken hoe EncroChat werkt. ‘In het begin was 26Lemont een heel technisch en digitaal onderzoek’, vertelt de THTC’er. ‘Hoe werkt de telefoon? Het systeem erachter? Wat zijn de technische en juridisch mogelijkheden om uiteindelijk live data te verkrijgen? In beslag genomen toestellen worden dan nog eens goed bekeken. Heimelijk worden ook toestellen aangekocht. Dan volgt de vraag waar moeten we zijn? Waar staat de server? Die van Ennetcom stond in Canada, die van PGP-safe in Costa Rica en die van Ironchat in Engeland. ‘Voor de server van EncroChat kwamen we uit in Frankrijk.’ Volgens de tactisch coördinator bij THTC vergde onderzoek 26Lemont ruim twee jaar voorbereiding. (...) Uiteindelijk komt het tot een samenwerking met Frankrijk, omdat daar de server staat.”

Men heeft in Nederland een onderzoek lopen naar Encrochat (en diens gebruikers), men wil berichten, als bewijsmateriaal verzamelen en men heeft daarvoor de server nodig. Die blijkt in Frankrijk te staan en dat is de reden dat men de Franse autoriteiten benaderd.

10. Vervolgens kan op basis van hetgeen mr. B.G. Jansen heeft opgemerkt veilig gesteld worden dat Nederland medeverantwoordelijkheid draagt voor de hack. Expliciet geldt dat de hack op Encrochat door een medewerker van de Engelse National Crime Agency wordt omschreven als een “Joint operation between the French and the Dutch”. De Nederlanders "have been our partners all along”. Bovendien – en dat laat echt zien hoever de Nederlandse verantwoordelijkheid gaat – moeten de Nederlandse opsporingsautoriteiten toestemming verlenen voordat de onderschepte data door de Fransen met de Engelsen gedeeld mochten worden. Als de Fransen zelfstandig verantwoordelijk waren voor de hack, waarom beslissen de Nederlanders dan overal in mee? Waarom kon de hack volgens de Franse agent pas van start gaan nadat de Nederlanders daar toestemming voor verleend hadden? Gezegd wordt: “I didn’t take a time for discuss all detail with our Dutch partners. (...) I need to talk with them for decide the start day”?

11. De verdediging is van mening dat gelet op het voorgaande geconcludeerd moet worden dat Nederland medeverantwoordelijk gehouden moet worden voor de operatie. Dat brengt mee dat sprake is van een situatie waarin de Amsterdamse rechtbank over sprak en bijgevolg moet vastgesteld worden dat het vertrouwensbeginsel niet langer aan de orde is.

12. Ter aanvulling op het voorgaande blijkt inmiddels uit informatie van een Belgische rechtszaak dat Nederland ten aanzien van de hack op Sky een nog veel grotere rol heeft gehad dan tot nu toe door het Openbaar Ministerie werd aangegeven. Toch is het van belang bij de beoordeling van de vraag of het vertrouwensbeginsel bij Encrochat aan de orde is. Het heeft er immers alle schijn van dat de methode die ingezet is bij Encrochat, ook ingezet is bij Sky ECC. Het gaat in beide zaken om het kraken van een server, waarbij ook enige maanden is meegelezen (de zgn. live-fase) met de berichten.

13. De rechters-commissarissen hebben geoordeeld dat nauwe samenwerking in de vorm van een JIT-overeenkomst niet maakt dat de hack onder Nederlandse verantwoordelijkheid heeft plaatsgevonden. Dat oordeel onderschrijft de verdediging niet. Inmiddels blijkt duidelijk dat de Nederlandse autoriteiten hebben meebeslist en onderzoekshandelingen hebben gevraagd. Van enkel “samenwerken” is in de visie van de verdediging dan ook geen sprake. Dat betekent dat de verdediging wederom van mening is dat het vertrouwensbeginsel niet aan de orde is.

14. Ten aanzien van het vertrouwensbeginsel geldt verder nog het volgende. Opgemerkt moet worden dat de uitspraak van de Hoge Raad van 5 oktober 2010 dateert. In de zaak Stojkovic heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens duidelijk gemaakt dat zowel de uitvoerende- als de verzoekende staat beide verantwoordelijk zijn. Bij verdergaande feitelijke samenwerking is zonder meer sprake van gedeelde verantwoordelijkheid, aldus het Hof. Ten onrechte hebben de beide rechters-commissarissen deze uitspraak in hun beslissing buiten beschouwing gelaten. De officieren van justitie hebben in hun reactie verder nog opgemerkt dat zij niet inzien wat dit arrest van het Hof afdoet aan de uitgangspunten van de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2010. Dat lijkt de verdediging helder: de gezamenlijke uitvoering, of: medeverantwoordelijkheid, brengt mee dat de strafrechter ten volle moet toetsen of de opsporing voldoet aan de eisen die voortvloeien uit het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM. Daarbij verwijst de verdediging opnieuw naar hetgeen Kraniotis heeft geconcludeerd in zijn proefschrift:

“Al met al vergt het antwoord op de vraag of in een concreet geval Nederland als verzoekende staat medeverantwoordelijkheid draagt op grond van artikel 1 EVRM een beoordeling van de concrete wijze waarop de rechtshulp is verleend en vooral ook de rol die de Nederlandse autoriteiten daarin hebben gespeeld.”

15. Bij wijze van tussenconclusie meent de verdediging dat het vertrouwensbeginsel niet aan de orde is en dat de verdediging in staat gesteld moet worden het onderzoek, dat zij eerder heeft gevraagd, te verrichten.

16. De verdediging persisteert dan ook bij de onderzoekswensen die eerder zijn geformuleerd. Het is juist op basis van die documenten en getuigenverhoren dat nagegaan kan worden in hoeverre er sprake is geweest van daadwerkelijke Nederlandse samenwerking met de buitenlandse autoriteiten. Verder gaat het ook om de beoordeling van de vraag of de privacyschending berustte op een voldoende duidelijke wettelijke grondslag en of deze voorzienbaar was, met het oog op de vraag of artikel 8 EVRM dan wel artikel 6 EVRM geschonden was.

17. De verdediging meent verder dat zij op basis van de huidige stukken – waarbij opgemerkt moet

worden dat het gros van de stukken niet uit eigen beweging door het Openbaar Ministerie zijn verstrekt – slechts een beperkt beeld heeft van de inzet van de opsporingsbevoegdheden. Het is het nadere onderzoek dat daarvoor nodig is. Niet alle vragen zijn beantwoord. De verdediging wijst erop dat eerder vraagtekens zijn geplaatst bij de stelling van het Openbaar Ministerie dat het primaire doel van de hackoperatie het vergaren van bewijs tegen het bedrijf Encrochat was, en dat de individuele gebruikers slechts bijvangst waren. De verdediging wil in dit verband controleren of er niet misbruik is gemaakt van bevoegdheden. Het Openbaar Ministerie verwijt de verdediging dat daarvoor geen concrete aanknopingspunten heeft aangevoerd. Dat kan ook niet, omdat de verdediging door het gebrek aan informatie niet kán weten of er misbruik is gemaakt van bevoegdheden. Dat is nu juist een van de aspecten waar nadere controle nodig is.

18. Daarbij merkt de verdediging op dat niet gezegd is dat het gevraagde onderzoek door de verdediging per definitie zou leiden tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatig of onbetrouwbaar bewijs. Als de opsporing geschied volgens de regelen der kunst zal telkens blijken dat sprake is van bewijs dat rechtmatig en betrouwbaar is. Vanuit die gedachte valt overigens niet goed in te zien waarom het Openbaar Ministerie zich steeds zo hevig verzet tegen het nadere onderzoek. Dat voedt – als het goed is dus ten onrechte – de gedachte dat men zaken verborgen wenst te houden.

19. Ten aanzien van de getuigenverzoeken met betrekking tot de officieren van justitie en de rechter-commissaris geldt specifiek nog dat de verdediging hen over de toepassing van artikel 126uba Sv wenst te bevragen. Dat is relevant omdat door het Openbaar Ministerie (in tal van zaken) wordt overwogen dat de machtiging ex artikel 126uba Sv ten overvloede was aangevraagd (blad 32/48). De vraag is in hoeverre dat is. In tal van zaken wordt overwogen dat artikel 126dd Sv voor de verwerking van de Encrochatberichten toereikend zou zijn. Wat de verdediging betreft volgt uit de wettekst evenwel dat deze bepaling niet van toepassing is voor verwerkingshandelingen. De vraag is vervolgens of artikel 126uba Sv daartoe een toereikende grondslag biedt. Wat de verdediging betreft is dat niet het geval. Uit de wettekst volgt niet dat op basis van deze bepaling de bevoegdheid kan ontstaan om vergaarde communicatiegegevens te verwerken. Met het verwerken (en dus ook analyseren) van de berichten gaat men immers verder dan het enkele vastleggen, waar de wettekst over spreekt. De officieren zien dat anders. Zij menen dat het meerdere (het inzetten, en vergaren/opnemen) is gevraagd om het mindere (analyse, gebruik en bewaren) toe te passen. Over de vraag wat nu eigenlijk het meerdere of mindere is valt te twisten. Het is maar de vraag of het verzamelen van de gegevens (in de visie van het Openbaar Ministerie: het meerdere) een grotere inbreuk op de privacy vormt dan (in de visie van het Openbaar Ministerie: het mindere) de verwerking van gegevens. Het is meer dan voorstelbaar dat bij de daadwerkelijke koppeling en analyse van gegevens (de verwerking) veel meer informatie naar voren komt dan de informatie die verkregen wordt bij het enkele vergaren van gegevens; zodat de inbreuk op de privacy bij de verwerking groter geacht moet worden te zijn dan bij de vergaring. In de visie van de verdediging is de wet – en (Straatsburgse) jurisprudentie helder. Voor ingrijpende (privacy)inbreuken is een toereikende wettelijke grondslag vereist. Die lijkt er niet te zijn geweest waar het de verwerking van de gegevens betreft en de verdediging wenst dat nader te onderzoeken.

20. Ten slotte nog de kwestie of onderzoek 26Lemont aangemerkt kan worden als voorbereidend onderzoek. Wat de verdediging betreft kan daar, zeker gelet op de bijlagen die zijn gevoegd bij de artikel 149b Sv-beschikking, weinig discussie over bestaan. Uit de inhoud van die processen-verbaal blijkt immers duidelijk dat men niet alleen het bedrijf Encrochat aangemerkt had als verdachte, maar ook de NN-gebruikers. Zij waren, zo blijkt uit die stukken, verdachte van grootschalige en ontwrichtende criminaliteit. Bovendien zijn de onderschepte berichten van bepalende invloed in het verdere onderzoek, zodat daarmee in elk geval voldaan wordt aan het criterium dat de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 1 december 2020 heeft bepaald. De verdediging constateert dat inmiddels ook de rechtbank Noord-Holland in onderzoek Messina heeft geoordeeld dat 26Lemont wél een voorbereidend onderzoek in de zin van 359a lid 1 Sv was. De rechtbank Noord-Holland heeft dit standpunt herhaald in een zeer recente uitspraak.

21. Deze laatste uitspraak is op een ander punt eveneens interessant. De rechtbank oordeelt immers niet slechts dat 26Lemont het voorbereidend onderzoek was voor onder Jasmine, maar voegt daar het volgende aan toe. In r.o. 4.4. overweegt de rechtbank als volgt:

“Naar het oordeel van deze rechtbank brengt het voorgaande, anders dan door sommige andere rechtbanken is overwogen, mee dat het materiële interstatelijke vertrouwensbeginsel in strikte zin niet van toepassing is. De rechtbank overweegt daartoe allereerst dat er sprake is geweest van een sterke verwevenheid van de opsporingsactiviteiten in Frankrijk en Nederland. Er is binnengedrongen in de server van Encrochat die in Frankrijk was gestationeerd maar ook op telefoontoestellen van gebruikers in Nederland. Bovendien werden de resultaten van de “hack” min of meer direct doorgegeven aan de politie in Nederland. De op vordering gegeven beschikking van de rechter-commissaris waarin machtiging werd verleend tot het binnendringen in de telefoontoestellen van de NN-gebruikers in Nederland geeft van die sterke verwevenheid eveneens blijk. En tot slot gaat het, zoals hiervoor besproken, niet om de overdracht van resultaten van opsporing, op basis van een verzoek om (kleine) rechtshulp in de klassieke betekenis van het woord. Evenmin gaat het om de verstrekking (al dan niet op verzoek van Nederland) van resultaten van opsporing van door de autoriteiten in een vreemde staat zelf geïnitieerd onderzoek. Maar het gaat om direct gedeelde gegevens die voortkomen uit opsporingsonderzoek dat in gecoördineerde vorm met de Fransen is opgezet en uitgevoerd.

(…) De rechtbank komt op basis van de hiervoor gegeven beschouwingen (en dus, anders dan door enkele andere rechtbanken is overwogen, niet zozeer op basis van het internationale vertrouwensbeginsel) tot de slotsom dat geen rechtsgrond bestaat voor toetsing van de door de Franse rechter gegeven machtigingen om binnen te dringen in de server van Encrochat. Sterker nog, het voorgaande moet leiden tot de conclusie dat er aanzienlijke beletselen bestaan om over te gaan tot zo’n beoordeling. Dat brengt mee dat van de rechtmatigheid van de beslissingen van de Franse rechter en de daarin toegestane toepassing van opsporingsbevoegdheden moet worden uitgegaan. Daarmee is de taak van de rechtbank ertoe beperkt te toetsen of de wijze waarop van de resultaten van het buitenlandse onderzoek gebruik is gemaakt door de Nederlandse opsporingsautoriteiten, onrechtmatig is.

Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank het volgende over de beschikking van de rechter-commissaris ex artikel 126uba Sv.”

22. De verdediging kan zich met dat laatste uiteraard niet verenigen gezien het standpunten met betrekking tot het vertrouwensbeginsel zoals hiervoor betoogd.

23. Terug naar 126uba Sv. De officieren van justitie hebben een machtiging ex artikel 126uba Sv

aangevraagd bij de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam. De rechter-commissaris, mr. J.J.J. Schols, heeft op 27 maart 2020 een machtiging afgegeven (op de voet van art. 126uba Sv gecombineerd met art. 126t Sv), welke machtiging inmiddels ook deel uitmaakt van het dossier. Deze machtiging is voorzien van zwartgelakte passages. De rechter-commissaris heeft in deze machtiging voorwaarden gesteld. Uit de toelichtende brieven van het Openbaar Ministerie volgt dat de machtiging is aangevraagd omdat voorzienbaar was dat de hack zou leiden tot privacyschendingen. Dit strookt niet met het standpunt van het Openbaar Ministerie dat deze machtiging ten overvloede was aangevraagd, zoals het in andere strafzaken heeft gesteld. De AG wordt daarom verzocht in onderzoek Vlierbes kenbaar te maken hoe het de machtiging ex art. 126uba Sv ziet.

24. Daarbij merkt de verdediging nog op dat ten tijde van de eerste verzoeken gericht aan Frankrijk artikel 126uba Sv nog niet was ingevoerd. Dat was pas op 1 maart 2019 het geval. Het eerste EOB dateert van eind 2018. Het is vaste jurisprudentie dat Nederland een ander land niet kan vragen een bevoegdheid in te zetten die niet al conform de Nederlandse wet is toegestaan. Het lijkt erop dat het OM daarom blijft verwijzen naar het vertrouwensbeginsel en de aandacht bij 126uba Sv wil weghouden. Hierin liggen onder meer de redenen besloten om rc mr. Schols als getuige te horen.

Nadere opmerking in verband met artikel 359a Sv ten aanzien van Encrochat

25. De verdediging meent dat het gevraagde onderzoek van belang is om nader onderzoek te kunnen verrichtten naar het handelen van de opsporingsautoriteiten met het oog op schendingen van artikel 8 en artikel 6 EVRM. Daarvoor heeft de verdediging verwezen naar de bijlage waarin mr. Landerloo uitvoerig uiteenzet dat een schending van artikel 8 EVRM een schending van artikel 6 kan opleveren. Of daarvan uiteindelijk en in concreto sprake zal zijn, kan op deze plaats niet beoordeeld worden. Waar het gaat om de onderzoekswensen dient de verdediging aannemelijk te maken dat dit zo is. De verdediging zal de motivering daarvoor niet herhalen, maar verwijst opnieuw naar hetgeen in de onderzoekswensen (onder verwijzing naar het stuk van mr. Landerloo) is opgemerkt. Voor de volledigheid merkt de verdediging op dat het gaat om schendingen bij de onderschepping van de berichten (de daadwerkelijke hack’s), en vervolgens om onrechtmatigheden bij de verwerking van de berichten. Het gaat er daarbij ook steeds om in hoeverre er sprake is geweest van een toereikende wettelijke grondslag.”

12. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 juni 2022 heeft de raadsvrouw voorts aldaar het woord tot dupliek gevoerd, en wel als volgt:

“1. Voorbereidend onderzoek

De advocaat-generaal stelt dat de rechtspraak niet eenduidig is, dit lijkt de eerste zaak over EncroChat te zijn die aan een hof voorligt.

2. Privéleven

Mijn cliënt stelt geen gebruiker te zijn, maar het openbaar ministerie en de rechtbank gaan er wel

vanuit dat hij een gebruiker is. Dit is dus wel degelijk van belang.

3. Gehackte toestellen

Er is aan de advocaat-generaal gevraagd hoe de hack heeft plaatsgevonden. De advocaat-generaal heeft aangegeven hier inhoudelijk geen kennis van te hebben. Uiteraard is dit wel van belang. Daarom wenst de verdediging de 26Lemont-officieren hierover te horen.

4. Pagina 2 van het requisitoir

De advocaat-generaal maakt hier een vergelijking met tappen maar deze vergelijking gaat hier niet op. Bij tappen is er sprake van een wettelijke basis en deze ontbreekt hier.

5. Pagina 3 van het requisitoir

De advocaat-generaal stelt dat inmiddels duidelijk is geworden dat deze diensten uitsluitend gebruikt worden door criminelen. De onderzochte berichten zien hier inderdaad op, maar de advocaat-generaal stelt ook dat niet alle EncroChat-data volledig doorzoekbaar zijn. Hoe kan dan worden gesteld dat alle berichten een criminele inhoud hebben?

6. Er zijn 55.000 EncroChat-telefoons waarvan 12.000 in Nederland. Dit zijn heel veel berichten.

7. Ten aanzien van de onderzoekswensen

Toen ik de onderzoekswensen indiende, waren er een aantal stukken nog niet verstrekt:

De JIT overeenkomst (onderzoekswens 1)

In de Sky-zaken is de JIT wel gedeeld. Ik vraag mij af waarom dat hier niet gebeurt. Strafvorderlijk is dit wel van belang zodat getoetst kan worden welke afspraken er zijn gemaakt en of dit het vertrouwensbeginsel raakt.

Dit ziet ook op onderzoekswensen 2 en 3.

Proces-verbaal met woordenlijsten en zoeksleutels (onderzoekswens 6)

De advocaat-generaal vraagt zich af wat hier het belang van is. De verdediging wenst te onderzoeken welke zoektermen er zijn gebruikt. Als men enkel heeft gezocht op de term “liquidatie” dan zal de inbreuk beperkt zijn. Maar als er meerdere zoeksleutels zijn gebruikt, wordt de inbreuk per zoeksleutel steeds een stukje groter. De verdediging kan op deze manier controleren of er een inbreuk is gemaakt op artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).

Ten aanzien van onderzoekswens 9

Gerechtshof Den Bosch heeft wel toegestaan dat een officier van justitie wordt gehoord. De uitkomst van het horen is ook relevant voor deze zaak.

Ten aanzien van onderzoekswens 15: de volledige dataset

De verdediging blijft verzoeken om de volledige dataset omdat zij de berichten wenst af te zetten tegen de dataset. Tevens verzoekt de verdediging om de dataset in onderzoek Vlierbes.

Ten aanzien van onderzoekswens 16, verkeers- en locatiegegevens die zien op de telefoon en het EncroChat-account dat wordt toegeschreven aan mijn cliënt.

Als mijn cliënt niet de gebruiker is, dan kan dit worden vastgesteld aan de hand van de gegevens.

Tot slot begrijpt de verdediging niet waarom de rechter-commissaris geen proces-verbaal heeft opgesteld maar dat dit vanuit het openbaar ministerie is gekomen. In diverse onderzoeken is gevraagd of mr. Schols niet alsnog een proces-verbaal kan opstellen.

Nog ingaand op de stelling van het openbaar ministerie met betrekking tot een titel V en IVa onderzoek verwijs ik naar de uitspraak van 1 december 2020 waarin is vastgesteld dat als een voorbereidend onderzoek van bepalende invloed is op het vervolgonderzoek, dit kan doorwerken in het vervolgonderzoek. De rechtbank in Rotterdam heeft dit ook aangenomen (ECLI:NL:RBROT:2022:2809, r.o. 5.3.2.). Dat de rechtbank in deze zaak tot een andere conclusie komt wil nog niet zeggen dat het in deze zaak anders zou moeten zijn.”

III.3 De beslissing van het hof

13. Ter terechtzitting van 21 juli 2022 heeft het hof, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, als volgt beslist op de EncroChat-gerelateerde onderzoekswensen van de verdediging:

“EncroChat-gerelateerde verzoeken

Inleiding

In de onderhavige zaak gaat het hof vooralsnog – kort en zakelijk weergegeven – uit van het volgende.

Vóór 2020 liep in Frankrijk een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen. Omdat het Nederlandse openbaar ministerie in strafrechtelijke onderzoeken regelmatig tegen via EncroChat-toestellen afgeschermde communicatie aanliep, is hierover tussen de Franse en Nederlandse autoriteiten contact ontstaan en informatie uitgewisseld.

In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op de voor EncroChat-communicatie gebruikte server in de plaats Roubaix, Frankrijk. Door installatie – en vervolgens het activeren – van de tool werd een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie gemaakt en software geïnstalleerd welke bewerkstelligde dat op EncroChat-toestellen lopende communicatie tevens werd doorgezonden naar een door de Franse politie beheerde server. In de periode van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 is live informatie van EncroChat-telefoons, ook van EncroChat-telefoons die zich in Nederland bevonden,

verzameld.

Wat er ook zij van het standpunt van de verdediging dat Nederland zou hebben bijgedragen aan de intellectuele know-how van de interceptietool, vaststaat dat geen Nederlandse ambtenaar met opsporingsbevoegdheden enige concrete opsporingshandeling heeft verricht in Frankrijk al dan niet in samenwerking met de Franse opsporingsautoriteiten ter zake van de implementatie en activering van de interceptietool. De interceptietool werd, op basis van Franse wettelijke bevoegdheden, ingezet door de Franse autoriteiten.

In het kader van het onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie is samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Mede met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens hebben Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten.

In januari 2020 is onder gezag van de Nederlandse officier van justitie het opsporingsonderzoek 26Lemont gestart. Dit onderzoek was (mede) gericht op de gebruikers/personen van EncroChat en ten behoeve van, in ieder geval de Nederlandse verwerking en/of analyse van de uit/via Frankrijk te verkrijgen data van (NN-)gebruikers is het onderzoek 26Lemont gestart.

Het openbaar ministerie heeft in maart 2020 met een vordering gegrond op artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering (hierna: ‘Sv’) (gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv, hierna gezamenlijk “de combinatievordering”) aan de rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data, subsidiair en proportioneel was. De rechter-commissaris heeft, na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een (algemene) machtiging (hierna: “de combinatiemachtiging”) onder voorwaarden verleend. Deze voorwaarden behelsden onder meer dat:

de vergaarde gegevens slechts mochten worden onderzocht op basis van vastgelegde zoeksleutels. Deze voorwaarde beoogde dat gericht gezocht zou worden op communicatie die betrekking kon hebben op strafbare feiten die naar hun aard in georganiseerd verband gepleegd of beraamd waren en een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken. Deze voorwaarde geldt niet voor onderzoeken waarin al was vastgesteld dat sprake was van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten (de zogenaamde “lijst-onderzoeken”);

de resultaten van de toepassing van de zoeksleutels binnen maximaal twee weken worden aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en niet eerder ter beschikking zullen worden gesteld ten behoeve van (opsporings)onderzoeken.

Na analyse van de data op zaaksniveau zijn de gegevens – met instemming van de rechter-commissaris voor het gebruik van die gegevens – op grond van artikel 126dd Sv ingebracht in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten. Het onderzoek Vlierbes, waarvan de verdachte deel uitmaakt, is een van deze strafrechtelijke onderzoeken.

Voorbereidend onderzoek?

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het onderzoek 26Lemont aan te merken is als voorbereidend onderzoek voor het onderhavig onderzoek, waarbinnen de verdachte als verdachte is aangemerkt. De verdediging heeft aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv. Derhalve wenst de verdediging te beschikken over de, althans een aantal, stukken uit onderzoek 26Lemont, teneinde in staat te zijn te toetsen of het onderzoek Vlierbes naar de verdachte – dat in de visie van de verdediging geheel of grotendeels gebaseerd is op de data van onderzoek 26Lemont – een rechtmatige aanvang heeft gehad en mogelijk een 359a Sv-verweer te voeren.

Het hof stelt voorop dat de toepassing van artikel 359a Sv onder meer beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge artikel 132 Sv moet onder het voorbereidend onderzoek worden verstaan “het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting”. Het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.

Het onderzoek 26Lemont is in ieder geval gericht geweest op de NN-gebruikers van EncroChat. Hoewel het hof inziet dat onderzoek Vlierbes voortvloeit uit de analyse van de geïndividualiseerde data van de verdachte – onderzoek 26Lemont – is het hof vooralsnog van oordeel dat onderzoek 26Lemont niet dient te worden aangemerkt als zijnde voorbereidend onderzoek in de zaak van de

verdachte.

Anders dan de raadsvrouw heeft gesteld, kunnen de personen en (NN)-gebruikers, zoals genoemd in artikel 126o tot en met 126ui Sv, waarop 26Lemont zich mede richtte, op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Onderzoek 26Lemont is qua normering te brengen onder een titel V onderzoek, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat verband spelen. “Redelijk vermoeden” betreft hier niet de betrokkenheid van een

individu bij een individueel strafbaar feit, maar de betrokkenheid van personen bij een crimineel verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze titel nadrukkelijk voor “persoon/gebruikers” gekozen, en niet voor “verdachte”.

Van bepalende invloed?

Het hof stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889; ECLI:NL:HR:2020:1890) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim, dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. In deze rechtspraak ligt als algemene overkoepelende maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

Het hof stelt vast dat door de verdediging binnen het onderzoek 26Lemont geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht dat er een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan welke van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte en ter zake van het tenlastegelegde feit.

Vooralsnog bestaan er naar het oordeel van het hof evenmin aanwijzingen dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont dan wel op basis van onjuiste gegevens verkregen van het openbaar ministerie tot de combinatiemachtiging, althans beslissing, is gekomen.

Gelet op de beslissingen dat er geen sprake is van een voorbereidend onderzoek, noch van enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid in onderzoek 26Lemont, zou het hof niet toe hoeven komen aan de bespreking van het zogenaamde vertrouwensbeginsel. Desalniettemin overweegt

het hof ten overvloede als volgt.

Samenwerking tussen staten

Lidstaten van de Europese Unie werken samen als het gaat om ernstige vormen van internationaal georganiseerde criminaliteit. Dit heeft geleid tot een aanpassing van verschillende rechtshulpinstrumenten met als doel die rechtshulp efficiënter te (kunnen) laten verlopen onder gelijktijdige waarborging van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Het staat de opsporingsdiensten en het openbaar ministerie ook overigens vrij om – voor zover hier van belang – Europees ad hoc en andere verbanden samen te werken. Er kan worden samengewerkt door bijvoorbeeld het delen van technische kennis en strategische en/of tactische inzichten. Niet elke vorm van dergelijke samenwerking leidt ook tot opsporing.

Vertrouwensbeginsel

De internationale rechtshulp zoals hierboven genoemd, berust in de kern op het vertrouwen dat de staten in elkaar hebben waar het gaat om de grondbeginselen van de rechtstaat en de werking van zijn onderdanen. Het hof stelt vast dat waar het vertrouwensbeginsel aan de orde is, het volgende geldt.

Het vertrouwensbeginsel in deze impliceert dat de staten over en weer vertrouwen hebben in de deugdelijkheid van elkaars rechtssysteem. Dit wederzijds vertrouwen is als beginsel verankerd in de internationale rechtshulp in strafzaken. Zonder dat wederzijdse vertrouwen zal onderlinge rechtshulp niet mogelijk zijn. De betrokken staten brengen dat vertrouwen in de regel tot uitdrukking

in een verdrag. De verdragen, besluiten en overeenkomsten waarin het wederzijds vertrouwen tussen EU-lidstaten tot uitdrukking is gebracht zijn onder meer het EU Verdrag, het EU Rechtshulpverdrag, het Kaderbesluit 2002/465 en de EU Rechtshulpovereenkomst.

Het vertrouwensbeginsel geldt in de EncroChat-zaken eens te meer nu de rechtstelsels van de EU-lidstaten meer gelijkenis met elkaar vertonen dan tussen de rechtstelsels van een EU-lidstaat en een derde staat veelal het geval is. Relevant hierbij is ook dat de EU-lidstaten tevens verdragspartij zijn bij het EVRM, waarin het recht op een eerlijk proces is verankerd.

Uit dit vertrouwensbeginsel vloeit voort dat de Nederlandse strafrechter de rechtmatige toepassing van door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden, niet toetst. Verondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de beide staten de toepassing van de betreffende bevoegdheden bij het aangaan van het verdrag hebben

beoordeeld.

Deze consequentie is in vaste jurisprudentie bevestigd. De Hoge Raad heeft daarover het volgende bepaald: “Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik (cursivering door hof aangebracht) wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).” (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

De taak van de Nederlandse strafrechter is volgens de Hoge Raad ruimer in het geval dat in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende (potentiële) bewijs onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard. In dit geval houdt de taak van de strafrechter volgens de Hoge Raad in dat de Nederlandse strafrechter de naleving van de Nederlandse rechtsregels die dat optreden nader inkaderen en waarvan de in het EVRM vastgestelde rechten deel uitmaken dient te onderzoeken. In dit kader heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat voor de verdachte in een concrete strafzaak in beginsel niet relevant is de vraag of inbreuk is gemaakt op de Nederlandse soevereiniteit nu dit een kwestie van volkenrecht betreft.

Nu de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet door de Franse autoriteiten, is ten aanzien van de toetsing daarvan het vertrouwensbeginsel van toepassing. Dat Nederland op de hoogte was van het inzetten van de tool en wist dat hierbij gegevens werden verworven maakt dit niet anders.

Onderzoekswensen

Inzage/voeging van stukken

Het verzoek dat de verdediging heeft gedaan, zoals nader in de appelschriftuur en pleitnota d.d. 21 juni 2022 omschreven, houdt door het hof samengevat en in de kern in dat aan het dossier worden toegevoegd alle schriftelijke (onderliggende) stukken – Nederlandse en Franse en vertalingen daarvan – ter zake van de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk alsmede de dossierstukken met betrekking tot onderzoek 26Lemont en de nog op te maken processen-verbaal met woordenlijsten en zoeksleutels.

Maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken is op grond van artikel 315 lid 1 Sv in verbinding met artikel 415 Sv of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn.

Nu het hof tot het oordeel is gekomen dat:

onderzoek 26Lemont niet te beschouwen is als voorbereidend onderzoek van onderzoek Vlierbes;

er geen aanknopingspunten zijn voor enig vormverzuim dan wel onrechtmatigheid in het onderzoek 26Lemont

komt het hof tot de beslissing dat de noodzaak tot het voegen van de verzochte stukken niet is gebleken. Het verzoek wordt afgewezen.

Het hof begrijpt dat de verdediging door middel van de onderzoekswensen meer informatie wil omtrent de inzet van de interceptie(tool) in Frankrijk en de verwerking van de daarbij verkregen informatie in Nederland om op deze manier de rechtmatigheid/betrouwbaarheid van de verkrijging en verwerking van de EncroChat-berichten te kunnen toetsen. Deze rechtmatigheid/betrouwbaarheid wordt door de verdediging, overigens slechts in algemene termen, betwist. De verdediging heeft verwezen naar nationale en internationale jurisprudentie en wetgeving.

Het hof heeft reeds ten aanzien van de inzet van de interceptietool door Frankrijk overwogen dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is en dat het niet aan de Nederlandse strafrechter is om te toetsen of de inzet van de interceptietool strookt met de in Frankrijk geldende rechtsregels. Voorts staat niet ter toetsing van de Nederlandse strafrechter of al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor een eventueel door de Franse autoriteiten gemaakte inbreuk op

het recht op respect voor het privéleven dan wel of die inbreuk noodzakelijk is geweest. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Inzage dan wel voeging van bovengenoemde stukken zou geen ander doel dienen dan het toetsen van de inzet van de interceptietool, het Franse opsporingsonderzoek en de internationale samenwerking en zou betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog, via de omweg van artikel

6 EVRM, de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou kunnen en/of moeten toetsen. Dit is naar het oordeel van het hof in strijd met het vertrouwensbeginsel.

Getuigenverzoeken

De verdediging heeft verzocht om het horen van getuigen, te weten:

Officieren van justitie LAP0796, LAP0797 en LAP0798;

Mr. J.J.J. Schols;

[betrokkene 1] ;

[betrokkene 2] ;

[betrokkene 3] en

[betrokkene 4] .

Gelet op al hetgeen hiervoor reeds is overwogen is het hof van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het niet horen van de verzochte getuigen niet in zijn verdediging wordt geschaad.

Het hof wijst deze verzoeken – het voegen van stukken en het horen van getuigen – af.

De Nederlandse rechter heeft te toetsen of er in zijn geheel sprake is van een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM. Met de afwijzing van de getuigenverzoeken is het hof van oordeel dat dit in deze fase van het proces het geval is.

Overige onderzoekswensen

Ter zake van het verzoek van de verdediging tot het verkrijgen van een afschrift in de complete dataset – anders dan met betrekking tot de dataset in het onderzoek Vlierbes – overweegt het hof als volgt.

De integrale dataset 26Lemont bestaat uit berichten van duizenden EncroChat-gebruikers. Niet valt in te zien waarom zonder nadere motivering deze integrale dataset uit onderzoek 26Lemont kan bijdragen aan de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv in onderzoek Vlierbes, daargelaten dat de voeging van deze data een inbreuk op artikel 8 EVRM zou betekenen ten opzichte van de andere gebruikers.

Ter zake van het verzoek van de verdediging om een afschrift te ontvangen van alle verkeers- en

locatiegegevens die zien op de PGP-telefoon en de EncroChat-account die wordt toegeschreven aan de verdachte overweegt het hof als volgt.

Het hof begrijpt uit deze onderzoekswens van de raadsvrouw dat ervan wordt uitgegaan dat de PGP-telefoon locatiegegevens genereert op het moment dat het toestel voor communicatie wordt gebruikt. Het hof kan op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting niet vaststellen of dit uitgangspunt juist is; er zijn immers ook aanwijzingen dat de GPS-functionaliteit van Encrochat-toestellen was uitgeschakeld. Niet kan worden uitgesloten dat tijdens het verzenden of ontvangen andere gegevens die een aanwijzing geven van de locatie waarop het toestel zich op die momenten bevond (zoals de gebruikte zendmast), werden vastgelegd. Daarom verzoekt het hof de advocaat-generaal om, indien en voor zover verkeers- en locatiegegevens met betrekking tot de telefoon van de verdachte beschikbaar zijn, deze – voor zover deze zien op de tenlastegelegde periode – aan het dossier toe te voegen.”

III.4 Het beoordelingskader voor onderzoekswensen

14. De verdediging heeft in hoger beroep verschillende onderzoekswensen gedaan teneinde te onderzoeken of het EncroChat-onderzoek in Frankrijk en het 26Lemont onderzoek in Nederland rechtmatig zijn verlopen. De verzoeken betreffen de volgende hoofdonderwerpen:

- het horen van getuigen;

- de inzage in en voeging van stukken;

- het verkrijgen van een afschrift van de complete EncroChat-dataset.3.

Over (i) de mogelijkheden voor de verdediging om de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging te onderzoeken en (ii) de betekenis van het uit art. 6 EVRM voortvloeiende beginsel van equality of arms merkt de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 onder meer op:

“7.7.2 Het beginsel van equality of arms houdt, als “one of the features of the wider concept of a fair trial”, in dat “each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a disadvantage vis-à-vis his opponent”. Het EHRM heeft over de betekenis van dit beginsel voor de behandeling van strafzaken onder meer het volgende overwogen:

“77. It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (...). In addition, Article 6 § 1 requires that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused (...).

78. However, the entitlement to disclosure of relevant evidence is not an absolute right. In any criminal proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the rights of the accused (...). In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest. However, only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6 § 1 (...). Moreover, in order to ensure that the accused receives a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities (...).

(...)

80. More specifically, Article 6 § 3 (b) guarantees the accused “adequate time and facilities for the preparation of his defence” and therefore implies that the substantive defence activity on his behalf may comprise everything which is “necessary” to prepare the main trial. The accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restriction as to the possibility to put all relevant defence arguments before the trial court and thus to influence the outcome of the proceedings (...). Furthermore, the facilities which should be enjoyed by everyone charged with a criminal offence include the opportunity to acquaint himself, for the purposes of preparing his defence, with the results of investigations carried out throughout the proceedings (...). The issue of adequacy of time and facilities afforded to an accused must be assessed in the light of the circumstances of each particular case (...).

81. Failure to disclose to the defence material evidence which contains such particulars as could enable the accused to exonerate himself or have his sentence reduced would constitute a refusal of facilities necessary for the preparation of the defence, and therefore a violation of the right guaranteed in Article 6 § 3 (b) of the Convention (...). The accused may, however, be expected to give specific reasons for his request (...) and the domestic courts are entitled to examine the validity of these reasons (...).

15. Voor de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen, gedaan bij appelschriftuur, geldt als maatstaf het verdedigingsbelang.4.Het verzoek kan derhalve worden afgewezen op onder meer de grond dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Uit de opgave van getuigen door de verdediging moet blijken waarom het horen van belang is voor enige in de strafzaak op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing.5.Wanneer een verzoek tot het horen van getuigen wordt gedaan met het oog op de onderbouwing van een verweer dat betrekking heeft op de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek en strekt tot toepassing van art. 359a Sv, mag voorts van de verdediging worden verlangd dat zij gemotiveerd uiteenzet op welk vormverzuim zij het oog heeft en tot welk rechtsgevolg dit moet leiden, en waarom de verzochte onderzoekshandeling in dat kader van belang is. Aan een dergelijk verzoek moeten aldus feiten en omstandigheden ten grondslag worden gelegd waaruit een ‘begin van aannemelijkheid’ naar voren komt dat zich in het opsporingsonderzoek een onregelmatigheid heeft voorgedaan die de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek raakt. Een verzoek kan worden afgewezen in het geval de door de verdediging gestelde onrechtmatigheden op geen enkele wijze blijken uit het dossier en er dus sprake is van een ‘fishing expedition’. Afwijzing van het verzoek ligt daarnaast voor de hand indien het vormverzuim waarover de opgegeven getuigen zouden kunnen verklaren niet kan leiden tot een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg, bijvoorbeeld omdat het gaat om een vormverzuim dat niet onherstelbaar is of dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit.6.

16. Waar het gaat om de beoordeling van verzoeken tot inzage in en/of voeging van stukken, gedaan op de voet van art. 34 Sv, geldt ingevolge art. 315, eerste lid, Sv jº art. 415 Sv als maatstaf of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van art. 149a, tweede lid, Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Het gaat hierbij dus om de relevantie van die stukken.7.De verdachte kan van deze stukken in beginsel tevens afschrift ontvangen (art. 32 Sv). In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in voormelde prejudiciële beslissing het volgende opgemerkt:

“7.7.3

[…] Voor de beoordeling of een verzoek van de verdediging tot het voegen van stukken bij de processtukken voldoende is onderbouwd, is mede van belang of en, zo ja, op welke wijze door het openbaar ministerie al faciliteiten aan de verdediging zijn geboden om de in de zaak beschikbare digitale databestanden te raadplegen. Waar het gaat om de beoordeling door de rechter-commissaris op grond van artikel 34 lid 4 Sv of om de uitvoering door de rechter-commissaris van het door de zittingsrechter gelaste nadere onderzoek, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat, in het geval dat voor het raadplegen of onderzoeken van grote digitale databestanden specifieke technische kennis is vereist, de rechter-commissaris zich laat bijstaan door een op dat terrein deskundige persoon.

7.7.4

Bij de beoordeling van zowel verzoeken tot het voegen van stukken bij de processtukken als verzoeken tot het verkrijgen van inzage in specifiek omschreven stukken, is onder meer van belang in hoeverre die stukken relevant (kunnen) zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. Voor zover dergelijke verzoeken verband houden met de wijze waarop het onderzoek is verlopen dat is uitgevoerd door en onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten, kan de rechter acht slaan op wat onder 6.3-6.16 is overwogen over de toetsing van de rechtmatigheid van de verkrijging van de onderzoeksresultaten en van de betrouwbaarheid van die resultaten, en de beoordelingsruimte die de Nederlandse strafrechter daarbij heeft. Als een verzoek tot het voegen van stukken bij de processtukken dan wel tot het verkrijgen van inzage verband houdt met (de onderbouwing van) een verweer op een punt waarover de Nederlandse strafrechter geen oordeel toekomt, zal er in de regel geen grond voor toewijzing van dat verzoek bestaan. Daarnaast vloeit uit het vorenstaande voort dat zo’n verzoek moet worden onderbouwd, waarbij die onderbouwing moet zien op het belang van de voeging dan wel de inzage in het licht van de beslissingen die in de strafzaak kunnen en moeten worden genomen.”

III.5 Het eerste middel en de bespreking daarvan: het vertrouwensbeginsel

Het middel8.

17. Het middel keert zich tegen de afwijzende beslissing van het hof op de onderzoekswensen van de verdediging, meer in het bijzonder tegen de overweging dat “ten aanzien van de inzet van de interceptietool door Frankrijk (…) het vertrouwensbeginsel van toepassing is” en toewijzing van de onderzoekswensen dus in strijd is met het vertrouwensbeginsel. Het middel valt, in samenhang bezien met de toelichting, uiteen in de volgende deelklachten:

- het bestreden oordeel miskent het recht, met name art. 6 EVRM, en/of getuigt (dus) van een onjuiste rechtsopvatting. Geklaagd wordt dat het de verdediging onmogelijk wordt gemaakt om daadwerkelijk tegenspraak te voeren ten opzichte van het openbaar ministerie. Voorts betwisten de stellers van het middel dat reeds gedurende het onderzoek ter terechtzitting voldoende bekend was om tot het oordeel te kunnen komen dat het vertrouwensbeginsel (onverkort) van toepassing is;

- het hof is met dit oordeel ongeoorloofd vooruitgelopen op de beslissingen in de zin van art. 348/350 Sv, als gevolg waarvan sprake is van (ten minste de gerechtvaardigde schijn van) vooringenomenheid;

- het oordeel van het hof is niet begrijpelijk, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, in het licht van hetgeen door de verdediging aan de onderzoekswensen ten grondslag is gelegd.

Voorts verzoeken de stellers van het middel, indien Uw Raad het middel niet volgt, om een verwijzing naar het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) voor het stellen van prejudiciële vragen “omtrent de toepasselijkheid van en uitleg over het vertrouwensbeginsel versus het recht op een eerlijk proces, in het bijzonder ten opzichte van het uitoefenen [van] (concrete) verdedigingsrechten”.

Het juridisch kader

18. In de beantwoording van de prejudiciële vragen van de rechtbank Overijssel en de rechtbank Noord-Nederland is de Hoge Raad ingegaan op de betekenis van het (internationale of interstatelijke) vertrouwensbeginsel voor de beoordeling van de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van de resultaten die zijn verkregen met de toepassing van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een ander land dan Nederland, terwijl die bevoegdheid in dat andere land is toegepast.9.De Hoge Raad maakt daarin een hoofdindeling tussen onder meer “A. Opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten” en “B. Opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van Nederlandse autoriteiten”. In categorie A. wordt vervolgens een onderscheid gemaakt tussen de situaties waarin de resultaten die zijn verkregen met de toepassing van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een ander land dan Nederland, in handen van de Nederlandse autoriteiten zijn gekomen (i) in het kader van de zogenoemde klassieke rechtshulp (kleine rechtshulp), (ii) in verband met het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en (iii) door middel van het uitvaardigen van een EOB.

19. In de voorliggende zaak doet zich een geval voor als hiervoor bedoeld onder A. (ii). De gegevens die met de inzet van de interceptietool bij EncroChat in Frankrijk zijn vergaard zijn namelijk op basis van een JIT-overeenkomst met Nederland gedeeld. Over die situatie zegt de Hoge Raad in voormelde prejudiciële beslissing onder meer (rov. 6.11):

“Uit het vorenstaande volgt ook dat het optreden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam telkens wordt beheerst door het recht van de lidstaat waar het team actief is, waarbij de leider van het gemeenschappelijk onderzoeksteam optreedt binnen de grenzen van zijn bevoegdheid krachtens het nationale recht van de lidstaat waar het gemeenschappelijk onderzoeksteam actief is. Verder volgt daaruit dat, voor zover ten behoeve van het gemeenschappelijk onderzoeksteam onderzoekshandelingen in een andere lidstaat plaatsvinden, deze handelingen op verzoek kunnen worden verricht met inachtneming van het recht van die andere lidstaat. Dit stelsel komt er dus op neer dat onderzoekshandelingen telkens worden verricht onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van de lidstaat waar de onderzoekshandelingen plaatsvinden. Waar het gaat om de beoordeling van de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van de resultaten die zijn verkregen met het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, geldt eveneens het stelsel zoals hiervoor onder 6.5 en 6.6 is besproken. De regeling van het optreden van gemeenschappelijke onderzoeksteams zoals opgenomen in artikel 13 EU-Rechtshulpovereenkomst geeft geen aanleiding om tot een ander stelsel te komen.”

20. Wat betreft de beoordeling van de rechtmatigheid van de resultaten die zijn verkregen met het onderzoek van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, verwijst de Hoge Raad naar zijn overwegingen onder rov. 6.5:

“6.5.1 Waar het gaat om de beoordeling van verweren die betrekking hebben op de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen – zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629 – de aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van die onderzoekshandelingen naargelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. In het geval dat de onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten – daarvan is, zoals onder 6.3 is vermeld, doorgaans sprake in het kader van de klassieke rechtshulp – en het daarbij tevens gaat om de autoriteiten van een staat die tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is toegetreden, geldt het volgende.

Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop het onderzoek onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, strookt met de rechtsregels die gelden in het betreffende land voor het uitvoeren van dat onderzoek. Zou de Nederlandse strafrechter wel tot zo’n toetsing overgaan, dan levert dat een aantasting op van de soevereiniteit van dat land. Daarnaast geldt dat, voor zover bij het verrichten van het onderzoek onder de verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten sprake zou zijn van schending van enig recht dat wordt gewaarborgd door het EVRM, de verdachte het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM voor een instantie van het betreffende land. Om deze redenen worden de beslissingen van de buitenlandse autoriteiten die aan het verrichte onderzoek ten grondslag liggen, gerespecteerd en wordt ervan uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht. Dat is uitsluitend anders als in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht. In dat geval beoordeelt de Nederlandse strafrechter – aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren, waaronder het belang van het geschonden voorschrift en het concreet voor de verdachte en ook na aanwending van het rechtsmiddel in het betreffende buitenland nog resterende nadeel – of die onherroepelijke vaststelling aanleiding geeft tot het verbinden van een rechtsgevolg aan het betreffende verzuim.

Het vorenstaande brengt in relatie tot het recht op eerbiediging van het privéleven, zoals dat wordt gewaarborgd door artikel 8 lid 1 EVRM, met zich dat de Nederlandse strafrechter niet beoordeelt of in het recht van het land onder wiens verantwoordelijkheid het onderzoek is verricht, al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de eventueel bij het verrichten van het onderzoek gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, en ook niet of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 8 EVRM. Zo’n beoordeling zou immers vergen dat de Nederlandse rechter aan het buitenlandse recht toetst. Daaraan staat in de weg wat onder 6.5.2 is overwogen.

Waar het gaat om het recht van de verdachte op een eerlijk proces, zoals dat wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM, is het volgende van belang. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) volgt dat het EVRM op zichzelf niet eraan in de weg staat dat in een strafzaak gebruik wordt gemaakt van de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek, maar dat het gebruik van dergelijke resultaten voor het bewijs niet in strijd mag komen met het recht op een eerlijk proces dat door artikel 6 EVRM wordt gewaarborgd. Ook als van de resultaten van het onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt voor het bewijs, moet de rechter de ‘overall fairness’ van die strafzaak waarborgen. Dat betekent dat de rechter alleen aandacht besteedt aan de wijze waarop die resultaten zijn verkregen, als die wijze van verkrijging van belang is voor de beoordeling of het gebruik voor het bewijs van de resultaten in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces.”

De bespreking van het middel

21. De verdediging heeft in hoger beroep een aantal onderzoekswensen gedaan ten aanzien van het 26Lemont-onderzoek naar EncroChat en de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk in dat verband. Kort gezegd is onder meer verzocht om het voegen van stukken, het horen van getuigen en om een afschrift van de gehele EncroChat-dataset. De verdediging meent dat toewijzing van deze verzoeken noodzakelijk is, omdat een nadere rechtmatigheidstoets geboden is, nu mogelijk sprake is van ernstige schendingen van art. 8 EVRM, terwijl dergelijke schendingen van belang kunnen zijn voor de vraag of nog sprake is van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In dat kader heeft de verdediging zich onder meer op het standpunt gesteld dat het vertrouwensbeginsel een dergelijk onderzoek naar de rechtmatigheid niet kan beletten, daar Nederland kan worden gezien als medeverantwoordelijke voor de EncroChat-hack en bovendien is gebleken dat met de hack ook Encrotelefoons op Nederlands grondgebied zijn binnengedrongen, hetgeen de soevereiniteit van Nederland raakt.

22. Het hof heeft deze onderzoekswensen bij tussenbeslissing van 21 juli 2022 verworpen. Daarbij heeft het hof onder meer meegewogen dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is in deze zaak. Onder verwijzing naar de relevante jurisprudentie van de Hoge Raad heeft het hof overwogen dat de Nederlandse strafrechter de rechtmatige toepassing van door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden niet toetst. Dat ligt volgens het hof evenwel anders indien in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende (potentiële) bewijs onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard. Van zo een situatie is, naar het (toen) voorlopige oordeel van het hof, hier geen sprake, aangezien de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet door de Franse autoriteiten. Dat Nederland daarvan op de hoogte was en wist dat hierbij gegevens werden verworven, maakt dat volgens het hof niet anders. Dat houdt aldus in dat het niet aan het hof is om te toetsen of de inzet van de interceptietool strookt met de in Frankrijk geldende rechtsregels en of al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor een eventueel door de Franse autoriteiten gemaakte inbreuk op het recht op respect voor het privéleven dan wel of die inbreuk noodzakelijk is geweest. Het hof ziet zijn taak in een geval als het onderhavige beperkt tot het waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Inzage of voeging van de verzochte stukken zou er volgens het hof toe leiden dat de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijk optreden wordt getoetst, hetgeen in strijd is met het vertrouwensbeginsel. Ten aanzien van de getuigenverzoeken is het hof, gelet op het vorenstaande, voorts van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door afwijzing van deze verzoeken niet in zijn verdediging wordt geschaad en dat in deze fase van het proces niettemin in zijn geheel sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Ook het verzoek om een afschrift te verkrijgen van de complete dataset uit het onderzoek 26Lemont is door het hof afgewezen, op de grond dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom deze integrale dataset kan bijdragen aan de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv in onderzoek Vlierbes, daargelaten dat de voeging van deze data een inbreuk op art. 8 EVRM zou betekenen ten opzichte van de andere gebruikers.

23. Naar mijn inzicht heeft het hof met dit oordeel binnen het juiste rechtskader, en voorts niet onbegrijpelijk en genoegzaam gemotiveerd, tot uitdrukking gebracht dat en waarom het vertrouwensbeginsel in het voorliggende geval van toepassing is en in de weg staat aan een toetsing van de rechtmatigheid van de onderzoekshandelingen die in Frankrijk hebben plaatsgevonden. Het hof heeft op basis van de stand van het onderzoek ter terechtzitting tot dan toe vastgesteld dat de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden in Frankrijk is ingezet door Franse opsporingsambtenaren. Die gevolgtrekking komt mij, gelet op de onder randnummer 13 aangehaalde feitelijke vaststellingen van het hof (die in cassatie verder niet op juistheid kunnen worden onderzocht10.), niet onbegrijpelijk voor. Tegen die achtergrond getuigt het daaruit voortvloeiende oordeel dat de onderzoekshandelingen zijn verricht onder de verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten en dat derhalve het vertrouwensbeginsel van toepassing is, mede in het licht van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hetgeen de verdediging in hoger beroep daartegenin heeft gebracht, namelijk dat Nederland nauw samenwerkte met Frankrijk in het kader van het JIT en dat met de EncroChat-hack ook gegevens van telefoons op Nederlands grondgebied zijn afgenomen, doet daar niet aan af. Ik merk daarbij nog op dat de verdediging het verzoek heeft gedaan om (kort gezegd) na te gaan of er te dezen een nauwe samenwerking was tussen Frankrijk en Nederland, maar dat het op de weg van de verdediging ligt om voor de noodzaak daarvan concrete aanknopingspunten aan te reiken. In de onderhavige zaak zijn er, naar het hof heeft vastgesteld, geen aanwijzingen dat zodanige samenwerking tussen Frankrijk en Nederland bestond dat het gezag over het EncroChat-onderzoek feitelijk volledig of in overwegende mate toekwam aan de Nederlandse officier van justitie.11.Voor zover het middel over het desbetreffende oordeel van het hof wil klagen, miskent het daarmee het beoordelingskader voor onderzoekswensen.12.

24. Door de onderzoekswensen op deze gronden af te wijzen is, anders dan de stellers van het middel betogen, evenmin sprake van een schending van art. 6 EVRM. Zoals de Hoge Raad in voormelde prejudiciële beslissing uiteenzet, behoort het niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop het onderzoek onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd strookt met de rechtsregels die gelden in het betreffende land voor het uitvoeren van dat onderzoek. Toewijzing van de gedane onderzoekswensen zou de verdachte in zoverre dus niet kunnen baten. Vorenstaande is uitsluitend anders als in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht. Enkel in dat geval dient de Nederlandse strafrechter aan de hand van de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde beoordelingsfactoren na te gaan of die onherroepelijke vaststelling aanleiding geeft tot het verbinden van een rechtsgevolg aan het betreffende verzuim. Het in de overwegingen van het hof besloten liggend oordeel dat van zo een in Frankrijk onherroepelijk vastgesteld verzuim kennelijk geen sprake is, acht ik, gelet op de voorlopige vaststellingen van het hof alsook het door de verdediging gevoerde verweer, niet onbegrijpelijk. Daar komt bij, gelijk de overwegingen van het hof inhouden, dat een eventuele inbreuk op de soevereiniteit van Nederland geen belang van de verdachte is. Met zijn oordeel dat de verdediging door de afwijzing niet in zijn belang wordt geschaad, nu die onderzoekswensen tot doel hebben meer inzicht te krijgen in de rechtmatigheid van de EncroChat-hack, terwijl het hof daarover geen oordeel dient te vellen, miskent het hof dan ook niet het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.

25. Het middel poneert tevens de klacht dat het hof met dit oordeel ongeoorloofd vooruitgelopen is op beslissingen in de zin van de artikelen 348 en 350 Sv, als gevolg waarvan sprake is van (ten minste de gerechtvaardigde schijn van) vooringenomenheid. De stellers van het middel wijzen er in dat kader op dat de overwegingen uit ’s hofs tussenbeslissing omtrent het vertrouwensbeginsel inhoudelijk (zeer) grote gelijkenissen kent met de eindbeslissingen bij eindarrest.

26. Het hof heeft zich bij de beoordeling van de onderzoekswensen gebogen over de vraag of het verzochte onderzoek redelijkerwijs van belang is voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en art. 350 Sv en of de verdachte door afwijzing van deze verzoeken in zijn verdediging wordt geschaad. Ten behoeve van die beoordeling heeft het hof de noodzakelijke feiten voorlopig vastgesteld en zich een voorlopig oordeel over de toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel gevormd. Anders dan het middel wil, zie ik in dit oordeel geen ongeoorloofd vooruitlopen op enige vraag van de artikelen 348 en 350 Sv.

27. Tot slot klaagt het middel dat ‘s hofs oordeel, in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer, niet begrijpelijk is, althans niet toereikend gemotiveerd, nu het hof de onderzoekswensen louter op voornoemde gronden heeft afgedaan, terwijl het belang van een deel van de onderzoekswensen niet (enkel) gelegen was in een toetsing van de toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel of de rechtmatigheid van de EncroChat-hack. Het gaat, volgens de toelichting op het middel, daarbij om de volgende onderzoekswensen:

a) de JIT-overeenkomst: inzage in dit stuk is volgens de stellers van het middel van belang om naleving van de overeenkomst zelf, alsook van het bepaalde in art. 5.2.2. e.v. Sv, te toetsen;

b) de verzoeken 4 t/m 8: inzage in deze stukken is volgens de stellers van het middel nodig om te kunnen toetsen of bij de verwerking van de vanuit Frankrijk verkregen EncroChat-data is voldaan aan de eisen van art. 126dd Sv, van de bepalingen van de Wet politiegegevens en van de voorwaarden die de Nederlandse rechter-commissaris aan zijn machtiging heeft gesteld;

c) de getuigenverzoeken: de stellers van het middel geven aan dat deze (mede) zijn bedoeld om vragen te stellen over het (bewust) onjuist informeren door het openbaar ministerie, hetgeen van belang is in het kader van het niet-ontvankelijkheidsverweer van de verdediging.

28. Ook hierover klaagt het middel tevergeefs. Dat de onder c) genoemde getuigenverzoeken tevens betrekking hadden op de onderbouwing van een niet-ontvankelijkheidsverweer van de verdediging lees ik niet terug in de hiervoor weergegeven onderzoekwensen van de verdediging en de onderbouwing daarvan. Datzelfde geldt voor de JIT-overeenkomst onder a). Daarover staat in het verzoek van de verdediging immers dat de informatie in dat contract “van belang is voor de vraag of het vertrouwensbeginsel een rol speelt”. Er kan niet eerst in cassatie worden gesteld dat deze onderzoekswensen ook andere belangen dienden en dat het hof die belangen in zijn beslissing had behoren te betrekken. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.

29. Tot slot houdt ‘s hofs afwijzing van het verzoek tot voeging van de onder b) genoemde stukken mijns inziens verband met het oordeel van het hof dat het 26Lemont-onderzoek niet kan worden gekwalificeerd als een voorbereidend onderzoek in dit onderzoek. Ik verwijs in dat kader naar de bespreking van het tweede middel, dat over dat oordeel klaagt.

30. Het middel faalt.

Het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

31. In de toelichting op het middel doen de stellers van het middel tot besluit het verzoek tot het stellen van twee prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie en het EHRM. De eerste vraag heeft betrekking op de toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel en de daarmee samenhangende “beperking van de uitoefening van (procedurele) rechten van de verdachte/ verdediging, zoals het horen van (belastende óf ontlastende) (rechtmatigheids)getuigen en het verkrijgen van (belastende óf ontlastende) (proces)stukken”. Al het voorgaande in ogenschouw nemend meen ik, in weerwil van de toelichting op het middel, dat in deze zaak zich een van de situaties voordoet waarin van het stellen van prejudiciële vragen kan worden afgezien, te weten dat de opgeworpen vraag niet relevant is voor de oplossing van het geschil dan wel dat deze kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie of dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop deze vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden opgelost. Evenmin zie ik om vorengenoemde reden aanleiding het EHRM daarover te adiëren. De tweede in de toelichting voorgestelde prejudiciële vraag of het Unierecht respectievelijk het EHRM, in het bijzonder de daaruit voortvloeiende eis van een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, zich verzet tegen een tussentijdse of voorlopige beslissing, “inclusief schuldvaststelling”, kan ik niet goed plaatsen. Van een schuldvaststelling in de bestreden tussenbeslissing is geen sprake, althans dit volgt niet uit de voorgaande bespreking van het middel en wordt door de stellers van het middel ook niet nader toegelicht. Ik concludeer derhalve tot afwijzing van deze verzoeken.

III.6 Het tweede middel en de bespreking daarvan: een voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv

Het middel

32. Het tweede middel keert zich eveneens tegen de afwijzende beslissing van het hof op de onderzoekswensen van de verdediging gedaan ter terechtzitting in hoger beroep van 23 juni 2022. Ditmaal wordt geklaagd over ’s hofs overwegingen dat “het onderzoek 26lemont niet te beschouwen is als voorbereid onderzoek van onderzoek Vlierbes” en dat “geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht dat er een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan welke van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en of de (verdere) vervolging van de verdachte en ter zake van het tenlastegelegde feit”.

33. Uit de toelichting op het middel destilleer ik – met de nodige welwillendheid – de volgende deelklachten:

- ’s hofs uitleg van het ‘voorbereidend onderzoek’ getuigt van een te strikte en onjuiste rechtsopvatting;

- het hof is met zijn oordeel dat geen sprake is van een verzuim dat consequenties kan hebben (enkel) omdat sprake is van een ander voorbereidend onderzoek, althans niet van een vormverzuim met ‘bepalende invloed’, ongeoorloofd vooruitgelopen op beslissingen in de zin van art. 348/350 Sv, als gevolg waarvan sprake is van (ten minste de gerechtvaardigde schijn van) vooringenomenheid;

- het oordeel van het hof is onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer.

34. Hiernaast verzoeken de stellers van het middel tot het stellen van de vraag aan het Hof van Justitie en het EHRM of de eis van ‘onafhankelijk en onpartijdig gerecht’ als bedoeld in art. 47 Handvest van de EU en art. 6, eerste lid, EVRM zich verzet tegen het nemen van een tussentijdse of voorlopige beslissing, inclusief (gedeeltelijke) schuldvaststelling, over een onderwerp dat binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, dan wel over (belastend) bewijsmateriaal dat door het openbaar ministerie wordt ingebracht in een concrete strafzaak.

Het juridisch kader

35. Op grond van art. 359a Sv kunnen in bepaalde omstandigheden rechtsgevolgen worden verbonden aan vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Art. 359a Sv luidt:

“1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.”

36. In HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. Jörg is onder meer de beperking tot vormverzuimen die zijn begaan bij het ‘voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte nader uitgewerkt. De Hoge Raad zegt daarover:

“2.2.1 De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)

Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 76-99 is besproken, volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.”

37. In zijn prejudiciële beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 herhaalt de Hoge Raad vorengenoemde overwegingen. Ik citeer:

“7.3.3 Waar het gaat om de toepassing van artikel 359a Sv is het uitgangspunt dat die toepassing is beperkt tot, kort gezegd, vormverzuimen die hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Echter, onder omstandigheden kan een rechtsgevolg worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. Als algemene maatstaf geldt daarbij dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn als het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het tenlastegelegde feit.

De enkele omstandigheid dat een vormverzuim is begaan in een ander onderzoek dan het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit, terwijl de resultaten van dat andere onderzoek een rol spelen als startinformatie of (mogelijk) bewijsmateriaal, sluit dus op zichzelf niet uit dat aan dat verzuim, voor zover dat verzuim in de onder 7.3.3 bedoelde zin van bepalende invloed is geweest, een rechtsgevolg wordt verbonden. Echter, voor zover het daarbij gaat om resultaten die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen, is dan wel van belang wat onder 6.3-6.16 is overwogen over de beoordelingsruimte van de Nederlandse rechter waar het gaat om de verkrijging van dergelijke onderzoeksresultaten.”

38. Voor de invulling van het begrip ‘voorbereidend onderzoek’ verwijst de Hoge Raad naar de artikelen 132 en 132a Sv. Deze bepalingen houden in:

Art. 132 Sv:

“Onder het voorbereidende onderzoek wordt verstaan het onderzoek hetwelk aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat.”

Art. 132a Sv:

“Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.”

39. Het opsporingsbegrip van art. 132a Sv omvat zowel klassieke opsporing, naar aanleiding van het vermoeden dat een strafbaar feit is begaan, als bijzondere opsporing, zoals het onderzoek naar een georganiseerd crimineel verband in de zin van Titel V, Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering.13.In zo een Titel V-onderzoek gaat het om een verdenking dat in georganiseerd verband ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd (art. 126o Sv). Het onderzoek richt zich aldus op het crimineel verband en daarmee op alle daarbij betrokken personen, en niet tegen een bepaald persoon waartegen een bepaalde verdenking bestaat. Het criterium van de verdenking in de zin van art. 27 Sv geldt dan dus nadrukkelijk niet. Titel V spreekt om die reden niet van een ‘verdachte’, maar van een ‘persoon’.14.

De bespreking van het middel

40. Zoals bekend heeft de verdediging in hoger beroep een aantal onderzoekswensen gedaan ten aanzien van het 26Lemont-onderzoek naar EncroChat en de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk in dat verband. Kort gezegd wordt verzocht om het voegen van stukken, het horen van getuigen en om een afschrift van de gehele EncroChat-dataset. De verdediging meent dat toewijzing van deze verzoeken noodzakelijk is, omdat een nadere rechtmatigheidstoets geboden is, nu mogelijk sprake is van ernstige schendingen van art. 8 EVRM, terwijl dergelijke schendingen van belang kunnen zijn voor de vraag of nog sprake is van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In dat kader heeft de verdediging zich onder meer op het standpunt gesteld dat het onderzoek 26Lemont als ‘voorbereidend onderzoek’ van het onderhavige onderzoek Vlierbes heeft te gelden, zodat eventuele vormverzuimen in verband met de EncroChat-hack in 26Lemont ingevolge art. 359a Sv ook gevolgen hebben voor de voorliggende strafzaak, althans dat deze mogelijke vormverzuimen van ‘bepalende invloed’ zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak.

41. In het kader van zijn afwijzende beslissing op de verzoeken van de verdediging heeft het hof het volgende vooropgesteld. De toepassing van art. 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek, waaronder ingevolge art. 132 Sv moet worden verstaan “het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting”. Het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het vormverzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek, bijvoorbeeld in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, maar dat wel van ‘bepalende invloed’ is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Tegen deze achtergrond kan het onderzoek 26Lemont naar het oordeel van het hof vooralsnog niet worden aangemerkt als ‘voorbereidend onderzoek’ in de zaak van de verdachte. Bij dat oordeel heeft het hof betrokken dat, anders dan de raadsvrouw in hoger beroep heeft gesteld, de personen en NN-gebruikers waarop 26Lemont zich mede richtte, niet gelijk kunnen worden gesteld aan de ‘verdachte’ als bedoeld in art. 27 Sv. Het 26Lemont-onderzoek betreft een titel V onderzoek, waarin onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat verband spelen en waarin de eis van een ‘redelijk vermoeden’ niet de betrokkenheid van een individu bij een individueel strafbaar feit betreft, maar de betrokkenheid van ‘personen’ bij een crimineel verband. Voorts heeft het hof vastgesteld dat door de verdediging geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht dat in het onderzoek 26Lemont een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan dat of die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Evenmin zijn er volgens het hof vooralsnog aanwijzingen dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont dan wel op basis van onjuiste gegevens van het openbaar ministerie tot de combinatiemachtiging, althans beslissing, is gekomen.

42. Het oordeel van het hof luidt – zoals ik het begrijp – in de kern dat het 26Lemont-onderzoek weliswaar een voorbereidend onderzoek is, maar niet een voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit. Blijkens de hiervoor weergegeven overwegingen heeft het hof daarbij het kader van art. 132 en art. 132a Sv voor ogen gehad. Voor zover het middel betoogt dat ‘s hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het niet is uitgegaan van het bepaalde in de artikelen 132 en 132a Sv, maar de uitleg van het begrip ‘voorbereidend onderzoek’ ten onrechte afhankelijk heeft gesteld van de titel waarbinnen de betreffende opsporingsbevoegdheden zijn ondergebracht in het Wetboek van Strafvordering, berust het derhalve op een onjuiste lezing van het arrest. Met zijn overwegingen over het Titel-V karakter van het onderzoek 26Lemont heeft het hof naar mijn inzicht, mede gezien zijn vaststellingen daaromtrent (zie daarover nader onder randnummer 13), juist tot uitdrukking willen brengen dat dit onderzoek niet gericht was tegen de verdachte aangaande het aan hem in het onderzoek Vlierbes tenlastegelegde feit, maar dat het onderzoek zag op het bedrijf EncroChat en zijn medewerkers enerzijds en NN-gebruikers van de EncroChat-dienst anderzijds – die nog niet waren geïdentificeerd en ook nog geen verdachten waren in de zin van art. 27 Sv – in het kader van een verdenking dat in georganiseerd verband ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd. Dat oordeel komt mij, mede in het licht van het hiervoor geschetste juridisch kader, niet onbegrijpelijk voor en is, het door de verdediging ter terechtzitting aangevoerde daarbij in aanmerking nemend, niet ontoereikend gemotiveerd.

43. Datzelfde kan mijns inziens worden gezegd met betrekking tot ’s hofs vaststelling dat de verdediging geen aanknopingspunten naar voren heeft gebracht dat er in het onderzoek 26Lemont een vormverzuim of onrechtmatige handeling is begaan die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit, en dat naar het oordeel van het hof vooralsnog evenmin aanwijzingen bestaan dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid in het onderzoek 26Lemont tot een beslissing is gekomen. De stellers van het middel menen dat het hof daarmee een te zware en dus onjuiste maatstaf heeft aangelegd, door reeds op het onderzoek ter terechtzitting te eisen dat de verdediging aanknopingspunten voor vermeende vormverzuimen naar voren brengt, aangezien de onderzoekswensen juist bedoeld zijn zulke aanknopingspunten vast te stellen. Een dergelijke opvatting vindt geen steun in het recht. Zoals uit het hiervoor geschetste beoordelingskader voor onderzoekswensen volgt (randnummers 14-17), mag van de verdediging worden verlangd dat zij aan een verzoek tot nader onderzoek feiten en omstandigheden ten grondslag legt waaruit een ‘begin van aannemelijkheid’ naar voren komt dat zich in het opsporingsonderzoek een onrechtmatigheid heeft voorgedaan die de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek raakt.

44. Evenmin treft doel de stelling in de toelichting op het middel dat het hof met dit oordeel “zonder voorbehoud en ondubbelzinnig, reeds gedurende de fase van het onderzoek ter terechtzitting de eindbeslissing heeft genomen dat geen sprake is van een verzuim dat consequenties kan hebben (enkel) omdat sprake is van een ander voorbereidend onderzoek”. Het hof heeft immers niet méér gedaan dan vast te stellen dat door de verdediging geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht voor de aanwezigheid van een vormverzuim en dat vooralsnog geen aanwijzingen bestaan dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid in het 26Lemont-onderzoek tot een beslissing is gekomen. Daarmee heeft het hof zijn afwijzende tussenbeslissing op de onderzoekswensen nader gemotiveerd binnen de grenzen die de wet daaraan stelt en zonder vooruit te lopen op de vragen van art. 348 en 350 Sv.

45. Verder voeren de stellers van het middel aan dat deze beslissing van het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd, in het licht van alle aanknopingspunten die bestaan voor een inbreuk op het recht op eerbiediging van het privéleven en bijgevolg (mogelijk) het recht op een eerlijk proces. Verwezen wordt naar de onderbouwing bij de onderzoekswensen. Daarin heeft de verdediging onder meer het standpunt ingenomen dat met de verkrijging en verwerking van de EncroChat-data art. 8 EVRM is geschonden en mogelijk ook art. 6 EVRM. Met de gedane onderzoekswensen wilde de verdediging hoofdzakelijk de rechtmatigheid van de EncroChat-hack in Frankrijk onderzoeken. Zoals reeds aan bod is gekomen bij de bespreking van het eerste middel, heeft het hof op juiste gronden overwogen dat de rechter in een geval als het onderhavige zich ingevolge het vertrouwensbeginsel dient te onthouden van een rechtmatigheidstoets van deze opsporingshandelingen en dat de vraag of zich daar vormverzuimen (naar Nederlands recht) hebben voorgedaan voor de toets van art. 359a Sv in zoverre niet relevant is. Daarnaast wenste de verdediging met het verzochte nadere onderzoek te kunnen controleren hoe de verwerking en analyse van de data in het onderhavige onderzoek is verlopen, mede om te controleren of de verwerking van de EncroChat-gegevens in overeenstemming is verlopen met de door de rechter-commissaris in het onderzoek 26Lemont gestelde voorwaarden. Enige concrete aanknopingspunten voor de stelling dat sprake is van vormverzuimen in de verwerking van die gegevens vind ik in die onderbouwing van de verdediging echter niet terug. Het (voorlopige) oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat sprake is van vormverzuimen in ‘het voorbereidend onderzoek 26Lemont’ (en dus evenmin van vormverzuimen die van bepalende invloed zijn geweest op het onderhavige onderzoek Vlierbes naar de verdachte) is in zoverre dan ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

46. Het middel faalt in alle onderdelen.

Het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

47. Tot slot het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie en het EHRM. Ook in dit verband verzoeken de stellers van het middel de Hoge Raad de vraag te stellen of het Unierecht respectievelijk het EHRM, in het bijzonder de daaruit voortvloeiende eis van een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, zich verzet tegen een tussentijdse of voorlopige beslissing, inclusief “(gedeeltelijke) schuldvaststelling”. Om de redenen als vermeld bij de bespreking van het eerste middel (zie randnummer 32) concludeer ik tot afwijzing van het aldus geformuleerde verzoek.

CASSATIEMIDDELEN TEN AANZIEN VAN HET EINDARREST VAN 5 JANUARI 2023

48. De overige tien middelen hebben betrekking op het eindarrest van het hof van 5 januari 2023.

IV. Het derde middel en de bespreking daarvan: aanhouding van de zaaksbehandeling in afwachting van de prejudiciële beslissing

IV.1 Inleiding

49. Het derde middel is gericht tegen ’s hofs afwijzing van het ter terechtzitting van 8 december 2022 gedane verzoek om aanhouding van de verdere behandeling van de strafzaak tegen de verdachte.

IV.2 Het aanhoudingsverzoek van de verdediging

50. Voorafgaand aan de terechtzitting van 7 en 8 december 2022 heeft de verdediging het hof een schriftelijk aanhoudingsverzoek doen toekomen, voorzien van een vijftal bijlagen. Dit verzoek houdt in (hier weergegeven zonder de voetnoten):

“Hoofdstuk 1: Verzoek aanhouding prejudiciële vragen

De afgelopen tijd zijn er ten aanzien van de “Encrochathack” een aantal ontwikkelingen geweest. Zo hebben een aantal gerechten uitspraken gedaan, die wat ons betreft van belang zijn bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de Encrochathack en het verdere gebruik. Het gaat dan om onder meer uitspraken van

a) De Franse Hoge Raad;

b) Duitse prejudiciële vragen aan HVJEU;

c) De Italiaanse Hoge Raad;

d) Prejudiciële vragen door de rechtbank Noord-Nederland aan de Hoge Raad in Nederland.

De Franse Hoge Raad

De Franse Hoge Raad heeft onlangs uitspraak gedaan over het gebruik van Encrochat in strafzaken.

In het bijzonder stelt de Franse Hoge Raad dat de verkregen resultaten dienen te worden vergezeld van technische informatie om die inzet te kunnen begrijpen, alsmede van een ‘certificaat van oprechtheid’ van het hoofd van de technische instantie. Dit certificaat ontbreekt.

Daarnaast wordt door de Franse Hoge Raad bevestigd dat de verdediging in het kader van art. 6 EVRM in staat moet worden gesteld om de rechtmatigheid en billijkheid van het aanvankelijk verzamelde bewijsmateriaal te beoordelen.

De uitspraak is relevant. Wanneer uw hof – in weerwil van het standpunt van de verdediging – meent dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is, dan kan gelet op het oordeel van de Franse Hoge Raad niet meer uitgegaan worden van de rechtmatigheid van de onderzoekshandelingen. Er lijkt immers niet voldaan te zijn aan de eisen die de Franse wet stelt aan het bewijs. Bovendien lijkt het ontbreken van ‘het certificaat van oprechtheid’ de betrouwbaarheid van het bewijs aan te tasten. Met andere woorden: de rechtmatigheid van het bewijs staat ter discussie in het betreffende land. Het op voorhand op die rechtmatigheid vertrouwen kan aldus niet aan de orde zijn.

Prejudiciële vragen aan het HVJEU

Van een hele andere aard is de uitspraak van het hof in Berlijn. Dit hof heeft besloten om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

De verdediging heeft eerder, bij het indienen van de onderzoekswensen, uitgebreid stilgestaan bij de onrechtmatigheid van het Encrochatbewijs in het licht van het Handvest van de Europese Unie en de jurisprudentie van de HVJEU (hoofdstuk 3). Kort samengevat is het HVJEU bijzonder kritisch ten aanzien van bulkvergaring van communicatie. Het HVJEU stelt daarom zeer hoge eisen aan inbreuken van de (digitale) privacy.

Het Hof in Berlijn heeft onder andere aan het HVJEU gevraagd hoe om moet worden gegaan met bewijs verkregen uit buitenlands onderzoek, waarvan mogelijk blijkt dat het bewijs onrechtmatig is verkregen en welk kader stelt het HVJEU. Wat ons betreft is de uitkomst daarvan zeer relevant voor de beoordeling van de zaak van cliënt omdat daaruit duidelijk wordt hoe het HVJEU aankijkt tegen het Encrochatbewijs in het licht van het Handvest.

Hoge Raad Italië (juli 2022, bekend geworden: oktober 2022)

In Italië heeft de Hoge Raad zich ook over de PGP-problematiek gebogen. Weliswaar ziet die uitspraak op de hack van een andere aanbieder (Sky ECC), maar de uitspraak is naar analogie ook van toepassing op de Encrochat problematiek. Het gaat immers om dezelfde vragen: hoe ver reikt de transparantie en het vertrouwensbeginsel als het gaat om de internationale overdracht van PGP-berichten? De Italiaanse Hoge Raad stelt dat de transparantie over de wijze waarop berichten verkregen zijn zwaarder weegt dan het vertrouwensbeginsel. Nu het – volgens de Hoge Raad in Italië – onduidelijk blijft hoe de berichten daadwerkelijk zijn verkregen, kan het bewijs niet worden gebruikt. Diezelfde situatie is volgens de verdediging in deze zaak aan de orde.

Prejudiciële vragen Hoge Raad

En ten slotte is een belangrijke ontwikkeling de (ambtshalve genomen) beslissing van de rechtbank Noord-Nederland om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. De vragen die gesteld worden hebben betrekking op de werking (en reikwijdte) van het vertrouwensbeginsel en de rol van de Nederlandse rechter in het ‘Encro-onderzoek’. Daarmee zijn de prejudiciële vragen zeer van belang voor het onderhavige dossier.

In dat kader verdient opmerking dat door het Openbaar Ministerie in andere zaken (veelal per brief; die zich overigens niet in dit dossier bevindt) de suggestie gewekt is dat de rechtbank nog geen vragen heeft gesteld. Dat is op zich juist; de vragen worden thans opgesteld. Wat onjuist is, is de suggestie dat het maar de vraag is óf de rechtbank dat zou doen. Die beslissing is op 24 oktober 2022 per e-mail kenbaar gemaakt. Zie in dat kader wat hetzelfde Openbaar Ministerie bij brief van 28 oktober 2022 (voor zover wij weten zit die brief ook niet in het dossier) heeft medegedeeld: “De rechtbank Noord-Nederland heeft in de zaak Shifter de andere procespartijen, het OM en de verdediging, meegedeeld dat ze prejudiciële vragen wil gaan stellen aan de Hoge Raad. Deze beslissing is voorafgaand aan de zitting van 24 oktober 2022 per e-mail kenbaar gemaakt. Op de zitting van 24 oktober jl. heeft de rechtbank deze beslissing bevestigd en vervolgens de verdediging 2 weken de tijd gegeven om met een voorstel voor vragen te komen waarna het Openbaar Ministerie 4 weken de tijd krijgt om te reageren”.

De rechtbank Noord-Nederland heeft overigens ook met andere gerechten gecorrespondeerd. Zie bijvoorbeeld de e-mail van de griffier in onderzoek 26Velp van de rechtbank Amsterdam.

De prejudiciële vragen worden op dit moment opgesteld en medio december 2022 naar de Hoge Raad gestuurd. Het ligt in lijn der verwachting dat de Hoge Raad binnen 5 maanden uitspraak zal doen.

In allerlei zaken worden, onder meer vanwege een strikte uitleg van het vertrouwensbeginsel, onderzoekswensen afgewezen. De verdediging is van mening dat de verantwoordelijkheid en bemoeienis van de Nederlandse autoriteiten zodanig is, dat tenminste aangenomen moet worden dat Nederland medeverantwoordelijk is voor het verkrijgen van de berichten (en de verdere verwerking), zodat het vertrouwensbeginsel niet aan nader onderzoek in de weg kan staan.

Het vertrouwensbeginsel vormt wat de verdediging betreft in deze zaak dus een kernpunt. Nadere uitleg van de werking van de reikwijdte van het vertrouwensbeginsel door de Hoge Raad zou aldus ook voor de zaak Vlierbes van doorslaggevende betekenis kunnen zijn.

Inmiddels hebben een heel aantal gerechten besloten de inhoudelijke behandeling van de strafzaken uit te stellen, omdat de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad van belang is voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv in het betreffende onderzoek en aldus ook voor de beslissing op onderzoekswensen.

Een opsomming (naast dus de rechtbank Noord-Nederland (onderzoek Shifter):

Rechtbank Zwolle (onderzoek Elrits) aanhouding om de beantwoording van de prejudiciële vragen af te wachten;

Rechtbank Utrecht (onderzoek 03Kiwi) aanhouding om de beantwoording prejudiciële vragen af te wachten. Het gaat in die zaak om uitvoer, handel, witwassen en heling politie-informatie. Voorlopige hechtenis duurde al 18 maanden. De zaak stond gepland voor een inhoudelijke behandeling op februari 2023.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant – Breda (onderzoek Bruno)

Rechtbank Amsterdam (onderzoek 26Velp) aanhouding tot 20 december 2022 in afwachting van de formulering van prejudiciële vragen in het onderzoek Shifter bij de Rechtbank Noord-Nederland (voor een regiemoment). De inhoudelijke zitting stond gepland op 8, 10 en 14 november 2022 en die is dus verschoven. Uit het proces-verbaal van de zitting: “In het onderzoek Shifter heeft de rechtbank Noord-Nederland reeds besloten om gebruik te maken van de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. (...) In dat kader acht de rechtbank van belang dat de prejudiciële procedure van de rechtbank Noord-Nederland ziet op de reikwijdte van het interstatelijk vertrouwensbeginsel en – hiermee communicerend – ook de rol van de Nederlandse rechter in het zogenaamde brononderzoek van dit onderzoek. De beantwoording van de prejudiciële vragen in het onderzoek Shifter is mogelijk van belang voor beslissingen c.q. de beantwoording van de vragen van artikel 348/350 Sv in het onderzoek 26Velp. De rechtbank heeft bij haar afweging oog voor het onwenselijke gevolg dat de behandeling van de onderhavige zaken verdere vertraging oploopt en er zittingsruimte verloren gaat. Echter is de beantwoording van de door de rechtbank Noord-Nederland te stellen prejudiciële vragen voor het onderzoek 26Velp mogelijk van zodanig belang dat dit doorslaggevend dient te zijn.”

Rechtbank Zeeland-West-Brabant (onderzoek Portunus): last een extra ‘toetsmoment’ in voor januari 2023; inhoudelijke behandeling aangehouden.

Het is de verdediging – volledigheidshalve – bekend dat bij het Openbaar Ministerie grote bezwaren bestaan tegen het aanhouden van strafzaken in afwachting van de beantwoording door de Hoge Raad. Zo wordt gewezen op de beslissingen van andere gerechten, (o.a. Rechtbank Limburg, onderzoek Asbroek (03-298188-20); rechtbank Amsterdam (onderzoek Koolmees) en de rechtbank Rotterdam (26Demer). Maar in die zaken werd geoordeeld dat de verzoeken tot aanhouding niet toegewezen konden worden omdat het op dat moment nog niet bekend was of de prejudiciële vragen inderdaad gesteld zouden worden. Thans staat echter vast dat de rechtbank Noord-Nederland de vragen zal stellen. Die vragen betreffen onder meer de werking en de reikwijdte van het vertrouwensbeginsel en dat is zeer relevant voor de beoordeling van de onderzoekswensen in deze zaak.

Nu de zaak [verdachte] bij het laatste feitelijke rechtscollege is aanbeland, ligt het dan ook in de rede om te wachten op de uitkomst van de prejudiciële vragen zodat het juiste juridisch kader kan worden toegepast op het inhoudelijke dossier van cliënt. De verdediging vraagt uw Hof dan ook primair om – in lijn met de hiervoor aangehaalde beslissingen – de beantwoording door de Hoge Raad op de prejudiciële vragen af te wachten, alvorens deze zaak inhoudelijk te behandelen.”

51. De raadslieden van de verdachte hebben dit verzoek op de terechtzitting van 7 december 2022 mondeling toegelicht. Daarover is het volgende in het proces-verbaal van die zitting gerelateerd:

“De raadsvrouw verzoekt het hof om haar aanhoudingsverzoek als voorgedragen te beschouwen zodat zij vandaag enkel nog in kan gaan op het standpunt van de advocaat-generaal.

De voorzitter deelt mee dat zowel het aanhoudingsverzoek van de raadsvrouw als de reactie van het Openbaar Ministerie hierop als voorgedragen kunnen worden beschouwd nu het hof hier kennis van heeft genomen. De raadsvrouw en de advocaat-generaal stemmen daarmee in.

De raadsvrouw wordt in de gelegenheid gesteld om haar aanhoudingsverzoek nader toe te lichten en te reageren op het standpunt van het openbaar-ministerie dienaangaande en voert het woord inhoudende:

Het aanhoudingsverzoek ziet op een aantal ontwikkelingen ten aanzien van de EncroChat-hack in Frankrijk, Duitsland, Italië en in Nederland.

De Franse Hoge Raad heeft geconstateerd dat het certificaat van oprechtheid ontbreekt. Dit is ook voor Nederland relevant. Het vertrouwensbeginsel is van toepassing en van de rechtmatigheid van de Franse onderzoekshandelingen kan niet meer worden uitgegaan. De rechtmatigheid staat ter discussie in Frankrijk waardoor hier niet meer op kan worden vertrouwd. In Duitsland zijn prejudiciële vragen gesteld. Het Duitse hof is kritisch en stelt hoge eisen aan de inbreuk. De uitkomst hiervan is relevant voor de zaak van cliënt. In Italië ging het voornamelijk over Sky ECC maar dit is ook van toepassing op EncroChat. Hoever rijkt de transparantie? De Italiaanse Hoge Raad stelt dat het zwaarder weegt dan het vertrouwensbeginsel en dat het bewijs niet kan worden gebruikt.

Tot slot heeft de rechtbank Noord-Nederland aangekondigd prejudiciële vragen te willen stellen aan de Hoge Raad die betrekking hebben op EncroChat welke zeer van belang zijn voor deze zaak. De bemoeienis van Nederland in het EncroChat-onderzoek is zodanig dat Nederland medeverantwoordelijk is voor het verkrijgen van berichten. Het vertrouwensbeginsel kan niet aan nader onderzoek in de weg staan. De beantwoording van de prejudiciële vragen zouden voor het onderzoek Vlierbes van doorslaggevende betekenis kunnen zijn. In mijn pleitnota zal ik een opsomming geven van een aantal recente uitspraken.

De zaak van cliënt is bij de laatste feitelijke instantie beland, het ligt dus op de weg van het hof

om de zaak aan te houden.

De advocaat-generaal geeft in haar reactie aan dat er op basis van de uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:612) en het standaard arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010 voldoende duidelijkheid bestaat over het vertrouwensbeginsel. Hier is de verdediging het niet mee eens, want anders zou de rechtbank ook geen prejudiciële vragen hoeven te stellen. De vaste lijn van jurisprudentie is niet zonder meer duidelijk. Uit het arrest van de Hoge Raad uit 2010 volgt dat toetsing wel mogelijk is. Onder omstandigheden mag de Nederlandse strafrechter wel degelijk toetsen of onderzoekshandelingen rechtmatig zijn geweest en in hoeverre ze zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van Nederland, zie r.o. 4.3 in dat arrest. Tevens is de uitspraak van 12 jaar geleden en is er behoorlijk wat veranderd tussen Staten onderling.

De advocaat-generaal verwijst naar Ennetcom, dit was een totaal andere situatie met servers in Canada en rechtshulpverzoeken. In EncroChat is juist sprake van een JIT en Nederland heeft een grote rol gespeeld in het vooronderzoek. De uitspraak van de Hoge Raad is niet een-op-een toepasbaar op de situatie ten aanzien van EncroChat. Dit is appels met peren vergelijken.

Het klopt dat veel rechtbanken hebben besloten om niet te wachten op de beantwoording van de prejudiciële vragen die gesteld gaan worden. Maar hierbij dient ook opgemerkt te worden dat de ene zaak de andere niet is. Redenen waarom rechtbanken zaken niet aanhouden zijn: kostbare zittingstijd, meerdere verdachten, vele zittingsdagen die al zijn ingepland of zaken waarbij EncroChat-berichten een kleine rol spelen. In deze zaak is dat echter geheel anders. De zaak is voor een groot deel gebaseerd op EncroChat-berichten, cliënt is de enige verdachte en uw hof is de laatste feitelijke instantie.

Ik verzoek uw hof om de zaak aan te houden en de beantwoording van de prejudiciële vragen van de Hoge Raad af te wachten.

De raadsman van de verdachte voegt daar nog aan toe:

Het gaat grotendeels om de rechtmatigheid van gegevensverwerkers maar ook om hoe zorgvuldig er wordt omgegaan met de bijzondere persoonsgegevens. Het privacy-recht is buitengewoon complex. De zorgvuldigheid van gegevensverwerking maakt ook onderdeel uit van de vraagstelling en het oordeel dat er gaat komen.

[…]

De raadsvrouw geeft aan dat de zaak uit de uitspraak die de advocaat-generaal aanhaalt van hof Arnhem-Leeuwarden zich nog in de regiefase bevindt. Het hof heeft hierbij overwogen dat indien een beslissing van de Hoge Raad voor de inhoudelijke behandeling nog een ander licht op de zaak laat schijnen, dit meegenomen kan worden. Dat is in deze zaak niet het geval omdat vandaag al de inhoudelijke behandeling aan de orde is.”

52. Op 8 december 2022 is het onderzoek ter terechtzitting hervat. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal hebben de raadslieden van de verdachte ter terechtzitting het woord gevoerd overeenkomstig de door hen aan het hof overgelegde en aan dat proces-verbaal gevoegde pleitnota. Het proces-verbaal zegt daarover het volgende, voor zover hier van belang:

“De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte, pleitaantekeningen, waarbij zij het hof verzoekt om de bijlagen die zij later zal overleggen en haar pleitnota tijdens de regiezitting op 23 juni 2022 als voorgedragen te beschouwen.

[…]

De raadsvrouw begint met het voordragen van het pleidooi en verzoekt het hof en de advocaat-generaal of hoofdstuk 1 als voorgedragen mag worden beschouwd.

De voorzitter, deelt, mee dat hoofdstuk 1 van de pleitnota van de raadsvrouw, te weten het aanhoudingsverzoek in verband met de prejudiciële vragen, als voorgedragen mag worden beschouwd.”

53. Het in de pleitnota in hoofdstuk 1 opgenomen aanhoudingsverzoek betreft het verzoek als hiervoor weergegeven onder randnummer 51. Ik verwijs daarnaar. Voorts heeft de raadsvrouw het woord tot dupliek gevoerd overeenkomstig de overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitnota. Die dupliek houdt, ten aanzien van het aanhoudingsverzoek het volgende in:

“De AG wijst dan nog op een aantal uitspraken. Ik ben zelf in elk geval bekend met Taxus, daarbij is het verzoek afgewezen, maar vooral omdat de inhoudelijke behandeling een halfjaar in beslag gaat nemen en in de voorlopige planning pas eind juni 2023 de PGP-problematiek aan bod gaat komen. De RB heeft bovendien aangegeven dat ontwikkelingen tot een andere weging kunnen leiden. Tot slot: de prejudiciële vragen worden binnen 5 maanden beantwoord door de Hoge Raad en dat zou dus voor Taxus op tijd.

En wat van belang is; gaat in dat onderzoek om heel veel meer zaken, en bij lang niet al die zaken is PGP-bewijs van belang of doorslaggevend.

Dat is in de zaak van [verdachte] anders.

In hetgeen het OM heeft aangevoerd komt de verdediging niet tot een ander oordeel en persisteren wij bij wat wij hebben verzocht.”

IV.3 De beslissing van het hof

54. Het hof heeft ter terechtzitting van 7 december 2022, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, het aanhoudingsverzoek om de navolgende redenen afgewezen:

“1. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat prejudiciële vragen zijn gesteld. Dus ook niet of daarin vragen zullen worden gesteld die de zorgvuldigheid van de gegevensverwerking betreffen.

2. Thans is niet vast te stellen dat de Hoge Raad de vragen zal kwalificeren zoals bedoeld in artikel 553 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv.). Mochten er vragen worden gesteld dan is het de vraag of de Hoge Raad deze vragen als rechtsvragen accepteert en een prejudiciële procedure laat volgen.

3. Uit het verzoek volgt dat een rechtsvraag in de kern betrekking heeft op de vraag of het vertrouwensbeginsel van toepassing is en over de reikwijdte van het vertrouwensbeginsel. Daarover is recente jurisprudentie van de Hoge Raad beschikbaar (2010/2022) waarin duidelijk uitleg wordt gegeven over de aspecten van toepassing en reikwijdte.

4. Vandaag en morgen zal de inhoudelijke behandeling plaatsvinden, en naar verwachting is er begin volgend jaar een uitspraak. Het hof gaat er vanuit dat, wat de uitkomst van de zaak ook is, door het openbaar ministerie of de verdachte beroep in cassatie zal worden ingesteld en dat binnen afzienbare tijd de zaak bij de Hoge Raad zal worden aangebracht. Dit biedt de mogelijkheid dat de Hoge Raad binnen afzienbare tijd deze vragen ten gronde zal behandelen.

5. Er is geen rechtsregel welke dwingt tot aanhouding van de zaak om het enkele feit dat een prejudiciële vraag zal worden gesteld of is gesteld.

6. Dat door buitenlandse rechters uitspraken worden gedaan in EncroChat zaken/kwesties maakt bovenstaande niet anders. In dit verband merkt het hof nog op dat uit het arrest van de Franse Hoge Raad niet reeds nu de conclusie kan worden getrokken dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen.

7. Het hof kan naar aanleiding van hetgeen dat vandaag of morgen naar voren wordt gebracht, zich zo nodig in raadkamer nog nader beraden op dit standpunt.”

55. Bij arrest van 5 januari 2023 heeft het hof het verzoek andermaal afgewezen en het volgende overwogen:

“Verzoek tot aanhouding

De verdediging heeft verzocht de beantwoording door de Hoge Raad op de prejudiciële vragen van de rechtbank Noord-Nederland af te wachten, alvorens de onderhavige zaak inhoudelijk te behandelen.

Het hof heeft ten tijde van de inhoudelijke behandeling op 7 en 8 december 2022 niet kunnen vaststellen dat prejudiciële vragen waren gesteld. En evenmin of de zorgvuldigheid van de gegevensverwerking daarin zou zijn betrokken. Voor het hof was dit één van de redenen om het verzoek tot aanhouding ter terechtzitting van 7 en 8 december 2022 af te wijzen.

Na afloop van de inhoudelijke behandeling doch vóór de sluiten van het onderzoek ter zitting in hoger beroep op 22 december 2022, heeft het hof op 20 december 2022 ambtshalve kennisgenomen van de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland waaruit blijkt dat die rechtbank op 19 december 2022 prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft gesteld (ECLI:NL:RBNNE:2022:4797).

Het hof wijst – ook na deze beslissing van de rechtbank Noord-Nederland – om de na volgende redenen het aanhoudingsverzoek af.

Artikel 553, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt:

De rechter kan ambtshalve, op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van een betrokken procespartij de Hoge Raad een rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord op deze vraag nodig is om te beslissen en aan de beantwoording van deze vraag bijzonder gewicht kan worden toegekend, gelet op het met de vraag 1 gemoeide, zaaksoverstijgend belang.

Ten aanzien van de ter zake van EncroChat op 19 december 2022 door de rechtbank Noord-Nederland gestelde prejudiciële vragen, is niet reeds nu aan te nemen dat de Hoge Raad die zal kwalificeren als rechtsvragen in de zin van artikel 553, eerste lid Sv en dat een prejudiciële procedure zal volgen.

Uit het aanhoudingsverzoek volgt dat de (verwacht) te stellen – en inmiddels gestelde – rechtsvragen in de kern betrekking hebben op de toepassing van het vertrouwensbeginsel en/of de reikwijdte daarvan. Daarover is recente jurisprudentie van de Hoge Raad beschikbaar (2010/2022) waarin duidelijk uitleg wordt gegeven over de aspecten van toepassing en reikwijdte.

Geen rechtsregel dwingt tot het aanhouden van de behandeling van de zaak om het enkele feit dat prejudiciële vragen zijn gesteld of zullen worden gesteld.

Dat door buitenlandse rechters uitspraken worden of zijn gedaan in EncroChat-zaken/-kwesties, maakt het bovenstaande niet anders.

De verdediging heeft ter onderbouwing van het verzoek mede gewezen op de beslissing van het Landgericht Berlin (rechtbank Berlijn) van 19 oktober 2022 (Beschl. (525 KLs) 279 Js 30/22 (8/22)) om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie EU). De prejudiciële vragen in die Duitse zaak hangen evenwel samen met het oordeel van de Duitse rechters dat er een Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB) was vereist voor interceptie van berichten op telefoons die zich in Duitsland bevonden; Duitsland was geen partner bij het Joint Investigation Team (hierna: JIT) van Frankrijk en Nederland. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, ziet het hof niet in hoe deze prejudiciële vragen in de Duitse zaak relevant zouden kunnen zijn voor het onderzoek Vlierbes.

In dit verband merkt het hof nog wel op dat uit het arrest van het Franse Cour de Cassation (Hof van cassatie), van 11 oktober 2022 (ECLI:FR:CCASS:2022:CR01226), niet reeds nu de conclusie kan worden getrokken dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen in EncroChat-zaken. Eerder zijn er aanwijzingen voor het tegendeel. Het Cour de Cassation stelt namelijk in dit arrest vast dat “door alle in het dossier opgenomen documenten van de procedure van Lille zowel de verdachten als de onderzoekskamer in staat zijn gesteld om de régularité en loyauté (regelmatigheid/rechtmatigheid en billijkheid) van het aanvankelijk verzamelde bewijsmateriaal te beoordelen, zonder enige afbreuk op hun fundamentele rechten.” (r.o. 14). Voorts verwijst het Cour de Cassation (r.o. 21) naar het antwoord dat de Franse Conseil Constitutionnel (Grondwettelijke Raad) op 8 april 2022 ((Besluit nr. 2022-987) heeft gegeven op de vraag van het Cour de Cassation of het artikel waarop de interceptie is gebaseerd (artikel 706-102-1 van het Franse Wetboek van Strafvordering) strijdig is met de Franse grondwet. Het antwoord van de Conseil Constitutionnel luidt dat dit artikel hiermee niet in strijd is.

Het hof acht zich na de inhoudelijke behandeling, bestudering van alle stukken en nadere bestudering van de jurisprudentie voldoende voorgelicht en in staat een beslissing te nemen.

De uitspraak van heden in de onderhavige zaak stelt de verdachte in de gelegenheid de beslissingen van het hof reeds door de Hoge Raad ten gronde te doen beoordelen door, op grond van artikel 427 Sv, eerste lid, Sv, beroep in cassatie in te stellen.”

IV.4 De bespreking van het middel

56. Het middel klaagt dat de afwijzing van het ter terechtzitting van 8 december 2022 gedane verzoek om aanhouding van de verdere behandeling van de strafzaak tegen de verdachte getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel ontoereikend althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.

57. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven blijkt dat namens de verdachte voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep een verzoek is gedaan de behandeling van de zaak in hoger beroep aan te houden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de door de rechtbank Noord-Nederland destijds nog nader te stellen prejudiciële vragen. Aan het aanhoudingsverzoek is ten grondslag gelegd dat de verdediging de antwoorden op de prejudiciële vragen nodig heeft om haar eigen (juridische) verweren te kunnen onderbouwen en (dus ook) om “te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging” (art. 6, eerste lid en derde lid, onder b, EVRM) om het hof te overtuigen van de onjuistheid van eerder ingenomen stellingen.

58. Het betreft hier een verzoek in de zin van art. 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 328 Sv om toepassing te geven aan art. 281, eerste lid, Sv. Deze bepalingen gelden overeenkomstig art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep. De rechter dient ingevolge art. 330 Sv op zo een verzoek op straffe van nietigheid ter terechtzitting te beslissen nadat het openbaar ministerie daaromtrent is gehoord.15.Bij een dergelijk verzoek geldt in beginsel de maatstaf of het belang van het onderzoek de schorsing vordert. Daarvan kan sprake zijn indien de rechter de noodzaak van die schorsing blijkt.16.Het in HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, NJ 2019/285, m.nt. Mevis neergelegde beoordelingskader voor aanhoudingsverzoeken die betrekking hebben op de uitoefening van het aanwezigheidsrecht van de verdachte geldt in een geval als dit nadrukkelijk niet.17.De in de toelichting op het middel betrokken stelling dat bij die rechtspraak moet worden aangesloten omdat in het onderhavige geval ook sprake is van een belang dat is gewaarborgd door art. 6 EVRM, vindt dan ook geen steun in het recht.

59. Het hof heeft voor het eerst op de terechtzitting van 7 en 8 december 2022 het aanhoudingsverzoek afgewezen. In zijn arrest van 5 januari 2023 heeft het hof op dit verzoek opnieuw beslist, omdat na afloop van de inhoudelijke behandeling doch vóór het sluiten van het onderzoek ter terechtzitting, het hof ambtshalve kennis had genomen van de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Het hof is evenwel – ook met deze kennis – gebleven bij zijn beslissing tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek. Dienaangaande heeft het hof kort gezegd overwogen dat: i) niet reeds nu aan te nemen is dat de Hoge Raad de gestelde prejudiciële vragen zal kwalificeren als rechtsvragen in de zin van art. 553, eerste lid, Sv en dat een prejudiciële procedure zal volgen, ii) de rechtsvragen in de kern betrekking hebben op de toepassing en reikwijdte van het vertrouwensbeginsel, waarover recente jurisprudentie van de Hoge Raad beschikbaar is, iii) geen rechtsregel dwingt tot het aanhouden van de behandeling van de zaak om het enkele feit dat prejudiciële vragen zijn of zullen worden gesteld, en tot slot iv) de door de verdediging aangehaalde uitspraken van buitenlandse rechters het voorgaande niet anders maakt. Het hof heeft vervolgens aangegeven dat het zich na de inhoudelijke behandeling, bestudering van alle stukken en nadere bestudering van de jurisprudentie voldoende voorgelicht en in staat acht een beslissing te nemen. In die overwegingen ligt besloten dat het hof geen noodzaak heeft gezien tot toewijzing van het verzoek omdat het belang van het onderzoek de schorsing van het onderzoek niet vordert. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd.

60. Dat oordeel acht ik in het licht van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd voorts niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Uit dat verzoek maak ik op dat het de verdediging vooral te doen was om een nadere uitleg van de Hoge Raad te verkrijgen over de reikwijdte van het vertrouwensbeginsel. Dat beginsel vormt – in de woorden van de verdediging – in deze zaak “een kernpunt” en een nadere uitlegging daarvan zou voor de onderhavige zaak “van doorslaggevende betekenis kunnen zijn”. Mede tegen die achtergrond treft geen doel het betoog van de stellers van het middel dat ’s hofs overweging onder ii) – de prejudiciële vragen hebben in de kern betrekking op het vertrouwensbeginsel, waarover recente jurisprudentie beschikbaar is – onbegrijpelijk is omdat de prejudiciële vragen ook zien op andere onderwerpen die niet terugkomen in rechtspraak van de Hoge Raad.18.Het hof merkt mijns inziens terecht op dat geen rechtsregel dwingt tot het aanhouden van de zaak ingeval dergelijke vragen in een andere procedure zijn gesteld. Evenmin acht ik onbegrijpelijk de overweging dat niet reeds is aan te nemen dat de Hoge Raad de door de rechtbank Noord-Nederland gestelde vragen als rechtsvragen in de zin van art. 553, eerste lid, Sv zal aannemen. Daarmee heeft het hof in mijn optiek niet méér willen zeggen dan dat nog niet vaststaat dat de gestelde prejudiciële vragen in behandeling zullen worden genomen19.en dat dus nog onzeker is of de aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag gelegde omstandigheid zich daadwerkelijk zal voordoen. Het hof behoefde dat niet nader te motiveren.

61. Het derde middel faalt.

V. Het vierde middel en de bespreking daarvan: de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

V.1 Inleiding

62. Tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 7 en 8 december 2022 heeft de verdediging een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging gevoerd. Het hof heeft dat verweer verworpen. Het vierde middel behelst de klacht dat die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel ontoereikend althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.

V.2 Het verweer van de verdediging

63. Het door de verdediging gevoerde verweer houdt, blijkens de aan het proces-verbaal van genoemde terechtzitting gehechte pleitnota, het volgende in (hier weergegeven zonder de voetnoten):

“Hoofdstuk 3: Niet-ontvankelijkheid OM

De officier van justitie stelt het procesdossier samen (artikel 149a lid 1 Sv). Daarbij heeft het OM veel ruimte en dat blijkt des te meer uit zaken die spelen rondom Encrochat. In deze zaken zijn van de zijde van het OM brieven opgesteld. Dat waren brieven die vragen opriepen en geen vragen beantwoordden.

Het was vanuit het OM ook niet de bedoeling dat er vragen gesteld werden, zo meent de verdediging. Het internationale vertrouwensbeginsel verzette zich er volgens het OM tegen dat buitenlandse bevoegdheden getoetst zouden worden door een Franse rechter. In de visie van het OM kon er geen informatie worden gedeeld. Nederland had immers niets met de hack van doen. Daarbij meende het OM ook dat de zgn. Schutznorm zich zou verzetten tegen het bekend maken van informatie. In vrijwel alle strafzaken heeft het OM zich vervolgens heel expliciet verzet tegen het bekend maken van meer details omtrent de hack. Daarmee heeft het OM voor heel veel vertraging in de strafrechtspleging in zijn algemeen gezorgd. Uiteindelijk, doordat soms – beetje bij beetje – rechtbanken tegemoetkwamen aan verzoeken van de verdediging, is meer informatie verstrekt. Tegelijkertijd geldt dat de meeste informatie over de hacks bekend geworden is uit rechtszaken in het buitenland (bij Encro met name uit Engeland, en bij SKY met name uit België en Frankrijk). Dat blijkt wel uit de tijdlijn van mr. Janssen die zonder informatie vanuit het buitenland niet volledig kon zijn.

De informatie heeft het OM in elk geval niet eigener beweging verstrekt. De rechtbank Noord-Holland was daar (terecht) zeer geïrriteerd over toen zij terecht overwoog:

“Gelet op de aard en inhoud van de, ingevolge de opdracht ingebrachte, stukken valt niet in te zien dat en waarom deze stukken niet eerder, eigener beweging, door het openbaar ministerie aan het dossier hadden kunnen worden toegevoegd.”

Dat het Openbaar Ministerie zelf voor veel vertraging heeft gezorgd, is nog tot daaraan toe. Dat het Openbaar Ministerie onjuiste informatie verschaft is buitengewoon ernstig. Het Openbaar Ministerie is immers (bij beide hacks) in het openbaar de mening toegedaan dat het gaat om buitenlandse aangelegenheden waar Nederland niets mee te maken zou hebben. Het zijn Franse onderzoeken, met Franse machtigingen van de bevoegde Franse rechter en alles speelt zich op Frans grondgebied af. Nederland hoeft alleen maar de handen open te houden voor de verzamelde data.

Maar wat het Openbaar Ministerie daarover heeft gezegd, heeft geschreven, is niet waar. Het is zelfs evident en aantoonbaar onjuist. Wat het OM zegt klopt niet. Het gaat bij de hack (sterker: beide hacks, Encro en Sky) niet om zuiver interne Franse aangelegenheden. Het gaat om onderzoeken die zijn geïnitieerd door de Nederlanders, uitgevoerd door de Nederlanders, waarbij Nederlandse technische middelen ingezet, met als doel: de Nederlandse gebruikers.

Ten aanzien van Encrochat geldt dat het Openbaar Ministerie onjuiste informatie heeft verstrekt over het subject van onderzoek 26Lemont. In de brief van september 2020 werd gesteld dat er een strafzaak liep tegen Encrochat waarbij het doel was de hack uit te voeren om het bedrijf en de daaraan gelieerde personen te kunnen vervolgen. Alleen, uit de onderliggende gegevens blijkt dat dit niet klopt. Deze redenering van het Openbaar Ministerie vond de rechtbank Midden-Nederland al moeizaam te volgen, maar uit de inmiddels bekende stukken blijkt dat het niet klopt. Dat is duidelijk gebleken toen de 149b Sv-beschikking werd gepubliceerd. Als bijlage bij die beschikking bevonden zich processen-verbaal van de politie. Daaruit bleek de daadwerkelijke toedracht. Men had de NN-gebruikers van Encrochat op de korrel. Dat werd echter altijd door justitie ontkend. Dat was onnavolgbaar, temeer nu het OM bij de aanvraag van de machtiging 126uba Sv aan de rechter-commissaris nota bene een lijst met georganiseerde verbanden heeft overhandigd. Daaruit viel reeds af te leiden dat het onderzoek 26Lemont zich richtte op de gebruikers van leden van de georganiseerde verbanden.

Nu uit de stukken bij de 149b-beschikking duidelijk blijkt dat onderzoek 26Lemont zich richtte op de NN-gebruikers, kan niet anders dan geconcludeerd worden dat evident blijkt van het tegendeel. Men heeft aantoonbaar (bewust) een onjuiste voorstelling van zaken gegeven.

Het OM stelt zich doorgaans op het standpunt dat zij zich in de aantijging niet herkennen. Dat is wat de verdediging betreft bijzonder. Want het is inmiddels evident dat niet de gehele waarheid is verteld. Men kan niet volhouden dat sprake is van een zuivere interne Franse aangelegenheid. Dat beeld is onjuist en dat blijkt uit onder meer het volgende.

De hack op Encrochat werd door politie en justitie groots bekendgemaakt. Zowel intern (bijvoorbeeld in politietijdschriften) maar ook extern (de persconferentie met Europol staat nog vers in het geheugen gegrift) heeft men de hack gepresenteerd als een knap staaltje politiewerk. En het valt op dat men in die berichtgeving opvallend eerlijk lijkt te zijn. Ook valt op dat de informatie die aanvankelijk wordt gegeven niet overeenkomt met de informatie die het Openbaar Ministerie presenteert over de hack.

Een voorbeeld. In het interne politietijdschrift “Blauw” werd geschreven:

“En dus begint THTC eind 2017 om te kijken hoe EncroChat werkt. ‘In het begin was 26Lemont een heel technisch en digitaal onderzoek vertelt de THTC'er. ‘Hoe werkt de telefoon? Het systeem erachter? Wat zijn de technische en juridische mogelijkheden om uiteindelijk live data te verkrijgen?’ In beslag genomen toestellen worden dan nog eens goed bekeken. Heimelijk worden ook toestellen aangekocht. Dan volgt de vraag waar moeten we zijn? Waar staat de server? Die van Ennetcom stond in Canada, die van PGP-safe in Costa Rica en die van Ironchat in Engeland. ‘Voor de server van EncroChat kwamen we uit in Frankrijk.’ Volgens de tactisch coördinator bij THTC vergde onderzoek 26Lemont ruim twee jaar voorbereiding. (...) Uiteindelijk komt het tot een samenwerking met Frankrijk, omdat daar de server staat.”

Die boodschap strookt niet met de inhoud van de brieven van het Openbaar Ministerie. Die heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat sprake was van een “zuiver interne Franse aangelegenheid”.

Die stelling van het Openbaar Ministerie vond de verdediging toen al onbegrijpelijk. En ook als wij nu terugkijken in de tijd kunnen wij niet inzien waarom het Openbaar Ministerie niet meteen openheid van zaken heeft gegeven. Waarom is het Openbaar Ministerie niet van meet af aan eerlijk geweest over de rol van de Nederlandse politie? Waarom moest gewacht worden op stukken uit Engeland waaruit de rol van de Nederlandse politie en justitie bleek? Het valt toch moeilijk vol te houden dat het Openbaar Ministerie eerlijk is geweest? Terwijl – en dat stipten wij eerder al aan – de Nederlandse politie en justitie zich aan wetten en regels heeft te houden. Integer dient te zijn. Open en transparant. Van dat laatste is niet gebleken.

Dat de Nederlanders grote betrokkenheid hebben gehad bij de hack (zo niet de hoofdverantwoordelijke zijn) blijkt ook uit het Position Paper van [betrokkene 4] . Op 14 oktober 2020 schrijft hij over de berichten: “Ze zijn afkomstig uit het onderzoek 26Lemont naar de EncroChat-provider van versleutelde telefoons. Dit onderzoek startten we jaren geleden met Franse partners en met ondersteuning door Europol. Een bewuste keuze, omdat bekend was dat criminelen zich anoniem waanden op dit soort middelen en daarom vrijuit spraken. In het voorjaar van 2020 bereikten we een doorbraak.”

En toch, het Openbaar Ministerie blijft keer op keer vol te houden dat de hacks zuivere Franse aangelegenheden zijn. Ten aanzien van Encrochat wordt door het OM gezegd dat “de precieze werking van de interceptietool tot Frans staatsgeheim is verklaard. Over de juistheid van de NCA-stukken kan dus geen uitspraak worden gedaan. Reeds daarom moet het ervoor worden gehouden dat de data werden verzameld op Frans grondgebied, nu de data door Frankrijk zijn aangeleverd.”

Echter, dit is niet, althans grotendeels onjuist. De data komt wel degelijk (grotendeels) uit telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevonden. De hele kern van de methode (voor zover bekend) was om binnen te dringen op de toestellen om daar de end-to-end methode te omzeilen. Dit blijkt uit stukken van het NFI, is bevestigd door Frankrijk en blijkt eveneens uit de inmiddels ongelakte delen van de Nederlandse machtigingen.

De rechtbank Amsterdam heeft het volgende overwogen: “De rechtbank moet er echter op kunnen vertrouwen dat de mededelingen van het Openbaar Ministerie juist zijn en doet dit ook, tenzij evident zou blijken van het tegendeel, hetgeen hier niet aan de orde is”. Inmiddels blijkt duidelijk dat uw rechtbank niet kan vertrouwen op de mededelingen van het Openbaar Ministerie. Uit de stukken uit het buitenland blijken die mededelingen namelijk niet te kloppen. Onze suggestie is daarom dat uw Hof oordeelt dat als het Openbaar Ministerie in strijd met de waarheid mededelingen heeft gedaan, uw Hof op de juistheid van de stellingen van het OM niet kan vertrouwen.

Het vertrouwen in de staande magistratuur is van belang voor de integriteit van de strafrechtspleging als geheel. Dat vereist van de zittende magistratuur ook een kritische blik.

Dat vraagt de verdediging ook van u vandaag. Om kritisch te zijn. En wanneer de feiten kritisch worden geanalyseerd, dan kan niet anders dan gezegd worden dan dat het OM uw Hof moedwillig onjuist, onvolledig en in strijd met de waarheid geïnformeerd heeft. En als dat het geval is, dan moet de conclusie glashelder zijn.

Dan is het OM niet-ontvankelijk. Dat raakt namelijk de kern van een eerlijk proces. Sterker nog, dat raakt de kern van de beginselen van de democratische rechtstaat.

De burger, maar ook uw Hof, cliënt, de verdediging, moet kunnen vertrouwen op de juistheid, volledigheid, en eerlijkheid van de staande magistratuur. Bovendien ontstijgt het handelen van het OM deze zaak. Het raakt het strafvorderlijke systeem immers in de kern. De onwaarheden en het volharden daarin maken dat sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van cliënt en aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. De enige juiste sanctie is wat de verdediging betreft dan ook helder: het Openbaar Ministerie dient niet-ontvankelijk verklaard te worden.

Dat de Hoge Raad vervolgens nog heeft overwogen dat op de strafrechter als zodanig niet de taak en verantwoordelijkheid rust om de integriteit en rechtmatigheid van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken, doet daaraan niets af. Want, wanneer in een concreet geval sprake is van oneerlijk handelen, dan kan – zelfs wanneer geen enkel belang geschonden is – die inbreuk zo fundamenteel zijn dat niet-ontvankelijkheid op zijn plaats is.”

64. Voorts heeft de raadsvrouw het woord tot dupliek gevoerd overeenkomstig de overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitnota. Die dupliek houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

“Door Nederland ontwikkeld?

Gisteren is aan het OM gevraagd op de man af óf dezelfde techniek als bij Sky ECC is gebruikt. Geen concreet antwoord. Verwezen wordt naar de stukken en daarin draait het OM om de hete brij heen. Wij zien en horen ook vandaag het OM niet bevestigen dat het een volstrekt andere techniek zou zijn geweest.

Dat de rol van Nederland bij de hack groter was, is onder meer gebaseerd op een document van de Engelse National Crime Agency (NCA). Daarin staat dat de hack van EncroChat tot stand is gekomen dankzij software ontwikkeld door het JIT. Dit impliceert dat Nederland wel degelijk een grotere rol heeft gespeeld.

De inzet van die tool, die dus ook met hulp van de NL is ontwikkeld, is vervolgens staatsgeheim. Daarmee wordt, zo begrijpt de verdediging dat uit de stukken, gezegd dat geen informatie verstrekt mag worden hoe de interceptietool uiteindelijk op de Encro server is geplaatst en vervolgens binnengedrongen is in de individuele telefoons.

Dat kunnen wij ons best voorstellen wanneer het ziet op hoe exact technisch zo’n hack en/of tool werkt. Maar of Nederland heeft bijgedragen, in welke mate én op de vraag of onderzoek heeft plaatsgevonden op toestellen op Nederlands grondgebied komt geen antwoord. En dat is in het licht van hetgeen is opgemerkt over het vertrouwensbeginsel wel degelijk van groot belang.

In repliek staat eerst dat onderzoek heeft plaatsgevonden op Frans grondgebied. Daarmee wordt niet uitgesloten dat er niet ook onderzoek (op individuele toestellen) op Nederlands grondgebied heeft plaatsgevonden. Later in repliek worden uitspraken aangehaald waarin dit niet met zoveel woorden wordt ontkend.

Waar het om gaat is dat het OM aanvankelijk aangaf dat NL met de “bewijsvergaring” geen enkele betrokkenheid had, terwijl NL dus wel degelijk betrokken is geweest bij de ontwikkeling van de hacktool.

En – ook uitgaande van het onderzoek door het NFI zoals ook in repliek aangehaald – blijkt dat wel degelijk onderzoek heeft plaatsgevonden in toestellen op Nederlands grondgebied. Waarom daar niet vanaf meet af aan open en eerlijk over zijn? Dit ziet op de transparantie, die ontbreekt.

Bovendien was er in NL al wel interesse in Encrochat en Encrochatgebruikers. En was het NL bekend dat er veel gebruikers in NL waren. Dat was ook hoe er in 27 maart 2020 een machtiging is gevraagd bij de RC. Gedacht werd dat Encrochat vooral in gebruik was bij criminelen. Het OM heeft daartoe verschillende onderzoeken en/of opsporingsinformatie aan de RC overlegd. Kortom: het OM had al vóór de live-fase interesse voor de Encrochat hack en voorzag al voor die tijd een grote inbreuk op Nederlandse burgers.

De verdediging wijst ook naar de (recente) uitspraak van de Rechtbank Amsterdam, 21 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6803:

‘De rechtbank constateert op grond van het voorgaande dat het Openbaar Ministerie zowel ten aanzien van EncroChat als ten aanzien van SkyECC aanvankelijk heeft gesteld dat het om een Franse interceptietool gaat. Ten aanzien van EncroChat is eerst benadrukt dat Nederland geen rol bij de ontwikkeling en uitvoering van de interceptietool heeft gespeeld. Later is echter in strafzaken in het land naar voren gebracht dat Nederlandse opsporingsambtenaren ten tijde van de ontwikkeling en plaatsing van de interceptietool technische expertise en/of bijstand hebben geleverd aan Frankrijk.

De rol van Nederland bij de ontwikkeling van de interceptietools blijkt, na verloop van tijd en na voeging van meerdere stukken, groter te zijn geweest dan aanvankelijk door het Openbaar Ministerie werd gezegd. Dit komt ook naar voren in de brief van de officieren van justitie van 26Argus van 13 september 2021 en in de schriftelijke reactie van de officieren van justitie van 26Zenne.’

Kortom: de verdediging gaat nog steeds uit van de betrokkenheid van Nederland bij de interceptie.20.

Wanneer was de livefase? (26 juni 2020)

Uit de stukken blijkt dat de livefase is begonnen op 1 april 2020. De verdediging gaat op basis van het ambtsedig (!) proces-verbaal van veiligstellen met nummer LERDB20001-4272 (bijlage bij brief van het Landelijk Parket d.d. 28 september 2020) uit van de einddatum van 26 juni 2020. Hieruit blijkt duidelijk dat de data tot 26 juni 2020 omstreeks 17:00 uur werd verzameld.

Zoals door het OM in hoofdstuk 2 van de repliek wordt gezegd wordt in verschillende uitspraken de feitelijke gang van zaken rondom Encrochat weergegeven. De verdediging merkt hierover op dat dit ook gaat om de zogezegde live fase. De verdediging neemt daarom aan dat de live fase tot 26 juni 2020 duurde. Rechtbanken over het hele land gaan inmiddels uit van die gang van zaken. Een greep daarvan:

Rechtbank Amsterdam, 17 maart 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:1255.

‘In de stukken worden verschillende einddata genoemd van de livefase: 14, 20 of 26 juni 2020.’

Rechtbank Den Haag (onderzoek Kiwi), 21 oktober 2022,

ECLI:NL:RBDHA:2022:10915

Dit middel is op 1 april 2020 ingezet. Door de inzet daarvan kon in de periode van 1 april 2020 tot en met 26 juni 2020 (live) informatie van de EncroChat-telefoons worden verzameld.

Rechtbank Limburg, 26 januari 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:571

Door de inzet van de interceptietool kon in de periode van 1 april 2020 tot en met 26 juni 2020 live informatie van Encrochat telefoons worden verzameld.

Rechtbank Rotterdam, 11 april 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:2674

Het Franse onderzoeksteam heeft op deze wijze de EncroChattelefoondata ‘live’ verzameld in de periode van 1 april 2020 te 17:15 uur tot 26 juni 2020 omstreeks 17:00 uur.

Rechtbank Midden-Nederland 12 april, ECLI:NL:RBMNE:2022:1403

Het Franse onderzoeksteam verzamelde de Encrochat data vanaf 1 april 2020 om 17:15 uur tot en met 26 juni 2020 omstreeks 17:00 uur. (..)

Van 1 april 2020 omstreeks 18:00 uur tot 29 juni 2020 om 13:15 uur heeft de Nederlandse politie de Encrochat data gekopieerd over de beveiligde verbinding naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. Hierbij werd een wijze van kopiëren gebruikt waarbij met een zo klein mogelijke vertraging de nieuwe Encrochat data werden gekopieerd en waarbij met hashwaardes werd geverifieerd dat de data die werd weggeschreven na verzending over een computernetwerk, identiek is aan de data die werd gelezen in de bron.

Rechtbank Noord-Holland, 4 mei 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3899

De interceptie is uitgevoerd door Franse opsporingsambtenaren in de periode van 1 april tot 26 juni 2020. In het kader van dit onderzoek is samengewerkt door Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Deze samenwerking hield in dat de onderschepte chats zo snel mogelijk via een beveiligde verbinding, met waarborgen voor handhaving van de authenticiteit, werden verstrekt aan een Nederlands onderzoeksteam.

Het is dus volstrekt onduidelijk gezien het bovenstaande.”

V.3 De beslissing van het hof

65. Het hof heeft voormeld verweer als volgt in het bestreden arrest verworpen (hier met weglating van de voetnoten):

“Verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft het hof onjuist, onvolledig en in strijd met de waarheid geïnformeerd.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd, dat het openbaar ministerie de verdediging en het hof onjuist, onvolledig en in strijd met de waarheid heeft geïnformeerd, immers:

1. ten onrechte heeft het openbaar ministerie betoogd dat het inzetten van de interceptietool een zuiver Franse aangelegenheid was, waarmee Nederland niets van doen had. Dit is onjuist omdat het EncroChat-onderzoek door Nederland is geïnitieerd en door Nederland is uitgevoerd, waarbij Nederlandse technische middelen zijn ingezet met de Nederlandse gebruikers als doel. Voorts is onjuist de suggestie van het openbaar ministerie dat alleen sprake is geweest van opsporing op Frans grondgebied nu er immers data zijn onderschept die zich bevonden in EncroChat-telefoons op Nederlands grondgebied;

2. het openbaar ministerie heeft ten onrechte aanvankelijk gemeld dat het onderzoek 26Lemont alleen gericht was op het (Franse) bedrijf EncroChat en op haar medewerkers, en niet op de Nederlandse gebruikers van EncroChat-toestellen. Onderzoek 26Lemont was naar het standpunt van de verdediging wél op Nederlandse EncroChat-gebruikers gericht, hetgeen al blijkt uit het gegeven dat de rechter-commissaris in het kader van de, door het openbaar ministerie, gevraagde toetsing op grond van artikel 126uba Sv, een lijst met georganiseerde verbanden (het hof begrijpt: de hieronder, bij voorwaarde 4 van de rechter-commissaris, bedoelde “lijst-zaken”) kreeg overhandigd.

Nu het openbaar ministerie het hof moedwillig onjuist, onvolledig en in strijd met de waarheid heeft geïnformeerd en het hof niet op de juistheid van de stellingen van het openbaar ministerie kan vertrouwen, dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard, nu dit raakt aan de kern van een eerlijk proces en van de beginselen van een democratische rechtstaat, aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Inleiding

Het onderzoek Vlierbes is op 7 mei 2020 gestart naar aanleiding van bij het Team Criminele Inlichtingen van de politie Eenheid Den Haag binnengekomen informatie. Nader onderzoek leverde op dat de verdachte hoogstwaarschijnlijk gebruik maakte van een Aquaris X2-telefoon. Bij de politie was bekend dat in de criminele wereld vaak gebruik werd gemaakt van zogenaamde PGP-telefoons (PGP: “Pretty Good Privacy”). De Aquaris is zo'n PGP-telefoon. Zie voor een nadere beschrijving van de start van het onderzoek en het verdere verloop daarvan, onder het kopje Bewijsoverwegingen.

In het kader van het onderzoek Vlierbes is op enig moment vervolgens gevraagd of het IMEI-nummer van de gedetecteerde Aquaris telefoon bekend was uit de in onderzoek 26Lemont verzamelde IMEI-nummers van EncroChat-toestellen. Dit bleek het geval.

De inzet van een EncroChat-interceptietool: feitelijke gang van zaken.

‘EncroChat’ is de naam van het bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood (hierna ook: EncroChat). Een EncroChat-toestel is een mobiele telefoon waarmee versleutelde berichten konden worden verzonden middels een op deze telefoons geïnstalleerde applicatie. EncroChat leverde bij deze toestellen een pakket aan diensten, bestaande uit toegang tot een communicatienetwerk waarbinnen een gebruiker van de dienst via een chat-applicatie ‘versleuteld’ (‘end-top end-encryptie’) tekst- en spraakberichten en afbeeldingen kon versturen naar en ontvangen van andere gebruikers van EncroChat-toestellen. De toestellen beschikten over een speciaal ontwikkeld besturingssysteem. Tevens was ieder toestel voorzien van een zogenaamde ‘panic wipe’ of ‘password wipe’ waarmee de inhoud van het complete toestel eenvoudig en snel gewist kon worden terwijl berichten op het toestel maximaal 7 dagen werden bewaard.

In verschillende Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken die vóór 2020 al liepen, kwamen opsporingsambtenaren het gebruik van EncroChat-toestellen tegen. Datzelfde gold voor opsporingsdiensten in andere EU-landen, waaronder Frankrijk.

Dit leidde tot een onderzoek naar EncroChat door de Franse autoriteiten, niet in de laatste plaats omdat dit grensoverschrijdend aanbieden van voor criminelen interessante versleutelde communicatie plaatsvond vanuit Roubaix (Frankrijk) waar de server van EncroChat bleek te staan.

Op 25 september 2017 is het Nederlandse openbaar ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart dat zich richtte op onderzoek naar het georganiseerd verband EncroChat. Het betrof een zogenoemd Titel V-onderzoek: een onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband, zoals bedoeld in Boek I, Titel V van het Wetboek van Strafvordering.

Op 30 januari 2020 is door de Franse rechter toestemming gegeven voor het plaatsen van een interceptietool op de server bij EncroChat.

De beschikbare data van EncroChat kunnen opgedeeld worden in twee categorieën, te weten de informatie afkomstig uit de servers van de infrastructuur van EncroChat en de informatie direct, afkomstig van de telefoons van de gebruikers van EncroChat. Deze data worden ‘server-data’ respectievelijk ‘telefoon-data’ genoemd.

Toestemming voor de inzet van de interceptietool die leidde tot het onderscheppen van telefoondata werd door de Franse rechter gegeven en verlengd tot en met in ieder geval juni 2020.

Het openbaar ministerie startte op 10 februari 2020 het Titel V-onderzoek 26Lemont, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en dat zich onder meer richtte op EncroChat.

In onderzoek 26Lemont is een JIT opgericht en door het openbaar ministerie een JIT-overeenkomst gesloten met Frankrijk. Hierin is overeengekomen om alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard, waaronder de bij EncroChat onderschepte gegevens, te voegen in het gezamenlijke onder zoekdossier.

In de periode van 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 zijn door de Franse autoriteiten ‘live’ telefoondata (informatie afkomstig uit de telefoons van de gebruikers van EncroChat) verzameld. Deze telefoon-data alsmede de server-data zijn gedeeld met de JIT-partner Nederland en toegevoegd aan het gezamenlijke JIT-onderzoekdossier.

Volgens de advocaat-generaal heeft de Nederlandse politie vanaf 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 data van EncroChat-toestellen van gebruikers gekopieerd. Volgens de verdediging is dit het geval geweest tot en met 26 juni 2020. Wat er hier ook van zij, vaststaat dat de Franse machtiging in ieder geval geldig was tot en met juni 2020.

De verwerking en het gebruik van de ontvangen EncroChat-data en de vordering ex 126uba en 126t Sv: feiten.

Het was het openbaar ministerie vóór de inzet van de interceptietool op 1 april 2020 duidelijk dat Frankrijk met de interceptietool een grote hoeveelheid op personen betrekking hebbende EncroChat-gegevens zou binnenhalen en vervolgens delen met Nederland. Om deze reden heeft

het openbaar ministerie in maart 2020 met een vordering gegrond op artikel 126uba Sv (gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv; hierna gezamenlijk: ‘de combinatievordering’) aan de Nederlandse rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee van Frankrijk verkregen data, subsidiair en proportioneel was.

De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020 (dus vóór 1 april, de datum waarop de interceptietool door de Franse politie werd ingezet), na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een (algemene) machtiging (hierna: ‘de combinatiemachtiging’) onder voorwaarden verleend. Deze voorwaarden behelsden onder meer:

4. De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk latere reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;

6. De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;

7. De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de ‘rechtsorde’ maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst zijn vermeld.

Onderzoek Vlierbes behoorde niet tot de in voorwaarde 4 bedoelde ‘lijst-onderzoeken'. Op 17 juni 2020 is aan de rechter-commissaris verzocht om te toetsen of de in het kader van het onderzoek Vlierbes beschikbare informatie aan de voorwaarden van de machtiging van 27 maart 2020 voldeed en om machtiging om de relevante in 26Lemont verkregen informatie te delen met onderzoek Vlierbes. Hierbij is aangegeven dat de verdenking – kort samengevat – grootschalige handel in verdovende middelen betrof. Op 17 juni 2020 heeft de rechter-commissaris, na getoetst te hebben of de omstandigheden die op dat moment binnen het onderzoek Vlierbes bekend waren,

voldeden aan de voorwaarden gesteld in de combinatie-machtiging, de gevraagde machtiging verleend.

Op 9 juli 2020 heeft een van de zaaksofficieren van justitie, in 26Lemont, naar aanleiding van de door de rechter-commissaris gegeven machtiging, op grond van artikel 126dd Sv bepaald informatie uit het onderzoek 26Lemont te delen met het onderzoeksteam Vlierbes.

Uit de hiervoor vermelde voorwaarden van de rechter-commissaris volgt dat de Nederlandse politie niet vrijelijk in de – binnen het JIT ontvangen – grote hoeveelheid EncroChat-gegevens heeft kunnen zoeken noch dat de politie die hoeveelheid geheel ter beschikking gesteld heeft gekregen.

Voorts volgt uit het vorenstaande dat de JIT ‘verzamelbak’ van onderschepte EncroChat-data niet

gepersonaliseerd was. Met andere woorden, daaraan was nog geen persoon/individu gekoppeld. Individualisering van de niet-gepersonaliseerde EncroChat-data en de samenstelling van datasets voor individuele onderzoeken vond eerst plaats door/na toepassing van de voorwaarden van de rechter-commissaris. Terbeschikkingstelling van die datasets aan onderzoeksteams vond ook eerst plaats na toetsing en machtiging van de rechter-commissaris.

Oordeel van het hof

De inzet van de interceptietool betreft een bevoegdheid naar Frans recht verkregen na toestemming van een Franse rechter. Dat de inzet van deze methode naar Frans recht als ‘staatsgeheim’ kwalificeert doet hier niet aan af. Zowel het kopiëren van EncroChat-gegevens vanaf de server van EncroChat als het ‘live’ onderscheppen en kopiëren van EncroChat-telefoondata vond plaats door de Franse politie in/vanuit Frankrijk (Roubaix/Pontoise). Inzet noch het kopiëren vond plaats in of vanuit Nederland. Dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van EncroChat-toestellen die zich op het moment van interceptie in andere landen waaronder Nederland bevonden, werden verzameld en gekopieerd, betekent niet dat sprake is van opsporing door, in of vanuit Nederland voor wat betreft de EncroChat-telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevonden.

Vervolgens werden – als reeds genoemd – de in Frankrijk verkregen EncroChat-data van daaruit gedeeld. Dat de informatie mogelijk is verkregen via telefoons die zich niet in Frankrijk bevonden acht het hof niet van doorslaggevende betekenis, gelet op het feit dat het inherent is aan de digitale dienstverlening die EncroChat middels de EncroChat-toestellen aanbood, dat deze over landsgrenzen heengaat (ECLI:NL:RBLIM:2022:558).

Deze vaststellingen leiden er evenmin toe dat het binnendringen van Nederlandse telefoons door de Franse autoriteiten moet worden beschouwd als een onderzoekhandeling waarvan de uitvoering mede onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geschied.

Dat hierdoor gebruik wordt gemaakt van gegevens die Frankrijk – hoewel gedoogd – heeft verkregen met mogelijke schending van de soevereiniteit van Nederland, is voorts geen rechtens te respecteren belang van de verdachte (ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.2).

Het hof merkt nog op dat de advocaat-generaal ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat Nederland weliswaar heeft geassisteerd bij de ontwikkeling van de tool die leidde tot het onderscheppen en/of ontsleutelen van SKY ECC-berichten, maar dat bij EncroChat van een dergelijke ondersteuning geen sprake is geweest.

Het hof heeft geen aanwijzingen dat deze mededeling van de advocaat-generaal onjuist zou zijn. Het bij de stukken gevoegde Franse proces-verbaal vermeldt dat de tool is ontworpen door de Franse Service Technique National de Captation Judiciaire.

Los daarvan wijst het hof er op dat het enkele verlenen van (al dan niet technische) ondersteuning van een deelnemende JIT-partij (in casu: Nederland) aan het leidende JIT-land (in casu: Frankrijk) niet meebrengt dat het deelnemende JIT-land (in casu: Nederland) daarmee (mede) verantwoordelijk wordt voor de, via een Franse bevoegdheid uitgeoefende, inzet van de interceptietool en daarmee voor de vergaring van – in dit geval – de EncroChat-gegevens. Die inzet en vergaring blijft ook dan een Franse bevoegdheid waarvoor alleen de Franse autoriteiten verantwoordelijkheid dragen.

Voorts geeft artikel 13 (Titel “Gemeenschappelijke onderzoeksteams”), vijfde lid van de EU Overeenkomst wederzijdse rechtshulp in strafzaken, de JIT-leden het recht aanwezig te zijn wanneer in de lidstaat waar wordt opgetreden (in casu: Frankrijk), onderzoekhandelingen plaatsvinden. Het zesde lid geeft de mogelijkheid dat JIT-leden door de leider van het team (in casu: Frankrijk) worden belast met de uitvoering van bepaalde onderzoek handelingen voor zover de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar wordt opgetreden (in casu: Frankrijk) en van de detacherende lidstaat (in casu: Nederland) dit hebben goedgekeurd.

Een ondersteunende betrokkenheid van Nederland bij de inzet van de interceptietool zou dus zijn toegestaan nu ervan kan worden uitgegaan dat zowel Frankrijk als Nederland daarvan op de hoogte waren en dit goedkeurden.

Het hof begrijpt dat het openbaar ministerie zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat het 26Lemont-onderzoek uitsluitend op door EncroChat en haar medewerkers gepleegde strafbare feiten was gericht. Daarbij is echter ook gemeld dat 26Lemont zich tevens op “NN-gebruikers” richtte. Het 26Lemont proces-verbaal ‘Aanvraag bevel binnendringen en onderzoek doen geautomatiseerd werk (artikel 1.26uba Sv)’ vermeldt in dit verband:

Het onderzoek richt zich op de verdenking tegen het bedrijf Encro c.s. dat zich heeft gespecialiseerd op het aanbieden van versleutelde communicatie en diens directeuren en wereldwijde resellers van de Encrotelefoons die worden verkocht door het bedrijf Encro c.s. Daarnaast richt het onderzoek zich ook op de NN gebruiker(s) van voornoemde Encrotelefoons, die zich strafbaar maken aan diverse vormen van georganiseerde criminaliteit. Uit feiten en omstandigheden is een redelijk vermoeden ontstaan dat deze NN gebruikers in georganiseerde verbanden misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering plegen en/of beramen die gezien hun aard of samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd en/of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren en/of dat in die georganiseerde verbanden misdrijven worden gepleegd waarop misdrijven waarop naar wettelijke omschrijving, een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld of (een) misdrijf/misdrijven die bij algemene maatregel van bestuur zoals bedoeld in artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering is/zijn aangewezen.

De verdediging meent, zo begrijpt het hof, dat het openbaar ministerie met de “NN”-karakterisering heeft willen verhullen dat 26Lemont zich (ook) richtte op individuele verdachten in Nederland.

Het hof gaat hierin niet mee.

In aansluiting op het requisitoir van de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat onderzoek 26Lemont qua normering een Boek I Titel V-onderzoek is, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat criminele verband hebben. Personen en gebruikers, zoals genoemd in artikel 126o tot en met 126ui Sv, waarop 26Lemont zich mede richtte, kunnen op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Het Titel V verdenkingscriterium “redelijk vermoeden” houdt in dat er op grond van feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden is dat een persoon betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren.

Dit criterium is ruimer dan een verdenking in de zin van artikel 27 Sv, dat vereist dat ten aanzien van een persoon een redelijk vermoeden bestaat van schuld aan een concreet strafbaar feit. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze Titel nadrukkelijk voor ‘persoon of gebruiker’ gekozen en niet voor ‘verdachte’. Overigens kan het onder omstandigheden zo zijn dat degene ten aanzien van wie een vermoeden bestaat dat hij betrokken is bij het in crimineel verband beramen of plegen van misdrijven, tevens verdachte is in de zin van artikel 27 Sv.

De mogelijk verwarrende terminologie die door het openbaar ministerie en/of de politie in de dossierstukken is gehanteerd, maakt dit oordeel niet anders.

Het onderzoek naar de inhoud van de EncroChat-gegevens van de onbekende gebruikers in het onderzoek 26Lemont was niet gericht tegen verdachten van concrete strafbare feiten. Het onderzoek brengt wel met zich mee dat sommige van die onbekende gebruikers uiteindelijk kunnen worden gepersonaliseerd/geïdentificeerd, hetgeen kan leiden tot nieuwe strafrechtelijke onderzoeken dan wel verstrekking van die informatie aan reeds lopende, afzonderlijke onderzoeken.

Niet gebleken is dat dit Franse onderzoek door Nederland is geïnitieerd. Dat tussen Nederland en Frankrijk overleg is geweest over EncroChat doet hieraan niet af.

De verdediging heeft wel terecht opgemerkt dat het openbaar ministerie – in ieder geval bij de aanvang van de verschillende EncroChat-zaken – onvoldoende heeft gecommuniceerd, namelijk op een wijze waardoor werd aangegeven dat de informatiedeur hermetisch gesloten behoorde te blijven en lange tijd ook bleef. Daardoor is bij de verdediging wantrouwen ontstaan, resulterend in suggesties en aannames die veel tijd en aandacht hebben gevraagd waarmee werd afgeleid van de kern van de individuele en onderhavige zaak.

Het hof betrekt hierbij dat de situatie die zou ontstaan op het moment dat vele versleutelde berichten vanuit Frankrijk ‘live’ binnen het bereik van de Nederlandse politie, althans van verdere opsporing in Nederland, zouden komen, zich nog niet eerder had voorgedaan en voor het openbaar ministerie een nieuwe situatie creëerde waarin het kennelijk niet toereikend heeft geanticipeerd op de toegestane/noodzakelijke grenzen van zijn informatieplicht. Het openbaar ministerie vond in de vordering ex 126-uba Sv een weg om, nadat de Franse rechter de verkrijging en vergaring reeds had toegestaan, de Nederlandse rechter de wijze waarop van die grote hoeveelheid informatie voor individuele onderzoeken gebruik gemaakt kon worden, te laten toetsen (zie voor het oordeel van het hof over deze toetsing door de rechter-commissaris verderop in dit arrest). Juist het exceptionele karakter van de ontstane situatie had voor het openbaar ministerie aanleiding kunnen en moeten zijn om de informatie die zij uiteindelijk pas veel later in deze procedure – na aandringen van de verdediging en in opdracht van de rechter – heeft ingebracht, van aanvang af met de procespartijen te delen. Dat zou de verdere communicatie over de wijze waarop het openbaar ministerie in deze EncroChat-zaak heeft geopereerd, (sterk) hebben bevorderd.

Dit betekent ondertussen niet dat het openbaar ministerie de verdediging en/of het hof “moedwillig”

onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt. Het openbaar ministerie heeft, naar het oordeel van het hof, een (te) strikt standpunt ingenomen over de noodzaak/mogelijkheid van het verstrekken van informatie en documenten, dat – zoals hierboven is vermeld – gelet op de bijzondere omstandigheden, zeer onwenselijk en hoogst ongelukkig is te noemen. Niet kan evenwel worden vastgesteld dat het openbaar ministerie dit welbewust en met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte heeft gedaan.

Het hof verwerpt het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar-ministerie.”

V.4 De bespreking van het middel

66. De verdediging heeft het hof ter terechtzitting in hoger beroep van 7 en 8 december 2022 verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. In de kern luidt het verweer dat het openbaar ministerie de andere procespartijen (de verdediging en de rechters) onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd over de wijze waarop de datavangst bij EncroChat precies is verlopen, door te zeggen dat:

a) de EncroChat-hack slechts een (interne) Franse aangelegenheid betrof en (uitsluitend) in Frankrijk plaatsvond, en de methodiek daarvan een Frans staatsgeheim is, zulks terwijl Nederland daar wel degelijk intensief bij betrokken was;

b) het onderzoek 26Lemont enkel zag op het bedrijf van EncroChat en daaraan gelieerde personen, terwijl het onderzoek zich in wezen richtte op EncroChat gebruikers (de zogenoemde NN-gebruikers) als leden van georganiseerde verbanden.

Daarmee is – in de woorden van de verdediging – sprake van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, zodat het openbaar ministerie dientengevolge niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

67. Het hof heeft dit verweer verworpen. In dat kader zijn door het hof onder meer de volgende vaststellingen gedaan. De inzet van de interceptietool bij EncroChat betrof een bevoegdheid naar Frans recht verkregen en die na toestemming van een Franse rechter is ingezet. De tool was ontwikkeld door de Franse Service Technique National de Captation Judiciaire. Zowel het kopiëren van de EncroChat-gegevens vanaf de server als het ‘live’ onderscheppen en kopiëren van EncroChat-telefoondata vond uitsluitend plaats door de Franse politie in/vanuit Frankrijk. Het openbaar ministerie heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat het 26Lemont-onderzoek, waarin deze gegevens werden gedeeld, uitsluitend op door EncroChat en haar medewerkers gepleegde strafbare feiten zag. Daarbij is gemeld dat het onderzoek zich tevens op NN-gebruikers richtte. Het 26Lemont proces-verbaal ‘Aanvraag bevel binnendringen en onderzoek doen geautomatiseerd werk (artikel 126uba Sv)’ vermeldt in dit verband onder meer dat het onderzoek zich ook op de NN-gebruikers van Encrotelefoons richt, die zich strafbaar maken aan diverse vormen van georganiseerde criminaliteit. Uit feiten en omstandigheden is een redelijk vermoeden ontstaan dat deze NN-gebruikers in georganiseerde verbanden misdrijven plegen of beramen als bedoeld in art. 126uba Sv.

68. Op grond van het vorenstaande heeft het hof overwogen dat de inzet en het gebruik van de interceptietool een Franse bevoegdheid betreft waarvoor louter de Franse autoriteiten verantwoordelijkheid dragen. Het feit dat de inzet van deze methode naar Frans recht als ‘staatsgeheim’ kwalificeert doet hier niet aan af. Ook de omstandigheid dat met de interceptietool gegevens zijn verzameld van telefoons op Nederlands grondgebied maakt als zodanig niet dat de onderzoekshandeling mede onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geschied. Daarbij heeft het hof voorts meegewogen dat er geen aanwijzingen zijn dat Nederland wél heeft geassisteerd bij de ontwikkeling van de tool en dat bovendien het enkele verlenen van (al dan niet) technische ondersteuning van een deelnemende JIT-partij op zichzelf nog niet meebrengt dat die partij (mede)verantwoordelijk wordt voor de inzet van die tool. Evenmin is het hof meegegaan in het betoog van de verdediging dat het openbaar ministerie heeft willen verhullen dat 26Lemont-onderzoek zich (ook) richtte op individuele verdachten in Nederland. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat 26Lemont een Boek I Titel V-onderzoek was, in welk geval een ruimer verdenkingscriterium dan dat van art. 27 Sv geldt, namelijk dat er op grond van feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden is dat “een persoon” betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, en dat het onderzoek naar de onbekende gebruikers in ‘26Lemont’ derhalve niet gericht was tegen verdachten van concrete strafbare feiten.

69. De verdediging heeft volgens het hof wél terecht opgemerkt dat het openbaar ministerie – in ieder geval bij de aanvang van EncroChat-zaken als deze – onvoldoende heeft gecommuniceerd, waardoor bij de verdediging wantrouwen is ontstaan. Het hof heeft daarbij betrokken dat deze situatie, waarin vele versleutelde berichten vanuit Frankrijk ‘live’ binnen het bereik van de Nederlandse opsporing kwamen, dusdanig nieuw was dat het openbaar ministerie kennelijk niet toereikend heeft geanticipeerd op de toegestane en noodzakelijke grenzen van zijn informatieplicht en in eerste instantie een (te) strikt standpunt ingenomen heeft over de noodzaak en mogelijkheid van het verstrekken van informatie en documenten. Het hof acht dit zeer onwenselijk en hoogst ongelukkig en meent dat het de verdere communicatie had bevorderd als van aanvang af informatie was gedeeld. Aanwijzingen dat het openbaar ministerie dit welbewust en met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte heeft gedaan, zijn er volgens het hof evenwel niet.

70. Het middel klaagt allereerst dat deze beslissing van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het hof met laatstgenoemde overweging een onjuist criterium zou hebben toegepast. De stellers van het middel wijzen op de art. 359a Sv-jurisprudentie, in het bijzonder op HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. Jörg, waarin dit kader voor het laatst is aangescherpt. Daarin is de maatstaf, zoals geformuleerd in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, dat alleen plaats is voor niet-ontvankelijkverklaring wanneer ernstig inbreuk gemaakt is op “beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan”, verduidelijkt. Volgens rechtsoverweging 2.5.2 in het arrest van 1 december 2020 moet het gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het EHRM – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.

71. In zoverre signaleren de stellers van het middel terecht dat het hof bij zijn beslissing op het verweer niet is uitgegaan van de meest recente maatstaf. Dat betekent echter niet dat het middel slaagt. In datzelfde arrest expliciteert de Hoge Raad namelijk ook dat in gevallen waarin zich een vormverzuim heeft of meer vormverzuimen hebben voorgedaan dat of die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang heeft of hebben gebracht, maar die in voldoende mate is of zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte biedt voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Uit de aangehaalde overwegingen van het hof maak ik op dat het openbaar ministerie weliswaar aanvankelijk de procespartijen niet voldoende heeft geïnformeerd, maar dat het deze informatie in een later stadium in de procedure alsnog heeft ingebracht. Daarmee lijkt mij, en kennelijk ook het hof, het verzuim (afdoende) hersteld. Door de verdediging is in hoger beroep ook niet met zoveel woorden onderbouwd dat het hier gaat om een onherstelbaar vormverzuim.21.Het hof hoefde het verweer van de verdediging dan ook niet te beoordelen aan de hand van de in art. 359a Sv-rechtspraak neergelegde maatstaf. Het oordeel van het hof dat evenwel niet kan worden vastgesteld dat het openbaar ministerie “welbewust en met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte” onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt, berust in zoverre dan ook niet op een onjuiste rechtsopvatting. Overigens lijkt het hof daarmee te hebben willen responderen op de bewoordingen van het verweer van de verdediging. Blijkens meergenoemde pleitnotities is ter terechtzitting immers aangevoerd dat met het handelen van het openbaar ministerie “sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van cliënt en aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan”.

72. Evenmin slaagt mijns inziens het middel voor zover het betoogt dat ’s hofs beoordeling van het verweer van de verdediging aan de hand van voormeld criterium “te beperkt” is, omdat de verdediging tevens een beroep heeft gedaan op het zogenoemde Karman-arrest. Het daarin uiteengezette criterium houdt in dat niet-ontvankelijkverklaring ook kan plaatsvinden in geval van een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor weliswaar het belang van de verdachte niet wordt geschaad, maar wel het wettelijk systeem in de kern is geraakt.22.Hoewel de stellers van het middel kan worden toegegeven dat een specifiek daarop toegespitste overweging in de beslissing ontbreekt, meen ik dat daarin genoegzaam het oordeel besloten ligt dat van zo een fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde in het voorliggende geval geen sprake is. Het hof heeft immers expliciet overwogen dat het openbaar ministerie niet “moedwillig” de verdediging of het hof onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt. Om diezelfde reden meen ik dat de parallel die de stellers van het middel in de toelichting trekken met de IRT-affaire en het daarmee samenhangende arrest van HR 4 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0632, NJ 1997/308, m.nt. Schalken, waarin de beslissing van het hof tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wegens “misleiding van de rechter” die erop gericht was “een toetsing door de rechter van de methode in de onderhavige strafzaak te frustreren” in stand bleef, hier niet opgaat.

73. Voorts bevat het middel de klacht dat ’s hofs verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Daartoe wordt onder meer aangevoerd dat het hof niet op de door de verdediging gestelde onjuistheden is ingegaan, zoals hiervoor onder randnummer 67 vermeld. In weerwil van de toelichting op het middel, lees ik in het bestreden arrest wel degelijk terug dat het hof daarop heeft gerespondeerd. Het hof heeft immers met de hiervoor aangehaalde overwegingen tot uitdrukking gebracht dat i) de inzet en het gebruik van de interceptietool een louter Franse bevoegdheid en onderzoekshandeling betrof23., en ii) het 26Lemont-onderzoek niet gericht was op verdachten van concrete strafbare feiten. Daarmee heeft het hof, in het licht van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen, niet onbegrijpelijk en genoegzaam gemotiveerd de stelling van de verdediging dat het openbaar ministerie onjuiste uitlatingen heeft gedaan weerlegd.

74. Tot slot kan ook de stelling in de toelichting op het middel dat het hof niet (toereikend) heeft gemotiveerd waarom niet kan worden vastgesteld dat het openbaar ministerie procespartijen doelbewust onvolledig heeft geïnformeerd, de verdachte niet helpen. Blijkens de voormelde overwegingen van het hof, wijt het hof de (aanvankelijk) gebrekkige communicatie vanuit het openbaar ministerie aan het feit dat een situatie als deze zich nog niet eerder had voorgedaan en er kennelijk daarom niet voldoende is geanticipeerd op de toegestane en noodzakelijke grenzen van zijn informatieplicht. Het hof heeft daarmee genoegzaam gemotiveerd waarom het door de verdediging geschetste scenario dat het openbaar ministerie doelbewust informatie heeft achtergehouden niet aannemelijk is. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en behoeft, ook in het licht van het verweer van de verdediging, geen nadere motivering.

75. Het vierde middel faalt.

VI. Het vijfde tot en met het tiende middel en de bespreking daarvan: bewijsuitsluiting van de EncroChat-data

VI.1 Inleiding

76. De verdediging heeft in hoger beroep een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de EncroChat-berichten gevoerd. De middelen vijf tot en met tien zijn alle gericht tegen ’s hofs verwerping van dit verweer en klagen over verschillende onderdelen van het desbetreffende eindoordeel van het hof. Ik geef hieronder het door de verdediging gevoerde bewijsuitsluitingsverweer en de bestreden onderdelen van dat oordeel in hun geheel weer. Daarna zal ik de middelen afzonderlijk bespreken.

VI.2 Het verweer van de verdediging

77. Ter terechtzitting in hoger beroep van 7 december en 8 december 2022 hebben de raadslieden van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de meergenoemde, aan het hof en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota, die voor zover hier relevant het volgende inhoudt (met weglating van de voetnoten):

“Hoofdstuk 4: Kunnen de berichten van Encro gebruikt worden voor bewijs?

De verdediging meent dat bewijsuitsluiting op zijn plaats is – wanneer uw Hof het verweer tot niet-ontvankelijkheid verwerpt. In dat licht moet allereerst ingegaan worden op de stelling van het Openbaar Ministerie dat het vertrouwensbeginsel daaraan in de weg staat.

Vertrouwensbeginsel

Over dat vertrouwensbeginsel is veel te doen geweest. Vrijwel alle verzoeken van de verdediging worden geblokkeerd door het van toepassing verklaren van het vertrouwensbeginsel. Dat het vertrouwensbeginsel aan de orde zou zijn, kan de verdediging beslist niet volgen.

Het vertrouwensbeginsel verdient ook nadere bespreking. Dat vertrouwensbeginsel is in het debat over Encrochat een heet hangijzer. Ook in de zaak van vandaag. Bij een tussenbeslissing was het voorlopige oordeel van uw Hof dat het vertrouwensbeginsel toetsing van de rechtmatigheid in de weg zou staan. En dus zou volgen dat van de rechtmatigheid van – kort gezegd – de Encrohack moet worden uitgegaan.

Wat vastgesteld kan worden is dat vrijwel alle uitspraken ingaan op het arrest van 2010 van de Hoge Raad. Maar let wel: dit arrest betreft een situatie waarin geen sprake was van (bijvoorbeeld) onderzoekshandelingen in het buitenland (i.c. Frankrijk), onder medeverantwoordelijkheid van Nederland. Het arrest gaat ook niet in op onderzoekshandelingen, al dan niet onder medeverantwoordelijkheid van Nederland, op Nederlands grondgebied. Voorzichtigheid bij de interpretatie van het in dit arrest neergelegde vertrouwensbeginsel is dus geboden.

Hoewel aan het Openbaar Ministerie moet worden toegegeven dat uit de jurisprudentie blijkt dat het vertrouwensbeginsel toewijzing van onderzoekswensen in de weg staat, meent de verdediging dat de jurisprudentie welbeschouwd niet bepaald eenduidig is waar het om het vertrouwensbeginsel gaat.

Een (heel beperkt) overzicht:

Er wordt niet getoetst (ECLI:NL:RBROT:2021:9906; ECLI:NL:GHARL:2022:1741; ECLI:NL:RBOVE:2022:720) versus er wordt in beginsel niet getoetst (ECLI:NL:RBOBR:2022:300; ECLI:NL:RBZWB:2021:3406; ECLI:NL:RBDHA:2021:55558).

Een algemeen verbod op toetsing buitenlands recht (ECLI:NL:RBNHO:2021:6213) versus geen absoluut verbod op toetsing (ECLI:NL:RBOBR:2022:1331)

Geen toetsing want het OM legt ter zitting verantwoording af (ECLI:NL:RBOBR:2022:312).

Materieel gezien is het interstatelijk vertrouwensbeginsel (vanwege de verregaande samenwerking) niet van toepassing (ECLI:NL:RBNHO:2022:3833 en ECLI:NL:RBNHO:2022:5329).

Het vertrouwensbeginsel brengt mee dat buitenlandse stukken naar waarheid zijn opgesteld, zodat om die reden niet te toetsen valt. (ECLI:NL:RBROT:2022:3936 en ECLI:NL:RBROT:2022:4496).

Of überhaupt geen toetsing aan het vertrouwensbeginsel omdat de Schutznorm geldt. (ECLI:NL:RBMNE:2022:3624)

Met andere woorden: wat de “vaste lijn” in de jurisprudentie is, is onduidelijk. De overwegingen komen welbeschouwd op verschillende aspecten beslist niet overeen.

De Hoge Raad van 2010, laat toetsing wel degelijk toe. Welbeschouwd volgt uit het arrest immers dat de Nederlandse strafrechter onder omstandigheden wel degelijk mag (zelfs moet!) toetsen of onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland rechtmatig zijn geweest. De Hoge Raad overweegt in het voornoemde arrest van 5 oktober 2010 immers:

“4.3. De aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen naar gelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten.”

Deze rechtsoverweging kan bezwaarlijk anders gelezen worden dan dat de Nederlandse strafrechter onder omstandigheden wél een rechterlijke toetsing mag aanleggen naar de rechtmatigheid van de onderzoekshandelingen. Een voornaam aspect daarbij lijkt te zijn in hoeverre die onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten.

En die uitleg sluit aan op het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2000. Van belang is dat in de conclusie van de PG is opgenomen: “Dat betekent nog niet dat eventuele gebreken in die eerste, buitenlandse fase tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of onbruikbaarheid van het door de pseudo-koop verkregen bewijsmateriaal zouden moeten leiden, maar wel dat voldoende mogelijkheden tot controle ten aanzien van de fase in het buitenland voor de rechter noodzakelijk kunnen zijn om tot een beslissing in de zaak te kunnen komen.” En “Gelet op de ter zitting door de procureur-generaal gedane mededeling dat de Duitse autoriteiten bereid waren ter terechtzitting te verschijnen en opheldering te verschaffen, vind ik de overweging dat er onvoldoende mogelijkheden tot controle zijn, onbegrijpelijk. Dit zou toch pas kunnen worden vastgesteld nadat de Duitse autoriteiten ter zake zijn gehoord en gebleken is welke informatie verschaft kan worden. Daarbij lijkt het mij uit het oogpunt van samenwerking tussen de justitiële autoriteiten van verschillende landen ook wenselijk dat de rechter, indien hij het verschaffen van nadere informatie noodzakelijk acht, dit aan de buitenlandse autoriteiten duidelijk maakt en hen daartoe de gelegenheid geeft, zodat zij op grond van dat verzoek hun standpunt kunnen bepalen.”

De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het Hof met zijn uitleg niet blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting en overweegt: “Daarbij heeft het Hof echter onderkend dat in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een aanvankelijk in het buitenland aangevangen onderzoek, de buitenlandse autoriteiten zullen handelen volgens hun eigen voorschriften die kunnen afwijken van de Nederlandse regels en dat niet aan iedere afwijking consequenties behoren te worden verbonden. Voor zover het middel op de opvatting berust dat het vertrouwensbeginsel meebrengt dat in een geval als het onderhavige de besluitvorming en het handelen van de buitenlandse autoriteiten (...) niet door de Nederlandse rechter zouden mogen worden getoetst, kan die opvatting niet als juist worden aanvaard”. Met andere woorden: de redenering dat buitenlands optreden niet kan/mag worden getoetst is niet juist.

En zie ook wat Reijntjes in zijn noot, ten aanzien van het vertrouwensbeginsel, heeft opgemerkt: “de vertrouwensregel mag niet zo ver worden opgerekt, dat ook de verenigbaarheid van het vreemde recht met het EVRM – die de rechter overigens wel betrekkelijk makkelijk kan beoordelen – wordt voorondersteld.”

En zie ook het Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2012:BW8380): “De Nederlandse strafrechter toetst deze activiteiten, in het bijzonder nu het gaat om opsporingsactiviteiten verricht door ambtenaren van een bij het EVRM aangesloten staat, in beginsel niet. Uitgangspunt is dat de buitenlandse opsporingsautoriteiten hebben gehandeld in overeenstemming met de toepasselijke nationale rechtsregels en dat dit niet in strijd is met het toepasselijke verdragsrecht, waaronder begrepen het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd in artikel 6 van het EVRM. Dit uitgangspunt, voortvloeiend uit het zogeheten interstatelijk vertrouwensbeginsel, vindt zijn begrenzing als wordt vermoed dat schending van mensenrechtelijke bepalingen, die een ongeclausuleerde en absolute bescherming bieden, heeft plaatsgevonden.” In beginsel dus geen toetsing, maar de werking van het vertrouwensbeginsel wordt begrensd bij een vermoeden van schendingen.

En in 2012 oordeelde de rechtbank Haarlem in onderzoek Vista: “Een uitzondering op dit vertrouwensbeginsel wordt gemaakt indien sprake is van bijzondere omstandigheden waarin sprake zou kunnen zijn van het niet respecteren van verdedigingsrechten zoals die voorvloeien uit het EVRM (vgl. EHRM 27 juni 2000, NJ 2002, 102 en HR 31 januari 2006, NJ 2006, 365).”

Ten aanzien van Encrochat geldt vervolgens nog dat artikel 5.5.2 van het Wetboek van Strafvordering van toepassing is. In dat artikel staat vermeld: “de uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied ten behoeve van het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 5.2.1, geschiedt met inachtneming van het bepaalde bij en krachtens dit wetboek en de tussen de bij het gemeenschappelijke onderzoeksteam betrokken landen geldende verdragen.”

Feit is dat bij de uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied het Nederlandse recht van toepassing is. Duidelijk is inmiddels dat niet alleen de server van Encrochat is gehackt, maar dat ook op de Nederlandse toestellen is binnengedrongen, waarvan bekend en voorzienbaar was dat deze zich op Nederlands grondgebied bevonden.

De verdediging heeft eerder ook gesteld dat het vertrouwensbeginsel niet kan worden tegengeworpen. Nederland is minst genomen immers medeverantwoordelijk. De feiten en omstandigheden wijzen daar overduidelijk op. Ten aanzien van de feiten en omstandigheden stelt de verdediging verder het volgende vast.

Inmiddels is bekend dat de interceptie heeft plaatsgevonden door middel van de inzet van een tool die zich tevens uitstrekte tot de toestellen van de individuele gebruikers. Feitelijk is daarmee sprake van een situatie waarin men onderzoekshandelingen verricht (in Encrochat-toestellen) in Nederland. Reeds gelet op die vaststelling is de vraag gerechtvaardigd in hoeverre nog sprake is van een onverkorte toepassing van het vertrouwensbeginsel. In de visie van de verdediging volgt uit het arrest van de Hoge Raad slechts dat de rechter de rechtmatigheid van de opsporing niet hoeft te toetsen indien die opsporing in het buitenland heeft plaatsgevonden. Meer zegt de Hoge Raad niet.

De rechtbank Amsterdam heeft in onderzoek 26Douglasville geoordeeld dat wanneer het Franse onderzoek op verzoek van de Nederlandse justitiële autoriteiten heeft plaatsgehad en/of de Nederlandse justitiële autoriteiten een verregaande invloed hebben gehad op de inzet van de interceptietool de onverkorte toepassing van het vertrouwensbeginsel niet langer aan de orde zou zijn. Van die situatie is sprake.

Uit de feitelijke vaststellingen die mr. B.G. Janssen heeft gedaan, en waarnaar de verdediging in de bijlage bij de onderzoekswensen heeft verwezen, volgt onmiskenbaar dat de Nederlandse justitiële autoriteiten het onderzoek naar Encrochat geïnitieerd hebben.

Vervolgens kan op basis van die informatie veilig gesteld worden dat Nederland medeverantwoordelijkheid draagt voor de hack. Expliciet geldt dat de hack op Encrochat door een medewerker van de Engelse National Crime Agency wordt omschreven als een “joint operation between the French and the Dutch”. De Nederlanders “have been our partners all along”. Bovendien – en dat laat echt zien hoever de Nederlandse verantwoordelijkheid gaat – moeten de Nederlandse opsporingsautoriteiten toestemming verlenen voordat de onderschepte data door de Fransen met de Engelsen gedeeld mochten worden. Als de Fransen zelfstandig verantwoordelijk waren voor de hack, waarom beslissen de Nederlanders dan overal in mee? Waarom kon de hack volgens de Franse agent pas van start gaan nadat de Nederlanders daar toestemming voor verleend hadden: (“I didn’t take a time for discuss all detail with our Dutch partners. (...) I need to talk with them for decide the start day”)?

En daar voegt de verdediging nog aan toe dat ook uit buitenlandse beslissingen, nota bene genomen door rechterlijke colleges (met name uit Engeland, zie de bijlage van mr. Janssen bij de onderzoekswensen), de betrokkenheid van Nederland bij de hackoperatie blijkt.

De verdediging is van mening dat gelet op het voorgaande geconcludeerd moet worden dat Nederland – ten minste – medeverantwoordelijk gehouden moet worden voor de operatie.

Dat het Openbaar Ministerie dat steevast ontkent, betekent overigens niet dat dit niet zo is. Uit de feiten en omstandigheden die thans bekend zijn is de feitelijke betrokkenheid van Nederland, in de zin dat zij medeverantwoordelijk zijn, immers zonder meer af te leiden.

Kort en goed is de verdediging van mening dat het vertrouwensbeginsel niet aan toetsing van de rechtmatigheid in de weg staat.

Bewijsuitsluiting

In de regiefase heeft de verdediging zich steeds op het standpunt gesteld dat het verkrijgen en gebruiken van de Encrochatberichten in de zaak Vlierbes onrechtmatig is geweest. De verdediging heeft dit – onder andere bij het indienen van onderzoekswensen – uitvoerig gemotiveerd. Deze motivering bevindt zich in het dossier. Bij het indienen van de onderzoekswensen is ook steeds verwezen naar omvangrijke bijlagen. Zoals gezegd, wordt naar de inhoud daarvan verwezen.

De verdediging zal vandaag dan volstaan met een beknopte(re) bespreking van de rechtmatigheid van het Encrochatbewijs. Het pleidooi vandaag is dus enerzijds een korte samenvatting, maar dient ook als een nadere aanvulling.

De Franse opsporingsautoriteiten hebben een cruciale rol gespeeld bij het verkrijgen van de Encrochatberichten. Hoe de berichten precies zijn verkregen door de Franse autoriteiten is op basis van het dossier niet duidelijk. Ten aanzien van Encrochat wordt geschermd met het “Staatsgeheim”.

Verkrijging van de berichten

Aan de hand van het dossier kan door de verdediging, maar ook door uw Hof, niet worden beoordeeld of het optreden van de Franse opsporingsautoriteiten rechtmatig was. Er kan weliswaar worden vastgesteld dat er door de Franse rechter een machtiging is verstrekt, maar dat betekent niet dat de rechtmatigheid van de bewijsvergaring in Frankrijk daadwerkelijk vaststaat.

Onder artikel 8 EVRM, het recht op private life, vallen ook de privacy en het recht op correspondentie. Volgens het EHRM valt de surveillance onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM. Onderschepping van communicatie, dus ook de onderschepping van Encrochat berichten levert in beginsel een inbreuk op het recht op private life op. Een dergelijke inbreuk is gerechtvaardigd als deze in ‘accordance with the law’ is, een van de in lid 2 genoemde gerechtvaardigde belangen dient én ‘necessary in a democratic society’ is.

Het vereiste dat de inbreuk op art. 8 EVRM ‘in accordance with the law’ moet zijn, brengt met zich mee dat de opsporingsautoriteiten op grond van een specifieke wettelijke bepaling moeten hebben gehandeld. Deze wettelijke bepaling moet ‘clear, foreseeable and adequately accessible’ zijn.

Nu het dossier geen stukken bevat die zien op de inzet van de bevoegdheid tot onderschepping van de berichten, kan door de verdediging niet worden gecontroleerd of dit handelen een wettelijke basis had, of die wettelijke basis voldeed aan de door het EHRM gehanteerde eisen en of het onderhavige optreden op grond van die wettelijke bepaling redelijkerwijze gerechtvaardigd was.

In feite vond er een bulk onderschepping van communicatie plaats. Er zijn immers berichten onderschept van enkele duizenden gebruikers van de aanbieders. Het is de vraag of een dergelijke toepassing van de wettelijke grondslag ook voorzienbaar was. De wettelijke grondslag is onbekend, terwijl wel bekend is dat Nederland een actieve bemoeienis heeft gehad met de hack. Een en ander betekent al dat het onderscheppen van de berichten niet in overeenstemming is geweest met de wet, zodat sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM.

De volgende vraag is of dit van invloed kan zijn op de beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 Strafvordering. Volgens vaste jurisprudentie levert het gebruik van bewijsmateriaal dat op onrechtmatige wijze is verkregen in een strafproces niet per definitie een schending van het recht op een fair trial op. Dat betekent echter niet dat de onrechtmatigheid van de bewijsvergaring niet van invloed kan zijn op de eerlijkheid van het proces “as a whole”.

Dit alles hangt nauw samen met de vereisten van equality of arms en adversarial proceedings. Het EHRM heeft overwogen dat ‘both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party’. Daarnaast vereist het recht op een eerlijk proces volgens het Europese Hof dat “the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused”.

Uit het beginsel van equality of arms, wat meebrengt dat de verdachte moet kunnen beschikken over ‘adequate time and facilities for the preparation of his defence’, volgt dat de verdediging toegang moet krijgen tot alle gegevens die noodzakelijk zijn om alle relevante verweren aan de strafrechter voor te leggen. Het kan dan gaan om mogelijk ontlastend bewijsmateriaal. Nu de stukken met betrekking tot de interceptie van de Encrochat gesprekken in Frankrijk niet aan de processtukken zijn toegevoegd, is in beginsel sprake van een schending van artikel 6 EVRM, een schending van het recht op een eerlijk proces. Het EHRM nam in de zaak Leas t. Estland een schending van artikel 6 EVRM aan, omdat de verdachte niet de beschikking had gekregen over stukken die waren verzocht om te beoordelen of de surveillance waaraan hij was onderworpen op rechtmatige wijze had plaatsgevonden. De verdediging heeft meerdere malen gevraagd om onderliggende stukken, maar deze stukken zijn niet verstrekt.

Concluderend is de verdediging van mening dat het onderscheppen van de berichten van Encrochat in strijd is met artikel 8 EVRM en 6 EVRM.

Verwerken van de berichten

Vaststaat dat de berichten in Nederland zijn geanalyseerd en verwerkt. Opnieuw is de stelling van de verdediging dat sprake is van strijd met artikel 8 EVRM. Dat heeft het Openbaar Ministerie bovendien zelf in feite toegegeven, bij de motivering om een machtiging van de rechter-commissaris te vragen.

Ten aanzien van het analyseren van de berichten is de stelling van de verdediging dat er geen wettelijke grondslag was die voldoende ‘foreseeable’ was.

Op grond van artikel 126uba lid 1 sub b jo. 126t lid 1 Sv mochten alleen de berichten worden onderschept van gebruikers die in een georganiseerd verband misdrijven beraamden of pleegden. Met het inzetten van bulkinterceptie kan veilig gesteld worden dat berichten zijn onderschept van gebruikers ten aanzien van wie geen verdenking bestond dat zij in georganiseerd verband misdrijven beraamden of pleegden. Dat is de crux (en dan zijn we weer terug bij de stelling van politiechef [betrokkene 4] : “Normaal is het zo dat we in een zaak op zoek zijn naar bewijs. Dat hebben we nu helemaal omgedraaid. Al ons bewijs zoekt nu naar een zaak”).

Sterker nog, uit de onderliggende stukken bij de beschikking op grond van artikel 149b Sv blijkt duidelijk dat de NN-gebruikers het doel waren. NN-gebruikers, waartegen dus nog geen verdenking was ontstaan.

Artikel 126uba Sv biedt echter niet de mogelijkheid om bulkdata te doorzoeken. Artikel 126uba Sv biedt de mogelijkheid om binnen te dringen in een geautomatiseerd werk, teneinde kenmerken van het automatisch werk vast te leggen of ter uitvoering van een bevel ex artikel 126t, 126o Sv. Uit de tekst van de wet volgt expliciet dat sprake moet zijn van een verdenking van betrokkenheid bij het in georganiseerd verband plegen en/of beramen van strafbare feiten.

In de visie van de verdediging is het buitengewoon vreemd dat uit de stukken duidelijk blijkt dat het gaat om de NN-gebruikers (149b Sv-beschikking), terwijl het OM aangeeft dat het gaat om het bedrijf Encro en de daaraan gelieerde personen. Maar, als het bedrijf Encrochat op de korrel genomen moest worden, waarom moest dan binnengedrongen worden op de server en telefoons van de NN-gebruikers? Waarom alle gebruikers? En op welke wettelijke grondslag heeft het OM gemeend die communicatie te analyseren, als men zelf zegt dat de machtiging ex artikel 126uba Sv ten overvloede was? Het bedrijf Encrochat had zelf toch ook geen kennis van de inhoud van de berichten van gebruikers?

Daar komt nog bij dat artikel 126uba Sv niet bedoeld is voor de verwerking en analyse van vergaard materiaal. Nergens in de wettekst kan die bevoegdheid ingelezen worden. Al met al is de stelling van de verdediging dat de analyse van het materiaal niet wordt gedekt door artikel 126uba Sv.

De rechtbank Midden-Nederland heeft overwogen: “Anders gezegd: als artikel 126uba Sv het meerdere toestaat (het hacken) dan staat 126ubaSv ook het mindere toe, het onderzoeken van de data.” Die uitspraak valt niet te volgen. De hack op zichzelf is een inbreuk op het privéleven, maar het verwerken en doorzoeken van die gegevens gaat veel verder. Daarmee valt immers een min of meer volledig beeld van iemand persoonlijke leven te verkrijgen. Of analoog: de inval in een woning is ingrijpend en gaat ver, maar de daaropvolgende doorzoeking gaat nog veel verder.

Kort en goed is het standpunt van de verdediging dat artikel 126uba Sv geen toereikende grondslag vormt voor de verwerking van de gegevens en dat ook overigens die grondslag niet in de wet gevonden kan worden. Dat betekent dat er geen wettelijke grondslag is en dat artikel 8 EVRM geschonden is.

De rechtspraak van de Hoge Raad is thans helder: zelfs wanneer sprake een schending van artikel 8 EVRM geen schending van artikel 6 EVRM oplevert, kan bewijsuitsluiting als sanctie in beeld komen.

Een collega (mr. Weski) vatte het ooit eerder treffend samen toen zij stelde dat wij ons nu in een situatie bevinden waarin kennelijk onrechtmatig verkregen gegevens worden witgewassen, omdat men ze nu eenmaal had. Dat is precies de crux. Men had gegevens, zonder wettelijke grondslag. Daarmee is sprake van een ernstige inbreuk. Naar de mening van de verdediging is bewijsuitsluiting noodzakelijk als rechtsstatelijke waarborg en als middel om vergelijkbare onrechtmatige bewijsvergaring te voorkomen. Het betreft een zeer grote hoeveelheid gebruikers, waarvan op onrechtmatige wijze bewijs is verzameld. Het doel heiligt de middelen, in de ogen van de opsporingsinstanties, maar dat kan niet toelaatbaar worden geacht. Temeer niet omdat – zoals in de inleiding al naar voren kwam – juist politie en justitie zich aan de wet hebben te houden.

Als bewijsuitsluiting bij onrechtmatige verwerking van de berichten volgens uw Hof onverhoopt niet aan de orde is, dan zal strafvermindering als sanctie in beeld moeten komen. Volgens de Hoge Raad dient hierbij aan een aantal voorwaarden te worden voldaan. Het op onrechtmatige verwerken van de Encrochat berichten, levert een nadeel op voor cliënt, nu deze onrechtmatigheid een schending van hun recht op private life oplevert. Een schending van de privacy is ook geschikt voor compensatie door middel van strafvermindering en de ernst van het verzuim is er ruim om strafvermindering te kunnen rechtvaardigen.

Handvest van EU

De verwerking van de berichten valt in de visie van de verdediging, mede onder verwijzing naar wat mr. Landerlöo daarover stelt, eveneens onder de reikwijdte van het handvest van de Europese Unie. Zij verwijst daartoe naar een schrijven van mr. Poppelaars. Dat schrijven is eveneens als bijlage gevoegd bij de onderzoekswensen. De verdediging onderschrijft de conclusie daarvan volledig, namelijk dat het Handvest van toepassing is, en sluit daarbij aan.

Kort en goed betogen zij in de kern bezien hetgeen hierna is opgenomen en daarbij sluit de verdediging zich aan.

Het bewaren van data afkomstig van de hack en het gebruikmaken van die data (door te analyseren) valt binnen de werkingssfeer van de richtlijnen 2002/58, dan wel 2016/680. Dat brengt mee dat de bepalingen van het Handvest daarmee directe werking hebben. Veilig kan worden gesteld dat het verwerken (gebruiken en bewaren) van de data een inbreuk maakt op de in het Handvest neergelegde artikelen 7 en 8 waarin de bescherming van persoonsgegevens en het recht op privéleven is neergelegd. Met de hack van Encrochat en de verwerking en gebruikmaking van die data, is daarmee feitelijk gezien sprake van ongedifferentieerde gegevensverwerking, zodat een beoordeling ex artikel 52 van het Handvest dient plaats te vinden (waarbij in feite een evenredigheidstoets dient plaats te vinden). Daarbij zijn de kaders van de arresten Digital Rights, Tele2, Ministerio Fiscal, Privacy International, La Quadrature du Net en H. relevant. Wat de verdediging betreft is het bewaren en gebruiken van de ongedifferentieerde gegevens, zoals bij de Encrohack gebeurd is, evident onrechtmatig, omdat het bewaren en verwerken van de data niet wordt beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is en omdat de doelstelling van de hack nimmer een algemene en ongedifferentieerde gegevensverwerking kan rechtvaardigen. Of anders gezegd: het evenredigheidsbeginsel belet het verwerken van de berichten op de wijze zoals dat met de Encrochathack is gebeurd.

Nu de hack in de werkingssfeer van het Unierecht valt, is een beroep op het Handvest mogelijk. Dit is bovendien van belang, omdat het vertrouwensbeginsel niet tegen toetsing aan het Handvest kan worden tegenworpen (zie ook nader hoofdstuk 4 van onderzoekswensen). Met andere woorden: de Nederlandse strafrechter komt de bevoegdheid toe om ondanks de machtiging van de Franse rechter de rechtmatigheid van de Encrohack in onderhavige zaak te toetsen aan het Unierecht met inachtneming van de in dat kader gewezen (fundamentele!) arresten van het HvJEU.

Geconcludeerd moet worden dat de inbreuken op de artikelen 7 en 8 van het Handvest door de interceptie en het gebruik van de Encrochatdata van alle gebruikers van EncroChat op ongerechtvaardigde wijze is geschonden. Het gebruik van de Encrochatdata is daarom onrechtmatig. Uit HvJ Prokuratuur (r.o. 227 en 228) en La Quadrature du Net (r.o. 44) volgt dat het bewijs dat onverenigbaar is met het Unierecht ‘buiten beschouwing’ moeten worden gelaten.

Kortom: ook op grond van het Unierecht dient het Encrochatbewijs uitgesloten te worden.

Samenvattend

Er is sprake van een situatie zoals bedoeld in 359a sv. Er is een vormverzuim/onrechtmatigheid bij het verkrijgen en verwerken van het Encrochatbewijs. Dit vormverzuim heeft zich plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek naar cliënt. Subsidiair stelt de verdediging dat het in ieder geval van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van cliënt ter zake van het tenlastegelegde feiten.

De verdediging stelt dat er geen sprake is van een wettelijke grondslag. Gelet op de ernst van het verzuim – en het belang van legaliteit in een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM – dient een rechtsgevolg op grond van art. 359a Sv te volgen.

Volgens de Hoge Raad dient hierbij aan een aantal voorwaarden te worden voldaan. Het op onrechtmatige wijze verkrijgen en verwerken van de Encrochat berichten, levert een nadeel op voor cliënt, nu deze onrechtmatigheid een schending van het recht op private life oplevert.

Bewijsuitsluiting op grond van art. 359a Sv is passend en geboden. De Hoge Raad heeft eerder opgesomd in welke situaties bewijsuitsluiting aan de orde is. De verdediging meent dat er twee zelfstandige redenen zijn.

Allereerst kan het bewijsmateriaal worden uitgesloten als dit noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarvan is met Encrochat-bewijsvergaring sprake. Het eerlijke proces brengt mee dat de opsporing zich aan de wettelijke regels houdt. Bovendien is er sprake van een zo’n ernstige privacy-inbreuk, dat met het gebruik van Encrobewijs niet meer gesproken kan worden van een eerlijk proces.

Ten tweede kan bewijsuitsluiting plaatsvinden indien een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, terwijl bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Het gaat om toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg. Ook dit is voor Encrochat van belang, nu Encrochatbewijs in een tal van zaken gebruikt is of gebruikt gaat worden. De rechtsstaat staat daarmee onder flinke druk.

Kortom het bewijs van Encrochat moet op grond van art. 359a Sv worden uitgesloten. Met het uitsluiten ontbreekt het aan wettig bewijs voor de tenlastegelegde feiten. Client moet daarom – in ieder geval – worden vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten onder 1, 2, 3, en 7.

Subsidiair is een schending van de privacy ook geschikt voor compensatie door middel van strafvermindering en de ernst van het verzuim is er ruim om strafvermindering te kunnen rechtvaardigen. De verdediging vraagt u om cliënt subsidiair minder straf op te leggen op grond van art. 359a Sv.”

VI.3 De beslissing van het hof

78. Het hof heeft voornoemd verweer op de navolgende gronden verworpen (met weglating van de voetnoten):

“Onderzoek Vlierbes

In de onderhavige zaak gaat het hof kort en zakelijk weergegeven – uit van het volgende.

Vóór 2020 liep in Frankrijk een strafrechtelijk onderzoek naar EncroChat en de daaraan gelieerde

personen. Omdat het Nederlandse openbaar ministerie in strafrechtelijke onderzoeken regelmatig tegen via EncroChat-toestellen afgeschermde communicatie aanliep, is hierover tussen de Franse en Nederlandse autoriteiten contact ontstaan en informatie uitgewisseld.

In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op de voor EncroChat-communicatie gebruikte server in de plaats Roubaix, Frankrijk. Door installatie – en vervolgens het activeren – van de tool werd een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie gemaakt en software geïnstalleerd welke bewerkstelligde dat op EncroChat-toestellen lopende communicatie tevens werd doorgezonden naar een door de Franse politie beheerde server. In de periode van 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 is ‘live’ informatie van EncroChat-telefoons, ook van EncroChat-telefoons die zich in Nederland bevonden, verzameld.

Wat er ook zij van het standpunt van de verdediging dat Nederland zou hebben bijgedragen aan de intellectuele know-how van de interceptietool, vaststaat dat geen Nederlandse ambtenaar met opsporingsbevoegdheden enige concrete opsporingshandeling heeft verricht in Frankrijk al dan niet in samenwerking met de Franse opsporingsautoriteiten ter zake van de implementatie en activering- van de interceptietool. De interceptietool werd, op basis van Franse wettelijke bevoegdheden, ingezet door de Franse autoriteiten.

In het kader van het onderzoek naar EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie is samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Mede met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens hebben Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten.

In januari 2020 is onder gezag van de Nederlandse officier van justitie het opsporingsonderzoek 26Lemont gestart. Dit onderzoek was (mede) gericht op de personen van EncroChat en ten behoeve van, in ieder geval de Nederlandse verwerking en/of analyse van de uit/via Frankrijk te verkrijgen data van personen\gebruikers.

Het openbaar ministerie heeft in maart 2020 met een vordering gegrond op artikel 126uba Sv gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv, aan de rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data, subsidiair en proportioneel was. De rechter-commissaris heeft, na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een ‘combinatiemachtiging’ onder voorwaarden – een en ander zoals vermeld op pagina 13 van dit arrest – verleend.

Na analyse van.de gegevens op zaakniveau zijn de gegevens – met instemming van de rechter-commissaris voor het gebruik van die gegevens – op grond van artikel 126dd Sv ingebracht in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten. Het onderzoek Vlierbes, waarvan de verdachte deel uitmaakt, is een van deze strafrechtelijke onderzoeken.

Voorbereidend onderzoek?

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het onderzoek 26Lemont aan te merken is als voorbereidend onderzoek voor het onderhavig onderzoek, waarbinnen de verdachte als verdachte in de zin van artikel 27 Sv is aangemerkt. De verdediging heeft aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv. Derhalve wenst de verdediging te beschikken over de, althans een aantal, stukken uit onderzoek 26Lemont, teneinde in staat te zijn te toetsen of het onderzoek Vlierbes naar de verdachte – dat in de visie van de verdediging geheel of grotendeels gebaseerd is op de data van onderzoek 26Lemont – een rechtmatige aanvang heeft gehad en mogelijk een artikel 359a Sv-verweer te voeren.

Het hof stelt voorop dat de toepassing van artikel 359a Sv onder meer beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek, zoals bedoeld in artikel 132 Sv, te weten “het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting”. Het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan

buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.

Het onderzoek 26Lemont is in ieder geval gericht geweest op de niet geïdentificeerde gebruikers van EncroChat. Hoewel het hof inziet dat het bewijs in het onderzoek Vlierbes mede gestoeld is op de analyse van de gepersonaliseerde data van de verdachte – uit het onderzoek 26Lemont – is het hof van oordeel dat onderzoek 26Lemont niet dient te worden aangemerkt als een voorbereidend onderzoek in de zaak van de verdachte.

Het hof herhaalt met verwijzing naar pagina 16/17, dat de personen en gebruikers, zoals genoemd in artikelen 126o tot en met 126ui Sv, waarop 26Lemont zich mede richtte, op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Onderzoek 26Lemont is qua normering te brengen onder een Boek I Titel V-onderzoek, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat verband hebben. Een “redelijk vermoeden” betreft hier niet de betrokkenheid van een persoon bij een individueel strafbaar feit, maar de betrokkenheid van een perso(o)n(en) bij een crimineel verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze Titel voor “persoon/gebruiker” gekozen, en niet voor “verdachte”.

Van bepalende invloed?

Het hof stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889; ECLI:NL:HR:2020:1890) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 132 Sv tegen de verdachte. In deze rechtspraak ligt als algemene maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

Het hof stelt vast dat door de verdediging binnen het onderzoek 26Lemont geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht die de conclusie zouden rechtvaardigen dat er een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte en ter zake van de tenlastegelegde feiten in het onderzoek Vlierbes.

Er bestaan naar het oordeel van het hof evenmin aanwijzingen dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont dan wel op basis van onjuiste gegevens verkregen van het openbaar ministerie tot ‘de combinatiemachtiging’, althans beslissing, is gekomen.

Gelet op de vaststelling dat er geen sprake is van een voorbereidend onderzoek, noch van enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid in onderzoek 26Lemont, zou het hof niet hoeven toekomen aan de bespreking van het zogenaamde vertrouwensbeginsel. Desalniettemin overweegt het hof daaromtrent als volgt.

Verweren betreffende rechtmatige bewijsverkrijging en verwerking

De verdediging heeft betoogd dat, gelet op de omstandigheden waaronder de interceptietool tot stand is gekomen en is ingezet alsmede het feit dat ten gevolge van die inzet persoonsgegevens zijn onderschept die zich bevonden op in Nederland aanwezige EncroChat-toestellen, het vertrouwensbeginsel niet onverkort van toepassing is en de Nederlandse rechter de gang van zaken rondom de inzet van de interceptietool toch (het hof begrijpt: op rechtmatigheid) zou moeten toetsen.

Onder verwijzing naar diverse jurisprudentie, waaronder ECLI:NL:HR:2010:BL5629 en ECLI:NL:HR:2000:AA4741, voert de verdediging voorts aan dat sprake is van een uitzondering op het vertrouwensbeginsel nu Nederland medeverantwoordelijk is voor de verkrijging van de EncroChat-gegevens middels de interceptietool.

Het hof is, zoals hierboven uitvoering is overwogen, van oordeel dat niet is gebleken van een (mede)verantwoordelijkheid van Nederland voor de inzet van de interceptietool. Er zijn geen aanwijzingen dat Nederland het gebruik van de Franse bevoegdheid heeft geïnitieerd of daarom heeft verzocht met het oog op het instellen van strafrechtelijke onderzoeken in Nederland. Het hof ziet, zoals hiervoor overwogen, in de onderbouwing van de verdediging onvoldoende concrete aanwijzingen voor het standpunt van de verdediging dat de interceptie van de EncroChat-data (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat Nederland wel enige technische inbreng heeft gehad, kan daaruit naar het oordeel van het hof niet volgen dat de inzet van de bevoegdheid in Frankrijk en door Franse autoriteiten onder (mede)verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Evenmin zijn er aanwijzingen dat – naast de inzet van de interceptietool – bij de vergaring van de EncroChat-gegevens gebruik is gemaakt van enig andere (Nederlandse) opsporingsbevoegdheid. De inzet van de interceptietool betreft, zoals reeds geoordeeld, een uitsluitend Franse bevoegdheid.

Omtrent de rol die het vertrouwensbeginsel heeft in zaken waarin bewijs is vergaard door buitenlandse opsporingsautoriteiten, merkt het hof nog het volgende op.

Samenwerking tussen staten

Lidstaten van de Europese Unie werken op het gebied van het strafrecht met name samen als het gaat om ernstige vormen van internationaal georganiseerde criminaliteit. Dit heeft geleid tot een aanpassing van verschillende rechtshulpinstrumenten met als doel die rechtshulp efficiënter te (kunnen) laten verlopen onder gelijktijdige waarborging van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

Het staat de opsporingsdiensten en het openbaar ministerie ook overigens vrij om – voor zover hier van belang – Europees ad hoc en in andere verbanden samen te werken. Er kan worden, samengewerkt door bijvoorbeeld het delen van technische kennis en strategische en/of tactische inzichten. Niet elke vorm van dergelijke samenwerking leidt ook tot opsporing.

Vertrouwensbeginsel

De internationale rechtshulp zoals hierboven genoemd, berust in de kern op het vertrouwen dat de staten in elkaar hebben waar het gaat om de grondbeginselen van de rechtstaat en de werking daarvan voor zijn onderdanen.

Het vertrouwensbeginsel impliceert dat de staten over en weer vertrouwen hebben in de deugdelijkheid van elkaars rechtssysteem en – voor zover hier van belang – de waarborging van de rechten van de verdachte.

Dit wederzijds vertrouwen is als beginsel verankerd in de internationale rechtshulp in strafzaken. Zonder dat wederzijdse vertrouwen zal onderlinge rechtshulp niet mogelijk zijn.

De betrokken staten brengen dat vertrouwen in de regel tot uitdrukking in een verdrag. De verdragen, besluiten en overeenkomsten waarin het wederzijds vertrouwen tussen EU-lidstaten tot uitdrukking is gebracht zijn onder meer het EU Verdrag, het EU Rechtshulpverdrag, het Kaderbesluit 2002/465 en de EU Rechtshulpovereenkomst.

Naar oordeel van het hof geldt het vertrouwensbeginsel in de onderhavige EncroChat-zaak eens te meer nu de rechtstelsels van de EU-lidstaten meer gelijkenis met elkaar vertonen dan tussen de rechtstelsels van een EU-lidstaat en een derde staat veelal het geval is.

Relevant hierbij is dat de EU-lidstaten tevens verdragspartij zijn bij het EVRM, waarin in artikel 6

het recht op een eerlijk proces is verankerd. Langs deze lijn toetst elke rechter in een EU-lidstaat of door toepassing van opsporingsbevoegdheden niet tekort is gedaan aan de rechten van de verdachte die voortvloeien uit het recht op een eerlijk proces en of, bij een eventuele schending van artikel 8 EVRM, is voldaan aan de betreffende voorwaarden.

Uit dit vertrouwensbeginsel vloeit voort dat de Nederlandse strafrechter de toepassing van door de

autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste, bevoegdheden, niet toetst. Verondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de lidstaten de toepassing van de betreffende bevoegdheden, en de beoordeling daarvan, bij het aangaan van het verdrag hebben beoordeeld.

Deze consequentie is door de Hoge Raad bevestigd:

“Ten aanzien van onderzoekhandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik (cursivering door hof) wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).”

(ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

De taak van de Nederlandse strafrechter is volgens de Hoge Raad ruimer in het geval dat in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende (potentiële) bewijs onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard. In dat geval houdt de taak van de Nederlandse strafrechter volgens de Hoge Raad in dat de strafrechter de naleving

van de Nederlandse rechtsregels die dat optreden nader inkaderen en waarvan de in het EVRM vastgestelde rechten deel uitmaken, dient te onderzoeken. In dit kader heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat voor de verdachte in een concrete strafzaak in beginsel niet relevant is of inbreuk is gemaakt op de Nederlandse soevereiniteit nu dit een kwestie van volkenrecht betreft.

Nu de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet, door de Franse autoriteiten op Frans grondgebied, is naar oordeel van het hof ten aanzien van de toetsing daarvan het vertrouwensbeginsel onverkort van toepassing. Dat Nederland op de hoogte was van het inzetten van de tool en wist dat hierbij ook gegevens werden verworven van EncroChat-toestellen die zich in Nederland bevonden, maakt dit niet anders.

Juist is dat, zoals de verdediging heeft aangevoerd, genoemd arrest van de Hoge Raad uit 2010 ruimte laat voor toetsing van in het buitenland verrichte opsporingsbevoegdheden, maar uitsluitend indien Nederland voor die bevoegdheden medeverantwoordelijkheid draagt. Gebaseerd op de feiten in deze zaak is het hof reeds eerder, in dit arrest uitvoerig gemotiveerd tot het oordeel gekomen dat van deze situatie juist geen sprake is.

Het hof verwerpt ook het door de verdediging opgeworpen verweer dat artikel 5.5.2 Sv van toepassing zou zijn: dat is niet het geval nu het hier geen uitoefening van opsporingsbevoegdheden betreft op of vanaf Nederlands grondgebied.

Bewijsuitsluiting wegens onrechtmatige bewijsverkrijging

De verdediging heeft betoogd dat bewijsuitsluiting van de EncroChat-berichten moet volgen omdat niet duidelijk is hoe de EncroChat-berichten precies zijn verkregen door de Franse autoriteiten omdat dit wordt afgeschermd met het ‘Staatsgeheim’. Dat heeft tot gevolg dat:

niet kan worden beoordeeld of het optreden van de Franse opsporingsautoriteiten rechtmatig was. Er is weliswaar door een Franse rechter een machtiging verstrekt, maar dat betekent niet dat de rechtmatigheid van de bewijsvergaring in Frankrijk daadwerkelijk vaststaat;

de onderschepping van de EncroChat-berichten in beginsel een inbreuk op het recht op private life oplevert. Er vond een bulkonderschepping van communicatie plaats. Niet kan worden, gecontroleerd of de onderschepping een wettelijke basis had en zo ja, of die voldeed aan de door het EHRM gehanteerde eisen (‘in accordance with the law’, ‘clear, foreseeable and adequately accessible’), terwijl wel bekend is dat Nederland een actieve bemoeienis heeft gehad met de inzet. Er is derhalve sprake van een ongerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM;

de onrechtmatige bewijsvergaring invloed heeft op de eerlijkheid van het strafproces ‘as a whole’. Nu de stukken met betrekking tot de interceptie, van de EncroChat-gesprekken in Frankrijk niet aan de processtukken zijn toegevoegd, is er geen sprake van ‘equality of arms’ en derhalve schending van artikel 6 EVRM.

Het hof overweegt als volgt.

Ad a. Het hof gaat aan dit standpunt voorbij. Er zijn geen aanknopingspunten dat er gebruik is gemaakt van enige andere opsporingsbevoegdheid dan die van de inzet van de interceptietool. Voor het overige wordt het gestelde beheerst door het vertrouwensbeginsel.

Verder constateert het hof dat niet gebleken is van een begin van aannemelijkheid dat er binnen 26Lemont onrechtmatige handelingen zijn begaan. Voor zover de verdediging heeft willen bepleiten dat een begin van aannemelijkheid is gegeven met het arrest van de hoogste Franse rechter op 11 oktober 2022 (ECLI:FR:CCASS:2022:CR01226), volgt het hof dit niet. Het Franse Cour de Cassation heeft geoordeeld dat het Hof van Beroep van Nancy in hoger beroep had overwogen dat het staatsgeheim inderdaad in de weg stond aan het verstrekken van technische informatie, maar dat het Hof van Beroep ten onrechte niet was ingegaan op het ontbreken van een certificaat van authenticiteit. Het Cour de Cassation heeft wegens dat motiveringsgebrek de uitspraak gecasseerd en heeft de zaak naar het Hof van Beroep in Metz verwezen. Niet reeds nu kan uit die uitspraak volgen dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen ter zake van de interceptie van EncroChat-communicatie. Het hof verwijst verder naar pagina 8 van dit arrest.

Ad b. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van onrechtmatige inbreuk op de in artikel 8 van het EVRM gewaarborgde rechten en verwijst hiervoor naar de overweging met betrekking tot het vertrouwensbeginsel, op pagina 23 voor zover het de inzet en het plaatsen van de interceptietool betreft en voor wat betreft de (analyse en) verwerking van de data, naar hetgeen hierna is overwogen.

Ad c. Nadat hoger beroep was ingesteld van het vonnis van de rechtbank in deze zaak, heeft het openbaar ministerie alsnog een groot aantal documenten aan het dossier toegevoegd. Een aantal van de deze documenten ziet op de start van het onderzoek 26Lemont, de totstandkoming van de JIT tussen Frankrijk en Nederland, de toetsing door de rechter-commissaris van het afschermen van gegevens op grond van artikel 149 Sv, alsmede brieven van de officieren van justitie omtrent

de stand en status van het 26Lemont-onderzoek. Het hof meent dat het openbaar ministerie in een veel eerder stadium van de vervolging van de verdachte deze documenten had kunnen en moeten voegen.

Dat technische informatie aangaande de inzet van de interceptietool van EncroChat niet door het openbaar ministerie kan worden ingebracht omdat deze in Frankrijk als ‘staatsgeheim’ is gekwalificeerd, is een gegeven dat is ingebed in het vertrouwensbeginsel.

Het gerechtshof beschikt over dezelfde informatie en hetzelfde dossier als de verdediging.

Voorts is de EncroChat-dataset die betrekking heeft op deze zaak – het onderzoek Vlierbes – woordelijk uitgewerkt in het dossier gevoegd en heeft de verdachte van de inhoud daarvan kunnen kennisnemen en zich desgewenst daartegen kunnen verdedigen. Nu er naar het oordeel van het hof ook geen sprake is van onrechtmatigheden in het onderzoek Vlierbes, is er van schending van ‘fairness’, de eerlijkheid van het strafproces ‘as a whole’, zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, geen sprake.

Het hof verwerpt het verweer ter zake van onrechtmatige bewijsverkrijging en van bewijsuitsluiting van de EncroChat-gegevens kan geen sprake zijn.

Verwerking van de berichten (artikel 8 EVRM)

Ter onderbouwing van dit standpunt is namens de verdachte aangevoerd dat in Nederland de onderschepte EncroChat-berichten zijn geanalyseerd en verwerkt in strijd met artikel 8 EVRM; er was daarvoor geen wettelijke grondslag. Artikel 126uba Sv is niet bedoeld voor de verwerking, en analyse van vergaard materiaal; op grond daarvan mogen alleen berichten worden onderschept van gebruikers die in georganiseerd verband misdrijven beraamden of pleegden, terwijl er sprake is geweest van bulkinterceptie van NN-gebruikers ten aanzien van wie niet een zodanige verdenking bestond, aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Het. openbaar ministerie heeft in maart 2020 met een combinatievordering op grond van de artikelen 126uba en 126t Sv aan de rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data, subsidiair en proportioneel was. De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020, na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een ‘combinatiemachtiging’ onder voorwaarden verleend zoals in de inleiding over de EncroChat-verweren in dit arrest nader is aangeduid.

Na analyse van de data op zaaksniveau zijn de gegevens – met instemming van de rechter-commissaris voor het gebruik van die gegevens – op grond van artikel 126dd Sv ingebracht in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten. Het onderzoek Vlierbes, waarvan de verdachte deel uitmaakt, is een van deze strafrechtelijke onderzoeken waarvoor, op 17 juni 2020, machtiging is gevraagd aan de rechter-commissaris de verkregen informatie te delen, zoals onder de voorwaarden is bedoeld; op 17 juni 2020 is die machtiging verleend.

Het hof overweegt dat de artikelen 126uba en 126t Sv in strikte zin geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek. Deze artikelen zien op het binnendringen in een geautomatiseerd werk respectievelijk het opnemen van vertrouwelijke informatie door Nederlandse opsporingsambtenaren. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering voorziet niet expliciet in wetgeving voor de hier aan de orde zijnde bijzondere gevallen, waarbij dergelijke gegevens zijn verkregen door inzet van buitenlandse opsporingsbevoegdheden. Het Wetboek van Strafvordering vereist in een dergelijk geval dus geen (voorafgaande) machtiging van een rechter-commissaris.

Door de verdediging wordt miskend dat het ontbreken van een wettelijke grondslag er evenwel niet aan in de weg staat dat een officier van justitie een machtiging vordert van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat die rechter-commissaris op die vordering beslist (ECLI:NL:HR:2022:900 en de daarbij behorende conclusie

ECLI:NL:PHR:2022:219). Krachtens de in artikel 170 Sv verwoorde algemene taakomschrijving is de rechter-commissaris belast met toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek. Algemeen wordt hieruit de opdracht afgeleid te waken over de rechtmatigheid en volledigheid van het opsporingsonderzoek. Deze opdracht komt tot uitdrukking in diverse opsporingsbevoegdheden waarvoor betrokkenheid van de rechter-commissaris een wettelijk vereiste is, maar ook buiten het wettelijk kader kan deze betrokkenheid een noodzakelijke voorwaarde zijn om een bepaalde opsporingsmethode rechtmatig te doen zijn. Het hof gaat ervan uit dat de mogelijkheid om machtiging van de rechter-commissaris te vorderen buiten situaties waarin de wet dit bepaalt, voortvloeit uit het systeem van de wet.

Zo overweegt het hof dat – in het licht van artikel 8 EVRM – aan een machtiging door de rechter-commissaris ter zake van het gebruik van communicatiegegevens zoals in deze zaak aan de orde, in het bijzonder te denken valt in gevallen waarin op voorhand is te verwachten of is te voorzien, dat de inbreuk op persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend kan zijn.

In de zaak van de verdachte zijn er voor een dergelijke zeer ingrijpende inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer overigens uiteindelijk geen aanknopingspunten gebleken. De verdachte heeft ontkend gebruiker te zijn geweest van het EncroChat-account [accountnaam 1] en er is door de verdediging slechts in algemene bewoordingen gesteld dat sprake zou zijn geweest van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, zonder enige nadere, concrete onderbouwing. De overgelegde chats zijn uitsluitend onttrokken aan de PGP-telefoon en zien op communicatie met andere PGP-gebruikers. Gesteld noch gebleken is dat met de chats enig – laat staan een volledig – beeld is verkregen van

het privéleven van de verdachte.

Het hof concludeert dat van schending van artikel 8 EVRM geen sprake is.

In strijd met het Unierecht

Het standpunt van de verdediging is dat de verwerking van de EncroChat-berichten valt binnen de werkingssfeer van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), te weten de Richtlijn 2002/58 dan wel de Richtlijn 2016/680, hetgeen met zich brengt dat de bepalingen van het Handvest directe werking hebben. Er is ter zake sprake van een inbreuk op de

artikelen 7 en 8 van het Handvest. De inzet van de interceptietool bij EncroChat en de verwerking en gebruikmaking van die data, is feitelijk gezien een ongedifferentieerde gegevensverwerking en raakt daarmee aan artikel 52 van het Handvest. Het gebruik van EncroChat-data is daarom onrechtmatig. Het vertrouwensbeginsel kan aan de toetsing aan het Handvest niet worden tegengeworpen. Uit de arresten van het Hof van Justitie EU inzake Prokuratuur (r.o. 227 en 228) en La Quadrature du Net (r.o. 44) volgt dat bewijs dat onverenigbaar is met het Unierecht ‘buiten beschouwing’ moet worden gelaten, aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Artikel 1, derde lid, van de Richtlijn 2002/58 bepaalt dat deze niet van toepassing is op de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied. Uit het arrest van het Hof van Justitie EU van 6 oktober 2020 (La Quadrature du Net) volgt – kort en zakelijk weergegeven – dat er bij de uitleg van deze richtlijnbepaling een onderscheid moet worden gemaakt naar de persoon die de gegevensverwerking uitvoerde. Het Hof van Justitie EU legt uit dat “elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronische communicatie binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, inclusief de verwerking die het gevolg is van door de overheid aan die aanbieders opgelegde verplichtingen”.

Bij de interceptie van de EncroChat-data is geen sprake geweest van verwerking van persoonsgegevens door een aanbieder van elektronische communicatie. EncroChat heeft immers zelf geen data van gebruikers aan de Franse of Nederlandse autoriteiten verstrekt. De Franse staat

heeft rechtstreeks data onderschept/vergaard zonder medeweten van EncroChat en de verkregen data zijn vervolgens verwerkt door – voor zover hier van belang – de Nederlandse autoriteiten. Gelet hierop is het hof van oordeel dat deze activiteiten niet vallen onder de werkingssfeer van de Richtlijn 2002/58.

Richtlijn 2016/680 ziet op de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten ten behoeve van de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van straffen. Uit artikel 51 lid 1 Handvest volgt dat de bepalingen uit het Handvest zich richten tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Wanneer nationale wetgeving wordt toegepast die is aangenomen ter omzetting van een richtlijn of een kaderbesluit, dan is sprake van het ten uitvoer brengen van Unierecht. Richtlijn 2016/680 is in Nederland geïmplementeerd in de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Het verwerken van de EncroChat-data valt dus onder de werkingssfeer van deze Richtlijn en daarmee onder het Handvest en derhalve is het Unierecht van toepassing.

Het hof heeft hiervoor overwogen dat de artikelen 126uba en 126t Sv in strikte zin geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering voorziet niet expliciet in wetgeving voor gevallen waarbij dergelijke gegevens zijn verkregen uit het buitenland. Diezelfde wet vereist dus geen (voorafgaande) machtiging van een rechter-commissaris.

Het ontbreken van een wettelijke grondslag staat er echter, zoals reeds is uiteengezet, niet aan in de weg dat officieren van justitie een machtiging vorderen van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat die rechter-commissaris op die vordering beslist buiten situaties waarin de wet dit eist, omdat die bevoegdheid voortvloeit uit het systeem van de wet.

Daarop stoelt de conclusie van het hof dat beperkingen op de grondrechten als bedoeld in de artikelen 7 en 8 van het Handvest in Nederland bij wet zijn voorzien dan wel volgen uit het systeem van het Wetboek van Strafvordering, althans de wet.

De Nederlandse overheid beschikte in de zaken 26Lemont over een enorme hoeveelheid data. Het beschikken over die data levert mogelijk een inbreuk op de privacy van de EncroChat-gebruikers op.

Het hof is evenwel van oordeel dat geen sprake is geweest van algemene en ongedifferentieerde

dataverzameling. Het ging hier om een afgebakende groep, namelijk de gebruikers van EnCroChat en om een concrete verdenking, namelijk dat die communicatiediensten werden gebruikt, geheel of in overwegende mate, door personen die deelnamen aan criminele verbanden. Dit heeft de rechter-commissaris van 26Lemont ook meegewogen in zijn beslissing.

Verder heeft de rechter-commissaris overwogen dat de informatie niet op een andere, effectieve en minder ingrijpende wijze kon worden verkregen en worden gebruikt en heeft vervolgens voorwaarden geformuleerd teneinde de privacy-schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. De geïndividualiseerde data zijn onderzocht en vervolgens op grond van de ‘combinatiemachtiging’, aan het dossier toegevoegd en gebruikt. Het hof is van oordeel dat daarmee voldaan is aan de proportionaliteiteis en subsidiariteitseis.

Het hof concludeert dat voor zover er al sprake is of zou zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, die inbreuk bij wet is voorzien met inachtneming van de in het Unierecht opgenomen waarborgen.

Voor zover de verdediging heeft betoogd dat van een dergelijke schending sprake is reeds door de wijze waarop het openbaar ministerie de verdediging, de rechtbank en het hof in het bijzonder, van informatie heeft voorzien, verwijst het hof naar de overweging ter zake van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie alwaar het hof reeds heeft geoordeeld dat feitelijk geen sprake is geweest van een onjuiste en/of onvolledige verstrekking van de informatie. Daaruit volgt dat evenmin sprake is van schending van het Unierecht.”

VI.4 Het vijfde middel en de bespreking daarvan: het vertrouwensbeginsel

Het middel

79. Het vijfde middel ziet kort gezegd op het oordeel van het hof dat het vertrouwensbeginsel in het voorliggende geval van toepassing is. Voorts wordt in de toelichting op het middel het subsidiaire verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie en het EHRM.

De bespreking van het middel

80. Ter onderbouwing van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de EncroChat-data heeft de verdediging het standpunt herhaald dat het vertrouwensbeginsel, dat in de weg staat aan een ‘Nederlandse’ toetsing van de rechtmatigheid van opsporingshandelingen in Frankrijk ten aanzien van de EncroChat-server, in de voorliggende zaak niet van toepassing is. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat het hier gaat om onderzoekshandelingen die:

- onder (mede)verantwoordelijkheid van Nederland zijn uitgeoefend. De Nederlandse autoriteiten hebben het onderzoek naar EncroChat geïnitieerd. Het ging om een “joint operation between the French and the Dutch”. De Nederlandse opsporingsautoriteiten moesten toestemming verlenen voordat de onderschepte data door de Fransen met de Engelsen gedeeld mochten worden;

- zich (deels) op Nederlands grondgebied hebben afgespeeld, nu ook de communicatie van EncroChat-telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevonden is onderschept, hetgeen ertoe leidt dat art. 5.5.2 Sv van toepassing is.

81. Het hof heeft dit verweer verworpen. Daarbij heeft het hof onder meer vooropgesteld dat uit het vertrouwensbeginsel volgt dat de toepassing van de door de autoriteiten van een andere (lid)staat toegepaste opsporingsbevoegdheden niet wordt getoetst door de Nederlandse strafrechter. Verondersteld wordt dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de lidstaten de toepassing van de betreffende bevoegdheden, en de beoordeling daarvan, bij het aangaan van het EVRM hebben beoordeeld. De taak van de Nederlandse strafrechter is in zo een geval ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten die met die onderzoekshandelingen in het buitenland zijn vergaard gebruik wordt gemaakt in de strafzaak tegen de verdachte, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Deze taak is ruimer in het geval dat in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende bewijs onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard. In dat geval dient de strafrechter de naleving van de Nederlandse rechtsregels die dat optreden nader inkaderen en waarvan de in het EVRM vastgestelde rechten deel uitmaken, te onderzoeken.

82. Naar het oordeel van het hof is het vertrouwensbeginsel in het voorliggende geval aan de orde. Aan dat oordeel liggen de vaststellingen ten grondslag zoals hiervoor zijn weergegeven en ook reeds bij de bespreking van de vorige middelen zijn aangeduid. Deze houden samengevat het volgende in. Vóór 2020 liep in Frankrijk reeds een strafrechtelijk onderzoek naar EncroChat en daaraan gelieerde personen. Omdat het Nederlandse openbaar ministerie in strafrechtelijke onderzoeken regelmatig tegen EncroChat-communicatie aanliep, is hierover tussen de Franse en Nederlandse autoriteiten contact ontstaan en informatie uitgewisseld. In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op de EncroChat-server in Roubaix. In de periode van 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 is ‘live’ informatie van EncroChat-telefoons, ook van telefoons die zich in Nederland bevonden, verzameld. Geen Nederlandse opsporingsambtenaren hebben enige concrete opsporingshandeling verricht in Frankrijk, ook niet in samenwerking met de Franse opsporingsautoriteiten, ter zake van de implementatie en de activering van de interceptietool. Wel hebben de Franse en Nederlandse opsporingsdiensten samengewerkt in het kader van het onderzoek naar EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie. In dat verband is ook een JIT-overeenkomst gesloten. Er zijn geen aanwijzingen dat Nederland het gebruik van de Franse bevoegdheid heeft geïnitieerd of daarom heeft verzocht met het oog op het instellen van strafrechtelijke onderzoeken in Nederland. Aanwijzingen dat enig andere (Nederlandse) opsporingsbevoegdheid is ingezet bij de vergaring van de EncroChat-gegevens zijn er niet.

83. Tegen die achtergrond heeft het hof geconcludeerd dat de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet door de Franse autoriteiten en dat Nederland daarvoor niet (mede)verantwoordelijk is. Het standpunt van de verdediging dat Nederland zou hebben bijgedragen aan de intellectuele know-how van de interceptietool maakt dat volgens het hof niet anders. Dat Nederland op de hoogte was van het inzetten van de tool en dat hierbij ook gegevens werden verworven van EncroChat-toestellen die zich in Nederland bevonden, doet evenmin ter zake. Daarbij merkt het hof op dat het voor de verdachte in beginsel niet relevant is of inbreuk is gemaakt op de Nederlandse soevereiniteit. Het hof vindt in de onderbouwing van de verdediging aldus onvoldoende concrete aanwijzingen voor het standpunt dat de interceptie van de EncroChat-data (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Voorts heeft het hof het door de verdediging opgeworpen verweer dat art. 5.5.2 Sv van toepassing is verworpen, omdat het hier geen uitoefening van opsporingsbevoegdheden betreft op of vanaf Nederlands grondgebied.

84. Het vijfde middel komt op tegen deze verwerping door het hof, in het bijzonder tegen het oordeel dat “de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet, door de Franse autoriteiten op Frans grondgebied” waardoor “naar oordeel van het hof ten aanzien van de toetsing daarvan het vertrouwensbeginsel onverkort van toepassing” is. Onder verwijzing naar het eerste middel klaagt het vijfde middel allereerst dat ’s hofs oordeel omtrent (de toepasselijkheid van) het vertrouwensbeginsel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De stellers van het middel noemen de volgende feitelijke ‘gezichtspunten’ die volgens hen van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of het vertrouwensbeginsel al dan niet van toepassing is:

- is (onder meer) sprake van retrospectief (inspannings)vertrouwen?

- is (onder meer) sprake van feitelijk handelen van opsporingsautoriteiten?

- is (onder meer) sprake van feitelijk handelen gericht tegen (een) concrete, individuele burger(s)?

- is (onder meer) sprake van een strafzaak met bijbehorend recht op een eerlijk proces, waaronder begrepen – kort gezegd – het recht op transparantie?

- is (onder meer) sprake van (feitelijk) handelen dat (onder meer) plaats heeft gevonden in het land waar de strafzaak dient?

- is (onder meer) sprake van (feitelijk) handelen dat onder (mede)verantwoordelijkheid van dat land heeft plaatsgevonden?

- is (onder meer) sprake van (feitelijk) handelen dat een schending van (Verdrags- en of Unie) recht heeft opgeleverd/ lijkt te hebben opgeleverd?

- is (onder meer) sprake van (feitelijk) handelen waarover niet geklaagd kan worden in het ‘bronland’/ verstrekkende land?

- is (onder meer) sprake van de (feitelijke en juridische) beoordeling van handelen binnen de rechtsruimte van de Europese Unie waarover nog geen (andere) onafhankelijke, rechterlijke instantie binnen die Unie zich heeft uitgelaten?

Als één of meer van die vragen bevestigend moet(en) worden beantwoord, dan kan volgens de stellers van het middel niet zonder meer worden gesteld dat het vertrouwensbeginsel onverkort van toepassing is. In de toelichting op het middel wordt – onder verwijzing naar het in hoger beroep gehouden pleidooi – het (nogal feitelijk aandoende) betoog gevoerd dat meerdere van deze gezichtspunten in de voorliggende zaak aan de orde zijn en dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof meerdere van deze gezichtspunten niet (ambtshalve) bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken en dus (kennelijk) niet relevant heeft geacht bij de beoordeling van de vraag of het vertrouwensbeginsel van toepassing is. Het oordeel van het hof getuigt aldus – in de woorden van de stellers van het middel – van de “(te) simpele opvatting” dat het vertrouwensbeginsel (in beginsel) onverkort geldt voor al hetgeen in het kader van de strafrechtspleging in het buitenland heeft plaatsgevonden of uit het buitenland wordt verkregen.

85. Nog daargelaten de vraag of de verdediging op al deze punten in hoger beroep reeds een beroep heeft gedaan en het hof daar dienovereenkomstig op had behoren te reageren (en of daarover rechtens in cassatie kan worden geklaagd), stuit het voorgaande reeds af op het juridisch kader zoals dat recentelijk is geëxpliciteerd in de meergenoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913. Zoals reeds uiteengezet bij het eerste middel volgt daaruit onder meer dat ook in het geval van een JIT de betreffende onderzoekshandelingen telkens worden verricht onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van de lidstaat waar de onderzoekshandelingen plaatsvinden. Het nationale recht van de lidstaat waar de opsporingsbevoegdheid ten behoeve van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt uitgeoefend, is leidend. Het verlenen van (technische) bijstand vanuit de Nederlandse politie bij de uitoefening van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een andere deelnemende lidstaat maakt dat niet anders. In zo een geval geldt dat ervan mag worden uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht en behoort het niet tot de taak van de Nederlandse rechter om de rechtmatigheid te toetsen van het onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd. Dat is uitsluitend anders indien in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht.

86. Tegen die achtergrond heeft het hof met bovengenoemd oordeel het verweer van de verdediging binnen het juiste rechtskader en op niet onbegrijpelijke gronden verworpen. De stellers van het middel bestrijden onder meer de slotsom van het hof dat Nederland niet (mede)verantwoordelijk is voor de opsporingshandelingen in Frankrijk. Wat daar ook van zij, het hof heeft feitelijk vastgesteld dat de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet, door de Franse autoriteiten op Frans grondgebied. Die feitelijke vaststelling, die in cassatie verder niet op juistheid kan worden onderzocht, komt mij, mede gelet op de feitelijke context zoals die is geschetst in voornoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad, niet onbegrijpelijk voor. De daaruit voortvloeiende gevolgtrekking van het hof dat Nederland niet (mede)verantwoordelijk is voor het inzetten van die interceptietool, acht ik welbeschouwd evenmin onbegrijpelijk. Dat oordeel is, mede gelet op hetgeen de verdediging ter terechtzitting heeft aangevoerd, ook genoegzaam gemotiveerd.

87. Datzelfde heeft mijns inziens te gelden voor het oordeel van het hof dat art. 5.2.2 Sv hier niet aan de orde is omdat het hier geen uitoefening van opsporingsbevoegdheden betreft op of vanaf Nederlands grondgebied. De stellers van het middel vinden dit oordeel onbegrijpelijk, nu het hof enerzijds heeft vastgesteld dat de beschikbare EncroChat-data onder meer “informatie direct afkomstig van de telefoons van de gebruikers van EncroChat” omvat en het anderzijds heeft overwogen dat noch de inzet van de interceptietool noch het kopiëren van deze data plaatsvond in of vanuit Nederland. Zij wijzen erop dat een deel van die telefoondata informatie betrof van EncroChat-telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevonden. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het eveneens. Zoals uit voorgenoemde vaststellingen van het hof volgt – en zoals de stellers van het middel zelf ook lijken te onderschrijven in de toelichting op het middel – heeft de inzet van de interceptietool op de server van EncroChat en het kopiëren van de data in Frankrijk plaatsgehad. Het oordeel van het hof dat geen sprake is van een uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied als bedoeld in art. 5.2.2 Sv is in zoverre niet onbegrijpelijk. Dat met de inzet van die opsporingshandeling vervolgens ook data is onderschept van telefoons die zich buiten het grondgebied van Frankrijk bleken te bevinden, waaronder in Nederland, maakt dat mijns inziens niet anders. Het oordeel van het hof dat het feit dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van EncroChat-toestellen die zich op het moment van interceptie in onder meer Nederland bevonden werden verzameld en gekopieerd,24.niet betekent dat sprake is van opsporing door, in of vanuit Nederland voor wat betreft de EncroChat-telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevonden, kan ik dan ook evengoed volgen.25.Het hof heeft dat tevens genoegzaam gemotiveerd. Voor zover de stellers van het middel in hun tweede aanvullende schriftelijke toelichting op de cassatieschriftuur nog verwijzen naar onderdelen uit de reactie van Frankrijk in de bij het EHRM aanhangige zaken van Lewis-Turner en Jarvis, nrs. 44715/20 en 47930/21, en HR 6 april 1915, ECLI:NL:HR:1915:BG9430, NJ 1915, p. 427, geldt dat beide gevallen betrekking hebben op de rechtsmacht van de betreffende landen, en niet op de vraag op of vanaf welk grondgebied bepaalde opsporingsbevoegdheden zijn uitgeoefend.

88. Het middel faalt.

Het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

89. Tot slot doen de stellers van het middel in de toelichting op dit middel het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie en het EHRM. Zij nemen in dat kader de stelling in dat de verwerping van het verweer over gestelde schendingen in het EncroChat-onderzoek een ongerechtvaardigde beperking inhoudt van het strafproces, en voorts een schending van art. 6 EVRM en de artikelen 48 en 48 Handvest EU tot gevolg heeft. De eerste vraag komt overeen met de bij het eerste middel voorgestelde prejudiciële vraag en kan mijns inziens dan ook op dezelfde gronden worden afgedaan. De tweede vraag luidt: “Kan in de individuele strafzaak waar door de justitiële autoriteiten (belastend) bewijsmateriaal wordt ingebracht dat (mede) afkomstig is uit een andere lidstaat/een JIT waarbij het land betrokken is waar de berechting plaatsvindt, dan nog gesproken worden van een doeltreffende voorziening in rechte ex art. 47 en 48 Handvest EU, waarbij de verdediging in het bijzonder in de gelegenheid is om doeltreffend commentaar te leveren op een bewijsmiddel dat betrekking heeft op een gebied waarvan de rechters geen kennis hebben en dat een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten?” De stellers van het middel verwijzen met het gecursiveerde onderdeel naar rechtsoverweging 44 uit het arrest Prokuratuur van het Hof van Justitie.26.Deze rechtsoverweging heeft betrekking op de situatie dat sprake is van informatie en bewijzen die in strijd zijn met de voorschriften van het Unierecht. Dat is in de onderhavige zaak in hoger beroep weliswaar veelvuldig door de verdediging betoogd, maar niet als zodanig komen vast te staan. Reeds hierom zie ik geen aanleiding tot toewijzing van het verzoek tot het stellen van deze vraag. Dat geldt evenzo voor de derde en laatste vraag van de stellers van het middel, hoe het voorgaande zich verhoudt “met het waarborgen van fundamentele (mensen)rechten via een effective remedy zoals die, ook in het kader van het overleggen/bewaren van digitaal bewijsmateriaal in strafzaken, wordt voorgestaan in het Unierecht/door de Europese Commissie”.27.

VI.5 Het zesde middel en de bespreking daarvan: een voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv

90. Het zesde middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het onderzoek 26Lemont niet is aan te merken als voorbereidend onderzoek van het onderhavige onderzoek Vlierbes en dat evenmin sprake is van een vormverzuim of onrechtmatigheid die van bepalende invloed is geweest op het onderhavige onderzoek Vlierbes.

91. Ten eerste wordt, onder verwijzing naar het tweede middel, geklaagd dat dit oordeel getuigt van een “te strikte, en dus onjuiste rechtsopvatting”. Ik meen dat deze klacht geen doel treft om de redenen zoals vermeld bij de bespreking van het tweede middel (randnummer 41 e.v).

92. Daarnaast behelst het zesde middel de klacht dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd, in het licht van het in hoger beroep gevoerde verweer. Zo wordt onder meer geklaagd over de slotsom van het hof dat geen sprake is van “enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont”. De stellers van het middel nemen het standpunt in dat minst genomen sprake is van het naar voren brengen van aanknopingspunten voor een vormverzuim of onrechtmatigheid. Zij refereren daarbij aan de ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnota, hierboven weergegeven in randnummer 78. Een deel van die pleitnota beslaat het verweer dat sprake is van vormverzuimen of onrechtmatigheden bij het onderscheppen van de berichten van EncroChat in Frankrijk.

93. Zou al sprake zijn van zo een vormverzuim of onrechtmatigheid, dan onthoudt de rechter zich van een toetsing daarvan aan de hand van art. 359a Sv, behoudens het geval dat in het buitenland onherroepelijk is vast komen te staan dat het onderzoek aldaar niet in overeenstemming is verricht met de daarvoor geldende rechtsregels.28.De door de verdediging genoemde omstandigheid dat het Franse Cour de Cassation een arrest van het Hof van Beroep van Nancy wegens een motiveringsgebrek heeft vernietigd en de zaak naar het Hof van Beroep in Metz heeft verwezen is in ieder geval niet zo een onherroepelijk vaststaand verzuim.29.Het hof heeft in zoverre dan ook terecht overwogen dat niet reeds daaruit volgt dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen ter zake van de interceptie van EncroChat-communicatie.

94. Wat betreft de gestelde vormverzuimen of onrechtmatigheden in het Nederlandse onderzoek 26Lemont heeft het hof vastgesteld dat door de verdediging geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht die de conclusie zouden rechtvaardigen dat er een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan dat of die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte en ter zake van de tenlastegelegde feiten in het onderzoek Vlierbes. Naar het oordeel van het hof bestaan evenmin aanwijzingen dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont dan wel op basis van onjuiste gegevens verkregen van het openbaar ministerie tot ‘de combinatiemachtiging’, althans beslissing, is gekomen.

95. Aan de stellers van het middel kan worden toegegeven dat een nadere motivering van het hof op dit punt ontbreekt. Anders dan zij in de toelichting op het middel stellen, blijkt die motivering mijns inziens evenwel genoegzaam uit de overige overwegingen van het hof ten aanzien van het verweer tot bewijsuitsluiting. Deze komen nader aan bod in de bespreking van de navolgende middelen, die betrekking hebben op ’s hofs oordeel dat geen sprake is van een schending van verdragsrecht, nationaal recht of Unierecht. Ik verwijs kortheidshalve daarnaar. Voor zover het middel klaagt dat ’s hofs oordeel dat geen aanknopingspunten bestaan voor een vormverzuim of onrechtmatigheid in 26Lemont onbegrijpelijk is omdat het nu juist de onderzoekswensen van de verdediging heeft afgewezen waarmee zij dat verweer nader had willen onderbouwen, treft het evenmin doel. Verwezen zij naar mijn overwegingen daaromtrent bij de bespreking van het tweede middel (randnummer 44).

96. Met het voorgaande is ook het gebrek aan belang in cassatie gegeven ten aanzien van de klacht die ziet op het oordeel van het hof dat het 26Lemont-onderzoek een ander voorbereidend onderzoek is en dat geen sprake is van een vormverzuim of onrechtmatigheid die van bepalende invloed is geweest op het opsporingsonderzoek Vlierbes naar de verdachte. Immers, nu het hof heeft vastgesteld dat zich geen vormverzuim of onrechtmatigheid in het onderzoek 26Lemont voordoet, is het oordeel van het hof op die punten niet langer relevant. En al zou dat anders zijn, dan meen ik om de redenen als vermeld bij de bespreking van het tweede middel dat ’s hofs oordeel daaromtrent niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd is (zie randnummer 43). Daarbij merk ik ten overvloede nog op dat voor zover het middel in dat kader betoogt dat het 26Lemont-onderzoek als voorbereidend onderzoek in deze zaak moet worden aangemerkt omdat het van ‘bepalende invloed’ is geweest op het onderzoek naar de verdachte, daarmee een eis wordt gesteld die het recht niet kent.30.

97. Het middel faalt.

VI.6 Het zevende middel en de bespreking daarvan: schending van art. 6 EVRM

Het middel

98. Het zevende middel richt zijn pijlen op het oordeel van het hof dat van een schending van art. 6 EVRM, in de zin van een schending van de ‘fairness’ van het strafproces ‘as a whole’, geen sprake is. Het middel klaagt allereerst dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, in het bijzonder van het daarin neergelegde beginsel van equality of arms. Daarnaast klaagt het middel dat dit oordeel onbegrijpelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd. Ook dit middel komt met een subsidiair verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie en het EHRM.

De bespreking van het middel

99. In hoger beroep is onder meer het verweer gevoerd dat de EncroChat-berichten van het bewijs moeten worden uitgesloten wegens schending van art. 6 EVRM. Daartoe is naar voren gebracht dat het onderscheppen van de berichten niet in overeenstemming is met de wet en derhalve een ongerechtvaardigde inbreuk op art. 8 EVRM oplevert, en dat dit tevens leidt tot een schending van art. 6 EVRM en het daarin neergelegde beginsel equality of arms omdat de verdediging niet de rechtmatigheid van de interceptie van de EncroChat-gesprekken in Frankrijk heeft kunnen controleren, nu de stukken die daarop betrekking hebben niet aan de processtukken zijn toegevoegd.

100. Zoals ik inmiddels andermaal uiteengezet heb in deze conclusie31., komt de Nederlandse strafrechter ingevolge het vertrouwensbeginsel in beginsel32.geen oordeel toe over de rechtmatigheid van onderzoeksresultaten verkregen onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten en komen verzoeken tot inzage in of voeging van stukken die verband houden met de onderbouwing van een verweer op dit punt in beginsel niet voor toewijzing in aanmerking. Dit brengt in relatie tot het recht op eerbiediging van het privéleven in de zin van art. 8, eerste lid, EVRM met zich dat de Nederlandse strafrechter niet beoordeelt of in het recht van het land onder wiens verantwoordelijkheid het onderzoek is verricht, al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de eventueel bij het verrichten van het onderzoek gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, en ook niet of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn geweest, zoals bedoeld in het tweede lid van art. 8 EVRM. Zo’n beoordeling zou immers vergen dat de Nederlandse rechter aan het buitenlandse recht toetst. Waar het gaat om het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM is, aldus de Hoge Raad, het volgende van belang. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het EVRM op zichzelf niet eraan in de weg staat dat in een strafzaak gebruik wordt gemaakt van de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek, maar dat het gebruik van dergelijke resultaten voor het bewijs niet in strijd mag komen met het recht op een eerlijk proces dat door art. 6 EVRM wordt gewaarborgd. Ook als van de resultaten van het onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt voor het bewijs, moet de rechter de ‘overall fairness’ van die strafzaak waarborgen. Dat betekent dat de rechter alleen aandacht besteedt aan de wijze waarop die resultaten zijn verkregen, als die wijze van verkrijging van belang is voor de beoordeling of het gebruik voor het bewijs van de resultaten in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces.33.

101. De vraag die zich hier opdringt is in welk geval de wijze van verkrijging van de onderzoeksresultaten zo een belang toekomt. De Hoge Raad verwijst voor de beantwoording van deze vraag naar het arrest van het EHRM van 27 oktober 2011, nr. 25303/08, ECLI:CE:ECHR:2011:1027JUD002530308, NJ 2013/1, m.nt. Reijntjes (Stojkovic tegen Frankrijk en België). In die zaak deed zich het volgende voor. De verdachte, die woonachtig was in België, werd verdacht van betrokkenheid bij een gewapende overval in Frankrijk. Een Franse onderzoeksrechter deed een rechtshulpverzoek aan de Belgische autoriteiten tot het horen van de verdachte als een ‘getuige, voorzien van rechtsbijstand’ (témoin assisté). Uit dat verzoek bleek dat reeds sprake was van een verdenking jegens de verdachte. De verdachte werd desondanks zonder bijstand van een advocaat gehoord in België en bekende vervolgens betrokken te zijn geweest bij de genoemde overval en bij twee andere overvallen. Hij werd hierna aan de Franse autoriteiten overgedragen en veroordeeld voor de drie overvallen, mede op basis van zijn bij de Belgische politie afgelegde verklaringen. Het EHRM constateerde een schending van art. 6 EVRM. De wettelijke regeling waaronder het verhoor had plaatsgevonden in België was uiteraard niet toe te rekenen aan de Franse autoriteiten, die ingevolge internationale verplichtingen onderworpen waren aan de toepassing van de Belgische nationale strafvorderlijke bepalingen. Desalniettemin ontslaat dat gegeven de Franse autoriteiten er niet van om achteraf na te gaan of de betreffende onderzoekshandelingen waren uitgevoerd in overeenstemming met de fundamentele beginselen die zijn ontleend aan het recht op een eerlijk proces.34.Tegen die achtergrond houd ik het ervoor dat de rechter stil zal moeten staan bij de wijze van verkrijging van onderzoeksresultaten in het buitenland in gevallen waarin is gebleken, althans voldoende concrete aanwijzingen bestaan, van schendingen van de beginselen van het recht op een eerlijk proces, zoals een schending van de Salduz-rechtspraak35., die er bijgevolg toe kunnen leiden dat het gebruik van deze resultaten voor het bewijs in een Nederlandse strafzaak in strijd komt met het recht op een eerlijk proces van de verdachte.

102. Van zo een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM bij de vergaring van de EncroChat-data is niet gebleken, althans dat laat zich als zodanig niet uit de vaststellingen van het hof afleiden, en zij is ook niet door de verdediging aangevoerd. Wél heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat Frankrijk met de interceptie van de EncroChat-data art. 8 EVRM heeft geschonden. Een schending van art. 8 EVRM levert welbekend niet zonder meer een inbreuk op van de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.36.Aan een schending van art. 8 EVRM behoeven in de strafprocedure tegen de verdachte dan ook geen rechtsgevolgen te worden verbonden, zolang het recht op een eerlijk proces van de verdachte wordt gewaarborgd.37.De verdediging heeft in hoger beroep zogezegd betoogd dat de gestelde schending van art. 8 EVRM ook een schending van art. 6 EVRM tot gevolg heeft in de strafzaak tegen de verdachte, omdat de verdediging niet de beschikking heeft gekregen over stukken om de rechtmatigheid van de vergaring van de EncroChat-data te controleren. Het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een schending van de eerlijkheid van het strafproces ‘as a whole’, zoals bedoeld in art. 6 EVRM, en heeft het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting verworpen. Het feit dat technische informatie over de inzet van de interceptietool in Frankrijk niet kan worden ingebracht door het openbaar ministerie omdat deze in Frankrijk als ‘staatsgeheim’ wordt gekwalificeerd, is volgens het hof een gegeven dat is ingebed in het vertrouwensbeginsel. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat het ontbreken van informatie omtrent de rechtmatigheid van de bewijsvergaring in Frankrijk niet leidt tot een schending van art. 6 EVRM. Daarbij heeft het hof voorts meegewogen dat het over dezelfde informatie en hetzelfde dossier beschikt als de verdediging en dat de EncroChat-dataset die betrekking heeft op de zaak woordelijk uitgewerkt in het dossier is gevoegd. De verdediging heeft aldus kennis kunnen nemen van de inhoud van die data en zich daar desgewenst tegen kunnen verdedigen.

103. Dat oordeel geeft, mede bezien in het licht van het door de Hoge Raad geëxpliciteerde kader zoals hiervoor vermeld, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De stellers van het middel geven weliswaar terecht aan dat de verdediging ingevolge het beginsel van equality of arms recht heeft op inzage in de stukken die betrekking hebben op niet alleen de feiten van de zaak alsook op de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van het bewijs, maar dat maakt het voorgaande niet anders. Nog daargelaten het feit dat het beginsel van equality of arms niet absoluut geldt, mag van de verdediging worden verlangd dat zij een onderbouwd verzoek doet tot het voegen van of inzien van de verzochte informatie, waarbij die onderbouwing betrekking moet hebben op het belang van de voeging dan wel de inzage in het licht van de beslissingen die in de strafzaak kunnen en moeten worden genomen.38.Zoals reeds aan bod kwam bij de bespreking van het eerste en het tweede middel, kon de verzochte informatie over de inzet van de interceptietool in Frankrijk de verdachte niet baten in zijn verdediging, nu de Nederlandse strafrechter zich dient te onthouden van een oordeel over de rechtmatigheid van het in het buitenland uitgevoerde onderzoek, alsook over de vraag of in dat verband art. 8 EVRM is geschonden. Het hof is, alles overziend, dan ook op goede gronden tot de slotsom gekomen dat het gebrek aan informatie over (de rechtmatigheid van) de bewijsvergaring in Frankrijk er niet toe leidt dat het gebruik van de EncroChat-data in de strafzaak tegen de verdachte inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Anders dan de stellers van het middel menen, hoefde het hof daarbij niet te toetsen of is voldaan aan de “Bykov-eisen”.39.

104. Het middel faalt.

Het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

105. De toelichting op het middel omvat tevens het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie en het EHRM. Deze vragen luiden kort samengevat:

1. a) verzet het Unierecht zich tegen het gebruik van (belastend) bewijsmateriaal voor een bewezenverklaring/veroordeling als dat bewijsmateriaal niet door/namens de verdachte getoetst is kunnen worden op rechtmatigheid en betrouwbaarheid (aan de hand van stukken en/of getuigen(verklaringen) (voor zover) die wel bij de aanklagende instantie bekend zijn?

dan wel:

b) verhoudt art. 6 EVRM en de uitleg die daaraan wordt gegeven in Bykov en Mirilashvili zich met het gebruik van (belastend) bewijsmateriaal voor een bewezenverklaring/veroordeling als dat bewijsmateriaal niet door/namens de verdachte getoetst is kunnen worden op rechtmatigheid en betrouwbaarheid (aan de hand van stukken en/of getuigen(verklaringen) (voor zover) die wel bij de aanklagende instantie bekend zijn?

2. Kan in zo’n situatie in het bijzonder nog gesproken worden van een doeltreffende voorziening in rechte ex art. 47 en 48 Handvest EU, waarbij de verdediging in het bijzonder in de gelegenheid is om doeltreffend commentaar te leveren op een bewijsmiddel dat betrekking heeft op een gebied waarvan de rechter geen kennis heeft en dat een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten?

3. Maakt het voor dat antwoord nog uit dat het gaat om bewijsmateriaal dat is verkregen via een Unierechtelijk JIT en hoe verhoudt zich dit tot het waarborgen van een effective remedy?

106. Op grond van dezelfde redenen waartoe ik concludeer tot verwerping van het middel zie ik geen aanleiding tot het stellen van de voorgestelde vraag onder 1a) en b) aan het Hof van Justitie en het EHRM. Datzelfde geldt voor de vragen 2) en 3), in welk verband ik tevens verwijs naar mijn overwegingen in randnummer 90 bij de bespreking van het vijfde middel.

VI.7 Het achtste middel en de bespreking daarvan: de wettelijke grondslag voor de verwerking van de EncroChat-data

Het middel

107. Het achtste middel bestrijdt – in samenhang bezien met de nadere schriftelijke toelichting – het oordeel van het hof dat de mogelijkheid om een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen buiten situaties waarin de wet dit bepaalt, voortvloeit uit het systeem van de wet. Het hof heeft in dat verband overwogen dat de artikelen 126uba en 126t Sv in strikte zin geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek, maar dat het ontbreken van een dergelijke grondslag er – in weerwil van het in hoger beroep gevoerde verweer van de verdediging – evenwel niet aan in de weg staat dat een officier van justitie een machtiging vordert van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat die rechter-commissaris op die vordering beslist.

108. Het middel valt uiteen in een reeks aan deelklachten. Deze deelklachten, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking, kunnen (welwillend gelezen) als volgt worden samengevat:

i) Het oordeel dat “de artikelen 126uba en 126t Sv in strikte zin geen wettelijke grondslag bieden”, maar dat de rechter-commissaris ook “buiten situaties waarin de wet dit bepaalt” de mogelijkheid heeft om een machtiging af te geven, is evident in strijd met het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel in de zin van art. 1 Sv en getuigt deswege van een onjuiste rechtsopvatting.

ii) Voor zover dat oordeel gestoeld is op een extensieve uitleg van de artikelen 126t en 126uba Sv, inhoudende dat die bepalingen niet alleen de grondslag mogen vormen voor de inzet van de daarin genoemde opsporingsbevoegdheid maar óók voor de verwerking van de resultaten van die bevoegdheid, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.40.

iii) De overweging van het hof dat de gegevens op zaakniveau na analyse op grond van art. 126dd Sv zijn ingebracht in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 126dd Sv niet onverkort geldt voor resultaten van de inzet van art. 126uba Sv als zelfstandige opsporingsbevoegdheid (cursivering door de stellers van het middel).

iv) Het hof is ten onrechte niet ingegaan op het verweer van de verdediging dat een voldoende concrete verdenking jegens (alle) NN-gebruikers van EncroChat zoals vereist in art. 126uba, eerste lid, en art. 126t, eerste lid, Sv ontbrak ten tijde van het afgeven van de machtiging door de rechter-commissaris. Voor zover het hof met zijn oordeel heeft bedoeld te zeggen dat het de materiële juistheid van het oordeel van de rechter-commissaris niet kan toetsen, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de zittingsrechter wel degelijk – zij het marginaal – kan toetsen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen. Voor zover het hof dat niet heeft bedoeld, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat het heeft nagelaten te reageren op het desbetreffend verweer, althans op grond van ’s hofs arrest niet valt na te gaan of aan dat vereiste van de artikelen 126uba en 126t Sv is voldaan.

Het juridisch kader

109. Een van de prejudiciële vragen van de rechtbank Noord-Nederland die centraal staat in de prejudiciële beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 van de Hoge Raad luidt:

“Is voor de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit het buitenland van telecomgegevens waarvan duidelijk is dat de gebruikers van de telecomdiensten zich (ook) op Nederlands grondgebied bevinden een machtiging van een Nederlandse rechter vereist? Indien dit het geval is, kan dan [artikel] 126uba, 126nba Sv of enig ander wetsartikel als grondslag voor een dergelijke machtiging dienen?”

110. Voor het antwoord op deze vraag verwijst de Hoge Raad (rov. 7.5) naar wat onder rov. 6.20-6.24 is overwogen, te weten:

“6.21.1 Als de toepassing van een opsporingsbevoegdheid in het buitenland onder verantwoordelijkheid van een buitenlandse autoriteit plaatsvindt, hoeft alleen dan te worden voldaan aan de vereisten die op grond van het Nederlandse strafprocesrecht gelden voor toepassing van de betreffende bevoegdheid in een nationaal onderzoek naar de strafbare feiten, als de toepassing van de opsporingsbevoegdheid plaatsvindt op initiatief van de Nederlandse autoriteiten. Dat wil zeggen: op verzoek van Nederland – al dan niet in verband met het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam – dan wel op grond van een door Nederland uitgevaardigd EOB. Als dan voor de betreffende bevoegdheid naar Nederlands strafprocesrecht geldt dat een machtiging van de rechter-commissaris is vereist, moet deze machtiging worden verkregen voordat aan de buitenlandse autoriteit wordt verzocht tot de toepassing van een opsporingsbevoegdheid over te gaan, dan wel met het oog op de uitvoering van een onderzoeksmaatregel een EOB wordt uitgevaardigd.

Het staat de rechter-commissaris vrij, wanneer hij in het hier besproken verband een machtiging verleent voor de uitoefening van een bevoegdheid, om aan het gebruik van die machtiging voorwaarden te verbinden. In relatie tot zowel de klassieke rechtshulp als de uitvaardiging van een EOB geldt echter wel dat de uitvoering van het rechtshulpverzoek of de tenuitvoerlegging van het EOB plaatsvindt overeenkomstig het recht van het land of de lidstaat waaraan het verzoek is gericht dan wel waaraan het EOB is uitgevaardigd, en dat de autoriteiten van dat land of die lidstaat niet rechtstreeks zijn gebonden aan die door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden. Dat neemt niet weg dat bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek of de tenuitvoerlegging van het EOB de aangegeven vormvoorschriften en procedure zoveel mogelijk in acht zullen worden genomen.

Het onder 6.21.1 genoemde vereiste van een machtiging van de rechter-commissaris geldt niet in het geval dat het betreffende onderzoek plaatsvindt of al heeft plaatsgevonden op initiatief van de buitenlandse autoriteiten, waarna die autoriteiten – al dan niet op verzoek van de Nederlandse autoriteiten of nadat de Nederlandse autoriteiten daartoe een EOB hebben uitgevaardigd – de resultaten van het onderzoek ter beschikking stellen. De wet stelt immers niet als vereiste dat voor alleen maar het gebruik in een strafzaak in Nederland van de resultaten van onderzoek dat op initiatief en onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteit wordt verricht of al is verricht, een machtiging van de rechter-commissaris is afgegeven.

Van belang is hier nog wel dat in relatie tot de internationale samenwerking in strafzaken bijzondere regelingen zijn getroffen met betrekking tot het aftappen van telecommunicatie. Daarbij zijn in het bijzonder artikel 20 EU-Rechtshulpovereenkomst en artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU van belang. In deze regelingen worden onder meer voorschriften gegeven voor het geval waarin in het ene land wordt overgegaan tot het aftappen van telecommunicatie, terwijl het telecommunicatieadres van de af te tappen of afgetapte persoon in gebruik is op het grondgebied van een ander land. In zo’n geval ontstaan verplichtingen voor het ene land om het andere land bepaalde gegevens te verstrekken, terwijl het andere land het voortzetten van het aftappen kan toestaan dan wel kan doen beëindigen.

In dit kader wordt in artikel 5.1.13 Sv een regeling gegeven voor het geval dat op basis van een verdrag een kennisgeving wordt gedaan door de bevoegde autoriteiten van een andere staat over het voornemen tot het aftappen of het opnemen van telecommunicatie van een gebruiker die zich op Nederlands grondgebied bevindt. Deze regeling houdt, kort gezegd, in dat dan door de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris wordt gevorderd tot het verlenen van instemming met het hiervoor genoemde voornemen. Als deze machtiging wordt verleend, wordt de instemming overgebracht aan de bevoegde autoriteiten van die andere staat, onder het stellen van de in artikel 5.1.13 lid 4 Sv genoemde voorwaarden. Als de machtiging niet wordt verleend, deelt de officier van justitie aan die bevoegde autoriteiten mee dat niet wordt ingestemd met het voornemen en eist hij, voor zover nodig, dat het aftappen onmiddellijk wordt gestopt. Artikel 5.4.18 Sv bevat een vergelijkbare regeling voor het geval dat door de autoriteiten van een andere lidstaat door middel van het formulier in bijlage C bij Richtlijn 2014/41/EU een kennisgeving van het opnemen van telecommunicatie wordt gedaan.

Aangenomen moet worden dat deze regelingen alleen van toepassing zijn als het aftappen of opnemen van telecommunicatie door de buitenlandse autoriteiten niet plaatsvindt op initiatief van de Nederlandse autoriteiten. Immers, als het wel gaat om het aftappen of opnemen van telecommunicatie op initiatief van de Nederlandse autoriteiten, zal daaraan al – in het licht van wat onder 6.21.1 is besproken en gelet op artikel 126m lid 5 en 126t lid 5 Sv – een machtiging van de rechter-commissaris ten grondslag liggen.

Van belang is verder nog dat de onder 6.23.1 en 6.23.2 beschreven regelingen niet zijn geschreven ter bescherming van specifieke belangen van de af te tappen of afgetapte persoon, maar verband houden met, kort gezegd, de soevereiniteit van de betrokken landen en het daaraan verbonden uitgangspunt dat het aan de autoriteiten van een land is om te bepalen welke opsporingsactiviteiten op het eigen grondgebied plaatsvinden, ook al hebben de activiteiten hun uitwerking mede in andere landen. Daarnaast is van belang dat deze regelingen zich beperken tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie, zoals dat in Nederland is geregeld in (onder meer) artikel 126m en 126t Sv.

Buiten de onder 6.21 en 6.23 besproken gevallen staat het het openbaar ministerie vrij om (onverplicht) een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen. Het stelsel van het Wetboek van Strafvordering verzet zich er niet tegen dat de officier van justitie een machtiging vordert voor het geven van een bevel tot het binnendringen van en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk en/of het opnemen van (tele)communicatie en dat de rechter-commissaris die machtiging verleent, ook al wordt de machtiging niet gevorderd met het oog op het verkrijgen van gegevens door de Nederlandse autoriteiten. Van de ruimte die het wettelijk stelsel hier biedt, kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt als zich technologische ontwikkelingen voordoen die, ook in grensoverschrijdend verband, voor de opsporing relevant zijn, terwijl de bestaande (wettelijke) regelingen – en daarmee de normering van de betreffende vormen van opsporing – nog slechts in beperkte mate op die ontwikkelingen zijn toegesneden.

In de sfeer van grootschalige verzameling van met (crypto)communicatie verband houdende data kan de aanleiding voor het vorderen van zo’n machtiging erin zijn gelegen dat (i) door buitenlandse autoriteiten op eigen initiatief al is of zal worden overgegaan tot het onder hun verantwoordelijkheid toepassen van vergelijkbare bevoegdheden, (ii) terwijl daarmee grote hoeveelheden gegevens zijn of zullen worden verkregen die enerzijds van grote waarde kunnen zijn voor niet alleen het onderzoek waarin de machtiging wordt gevorderd maar ook met het oog op andere (toekomstige) opsporingsonderzoeken en anderzijds gegevens (kunnen) omvatten die betrekking hebben op personen die op het moment van de verkrijging daarvan (nog) niet concreet als verdachte in beeld zijn bij de opsporingsautoriteiten, en (iii) waarbij is overeengekomen dat de aldus verkregen gegevens op die ruime schaal zullen worden gedeeld met de Nederlandse autoriteiten met het oog op de verwerking van die gegevens ten behoeve van het lopende onderzoek en eventuele andere onderzoeken. Een aanleiding kan er ook (mede) in zijn gelegen dat het Nederlandse openbaar ministerie ermee bekend is dat door de buitenlandse autoriteiten op eigen initiatief zal worden overgegaan tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie en dat daarbij de reële mogelijkheid bestaat dat het telecommunicatieadres van de af te tappen of afgetapte persoon in gebruik is in Nederland. Ook dat kan reden zijn – in het licht van de onder 6.23 besproken regelingen – om op voorhand een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen.

Het (onverplicht) vorderen en verlenen van een machtiging kan er onder meer aan bijdragen dat, in de vorm van aan de machtiging te verbinden voorwaarden, door de rechter-commissaris kaders worden vastgesteld voor het gebruik van de gegevens die door de buitenlandse autoriteiten zijn of worden verzameld, vanaf het moment dat de Nederlandse autoriteiten daarover de beschikking krijgen. Aan de machtiging van de rechter-commissaris kunnen voorwaarden worden verbonden die de mogelijkheid van de toetsing van de authenticiteit en de betrouwbaarheid moeten waarborgen, en/of die verband houden met de wijze van selectie van gegevens voordat deze in een specifiek opsporingsonderzoek worden gebruikt, mede met het oog op de bescherming van belangen van derden – waaronder in het bijzonder ook personen tegen wie (nog) niet een vermoeden van betrokkenheid bij een strafbaar feit bestaat – en de aan het verschoningsrecht verbonden belangen.

Opmerking verdient nog het volgende. Uit de rechtspraak van het EHRM die in de conclusie van de advocaat-generaal in de zaak met nummer 23/00010 onder 5.7.2-5.7.11 is besproken, volgt niet dat op het openbaar ministerie in onder 6.24.2 bedoelde gevallen zonder meer de verplichting rust om een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen. Die rechtspraak ziet immers niet op de interceptie van gegevens in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar de aanbieders van diensten waarmee berichten versleuteld kunnen worden verzonden, en naar de gebruikers van die diensten, in verband met de in relatie tot het aanbieden en het gebruik gerezen verdenkingen. Dat neemt echter niet weg dat het vorderen en verleend zijn van zo’n machtiging wel een waarborg kan vormen voor het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.”

111. En ten aanzien van de toepassing van art. 126dd Sv overweegt de Hoge Raad (rov. 6.25):

“Nadat gegevens die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen, ter beschikking zijn gesteld aan de Nederlandse autoriteiten, kunnen deze gegevens in ieder geval worden gebruikt voor het onderzoek waarin – met het oog op de verkrijging van die gegevens – het rechtshulpverzoek is gedaan of een EOB is uitgevaardigd, of die ten behoeve van dat onderzoek spontaan zijn overgedragen. Ook kunnen gegevens die zijn verkregen door een (gedetacheerd) lid van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, worden gebruikt voor het doel waarvoor het gemeenschappelijk onderzoeksteam is ingesteld. De mogelijkheid om die gegevens te bewaren en/of te gebruiken voor andere strafvorderlijke onderzoeken, kan zijn beperkt op grond van wat over dat gebruik is geregeld in de betreffende rechtsinstrumenten, bijvoorbeeld doordat het verdere gebruik is verbonden aan de voorwaarde van het verkrijgen van toestemming, dan wel de Nederlandse wetgeving, waaronder de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Daarnaast geldt dat artikel 126dd Sv overeenkomstige toepassing vindt als het gaat om gegevens die zijn verkregen door middel van toepassing van in het buitenland uitgeoefende bevoegdheden die overeenkomen met de bevoegdheden die worden genoemd in die bepaling. Tot slot is het openbaar ministerie, in het geval dat een machtiging door de rechter-commissaris is verleend waaraan voorwaarden met betrekking tot het gebruik van gegevens zijn opgenomen (zie onder 6.24), gebonden aan de betreffende voorwaarden.”

De bespreking van het middel41.

112. De bespreking van bovengenoemde deelklachten kan ik kort houden. Uit de hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen van de Hoge Raad volgt dat geen machtiging van de rechter-commissaris is vereist in het geval dat het betreffende onderzoek plaatsvindt of al heeft plaatsgevonden op initiatief van de buitenlandse autoriteiten, waarna die autoriteiten – al dan niet op verzoek van de Nederlandse autoriteiten of naar aanleiding van een EOB van de Nederlandse autoriteiten – de resultaten van het onderzoek ter beschikking stellen. Het stelsel van het Wetboek van Strafvordering verzet zich er evenwel niet tegen dat de officier van justitie in zo een geval alsnog een machtiging vordert voor het geven van een bevel tot het binnendringen van en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk en/of het opnemen van (tele)communicatie en dat de rechter-commissaris die machtiging verleent, ook al wordt de machtiging niet gevorderd met het oog op het verkrijgen van gegevens door de Nederlandse autoriteiten zelf. Het vorderen en verleend zijn van zo een machtiging kan dan wel een waarborg vormen voor het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

113. Reeds gelet op dit rechtskader treft het middel, voor zover het gaat om de daarin vervatte deelklachten onder i), ii) en iv), geen doel. Ten aanzien van deelklacht ii) merk ik ten overvloede nog op dat deze reeds faalt wegens het gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof juist expliciet heeft overwogen dat de artikelen 126uba en 126t Sv geen wettelijke grondslag bieden voor het gebruik van de data die zijn verkregen in het kader van het onderzoek in Frankrijk. Ook voor deelklacht iii) geldt dat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en daarmee feitelijke grondslag mist. Anders dan de stellers van het middel betogen, heeft het hof niet geoordeeld dat art. 126dd Sv van toepassing is op de gegevens die verkregen zijn door de Franse autoriteiten. Het hof heeft niet méér gedaan dan vastgesteld dat de officier van justitie in de voorliggende zaak op grond van art. 126dd Sv heeft bepaald informatie uit het 26Lemont-onderzoek in te brengen in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten, waaronder in het onderzoek Vlierbes naar de verdachte. Deze feitelijke vaststelling, die in cassatie louter op begrijpelijkheid kan worden getoetst, is in hoger beroep door de verdediging niet betwist. Een door de verdediging in een hoger beroep onderbouwd gevoerd verweer inhoudend dat art. 126dd Sv daartoe geen grondslag biedt – waarover het middel trouwens zwijgt –, tref ik niet aan in de in cassatie voorhanden stukken. Niet kan eerst in cassatie worden geklaagd dat art. 126dd Sv geen deugdelijke grondslag betreft voor de verwerking van de EncroChat-data door de Nederlandse autoriteiten. Overigens zij verwezen naar de voormelde overwegingen van de Hoge Raad over de reikwijdte van art. 126dd Sv.

114. Het middel faalt in alle onderdelen.

VI.8 Het negende middel en de bespreking daarvan: schending van art. 8 EVRM

Het middel

115. Het negende middel – bezien in samenhang met de toelichting daarop – behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van een schending van art. 8 EVRM van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, om (kort gezegd) de navolgende redenen:

i) er is sprake van ongedifferentieerde, ongerichte bulkinterceptie, en het hof had aan de hand van het juridisch kader als omschreven in de rechtspraak van het EHRM moeten toetsen of die bulkinterceptie gerechtvaardigd is;

ii) ook indien geen sprake zou zijn van bulkinterceptie, dan nog geldt dat sprake is van een schending van art. 8 EVRM, nu het, zoals betoogd onder het achtste middel, bij de verwerking van de data ontbreekt aan een (voorzienbare) voorziening in het nationale recht;

iii) het hof miskent het recht door voor de beoordeling van de vraag of het recht van art. 8 EVRM van de verdachte is geschonden rechtens relevant te achten dat de verdachte heeft ontkend de gebruiker te zijn van het EncroChat-account in kwestie;

iv) het hof miskent het recht door bij de beoordeling van de vraag of het recht van art. 8 EVRM van de verdachte is geschonden het oordeel te betrekken dat gesteld noch gebleken is dat met de chats enig – laat staan een volledig – beeld is verkregen van het privéleven van de verdachte;

v) ’s hofs overweging dat door de verdediging slechts in algemene bewoordingen is gesteld dat sprake zou zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, is onbegrijpelijk in het licht van de tussenbeslissing van het hof dat voeging van de integrale dataset van 26Lemont een inbreuk van art. 8 EVRM zou opleveren ten aanzien van de andere EncroChat-gebruikers.

116. Voorts doen de stellers van het middel een subsidiair verzoek om uitleg van het EHRM omtrent de uitleg van art. 8, tweede lid, EVRM. In de toelichting wordt een vijftal vragen voorgesteld (ik citeer):

“1. Welke (feitelijke en juridische) factoren moeten in acht worden genomen om te bepalen of in een concreet geval sprake is van ‘bulkinterceptie’ (aard communicatie, omvang, ernst, locatie, data versus metadata etc...)?

2. Hoe moet het begrip ‘ongericht’ worden uitgelegd in het kader van ‘bulkinterceptie’? Is daarbij van belang of sprake is van een concrete en/of geïndividualiseerde verdenking? Zo ja, tegen wie moet die verdenking bestaan (alle gebruikers, een bepaald deel, etc...)?

3. Onder welke omstandigheden is ‘bulkinterceptie’ voor inhoudelijke communicatie én persoonsgegevens (data én metadata) toegestaan en, in het bijzonder, hoe duidelijk en nauwkeurig moet de (nationale) wet daarin voorzien/ voorzienbaar zijn voor de (individuele, niet-rechtsgeleerde) burger?

4. Welke waarborgen moeten bestaan om (vermeende) schendingen te kunnen onderzoeken én compenseren, in de zin van art. 13 EVRM? Maakt het uit waar een effectief rechtsmiddel in de zin van art. 13 EVRM moet worden gecreëerd?

5. Als in een strafzaak (met onderbouwing) wordt gesteld dat bepaald (belastend) bewijsmateriaal in strijd met art. 8 EVRM is verkregen en/of verwerkt, noopt het recht op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM dan tot het onderzoeken van die (onderbouwde) stelling? Indien zulk onderzoek ontbreekt, kan dan tevens sprake zijn van een schending van art. 6 EVRM en, zo ja, onder welke omstandigheden? Is het daarbij nodig dat de betrokkene zelf erkent de gebruiker te zijn van een bepaalde communicatiedienst/ -account, of is voldoende dat de betrokkene daar (door justitie) van wordt beschuldigd? Zo ja, hoe verhoudt dit zich tot de onschuldpresumptie/ art. 6 lid 2 EVRM en de rechtspraak van het EHRM inz. Roman Zakharov?”

De bespreking van het middel

117. In de toelichting – die ook hier van een nogal hoog napleitgehalte getuigt – wordt het standpunt ingenomen dat sprake is van bulkinterceptie en dat het hof derhalve had moeten toetsen aan de criteria zoals door het EHRM uiteengezet is in rechtsoverweging 361 van zijn arrest van 25 mei 2021, nrs. 58170/13, 62322/14, 24960/15, ECLI:CE:ECHR:2021:0525JUD005817013, NJ 2021/361, m.nt. Dommering (Big Brother Watch e.a./Verenigd Koninkrijk). Voor zover het middel daarover klaagt (deelklacht i), is het tevergeefs voorgesteld. Ik breng in dat verband in herinnering de hiervoor onder de bespreking van het achtste middel reeds aangehaalde rechtsoverweging 6.24.4 van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, inhoudende:

“Opmerking verdient nog het volgende. Uit de rechtspraak van het EHRM die in de conclusie van de advocaat-generaal in de zaak met nummer 23/00010 onder 5.7.2-5.7.11 is besproken, volgt niet dat op het openbaar ministerie in onder 6.24.2 bedoelde gevallen zonder meer de verplichting rust om een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen. Die rechtspraak ziet immers niet op de interceptie van gegevens in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar de aanbieders van diensten waarmee berichten versleuteld kunnen worden verzonden, en naar de gebruikers van die diensten, in verband met de in relatie tot het aanbieden en het gebruik gerezen verdenkingen. Dat neemt echter niet weg dat het vorderen en verleend zijn van zo’n machtiging wel een waarborg kan vormen voor het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.”

118. De Hoge Raad doelt daarbij – onder meer – op de voormelde uitspraak van het EHRM in de zaak Big Brother Watch e.a./Verenigd Koninkrijk, waaraan mijn ambtgenoot Paridaens in haar doorwrochte en rijk gedocumenteerde conclusie van 9 mei 2023, ECLI:NL:PHR:2023:477 onder randnummers 5.7.2.-5.7.11 refereert. Dergelijke rechtspraak van het EHRM is in een geval als het onderhavige aldus niet van toepassing. De Hoge Raad haalt in dat kader in de voetnoot het arrest van het Hof van Justitie van 20 september 2022, C-793/19 en C-794/149, ECLI:EU:C:2022:702 (SpaceNet en Telekom Deutschland), rov. 125, aan:

“In die arresten was namelijk de interceptie van enorme hoeveelheden gegevens die verband hielden met internationale communicatie, aan de orde. Derhalve heeft het EHRM zich in die arresten – zoals de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt – niet uitgesproken over het antwoord op de vraag of een algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens op het nationale grondgebied of zelfs het op grote schaal intercepteren van die gegevens met het oog op het voorkomen, opsporen en onderzoeken van ernstige strafbare feiten verenigbaar is met het EVRM.”

119. De tweede deelklacht ligt voor een ander anker: indien het hier niet gaat om bulkinterceptie, en – zo begrijp ik – voormelde rechtspraak van het EHRM niet geldt, dan is volgens de stellers van het middel alsnog sprake van een ongerechtvaardigde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte als bedoeld in art. 8 EVRM, omdat het bij de verwerking van de EncroChat-data in Nederland ontbreekt aan een (voorzienbare) wettelijke grondslag, zoals betoogd onder het achtste middel. Deze klacht faalt mijns inziens om de redenen als vermeld bij de bespreking van het achtste middel.

120. Ook de deelklachten iii), iv) en v) behoeven geen uitgebreide bespreking, nu zij alle uitgaan van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Deze deelklachten hebben eveneens betrekking op het oordeel van het hof dat er in deze zaak uiteindelijk geen aanknopingspunten zijn gebleken voor een zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in de zin van art. 8 EVRM, althans in het bijzonder op de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van het hof. Het hof heeft bij dit oordeel in aanmerking genomen dat de verdachte heeft ontkend gebruiker te zijn geweest van het EncroChat-account [accountnaam 1] en dat door de verdediging slechts in algemene bewoordingen is gesteld dat sprake zou zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, zonder enige nadere, concrete onderbouwing. Voorts heeft het hof bij dat oordeel betrokken dat de overgelegde chats uitsluitend zijn onttrokken aan de PGP-telefoon en zien op communicatie met andere PGP-gebruikers, en dat noch gesteld noch gebleken is dat met die chats enig – laat staan een volledig – beeld is verkregen van het privéleven van de verdachte.

121. Deze overwegingen houden een verwerping in van het in hoger beroep door de verdediging gevoerde verweer dat sprake is van schending van art. 8 EVRM omdat een wettelijke grondslag ontbreekt voor de analyse en verwerking van de EncroChat-berichten. Het oordeel van het hof daaromtrent houdt in dat het ontbreken van een wettelijke grondslag voor de analyse en verwerking van de EncroChat-data in Nederland er niet aan in de weg staat dat de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris vordert voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek, en dat – in het licht van art. 8 EVRM – aan zo een machtiging in het bijzonder te denken valt in gevallen waarin op voorhand is te verwachten of is te overzien dat “de inbreuk op persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend kan zijn”42.(zie tevens de bespreking van het achtste middel). De vorengenoemde gewraakte overwegingen van het hof moeten naar mijn inzicht in die context worden geplaatst en houden aldus verband met ’s hofs verwerping van het verweer dat een wettelijke voorziening ontbreekt voor de verwerking van de EncroChat-data en derhalve sprake is van een schending van art. 8 EVRM. Dat oordeel doorstaat, zoals ik reeds concludeerde bij de bespreking van het achtste middel en de bespreking van deelklacht ii) hiervoor, de toets in cassatie.

Het subsidiaire verzoek tot uitleg van het EHRM

122. In mijn voorgaande overwegingen liggen mijns inziens reeds voldoende besloten de redenen waarom ik geen aanleiding zie over te gaan tot het verzoeken om uitleg van het EHRM, zoals subsidiair geformuleerd in de toelichting op het middel. Kortheidshalve zij voor de vragen 1 tot en met 4 verwezen naar mijn overwegingen in het kader van deelklacht i), en voor vraag 5 naar mijn overwegingen ten aanzien van de deelklachten iii) - v) en mijn bespreking van het zevende middel.

VI.9 Het tiende middel en de bespreking daarvan: schending van het Unierecht43.

Het middel

123. Het tiende middel klaagt, bezien in samenhang met de toelichting, dat ’s hofs verwerping van het verweer dat het Unierecht van toepassing is en de inzet van de interceptietool bij EncroChat en de verwerking van de data in strijd zijn met het Handvest EU van een onjuiste rechtsopvatting getuigt,44.dan wel onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is.45.Het middel valt uiteen in de volgende deelklachten:

i) het oordeel dat de verwerking van de EncroChat-data niet binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2002/58/EG valt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting;

ii) het oordeel dat sprake is van een wettelijke grondslag voor de verwerking van de EncroChat-data getuigt van een onjuiste rechtsopvatting;

iii) het oordeel dat geen sprake is van een algemene en ongedifferentieerde verwerking van communicatie getuigt van een onjuiste rechtsopvatting;

iv) het oordeel dat de verwerking van de data gerechtvaardigd is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting gelet op de eisen die het Hof van Justitie daaraan stelt;

v) het oordeel dat sprake is van “een concrete verdenking, namelijk dat die communicatiediensten werden gebruikt, geheel of in overwegende mate, door personen die deelnamen aan criminele verbanden” is onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, gelet op de eisen die het Hof van Justitie daaraan stelt.

124. Daarnaast bevat de toelichting op het middel een verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

Het juridisch kader

125. Het recht op eerbiediging van het privéleven respectievelijk het recht op bescherming van persoonsgegevens is vervat in de artikelen 7 en 8 Handvest EU, luidend:

Art. 7:

“Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie.”

Art. 8:

“1. Eenieder heeft recht op bescherming van de hem betreffende persoonsgegevens.

2. Deze gegevens moeten eerlijk worden verwerkt, voor bepaalde doeleinden en met toestemming

van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet.

Eenieder heeft recht op toegang tot de over hem verzamelde gegevens en op rectificatie daarvan.

3. Een onafhankelijke autoriteit ziet toe op de naleving van deze regels.”

126. Beperkingen op voormelde rechten zijn onder omstandigheden toegestaan, mits zij voldoen aan de voorwaarden die daaraan worden gesteld zoals bepaald in art. 52 Handvest EU:

“1. Beperkingen op de uitoefening van de in dit handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen alleen beperkingen worden gesteld indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen beantwoorden.

2. De door dit handvest erkende rechten waaraan de communautaire verdragen of het Verdrag betreffende de Europese Unie ten grondslag liggen, worden uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen welke bij die verdragen zijn gesteld.

3. Voorzover dit handvest rechten bevat die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.”

127. De grondrechten van het Handvest EU zijn enkel van toepassing in de situatie waarin lidstaten het recht van de Unie ten uitvoer brengen (art. 51, eerste lid, Handvest EU). Daarvan is sprake wanneer nationale wetgeving wordt toegepast die is aangenomen ter omzetting van een richtlijn of kaderbesluit. Over het (eventuele belang) van Richtlijn 2002/58/EG en Richtlijn (EU) 2016/680 overweegt de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, rov. 6.26 – 6.27 het volgende:

“6.26 Mede naar aanleiding van de schriftelijke opmerkingen die zijn gemaakt, overweegt de Hoge Raad nog het volgende over het (eventuele) belang van Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie; hierna: Richtlijn 2002/58/EG), en van Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (hierna: Richtlijn (EU) 2016/680).

Richtlijn 2002/58/EG beoogt de fundamentele rechten respectievelijk de rechtmatige belangen te beschermen van natuurlijke personen en rechtspersonen die abonnee zijn van een openbare elektronische-communicatiedienst. Deze richtlijn voorziet in de harmonisering van de regelgeving van de lidstaten die nodig is om een gelijk niveau van bescherming van fundamentele rechten en vrijheden – met name het recht op een persoonlijke levenssfeer en vertrouwelijkheid – bij onder meer de verwerking van persoonsgegevens in de sector elektronische communicatie te waarborgen. Op grond van artikel 3 Richtlijn 2002/58/EG is deze richtlijn van toepassing op ‘de verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronische communicatiediensten over openbare communicatienetwerken in de Gemeenschap, met inbegrip van openbare communicatienetwerken die systemen voor gegevensverzameling en identificatie ondersteunen’. Daartoe zijn in deze richtlijn voorschriften opgenomen die erop zijn gericht de vertrouwelijkheid te waarborgen van de persoonsgegevens van abonnees en gebruikers en van de informatie betreffende de communicatie door deze abonnees en gebruikers. Richtlijn 2002/58/EG is niet van toepassing op (onder meer) activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied (artikel 1 lid 3).

Richtlijn 2002/58/EG is, gelet op het hiervoor geschetste toepassingsbereik van deze richtlijn, onder meer van belang als de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden ertoe leidt dat op een aanbieder van een openbare elektronische-communicatiedienst een verplichting komt te rusten om met de communicatie verband houdende persoonsgegevens – bijvoorbeeld verkeers- of locatiegegevens – te bewaren en/of te verstrekken. Dit betekent echter niet dat in alle gevallen waarin de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden ertoe leidt dat de strafvorderlijke autoriteiten komen te beschikken over dergelijke gegevens, Richtlijn 2002/58/EG toepassing vindt. Maatregelen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie zonder dat daarbij verwerkingsverplichtingen worden opgelegd aan aanbieders van elektronische-communicatiediensten, vallen buiten het bereik van Richtlijn 2002/58/EG. In de uitspraak La Quadrature du Net overweegt het Hof van Justitie van de Europese Unie hierover:

“Wanneer de lidstaten daarentegen rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronische communicatiediensten, wordt de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet beheerst door richtlijn 2002/58, maar uitsluitend door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (PB 2016, L 119, blz. 89), wat betekent dat de betrokken maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM.”

Uit de vaststellingen van de rechtbanken volgt dat in de voorliggende zaken geen onderzoeksresultaten zijn verkregen op grond van aan de bedrijven Encrochat en SkyECC opgelegde verwerkingsverplichtingen. Het gaat in deze zaken daarentegen om de uitoefening door strafvorderlijke autoriteiten van bevoegdheden waarmee rechtstreeks gegevens in verband met het versleutelde berichtenverkeer zijn verkregen. Dat brengt met zich dat Richtlijn 2002/58/EG hier verder niet van belang is. Bovendien volgt uit de vaststellingen van de rechtbanken dat de bedrijven Encrochat en SkyECC beide een versleutelde berichtendienst aanboden, waarbij de gebruikers van die dienst niet hun identiteit – en dus ook geen persoonsgegevens – kenbaar hoefden te maken en waarbij communicatie alleen mogelijk was tussen de gebruikers van de betreffende dienst. Voor zover het hierbij al ging om de levering van openbare elektronische-communicatiediensten over openbare communicatienetwerken, volgt uit de vaststellingen van de rechtbanken dat geen sprake was van verwerking van persoonsgegevens door die bedrijven. Ook om deze redenen is Richtlijn 2002/58/EG hier niet van belang. Deze richtlijn is er immers op gericht de persoonsgegevens die worden geregistreerd of anderszins bekend worden door het gebruik van openbare elektronische-communicatiediensten, te beschermen, onder meer doordat – op grond van artikel 15 Richtlijn 2002/58/EG – nader wordt genormeerd in welke gevallen en onder welke voorwaarden dergelijke gegevens mogen worden bewaard dan wel aan overheidsinstanties toegang kan worden verleend tot die gegevens.

Richtlijn (EU) 2016/680 heeft betrekking op de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing of de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen. Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd door wijziging van de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, alsmede het Besluit politiegegevens, het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens en het Besluit politiegegevens bijzondere opsporingsdiensten. Deze regelgeving is van belang als (persoons)gegevens die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen en vervolgens aan de Nederlandse autoriteiten ter beschikking zijn gesteld, in Nederland worden verwerkt ten behoeve van de opsporing of vervolging. Richtlijn (EU) 2016/680 bevat echter geen voorschriften die specifiek van belang zijn voor de beantwoording van de prejudiciële vragen.”

De bespreking van het middel

128. De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat het bewaren en het gebruikmaken van de EncroChat-data binnen de werkingssfeer van de Richtlijn 2002/58/EG, dan wel Richtlijn (EU) 2016/680 valt. Met de verwerking van de data is sprake van ongedifferentieerde gegevensverwerking, zodat een evenredigheidstoets als bedoeld in art. 52 Handvest EU op zijn plaats is. De verdediging concludeert tegen die achtergrond dat sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op de artikelen 7 en 8 Handvest EU, met als gevolg dat de EncroChat-data van het bewijs uitgesloten moet worden.

129. Het hof heeft allereerst geoordeeld dat Richtlijn 2002/58/EG niet van toepassing is, omdat bij de interceptie van de EncroChat-data geen sprake is geweest van de verwerking van persoonsgegevens door een aanbieder van elektronische communicatie. EncroChat heeft zelf geen data van de gebruikers verstrekt, maar de Franse staat heeft de data rechtstreeks onderschept zonder medeweten van EncroChat. Voor zover het middel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (deelklacht (i)), faalt het, gezien de hiervoor aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad ten aanzien van de toepasselijkheid van Richtlijn 2002/58/EU.

130. Naar het oordeel van het hof is Richtlijn (EU) 2016/680 wél van toepassing op de voorliggende zaak. Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Via die weg zijn de grondrechten van het Handvest EU – gezien het bepaalde in art. 51, eerste lid, daarvan – van toepassing op het verwerken van de EncroChat-data. Voor zover al sprake zou zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, is die inbreuk volgens het hof bij wet voorzien met inachtneming van de in het Unierecht opgenomen waarborgen. Het hof verwijst in dat kader allereerst naar zijn eerdere overwegingen dat de artikelen 126uba en 126t Sv in strikte zin geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek, maar dat het ontbreken van een dergelijke wettelijke grondslag er niet aan in de weg staat dat de officier van justitie een machtiging vordert van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat de rechter-commissaris op die vordering beslist buiten situaties waarin de wet dit eist, omdat die bevoegdheid voortvloeit uit het systeem van de wet. Voorts is het hof van oordeel dat is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daartoe heeft het hof overwogen dat geen sprake is geweest van algemene en ongedifferentieerde dataverzameling. Het ging hier om een afgebakende groep, namelijk de gebruikers van EncroChat, en om een concrete verdenking, namelijk dat die communicatiediensten werden gebruikt, geheel of in overwegende mate, door personen die deelnamen aan criminele verbanden. Verder refereert het hof aan de overwegingen van de rechter-commissaris die de ‘combinatiemachtiging’ heeft afgegeven dat de informatie niet op een andere, effectieve en minder ingrijpende wijze kon worden verkregen en worden gebruikt en aan de voorwaarden die hij heeft geformuleerd teneinde de privacy-schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde 'fishing expeditions' te voorkomen. De geïndividualiseerde data zijn onderzocht en vervolgens op grond van deze 'combinatiemachtiging' aan het dossier toegevoegd en gebruikt.

131. De stellers van het middel richten hun pijlen op dit oordeel. Allereerst herhalen zij hun bezwaren tegen het oordeel dat een eventuele inbreuk op de rechten van art. 7 en 8 Handvest EU bij wet is voorzien (deelklacht ii). Onder verwijzing naar mijn bespreking van het achtste middel concludeer ik dat ook deze deelklacht geen doel treft.

132. De derde deelklacht verzet zich tegen het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval geen sprake is van algemene en ongedifferentieerde verwerking van communicatie. Het belang van deze klacht is kennelijk gelegen in de daarmee samenhangende stellingname van de verdediging in hoger beroep dat voor de toets of de beperking van de rechten van de artikelen 7 en 8 Handvest EU gerechtvaardigd is, het kader gehanteerd moet worden zoals het Hof van Justitie uiteengezet heeft in respectievelijk de arresten van 8 april 2014, C‑293/12 en C‑594/12, ECLI:EU:C:2014:238 (Digital Rights), van 21 december 2016, C‑203/15 en C‑698/15, ECLI:EU:C:2016:970 (Tele2), van 2 oktober 2018, C‑207/16, ECLI:EU:C:2018:788 (Ministerio Fiscal), van 6 oktober 2020, C‑623/17, ECLI:EU:C:2020:790 (Privacy International) en van 6 oktober 2020, C-511/18, C-512/18 en C-520/18, ECLI:EU:C:2020:791 (La Quadrature du Net). In de toelichting noemen de stellers van het middel ook nog het arrest van 20 september 2022, C-793/19 en C-794/149, ECLI:EU:C:2022:702 (SpaceNet en Telekom Deutschland). Daaruit concluderen de stellers van het middel dat in het geval van algemene en ongedifferentieerde bewaring van persoonsgegevens, naast de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, ook de eisen gelden dat a) deze bewaring van persoonsgegevens plaatsvindt in het kader van bestrijding van zware criminaliteit en b) de persoonsgegevens ‘slechts’ verkeers- of locatiegegevens, of anderszins identificerende gegevens bij communicatie(diensten) betreft. Voor al deze arresten geldt dat deze betrekking hebben op de situatie dat Richtlijn 2002/58/EG van toepassing is.

133. Zoals ik hiervoor reeds concludeerde doet die situatie zich hier niet voor. In weerwil van de toelichting op het middel geldt het kader dat in deze arresten uiteengezet is niet (ook) voor Richtlijn (EU) 2016/680. Nog los van de vraag of het hier al dan niet gaat om algemene en ongedifferentieerde verwerking van communicatie,46.hoefde het hof bij de beoordeling van de vraag of een eventuele beperking van art. 7 en art. 8 Handvest EU bij die verwerking gerechtvaardigd is aldus niet te toetsen aan vorengenoemd kader. In zoverre getuigt het oordeel van het hof dat een eventuele inbreuk op de persoonlijke levenssfeer bij de verwerking van de EncroChat-data bij wet is voorzien, met inachtneming van de in het Unierecht opgenomen waarborgen van proportionaliteit en subsidiariteit, ook op dit punt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel komt mij evenmin onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd voor. Het voorgaande brengt mee dat ook de deelklachten (iv) en (v) – die eveneens uitgaan van de toepasselijkheid van voormeld kader van het Hof van Justitie – tevergeefs zijn voorgesteld.

134. Het middel faalt.

Het subsidiaire verzoek tot stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie

135. De stellers van het middel werpen in de toelichting op het middel tot slot een achttal prejudiciële vragen op die, kort samengevat, als volgt kunnen worden weergegeven:

- Verzet het Unierecht zich tegen het verzamelen en verwerken van alle communicatie en persoonsgegevens/data en metadata die door een (versleutelde) communicatiedienst worden verzonden/verwerkt zonder dat daar toestemming door de betrokken dienst en individuele gebruikers voor is verkregen?

- Geldt de rechtspraak omtrent Richtlijn 2002/58 en Richtlijn 2016/679 mutatis mutandis voor Richtlijn 2016/680?

- Maakt het daarbij uit of sprake is van ‘algemene en ongedifferentieerde’ dataverzameling?

- Geldt voor het verzamelen en verwerken van inhoudelijke communicatie dezelfde eisen als voor het verzamelen en verwerken van verkeers- en locatiegegevens?

- Aan welke (kwaliteits)eisen moet de nationale wet voorzien om, als voldoende duidelijk en nauwkeurig, inbreuken te kunnen maken?

- Welke waarborgen moeten bestaan om (vermeende) schendingen te kunnen onderzoeken en compenseren, “in de zin van een doeltreffende voorziening in rechte art. 47 Handvest EU”?

- Als in een strafzaak onderbouwd wordt gesteld dat bepaald bewijsmateriaal in strijd met het Handvest EU is verkregen en/of verwerkt, noopt het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 48 Handvest EU dan tot het onderzoeken van die (onderbouwde) stelling?

- Als sprake is van een schending van het Unierecht, maakt het doeltreffendheidsbeginsel dan dat de met die schendingen verkregen resultaten niet kunnen worden gebruikt voor het bewijsmateriaal of dat zelfs het hele strafproces oneerlijk is?

Onder verwijzing naar mijn bespreking van het tiende middel hiervoor, waarin ik reeds nadrukkelijk deze verschillende onderwerpen of vragen adresseer, zie ik geen noodzaak tot het stellen van dergelijke vragen aan het Hof van Justitie, aangezien zij niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil, dan wel kunnen worden beantwoord aan de hand van de reeds bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie.