Rb. Limburg, 26-01-2022, nr. 03.271177.20 en 03.135736.20

Het standpunt van de officier van justitie

Encrochat

In dit dossier zijn Encrochat berichten gevoegd die in een Frans opsporingsonderzoek zijn verkregen na machtiging van een Franse rechter. Op grond van een JIT-overeenkomst zijn deze gedeeld met de Nederlandse justitiële autoriteiten. De berichten zijn verkregen door de inzet van een interceptietool in het netwerk van het bedrijf Encrochat. Deze is niet -mede- door Nederland ontwikkeld. Nederland is dus niet (mede) verantwoordelijk voor de inzet van de interceptietool. Op grond van het vertrouwensbeginsel is het niet aan de Nederlandse strafrechter om de inzet van de interceptietool te toetsen aan het Franse recht en artikel 8 van het EVRM. Met de documenten die zijn verstrekt over de verkrijging van de Encrochat berichten, kan worden volstaan.

De gedeelde Encrochat berichten maken deel uit van het onderzoek 26Lemont. Dit is niet het voorbereidend onderzoek van deze strafzaak. Dat in dit onderzoek artikel 8 EVRM is geschonden is niet aannemelijk geworden. De inbreuk op de privacy was gebaseerd op de wet en noodzakelijk voor het onderzoek naar het bedrijf Encrochat en haar klanten. Dit is getoetst door de rechter-commissaris, die met het oog daarop aanvullende voorwaarden in de machtiging 126uba Sv heeft opgenomen. De rechter-commissaris heeft ook de proportionaliteit en de subsidiariteit van dit middel beoordeeld.

De opslag en verwerking van de Encrochat gegevens in Nederland heeft plaatsgevonden conform de Wet politiegegevens, waarin de Richtlijn EU2016/680 is geïmplementeerd.

De officier van justitie stelt zich daarmee op het standpunt dat het verkrijgen, verwerken en overdragen van de Encrochat berichten rechtmatig is gebeurd en deze berichten aldus voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

03.271177.20

Aan het bewijs van de ten laste gelegde feiten liggen versleutelde berichten ten grondslag die zijn verstuurd via Encrochat.

Uit de berichten die via Enrochat zijn uitgewisseld tussen een gebruiker genaamd [bijnaam 1] (verdachte) en [bijnaam 2] (medeverdachte [medeverdachte] ) blijkt dat [bijnaam 1] een moord wil laten plegen en dat [bijnaam 2] behulpzaam gaat zijn bij het plannen van de liquidatie. Er wordt gesproken over geld en over wapens. De strekking van deze berichten wordt gedeeld met de politie via een TCI-proces-verbaal, waarna bij een doorzoeking van de woning van de verdachte op 19 mei 2020, enkele dagen na berichtenwisseling, een groot geldbedrag en een geladen vuurwapen worden aangetroffen.

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat verdachte en medeverdachte [medeverdachte] die goederen samen aanwezig hadden en dat zij bestemd waren om de liquidatie te doen uitvoeren. Daarmee is feit 1 bewezen.

Ook het tweede feit acht de officier van justitie bewezen. Nadat de inhoud van de Encrochat berichten beschikbaar was gesteld, zijn tijdens de tweede doorzoeking op 28 oktober 2020 het geldbedrag van € 13.800,00 en de Rolex aangetroffen in de woning van de verdachte. Op grond van de inkomensgegevens van verdachte en zijn partner is de conclusie gerechtvaardigd dat er geen concrete en verifieerbare legale bron of legale geldstroom is die de herkomst van deze goederen kan verklaren. De officier van justitie houdt het er dan ook voor dat het geld en de Rolex direct of indirect uit misdrijf afkomstig zijn. Wel vordert zij vrijspraak van het strafverzwarende bestanddeel medeplegen, nu daarvoor het bewijs ontbreekt.

03.135736.20

Zowel het aanwezig hebben van een vuurwapen als het witwassen van € 68.000,00 acht de officier van justitie bewezen. Het vuurwapen en het geldbedrag zijn aangetroffen tijdens de doorzoeking van de woning van de verdachte op 19 mei 2020. Er is geacteerd op basis van TCI-informatie inhoudende onder meer dat verdachte mogelijk over een wapen zou beschikken. Onderzoek aan het vuurwapen heeft uitgewezen dat het een met bijpassende munitie geladen vuurwapen betreft, waarvan het voorhanden hebben bij wet is verboden. Ter zake het aangetroffen geldbedrag is de conclusie dat uit financieel onderzoek is gebleken dat er geen concrete en verifieerbare legale bron of geldstroom is die de herkomst kan verklaren. Het feit dat er coupures van € 500 en € 200 tussen zitten alsmede de inhoud van de onderschepte Encrochat berichten onderstrepen het vermoeden dat het geldbedrag in het drugsmilieu is verdiend. Daarmee acht de officier van justitie witwassen bewezen, maar niet dat dit samen met een ander of anderen is gebeurd.

Het standpunt van de verdediging

03.271177.20

In twee afzonderlijke pleitnota’s (waaronder een 218 pagina’s tellende pleitnota met daarbij nog 1271 pagina’s aan bijlagen) heeft de verdediging een tweeledig verweer gevoerd.

Ten eerste is de raadsvrouw in het verweer gekomen tegen het gebruik van de Encrochat berichten als bewijsmiddel omdat er sprake is van schending van artikel 6 van het EVRM. Door de verdediging is reeds in de regiefase gesteld dat er vormverzuimen kleven aan de verkrijging en verwerking van de Encrochat berichten. Door de verdediging is om stukken gevraagd waarmee zij haar verweer nader zou kunnen onderbouwen, maar deze onderzoekwensen zijn door de rechtbank afgewezen. De verdediging verbindt hieraan primair de conclusie dat verdachtes recht op een eerlijk proces is geschonden door het gebrek aan transparantie omtrent de verkrijging en de verwerking van de Encrochat berichten. Dit kan enkel worden hersteld door deze berichten uit te sluiten van het bewijs. Subsidiair heeft de raadsvrouw ook bewijsuitsluiting bepleit, maar dan als sanctionering van vormverzuimen in het onderzoek 26Lemont waarvan de resultaten bepalend zijn geweest in het onderzoek naar de verdachte. Uitvoerig is gemotiveerd waarom uit de wel ter beschikking gestelde informatie moet worden afgeleid dat de verkrijging, de verwerking en de overdracht van de Encrochat berichten onrechtmatig was. Zo ziet de verdediging artikel 126uba Sv niet als grondslag voor bulkinterceptie, terwijl niet voor alle gebruikers een concrete verdenking bestond. De toepassing van dit opsporingsmiddel is dan ook niet voorzienbaar en overigens ook disproportioneel in het kader van het onderzoek naar het bedrijf Encrochat. De verdediging doet verder een beroep op het Unierecht, op grond waarvan privéleven en persoonsgegevens moeten worden beschermd en die bescherming alleen kan worden beperkt indien strikt noodzakelijk.

Na bewijsuitsluiting, ofwel vanwege de primair aangevoerde dan wel de subsidiair aangevoerde verweren, resteert er onvoldoende bewijs om tot bewezenverklaring van feit 1 te komen. Door de Encrochat berichten van het bewijs uit te sluiten, ontvalt ook de grond aan de doorzoeking van verdachtes woning waardoor de daar aangetroffen voorwerpen eveneens buiten beschouwing dienen te blijven. Ook voor feit 2 dient dan vrijspraak te volgen en dat geldt ook voor het ten laste gelegde onder de gevoegde zaak met parketnummer .

Ten tweede zijn er zaakinhoudelijke verweren gevoerd.

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het ten laste gelegde onder 1 niet bewezen kan worden omdat niet bewijsbaar is dat de ten laste gelegde voorwerpen bestemd waren voor het gebruik bij de moord op [slachtoffer] . Daarmee zijn het geen voorbereidingsmiddelen in de zin van artikel 46 Strafrecht en dient er vrijspraak te volgen. Daarnaast heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat evenmin kan worden bewezen dat er daadwerkelijk een moord werd voorbereid. Ook om die reden dient verdachte te worden vrijgesproken van feit 1.

Verder heeft de verdediging aangevoerd dat ter zake feit 1 ontslag van alle rechtsvervolging moet volgen, omdat er sprake was van vrijwillige terugtred. De inhoud van de Encrochat berichten moet worden beschouwd in de context van de hoog opgelopen emoties bij de verdachte, waarbinnen de berichten zijn gewisseld. Later is de verdachte hiervan terug gekomen. Dit blijkt uit de omstandigheid dat er via Encrochat slechts in een zeer kort tijdbestek is gesproken over een liquidatie en er bovendien nooit uitvoering is gegeven aan de voorgenomen liquidatie, terwijl hier wel gelegenheid voor was. De terugtred kan blijken uit Encrochat berichten, maar de dataset is op dat punt helaas onvolledig aldus de verdediging.

Mocht de rechtbank verdachte niet volgen in zijn verklaring dat het opzet niet op moord maar op mishandeling was gericht, doet de verdediging het (voorwaardelijk) verzoek om aanvullend onderzoek te doen naar de dataset.

Ter zake het onder feit 2 ten laste gelegde heeft de verdediging zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Wel heeft zij bij haar pleitnotities een factuur overgelegd van de aankoop van de Rolex. Zij verzoekt van de aankoopwaarde van het horloge uit te gaan.

03.135736.20

De verdediging heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank waar het een bewezenverklaring betreft van het ten laste gelegde onder feit 1, te weten het voorhanden hebben van het wapen met de munitie.

Ter zake het ten laste gelegde onder feit 2, te weten het witwassen van € 68.000,00, heeft de verdediging zich eveneens aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd, behoudens een bedrag van € 10.000,00. De raadsvrouw heeft als bijlage bij haar pleitnotities afschriften overgelegd van verdachtes bankrekening over de periode 13 maart 2020 tot en met 20 mei 2020. Uit deze afschriften blijkt, in samenhang bezien met de door de verdachte ter zitting afgelegde verklaring, dat dit bedrag van € 10.000,00 een legale herkomst heeft.

Het oordeel van de rechtbank

Inleiding

De rechtbank stelt voorop dat de Encrochat berichten een bepalende rol hebben gespeeld in het onderzoek naar de verdachte. De verdediging heeft uitgebreid verweer gevoerd tegen het gebruik van deze berichten als bewijsmiddel; aan de verkrijging, verstrekking en verwerking van de berichten kleven allerhande strafvorderlijke bezwaren. Alvorens inhoudelijk in te gaan op de aan verdachte ten laste gelegde feiten, zal de rechtbank dan ook eerst in gaan op deze meer formeelrechtelijke kwestie en de technisch-juridische aspecten ervan.

Over sommige aspecten heeft de rechtbank zich al eerder uitgelaten tijdens de pro-forma- en regiezittingen die aan de inhoudelijke behandeling vooraf zijn gegaan. Dat betrof dan steeds een voorlopig oordeel. Nu het onderzoek is afgerond, zal de rechtbank haar eindoordeel vellen op basis van het dossier zoals het er nu ligt.

Dat eindoordeel valt, net als het requisitoir en het pleidooi, uiteen in twee delen.

Het eerste onderdeel ziet op de Encrochat berichten. Hierin zal de rechtbank de feitelijke gang van zaken rondom de verkrijging, verwerking en de overdracht van deze berichten vaststellen en een oordeel vellen over zowel de door de verdediging bestreden eerlijkheid van het proces alsmede de rechtmatigheid van het onderzoek. De rechtbank gaat bij de vaststelling van de feiten uit van de processen-verbaal en beslissingen van justitiële autoriteiten die deel uit maken van het strafdossier. Deze stukken zijn deels door het Openbaar Ministerie overgelegd, deels ook door de verdediging.

Over dit eerste deel merkt de rechtbank ten slotte nog op dat er over dit onderwerp reeds meerdere vonnissen en tussenbeslissingen zijn gewezen. Voor zover zij niet tot een ander oordeel is gekomen, heeft de rechtbank omwille van de rechtseenheid soms delen uit die andere oordelen1.overgenomen.

In het tweede deel zal de rechtbank in gaan op de concreet aan de verdachte verweten feiten.

3.3.2.1 De feitelijke gang van zaken omtrent de Encrochat berichten

Het onderzoek naar Encrochat

Op 25 september 2017 werd door het Openbaar Ministerie een onderzoek (Bismarck) opgestart naar het ‘georganiseerde verband Encrochat’. Telefoons van Encrochat werden door de politie in diverse strafrechtelijke onderzoeken aangetroffen en in beslag genomen bij personen die van ernstige strafbare feiten werden verdacht. De indruk ontstond daardoor dat deze telefoons vrijwel uitsluitend in het (georganiseerde) criminele circuit werden gebruikt. De gebruikers van deze Encrochat telefoons waren (doorgaans) onbekend. De onmogelijkheid om de telefoons te herleiden tot de persoon die de telefoon gebruikte, zou volgens de politie maken dat deze dienst populair was binnen bepaalde typen van criminaliteit. De mogelijkheden van ‘burn time’ en ‘panic wipe’ maakten dat ook op het moment dat een dergelijke telefoon in beslag was genomen én forensisch kon worden ontsleuteld, er zeer beperkt berichtenverkeer kon worden uitgelezen.

In 2018 werd in Frankrijk door de Franse autoriteiten om vergelijkbare redenen een onderzoek opgestart naar het georganiseerd verband Encrochat.

Op 30 januari 2020 heeft een Franse rechter in dat onderzoek, op een aanvraag van het Franse Openbaar Ministerie van 29 januari 2020, de eerste toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op een server in Roubaix, welke server werd gelinkt aan het verband Encrochat. De Franse rechter heeft daarbij, blijkens de door de verdediging overgelegde schriftelijke machtiging, onder meer overwogen dat in verschillende onderzoeken naar georganiseerde misdaad in Frankrijk Encrochat telefoons zijn aangetroffen, dat deze telefoons veelvuldig door criminelen worden gebruikt die actief zijn in de drugshandel en dat de installatie van de interceptietool de enige mogelijkheid is om toegang te krijgen tot de versleutelde communicatie. De Franse gendarmerie heeft vervolgens op 1 april 2020 de tool geïnstalleerd. Door de inzet van de interceptietool kon in de periode van 1 april 2020 tot en met 26 juni 2020 live informatie van Encrochat telefoons worden verzameld.

Op 10 februari 2020 is door het Nederlandse Openbaar Ministerie onder de naam 26Lemont een onderzoek gestart gericht op het bedrijf Encrochat, de directeuren van het bedrijf, de resellers van de Encrochat telefoons van het bedrijf en daarnaast op de onbekende gebruikers van die zich schuldig maken aan diverse vormen van georganiseerde criminaliteit. Dit onderzoek kwam voort uit het hierboven genoemde onderzoek Bismarck.

In het onderzoek 26Lemont heeft het Openbaar Ministerie in maart 2020 bij de rechter-commissaris een vordering ingediend om een machtiging te verstrekken voor een bevel op grond van artikel 126uba en 126t Sv. Ter onderbouwing van de vordering werden overgelegd:

- een proces-verbaal aanvraag bevel binnendringen en onderzoek geautomatiseerd werk d.d. 13 maart 2020;

- een proces-verbaal Titel V beschrijving NN- gebruikers Encro c.s. d.d. 13 maart 2020, en

- een begeleidende brief van het Landelijk Parket (LP) Rotterdam d.d. 16 maart 2020.

Uit deze stukken blijkt dat de vordering zich richtte op de Nederlandse en of op Nederlands grondgebied actieve NN-gebruiker(s) van Encrochat c.s. op grond van het redelijk vermoeden van het beramen dan wel plegen van strafbare feiten in georganiseerd verband, die door Encrochat c.s. worden gefaciliteerd. Deze NN-gebruikers van Encrochat werden beschreven als de gebruikers van de i-meinummers, nicknames bekend in lopende onderzoeken, vermeld op een bijgevoegde lijst, en deelnemers van andere nog niet geïdentificeerde samenwerkingsverbanden.

De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020 onder voorwaarden de gevorderde machtiging verleend voor maximaal vier weken en overwoog onder meer:

- dat aannemelijk is dat een (zeer) groot deel van de gebruikers de Encrochat communicatie gebruikt voor het plegen van ernstige, de rechtsorde verstorend vormen van georganiseerde criminaliteit;

- dat aannemelijk is dat het gebruik is ingegeven door de wens afgeschermd te kunnen communiceren en ontdekking van gepleegde of te plegen strafbare feiten te voorkomen en om bij ontdekking het onderzoeken van die feiten onmogelijk te maken;

- dat uit lopende strafrechtelijke onderzoeken gebleken is dat het gebruik is gekoppeld aan ernstige strafbare feiten die een inbreuk op de rechtsorde (zullen) opleveren, waaronder (voorgenomen) liquidaties;

- dat hieruit volgt dat in een (zeer) groot aantal gevallen gaat om strafbare feiten in georganiseerd verband waarop een gevangenisstraf staat van 8 jaar of meer;

- dat de communicatie slechts kan worden vergaard door gebruik te maken van de bevoegdheid tot het binnendringen van een geautomatiseerd werk, i.c. Encrochat toestellen van de eindgebruiker;

- dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de informatie niet op andere effectieve en minder ingrijpende wijze te verkrijgen en te gebruiken, zodat de inzet van een middel proportioneel en subsidiair is;

- dat de Franse rechter machtigingen heeft gegeven tot het binnendringen van geautomatiseerde werken en het opnemen van informatie.

De voorwaarden die werden geformuleerd door de rechter-commissaris luidden voor zover hier van belang, als volgt:

".4

De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk latere reproductie of onderzoek, zulks

met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;

(...)

.6

De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechte-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;

.7

De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op

de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter­commissaris overgelegde lijst zijn vermeld."

Op grond van deze machtiging heeft de officier van justitie op 1 april 2020 een bevel 126uba Sv afgegeven. De machtiging is evenals het bevel twee maal verlengd.

De samenwerking tussen Frankrijk en Nederland en de overdracht van data vanuit Frankrijk naar Nederland

De officier van justitie heeft in haar requisitoir aangegeven dat sprake is geweest van een nauwe samenwerking tussen Frankrijk en Nederland, In de eerste maanden van 2020 (en derhalve in de aanloop naar het installeren van de interceptietool en gedurende de inzet daarvan) is er overleg gevoerd door onder meer Franse, Britse en Nederlandse autoriteiten met als doel te komen tot een gecoördineerde aanpak bij de vervolging van Encrochat en de criminele organisaties die gebruik maakten van de diensten van Encrochat. In dat kader is onder meer overleg gevoerd over de distributie van de data die door de inzet van de interceptietool door de Franse autoriteiten in hun onderzoek zou worden verkregen.

Ten aanzien van de werking van de interceptie als zodanig volgt uit voornoemde stukken (alsmede de machtiging ex art. 126uba Sv van de rechter-commissaris in het onderzoek 26Lemont) dat via een update vanaf de Franse server een tool zou werden ingezet op alle Encrochat toestellen van eindgebruikers, waarna de op die toestellen opgeslagen informatie werd verzameld en verzonden naar de Franse autoriteiten. Het Franse onderzoeksteam heeft de Nederlandse politie toegang gegeven tot de Encrochat telefoondata over een beveiligde verbinding met de betreffende computersystemen in Frankrijk. Deze informatie-uitwisseling vindt zijn basis in de overeenkomst die is gesloten in het kader van de samenwerking in een Joint Investigation Team.

Met ingang van 1 april 2020 kwamen Encrochat berichten en ander data van de NN-gebruikers van Encrochat ter beschikking van het onderzoeksteam van 26Lemont voor opsporingsdoeleinden.

Op 10 april 2020 werd door de justitiële autoriteiten van Frankrijk en Nederland een JIT-overeenkomst getekend met betrekking tot de vorming van een gemeenschappelijk onderzoeksteam gericht op onderzoek naar Encrochat, op basis waarvan de Encrochat telefoondata verstrekt en gebruikt konden worden voor vervolging door de Nederlandse Openbaar Ministerie.

Het Franse onderzoeksteam heeft de Nederlandse politie toegang gegeven tot de Encrochat data over een beveiligde verbinding met de betreffende computersystemen in Frankrijk. De Encrochat telefoondata zijn gedurende deze periode [van 1 april tot en met 26 juni 2020] gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. Om een zo actueel mogelijke kopie van de Encrochat telefoondata van de Franse computersystemen te krijgen, gebruikte de politie een wijze van kopiëren waarbij gedurende deze periode met een zo klein mogelijke vertraging de nieuwe Encrochat telefoondata werden gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. Op 13 juni 2020 waarschuwde het bedrijf Encrochat haar gebruikers dat de overheid was binnengedrongen in het systeem en eindigde het berichtenverkeer. Op 26 juni 2020 schakelde de Franse politie de onderscheppingsserver uit.

De verwerking in Nederland

De Encrochat telefoondata van de Nederlandse gebruikers werden door het onderzoeksteam 26Lemont onderzocht. Daarbij golden de voorwaarden opgenomen in de machtiging van de rechter-commissaris d.d. 27 maart 2020. Op grond daarvan was de officier van justitie voor gebruik van Encrochat telefoondata in toekomstige onderzoeken gehouden die afzonderlijk voor te leggen aan de rechter-commissaris zodat telkens een rechterlijke toetsing plaatsvond op het gebruik van informatie/data ten behoeve van onderzoeken/zaken die dienen te voldoen aan het criterium dat er sprake dient te zijn van ernstige, het maatschappelijk verkeer ontwrichtende strafbare feiten, gepleegd in georganiseerd verband, zoals benoemd in artikel 126o Sv.

Deze onderzoeken werden door de officieren van het Landelijk Parket schriftelijk (per e-mail) beschreven aan de rechter-commissaris, en werden na verkregen toestemming om informatie ten behoeve van andere onderzoeken ter beschikking te stellen (eveneens per e-mail) toegevoegd aan de reeds op 1 april 2020 op een lijst geplaatste onderzoeken. Bij de beoordeling heeft de rechter-commissaris telkens bezien of het onderzoek ten behoeve waarvan de informatie verstrekt zou moeten worden, een onderzoek naar verdenking van strafbare als hiervoor bedoeld betreft. Daarbij is telkens overwogen dat het feiten betreft die in georganiseerd verband worden of werden gepleegd of zouden worden gepleegd. De enige uitzonderingen hierop betreffen incidentele verstrekkingen tijdens de ‘live fase’(ten tijde van de inzet van het middel) in zeer spoedeisende situaties en/of zogenoemde ‘Threat to Life-zaken’ waarin acuut ingrijpen noodzakelijk was gelet op de gerede vrees voor het leven en/of voor ernstige gezondheidsschade voor personen. Voorts is incidenteel een uitzondering gemaakt in enkele zaken waarin een groot risico op het zeer vermoedelijk teloorgaan van bewijsmateriaal binnen korte tijd aannemelijk was. In voornoemde uitzonderingsgevallen is telefonisch toestemming gevraagd en verleend, waarna schriftelijke bevestiging dan wel toevoeging aan de lijst van bekende onderzoeken volgde.

De analyse aan de hand van de zoeksleutels (woordenlijsten) met het oog op Threat to Life (TTL) heeft geleid tot een zogenoemde hit op een chatgesprek waarin, onder andere het volgende werd gezegd:

De tijdstippen vermeld bij de chatberichten betreft data GMT + 2uur.

Tijdstip Verzender Tekst

Gesprek tussen tussen [bijnaam 1] en [bijnaam 2] :

2020-05-11 20:02:09 [bijnaam 1] @encrochat.com Heb problemen met ene

2020-05-11 20:02:34 [bijnaam 1] @encrochat.com Had vorige week een op me getrokke

2020-05-11 20:02:41 [bijnaam 1] @encrochat.com Kwam net weer

2020-05-11 20:03:17 [bijnaam 2] @encrochat.com Och

2020-05-11 20:03:27 [bijnaam 2] @encrochat.com Ja kan vanalles wel regelen geen probleem

2020-05-11 20:03:32 [bijnaam 2] @encrochat.com Waar ben je

2020-05-11 20:03:33 [bijnaam 1] @encrochat.com Hij moet z.s.m opgeruimt Worden

En

2020-05-11 20:08:17 [bijnaam 1] @encrochat.com 20k wil ik geven

2020-05-11 20:08:34 [bijnaam 2] @encrochat.com Ik weet genoeg dingen

2020-05-11 20:08:43 [bijnaam 2] @encrochat.com Komt goed

2020-05-11 20:08:45 [bijnaam 1] @encrochat.com Om op te ruimen 20k

2020-05-11 20:11:17 [bijnaam 1] @encrochat.com Ben bloedserieus

2020-05-11 20:11:20 [bijnaam 1] @encrochat.com Geld ligt klaar

2020-05-11 20:12:52 [bijnaam 2] @encrochat.com Ja ik geloof je wel

2020-05-11 20:12:58 [bijnaam 2] @encrochat.com Heb de lange al gebeld

2020-05-11 20:18:50 [bijnaam 1] @encrochat.com Liever gister dan morgen. Als ik t niet laat doen moet ik t zelf doen en heb kinderen

2020-05-11 20:24:24 [bijnaam 2] @encrochat.com Ja zijn oplossingen genoeg

2020-05-11 20:24:33 [bijnaam 2] @encrochat.com Komt goed ik help je

In een gesprek tussen [bijnaam 1] en [bijnaam 3] noemt [bijnaam 1] zijn adres: [adres] , het adres van [verdachte] .

Daarop heeft de officier van justitie op 18 mei 2020 de rechter-commissaris mondeling geïnformeerd over deze dreiging. Deze gaf mondeling toestemming om informatie te delen. Dit is in de periodieke schriftelijke verslaglegging van het OM van 28 mei 2020 als volgt vastgelegd:

“53 Dreiging/aanschaf wapens [bijnaam 1]

Uit TTL* komt naar voren dat een gebruiker op zoek is naar wapens om een liquidatie te plegen. De gebruiker denkt dat hij zelf ook wordt bedreigd. Chats vinden plaats tussen de gebruikers [bijnaam 1] , [bijnaam 3] en [bijnaam 2] .

Afscherm p-v verstrekt”

Op 19 mei 2020 ontving het onderzoeksteam van de eenheid Limburg de navolgende informatie van de TCI:

" [verdachte] , geb. te [geboorteplaats] op [geboortedatum] -1993, is bezig met het verkrijgen van vuurwapens. Hij is mogelijk reeds in het bezit van een vuurwapen. Hij wordt bedreigd en wil vermoedelijk een liquidatie plegen.”

Diezelfde dag werd de woning van [verdachte] doorzocht, waarbij onder meer een met hollow point munitie geladen vuurwapen semi-automatisch pistool werd aangetroffen. Een dag later meldde [verdachte] zich op het politiebureau waar hij werd aangehouden.

Daarop heeft de zaaksofficier van het onderzoek Aalschol aan de zaaksofficieren van onderzoek 26Lemont verzocht om het onderzoek bij de rechter-commissaris aan te melden op de onderzoekenlijst, zodat de relevante chatberichten van de gebruikers betrokken bij het strafrechtelijk onderzoek Aalschol nader kunnen worden onderzocht en gebruikt. Als toelichting bij het verzoek tot aanmelding van het onderzoek Aalschol op de onderzoekenlijst is namens ondergetekenden per e-mail op september 2020 (letterlijk) het volgende vermeld:

"AALSCHOL

Bij de doorzoeking van zijn woning werd er in een kast in de woonkamer een vuurwapen met daarin scherpe patronen aangetroffen. In de slaapkamer werd nog een motorpak aangetroffen, met daarin twee grote bundels met eurobiljetten (in totaal € 68.000,00). Uit chats blijkt dat het Encrotoestel met IMEI-nummer 358098093188714 wordt gebruikt door een persoon met de nickname ' [bijnaam 1] '. De gebruiker van dit toestel is geïdentificeerd als voormelde [verdachte] .”

Op 15 september 2020 heeft de rechter-commissaris om een extra toelichting verzocht aan het OM. per mail:

"(…)

Met betrekking tot onderzoek Aalschol zou ik eerst exacter willen weten hoe de verdenking jegens verdachte [verdachte] luidt. Het enkele bezit van een vuurwapen en een hoeveelheid geld levert nog niet vanzelfsprekend verdenking van feiten als hiervoor bedoeld op [namelijk ernstige, de maatschappij ontwrichtende feiten, in georganiseerd verband gepleegd]”.

Op 2 oktober 2020 heeft het Landelijk Parket per e-mail de volgende aanvullende toelichting aan de rechter-commissaris gestuurd:

"Eerder is aan u onderzoek Aalschol voorgelegd. Het verzoek om die zaak op de lijst te plaatsen is door u afgewezen, omdat er niet voldoende bleek van een georganiseerd verband. Het onderzoek blijkt echter al eerder bij u te zijn aangemeld als een TTL-dreiging waarvoor u destijds toestemming hebt gegeven om de data ten behoeve van die dreiging te analyseren. Die dreiging zag destijds op het feit dat de verdachte [verdachte] (Encrochat gebruiker [bijnaam 1] ) probeerde om vuurwapens in zijn bezit te krijgen of mogelijk al in het bezit was van een vuurwapen, vanwege een bedreiging. Hij wilde met het wapen vermoedelijk een liquidatie plegen. Verdachte [verdachte] is deze week opnieuw bedreigd. Hij heeft hiervan dinsdag aangifte gedaan bij de politie in Limburg. De dreiging duurt dus nog voort en het is derhalve nog steeds relevant voor het onderzoeksteam om inzage te hebben in de chatdata om meer zicht te krijgen op de subjecten en de dreiging. Gelet hierop vraag ik u om (opnieuw) toestemming te geven voor het gebruik van de chatdata binnen onderzoek Aalschol."

Als reactie heeft de rechter-commissaris per mail van 15 oktober 2020 als

volgt bericht:

''Met betrekking tot de in onderstaand bericht genoemde onderzoeken, inclusief Aalschol, ben ik akkoord met het gebruik van data/informatie uit Lemont ten behoeve van die onderzoeken."

Op 16 oktober 2020 heeft de officier van justitie toestemming gegeven om de relevante informatie met het onderzoeksteam van Aalschol te delen op grond van artikel 126dd Sv en is deze ter beschikking gesteld.

Op 28 oktober 2020 is binnengetreden in de woning van [verdachte] en is hij aangehouden op verdenking van voorbereiding van moord.

3.3.2.2 Juridische kaders

Alvorens de rechtmatigheid van het onderzoek naar de verdachte – mede aan de hand van de door de verdediging gevoerde verweren – te beoordelen, zal de rechtbank een aantal juridische kaders uiteen zetten die voor dat oordeel relevant zijn.

Het internationaal vertrouwensbeginsel

Het internationaal vertrouwensbeginsel (verder ook genoemd: vertrouwensbeginsel) brengt volgens vaste rechtspraak met zich dat ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels. De Nederlandse strafrechter toetst voorts niet of de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht respect voor het privéleven zoals bedoeld in art. 8 EVRM een voldoende wettelijke grondslag bestond en of die inbreuk noodzakelijk is, onder meer omdat het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629). In de zaak waarover de Hoge Raad bij arrest van 5 oktober 2010 oordeelde ging het overigens om een lang voorbereide actie van de Nederlandse en Belgische politie waarbij onder meer kentekens van Nederlandse [naam winkel] in het Belgische Ciney door zowel Nederlandse als Belgische politiefunctionarissen werden genoteerd. Dit handelen werd gecoördineerd door de Belgische politie en werd door de Hoge Raad aangemerkt als handelen dat viel onder verantwoordelijkheid van de Belgische autoriteiten.

Het vertrouwensbeginsel in relatie tot buitenlands onderzoek dat plaatsvindt op Nederlands grondgebied

Hierboven is door de rechtbank vastgesteld dat de interceptie heeft plaatsgevonden door middel van de inzet van een tool op alle Encrochat toestellen bij eindgebruikers. De Franse politie is derhalve doorgedrongen tot telefoons van Nederlandse gebruikers van Encrochat op Nederlands grondgebied. De verdediging heeft aangevoerd dat sprake is van niet-incidentele onderzoekshandelingen van buitenlandse opsporingsambtenaren op Nederlands grondgebied, waarbij nauw is samengewerkt met de Nederlandse autoriteiten en heeft betoogd, onder verwijzing naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2007:BA4017) en het proefschrift van R. Kuiper over vormfouten, dat in die situatie het vertrouwensbeginsel niet op gaat.

Wanneer buitenlandse opsporingsambtenaren op Nederlands grondgebied onderzoekshandelingen uitvoeren, wordt dat onderzoek in beginsel onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten wordt uitgevoerd. De rechtbank is van oordeel dat daarop derhalve het vertrouwensbeginsel van toepassing is. Dat zou naar het oordeel van de rechtbank alleen anders kunnen zijn als dat buitenlandse onderzoek op verzoek van de Nederlandse justitiële autoriteiten heeft plaatsgehad en/of de Nederlandse justitiële autoriteiten een sturende althans vergaande invloed hebben gehad op de inzet van de interceptietool .

De Schutznorm

Deze juridische term houdt in dat vormverzuimen, begaan tijdens het voorbereidend onderzoek, in beginsel worden gesanctioneerd, maar alleen als die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Indien het niet de verdachte is die getroffen wordt in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, geldt dat in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim

Op dit uitgangspunt is in de jurisprudentie door de Hoge Raad echter een uitzondering aangenomen. Die luidt dat er onder omstandigheden ook rechtsgevolgen verbonden kunnen worden aan vormverzuimen die weliswaar niet zijn begaan door een ambtenaar met opsporing en vervolging belast in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, maar die wel van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek of de vervolging van de verdachte.

Artikel 6 EVRM

Een verdachte heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Het recht op een eerlijk proces omvat de aanspraak op voldoende tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging dus ook verstrekking van de processtukken. Hiertoe behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn (art. 149a lid 2 Sv).

Artikel 8 EVRM

Uit artikel 8 EVRM vloeit voort dat inmenging van het openbaar gezag in ieders recht op privé leven en correspondentie alleen is toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Er moet dus een wettelijke basis zijn voor de privacy schending en die schending dient bovendien te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Artikel 126 uba Wetboek van Strafvordering

Artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering omvat het binnendringen in een geautomatiseerd werk, het onderzoek van dat geautomatiseerd werk inclusief de vastlegging en verwerking van de daarbij aangetroffen gegevens.

Het doel van de bevoegdheid is om toegang te verkrijgen tot de gegevens die in een geautomatiseerd werk zijn of worden verwerkt ten behoeve van de opsporing en vervolging van ernstige vormen van computercriminaliteit of andere ernstige misdrijven.

In het eerste lid van het wetsartikel worden wel voorwaarden aan de toepassing van deze opsporingsbevoegdheid gesteld. Deze luiden:

- er moet sprake zijn van een geval als bedoeld in artikel 126o, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering;

- het belang van het onderzoek moet de inzet van de bevoegdheid dringend vorderen;

- er moet sprake zijn van feiten of omstandigheden waaruit een redelijk vermoeden voortvloeit dat de persoon, bij wie het binnen te dringen geautomatiseerde werk in gebruik is, betrokken is het bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven.

Artikel 126o, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering beperkt zich tot feiten of omstandigheden waaruit een redelijk vermoeden voortvloeit dat in georganiseerd verband misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren.

3.3.2.3 Primaire verweer: schending 6 EVRM

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een eerlijk proces nu zij geen toegang heeft gekregen tot stukken waarmee zij zou kunnen aantonen dat er onrechtmatigheden kleven aan het onderzoek naar de verdachte: de verkrijging en de verwerking van de Encrochat berichten die deel uitmaken van het dossier.

De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Door de verdediging is verzocht om het toevoegen van diverse stukken omtrent - kort gezegd - het verlenen van de machtiging van de Franse rechter voor de interceptie van de Encrochat telefoondata en onderliggende processen-verbaal, de JIT-overeenkomst en het horen van getuigen die direct betrokken zijn geweest bij de hack van Encrochat. Deze stukken zijn volgens de verdediging van belang om de rechtmatigheid van de hack in Frankrijk en de daarop volgende handelingen van de Nederlandse autoriteiten te kunnen toetsen, alsmede de vraag of het vertrouwensbeginsel van toepassing is.

De verdediging stelt zich namelijk op het standpunt dat een eventuele schending van artikel 8 EVRM bij het verlenen van de machtiging voor de interceptie relevant is voor de beoordeling of er sprake is van schending van artikel 6 EVRM. Daar komt bij dat uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat een beperking van het recht op kennisname van stukken, waarmee de verdediging een eventuele schending van artikel 8 EVRM zou kunnen onderbouwen, op zichzelf al in strijd is met het beginsel van equality of arms en daarmee het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM.

De rechtbank stelt met betrekking tot de Encrochat telefoondata vast dat deze zijn verkregen op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden, waarvoor een Franse rechter een machtiging heeft gegeven, in het kader van een Frans opsporingsonderzoek naar het bedrijf Encrochat. De machtiging is verstrekt op basis van feiten en omstandigheden die uit dit Franse onderzoek zijn gebleken en de interceptietool is door de Franse politie ontworpen en geïnstalleerd. Bij die stand van zaken is sprake van een opsporingsonderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Dat er sprake is geweest van nauwe samenwerking tussen Frankrijk en Nederland en dat er overleg is geweest met name over de distributie van de resultaten van de interceptie, maakt dit niet anders. Voor zover het zo zou zijn dat Nederlandse autoriteiten de interceptietool (mede) hebben ontwikkeld, hetgeen door het Openbaar Ministerie wordt ontkend, kan ook dat niet afdoen aan het gegeven dat die interceptietool door en onder de verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten is ingezet. De vraag wie de tool heeft ontwikkeld is op zichzelf beschouwd irrelevant voor de beoordeling van de vraag onder wiens verantwoordelijkheid die tool vervolgens is ingezet.

De verdediging heeft gesteld dat het vertrouwensbeginsel evenmin van toepassing is, omdat met de interceptietool ook telefoontoestellen op Nederlands grondgebied zijn binnengedrongen en verwijst naar de jurisprudentie over buitenlandse opsporing in Nederland.

De rechtbank overweegt daarover als volgt.

De tool is geïnstalleerd door de Franse politie en vanuit Frankrijk op de toestellen van de individuele gebruikers geïnstalleerd. De aldus verkregen data zijn vervolgens verzameld en verzonden naar de Franse autoriteiten. Er is geen aanwijzing dat de Nederlandse autoriteiten de Franse autoriteiten hebben aangestuurd bij het binnendringen van de telefoons van gebruikers op Nederlands grondgebied (bijvoorbeeld door aan te sturen op het binnendringen van specifieke telefoons). Het bedrijf Encrochat bood digitale diensten aan. Het is inherent aan een dergelijke dienstverlening dat deze over traditionele landsgrenzen heengaat. Het begrenzen volgens die traditionele landsgrenzen van een strafrechtelijk onderzoek is naar zijn aard dus onmogelijk. Gezien bovenstaande, kan het binnendringen van Nederlandse telefoons door de Franse autoriteiten niet worden beschouwd als een onderzoekshandeling waarvan de uitvoering (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geschiedt. Dat Frankrijk hierdoor -hoewel gedoogd - mogelijk de soevereiniteit van Nederland heeft geschonden, is geen rechtens te respecteren belang van de verdachte.

De rechtbank is daarmee van oordeel dat de omstandigheid dat het strafrechtelijk onderzoek naar Encrochat ook de activiteiten omvatte van de gebruikers van Encrochat op Nederlands grondgebied nog niet maakt dat het onderzoek mede onder verantwoordelijkheid van Nederland valt.

Het vertrouwensbeginsel is derhalve onverkort van toepassing. Gelet op bovenstaande staat niet ten toets van de Nederlandse strafrechter of de inzet van de interceptietool strookt met de in Frankrijk geldende rechtsregels. Voorts staat niet ter toetsing aan de Nederlandse strafrechter of al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor eventueel door de Franse autoriteiten gemaakte inbreuk op het recht op respect voor het privéleven dan wel of die inbreuk noodzakelijk is geweest. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

De rechtbank heeft bij de beoordeling van de verzoeken om kennisname van stukken steeds voorop gesteld dat er sprake is geweest van een opsporingsonderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Op basis van het vertrouwensbeginsel zoals hiervoor uiteen is gezet, is het uitgangspunt dat de Nederlandse strafrechter er op moet vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden.

Het beginsel van equality of arms brengt inderdaad met zich dat de verdediging toegang moet krijgen tot het bewijs (in deze zaak: de Encrochat data) en in beginsel ook tot stukken die kunnen zien op onrechtmatigheden in het onderzoek. Dat er vanwege het beginsel van equality of arms een recht op kennisname zou bestaan voor de verdediging van stukken over het Franse opsporingsonderzoek en alle details van de internationale samenwerking in het onderzoek naar Encrochat en zijn gebruikers, , zou geen ander doel dienen dan het toetsen van dat traject en betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog via de omweg van artikel 6 EVRM de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou (kunnen/moeten) toetsen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de bedoeling van het internationale vertrouwensbeginsel. Voor zover de verdediging het ontbreken van de verzochte stukken dus op zichzelf als een schending van artikel 6 EVRM heeft aangemerkt, stuit dat af op het voorgaande.

De rechtbank verwerpt ook in zoverre het primair gevoerde verweer met betrekking tot het recht op een eerlijk proces. .

Dit verweer van schending van artikel 6 van het EVRM is eveneens gevoerd met betrekking tot de verwerking van de gegevens in Nederland in het onderzoek 26Lemont. Gevraagd werd onder meer om gegevens van gebruikers voorafgaand aan de hack. De verdediging wilde toetsen of voldaan is aan de eisen van artikel 126uba Sv, het belang van inzet van dit opsporingsmiddel voor het onderzoek, informatie over hoe de berichten zijn verkregen en of bij de inzet van de interceptie in Frankrijk voldaan is aan de eisen van 126 lid 3 jo. 126nba lid 6-8 en Besluit onderzoek in een geautomatiseerd werk.

De rechtbank verwerpt het primair gevoerde verweer eveneens, met betrekking tot de verwerking van de Encrochat berichten in het onderzoek 26Lemont. Uit de beschikking van de rechter-commissaris van 27 maart 2020 blijkt dat deze de vordering machtiging 126uba Sv heeft getoetst aan de criteria van dat artikel. Uit het aanvraag proces-verbaal, de toelichting van de NN-gebruikers en de begeleidende brief van de officier van justitie is duidelijk op basis van welke informatie de beslissing van de rechter-commissaris tot stand is gekomen. Daaruit is af te leiden wat het belang was van de interceptie en welke verdenking er bestond jegens de gebruikers van Encrochat, gebaseerd op meerdere opsporingsonderzoeken en in die onderzoeken ontsleutelde notities en gesprekken. Voor de toepassing van artikel 126uba Sv was het niet nodig om voor alle individuele NN-gebruikers een specifieke verdenking vast te stellen. Zonder inzage in de berichten zou dit in veel gevallen ook een onmogelijke eis zijn. Gelet op hetgeen is overwogen met betrekking tot het vertrouwensbeginsel komt de rechtbank niet toe aan de vraag of voldaan is aan de eisen van 126, derde lid jo 126nba, zesde tot en met achtste lid en het Besluit onderzoek in een geautomatiseerd werk. Gezien bovenstaande kan op grond van de in het dossier aanwezige stukken de rechtmatigheid van de overdracht en de verwerking afdoende worden beoordeeld.

3.3.2.4 De subsidiaire verweren: schending 8 EVRM of Unierecht?

De verdediging heeft een drietal subsidiaire verweren gevoerd. De basis van deze verweren vormt de stelling dat het onderzoek naar de verdachte uiteen valt in drie fases: de verkrijging van de Encrochat gegevens, de overdracht van die gegevens aan Nederland en de verwerking van de gegevens door Nederland. De verdediging stelt zich daarbij op het standpunt dat gedurende deze drie fases zowel artikel 8 van het EVRM als het Unierecht is geschonden. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat er gedurende de drie afzonderlijke fases steeds een inbreuk op de privacy van de verdachte heeft plaats gevonden, dat deze inbreuk geen wettelijke basis had en voorts niet noodzakelijk was in een democratische samenleving dan wel dat de inbreuk niet in proportionele verhouding stond tot het nagestreefde doel.

De rechtbank is met de verdediging van oordeel dat deze onderverdeling in drie fases recht doet aan de feitelijke situatie dat art. 8 EVRM van toepassing is op elk van deze drie afzonderlijke fases en dat de onderverdeling in drie fases derhalve passend is. De conclusies die de verdediging trekt ter zake de rechtmatigheid van het onderzoek gedurende deze drie fases, deelt de rechtbank niet.

Fase 1 en 2: de verkrijging en de overdracht

Voor zover het subsidiaire verweer ziet op de rechtmatigheid van het onderzoek gedurende de zogeheten verkrijgingsfase in Frankrijk, verwijst de rechtbank opnieuw naar hetgeen zij eerder heeft overwogen met betrekking tot het vertrouwensbeginsel. Op basis van het vertrouwensbeginsel moet de rechtbank er op vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden.

De taak van de rechtbank in onderhavige zaak is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Dat door de Franse autoriteiten in de verkrijgingsfase een inbreuk is gemaakt op het recht op een eerlijk proces van de verdachte is door de verdediging niet aangevoerd en de rechtbank ziet hiervoor overigens ook geen aanwijzingen.

Op basis van het vertrouwensbeginsel moet de rechtbank er vervolgens op vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden. Datzelfde geldt voor de overdracht van de gegevens van Frankrijk aan Nederland op grond van de JIT-overeenkomst.

De verdediging heeft nog aangevoerd dat zij uit jurisprudentie van het EHRM afleidt2.dat ook het handelen van een lidstaat, die de door een andere partij verkregen gegevens ontvangt, getoetst moet worden aan de bepalingen van het EVRM en het Unierecht.

De rechtbank is van oordeel dat dit verweer is gebaseerd op een onjuiste uitleg van de aangehaalde jurisprudentie. Deze jurisprudentie ziet namelijk juist op informatie-uitwisseling tussen een lidstaat en een niet-lidstaat. Het Europees Hof legt in de aangehaalde arresten uit waarom in het geval van een verzoek aan een niet-lidstaat de verzoekende lidstaat alsnog aan het EVRM moet voldoen: die aanvullende eis is nodig omdat lidstaten anders hun verplichtingen onder het EVRM zouden kunnen omzeilen. Uit die uitleg volgt dus dat het heel specifiek gaat om samenwerkingen tussen lidstaten met niet-lidstaten. In dit geval gaat het echter om de informatie-uitwisseling tussen twee lidstaten. Frankrijk is zelf al gebonden aan de verplichtingen die uit het EVRM en het Unierecht vloeien en daarmee zijn de rechten van de verdachte voldoende gewaarborgd. Of Frankrijk zich daadwerkelijk aan het EVRM en het Unierecht heeft gehouden, staat evenwel niet ten toets van deze rechtbank vanwege het reeds meerdere malen aangehaalde vertrouwensbeginsel.

Fase 3: de verwerking

Dan resteert de fase van de verwerking van de Encrochat berichten door Nederland binnen het onderzoek 26Lemont en Aalschol.

Het vertrouwensbeginsel is op dit deel van het onderzoek niet van toepassing: het betreft immers het onderzoek door de Nederlandse autoriteiten aan de gegevens die zijn van Frankrijk hebben gekregen.

De rechtbank is, alle stukken overziend, van oordeel dat het onderzoek tegen de verdachte overwegend stoelt op de in het onderzoek 26Lemont verkregen Encrochat data en dat eventuele vormverzuimen bij de verwerking van Encrochat data binnen 26Lemont van bepalende invloed kunnen zijn geweest bij het opsporingsonderzoek of de vervolging van de verdachte. Daarom zal zij toetsen of er bij de verwerking en analyse van de Encrochat data vormverzuimen zijn begaan, die ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering gesanctioneerd moeten worden.

In het voorgaande is reeds aan bod gekomen dat artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering ten grondslag ligt aan het doorzoeken en analyseren van de Encrochat data door Nederlandse opsporingsambtenaren. Anders dan de verdediging is de rechtbank van oordeel dat dit artikel de juiste wettelijke grondslag is voor het doorzoeken en analyseren van de Encrochat data. Artikel 126uba Sv omvat het binnendringen in een geautomatiseerd werk, het onderzoek van dat geautomatiseerd werk inclusief de vastlegging en verwerking van de daarbij aangetroffen gegevens. Als het gaat om gegevens van vele (onbekende) gebruikers, maakt dit niet anders, zolang het gaat om gebruikers van wie een verdenking bestaat dat zij betrokken zijn bij misdrijven in georganiseerd verband.

Het feitelijke binnendringen van het geautomatiseerde werk waar artikel 126uba Sv op ziet is weliswaar gebeurd door en onder verantwoordelijkheid van de Franse justitiële autoriteiten, maar de Nederlandse opsporingsambtenaren hebben daarna de verkregen data geanalyseerd. De wettelijke bepaling is helder, duidelijk en kenbaar. De rechtbank is verder van oordeel dat de in dit artikel neergelegde bevoegdheid tot het vastleggen van de data ook de bevoegdheid tot het doen van onderzoek aan of naar die data omvat. Anders zou de bevoegdheid immers zinloos zijn.

De inmenging van de Nederlandse politie in het privé leven en de correspondentie van verdachte is daarmee bij de wet voorzien.

De rechter-commissaris heeft overwogen dat het aannemelijk is dat in een groot tot zeer groot aantal gevallen van gebruik communicatie via Encrochat betrekking heeft op ernstige strafbare feiten in georganiseerd verband, dat het kennisnemen van die communicatie noodzakelijk is voor het onderzoek naar die feiten en dat het niet mogelijk was om op andere effectieve wijze, onderzoek te doen naar de die communicatie. Door middel van de aanvullende voorwaarden die door de rechter-commissaris zijn gesteld, is tevens voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De gegevens van de individuele gebruikers zijn immers binnen gehaald ter staving van de verdenking van medeplichtigheid jegens Encrochat, maar die informatie mocht niet grenzeloos onderzocht en doorzocht worden. Zo mochten er alleen naar reeds bestaande onderzoeken en aan de hand van vooraf bepaalde zoektermen worden gezocht in de informatie. Vervolgens moest er aan aanvullende voorwaarden zijn voldaan om de informatie te gebruiken voor andere strafrechtelijke onderzoeken. Blijkens de originele voorwaarden van de rechter-commissaris moest het gaan om misdaad gepleegd in georganiseerd verband. Later zijn hier nog twee uitzonderingen aan toegevoegd, die zijn geaccepteerd door de rechter-commissaris. Het betreft spoedeisende situaties en/of zogenoemde Threat to Life-zaken waarin acuut ingrijpen noodzakelijk was gelet op de gerede vrees voor het leven en/of voor ernstige gezondheidsschade voor personen.

Concluderend overweegt de rechtbank dat de inzet van de Nederlandse opsporingsambtenaren plaatsvond met inachtneming van de van toepassing zijnde wettelijke kaders en proportioneel was. en. Dit geldt te meer nu de rechter-commissaris voorwaarden heeft gesteld aan het gebruik van de Encrochat data voor andere opsporingsonderzoeken in het kader van de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. In casu bestond er op grand van de Encrochat berichten een redelijk vermoeden dat er sprake was van een Threat To Life-situatie. Daar kwam bij dat ogenschijnlijk intensief werd samengewerkt met anderen in de voorbereiding op een liquidatie en de zoektocht naar wapens. Deze situatie werd bovendien ogenschijnlijk met anderen voorbereid. De noodzaak en de proportionaliteit van het ingrijpen zijn daarmee gegeven.

Er zijn verder geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit de rechtbank kan afleiden dat er reden is om te veronderstellen dat het verwerken (analyseren en gebruiken) van de Encrochat data in de strafzaak tegen verdachte onrechtmatig is geweest.

De rechtbank komt aldus tot het oordeel dat de waarborgen van artikel 8 EVRM in acht genomen zijn en dat er geen sprake is geweest van een onrechtmatige inmenging van het openbaar gezag in het privéleven van verdachte. Dat is niet anders wanneer een beroep wordt gedaan op het Unierecht. Voor het antwoord op de vraag of het gebruik van de Encrochat-gegevens en daarmee de inbreuk op de privacy van de gebruikers van Encrochat een wettelijke basis heeft en in een proportionele verhouding staat tot het doel dat daarmee werd gediend, een toets die volgens het Prokuratuur-arrest van het Hof van Justitie voortvloeit uit het Unierecht, verwijst de rechtbank naar de toetsing van de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam op 27 maart 2020. De rechter-commissaris heeft voorwaarden gesteld aan het gebruik van de gegevens en nadien - zoals gesteld door de

officier door justitie - specifiek voor deze zaak nogmaals getoetst. Een dergelijke toets voldoet naar het oordeel van de rechtbank aan het toetsvereiste zoals het Hof van Justitie deze in het Prokuratuur-arrest heeft geformuleerd. Wat betreft het bewaren van gegevens geldt het evenredigheidsvereiste: alleen indien strikt noodzakelijk. In de zaak van de verdachte is het belang voor het strafrechtelijk onderzoek vrijwel direct onderkend, waardoor van het ongedifferentieerd bewaren van persoonsgegevens van de verdachte geen sprake is.

Het voorgaande leidt er toe dat ook deze verweren strekkende tot bewijsuitsluiting worden verworpen.

De ten laste gelegde feiten

De rechtbank komt nu toe aan een inhoudelijk oordeel over de strafbare feiten, die volgens de officier van justitie door de verdachte zijn gepleegd.

3.3.3.1 Zaak met parketnummer 03.135736.203.

Feiten en omstandigheden

Op 19 mei 2020 komt er via het Team Criminele Inlichtingen een proces-verbaal4.met de volgende informatie binnen:

“ [verdachte] , geb. te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993, is bezig met het verkrijgen van vuurwapens. Hij is mogelijk reeds in het bezit van een vuurwapen. Hij wordt bedreigd en wil vermoedelijk een liquidatie plegen.”

Naar aanleiding van dit zogenoemde afschermproces-verbaal, wordt er diezelfde dag achtereenvolgens machtiging verleend tot het binnentreden in en tot het doorzoeken van de woning van de verdachte aan de [adres] .

Aangetroffen worden:

- een vuurwapen in een holster, dat achter een fotolijstje ligt in een open kast in de woonkamer5.;

- twee bundels met eurobiljetten in een motorpak, dat in een kledingkast op een van de slaapkamers hangt6.;

- een derde bundel met eurobiljetten, welke bundel achter een stapel broeken in de kledingkast ligt.7.

Uit nader onderzoek aan het wapen blijkt dat het hier gaat om een semi-automatisch pistool, kaliber 9 x 19 mm Para, van het merk FN. Het model betreft een High Power Capitan en het functioneert naar behoren. Het wapen is te kwalificeren als een wapen zoals bedoeld onder categorie III sub 1 van de Wet wapens en munitie.

Uit het onderzoek blijkt tevens dat het wapen is geladen met een patroonmagazijn, waarin zich 13 kogelpatronen bevinden van het kaliber 9 mm van het merk Luger. Het betreft kogelpatronen van het type Hollowpoint. Dit zijn expanderende projectielen, die door de uitwerking zeer ernstige verwondingen of grotere schade kunnen aanrichten. De munitie is te kwalificeren als munitie zoals bedoeld onder categorie II sub 4 van de Wet wapens en munitie.8.

Uit de omstandigheid dat er DNA op het wapen is aangetroffen dat overeenkomt met het DNA van de verdachte, leidt de rechtbank af dat hij het wapen minst genomen in handen heeft gehad en daar dus kennelijk over kon beschikken. De verdachte heeft dit ook gelijk in zijn eerste verhoor toegegeven: hij heeft het wapen vast gehad en ook uit elkaar gehaald.

Hoewel hij bij de politie nog verklaarde dat hij het wapen sinds twee dagen voor iemand anders tegen betaling in bewaring had genomen, heeft hij ter terechtzitting verklaard dat hij het wapen uit zelfbescherming in huis had gehaald. Daaraan voorafgaand was hij namelijk al tweemaal bedreigd, waaronder eenmaal met een vuurwapen, door ene [slachtoffer] .9.

Ook naar de aangetroffen bundels met geldbiljetten is nader onderzoek gedaan.

In totaal gaat het om een bedrag van € 68.000,00.

Daarbij valt op dat er 22 coupures van € 200,00 en 5 coupures van € 500,00 bij zitten.10.De verdachte heeft ter terechtzitting van 2 december 2021 zijn eerdere verklaring bevestigd dat hij het bedrag voor iemand in bewaring had. € 10.000 waren echter van hemzelf. Uit overgelegde bankafschriften moet blijken dat hij dat bedrag van zijn rekening contant heeft opgenomen.

Juridische kwalificatie

Feit 1

De rechtbank acht gelet op het vorenstaande bewezen dat de verdachte wetenschap van en beschikkingsmacht over het wapen en de munitie had en daarmee is er sprake van strafbaar voorhanden hebben zoals ten laste gelegd onder feit 1.

Feit 2

De rechtbank acht ook bewezen dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan witwassen. Het voorhanden hebben van een dergelijk groot contant geldbedrag zonder noodzaak daartoe op grond van bedrijf of beroep, terwijl dat bedrag wordt bewaard in een kledingkast, is op zichzelf al typerend voor een criminele herkomst. Dit vanwege de grote risico’s die kleven aan het bewaren van grote sommen contanten in een woning. Dat op zichzelf staande feit is echter nog niet doorslaggevend om tot een bewezenverklaring van witwassen te komen. Er moeten aanwijzingen zijn dat dit geldbedrag daadwerkelijk afkomstig is uit enig misdrijf. Daarbij is evenwel niet vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Dat het geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig is, kan namelijk ook bewezen worden geacht als het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de tenlastelegging genoemde voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Die feiten en omstandigheden moeten door het Openbaar Ministerie worden aangedragen. Van de verdachte mag dan worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het geldbedrag niet uit misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt echter niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

De rechtbank stelt allereerst vast dat er onderzoek is gedaan naar de financiële positie van de verdachte en zijn partner Meier over de periode van 1 januari 2015 tot en met 1 juni 2020. Hieruit volgt dat er geen verklaring kan worden gevonden voor de afkomst van het geld in hun legale inkomsten.

Daar komt nog bij dat de aard van een deel van de coupures typerend zijn voor omloop in het criminele circuit: biljetten van € 200 en € 500 zijn daar, in tegenstelling tot het normale betalingsverkeer, wel gangbaar.

Daarnaast doet het berichtenverkeer via Encrochat waarvan in het dossier melding wordt gemaakt, vermoeden dat de verdachte in verdovende middelen handelt11.. Door de politie zijn immers meerdere berichten aangetroffen in relatie tot de handel in coke, pillen en MDMA.

Op grond hiervan acht de rechtbank het vermoeden gerechtvaardigd dat het geldbedrag van € 68.000 uit enig (eigen) misdrijf afkomstig is, wat betekent dat van de verdachte mag worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

De verdachte heeft slechts een verklaring gegeven voor een deel van het geldbedrag, te weten een bedrag van € 10.000. Ter ondersteuning van die verklaring zijn bij de pleitnotitie bankafschriften gevoegd over de periode van 20 april 2020 en 24 april 2020.

De rechtbank is evenwel van oordeel dat ook de verklaring die de verdachte over de resterende € 10.000,00 ter terechtzitting heeft afgelegd, niet als zo'n verklaring kan worden aangemerkt. De vraag blijft dan immers waar de in die periode gestorte € 30.000, waarvan de verdachte dan € 10.000 contant heeft opgenomen, vandaan komen. De verdachte zou dit geleend hebben om een eigen horecazaak op te zetten, maar daar is verder niets van gebleken. Bovendien is ook het rondpompen van geld een indicatie voor witwassen.

Het aldus door de verdachte geboden tegenwicht tegen de verdenking van witwassen geeft onvoldoende aanleiding tot een nader onderzoek door het Openbaar Ministerie. Er is daarom geen andere conclusie mogelijk dan dat het ten laste gelegde voorwerp onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig is. Daarmee is er dan sprake van witwassen.

Relevant voor de juridische kwalificatie is dan nog of het geld afkomstig is uit eigen misdrijf of uit een misdrijf gepleegd door een ander.

De rechtbank gaat ervan uit dat de verdachte het aangetroffen geldbedrag uit eigen misdrijf heeft verkregen nu het dossier geen aanknopingspunten biedt voor een andere conclusie. Om tot een bewezenverklaring van witwassen van inkomsten uit eigen misdrijf te komen, verlangt de Hoge Raad bewijs van een aanvullende handeling waarmee de criminele opbrengst werd veilig gesteld of waarmee de herkomst van het aangetroffen geld werd verhuld. Dat bewijs ontbreekt hier: er kan slechts bewezen worden dat de verdachte het geld in zijn woning voorhanden had. Nu het witwassen door de verdachte dus enkel bestaat uit het voorhanden hebben van geld dat afkomstig is uit enig eigen misdrijf, kwalificeert de rechtbank verdachtes handelen als zogeheten eenvoudig witwassen zoals bedoeld in artikel 420bis1 van het Wetboek van Strafrecht.

3.3.3.2 Zaak met parketnummer 03.271177.2012.

Feit 1

Feiten en omstandigheden.

Zoals hiervoor reeds is beschreven, zijn in het onderzoek 26Lemont berichten naar voren gekomen tussen een Encrochat gebruiker met de naam [bijnaam 1] en een gebruiker met de naam [bijnaam 2] . Bepaalde berichten werden gekwalificeerd als een zogenoemde ‘Threat To Life’. De inhoud van die gesprekken laat ook weinig aan de verbeelding over: [bijnaam 1] heeft problemen met iemand die een vuurwapen op hem heeft getrokken, hij zoekt daarom nu zelf een vuurwapen en wil dat die persoon zo snel mogelijk opgeruimd wordt. 20K (de rechtbank begrijpt: 20.000) heeft hij daarvoor over en dat geld ligt klaar. Als hij het niet laat doen, moet hij het zelf doen.

[bijnaam 2] zegt dat er genoeg oplossingen zijn en dat hij [bijnaam 1] zal helpen.13.

Op basis van nader onderzoek naar de twee Encrochat gebruikers wordt verdachte gekoppeld aan de gebruikersnaam [bijnaam 1] en zijn medeverdachte [medeverdachte] aan de gebruikersnaam [bijnaam 2] .

Ter terechtzitting van 2 december 2021 hebben beide verdachten het gebruik van deze namen en de uitwisseling van deze berichten bevestigd.14.

Gedurende het onderzoek heeft de politie reeds geconcludeerd op basis van de informatie die tussen [bijnaam 1] en [bijnaam 2] werd uitgewisseld, dat het beoogde slachtoffer [slachtoffer] moet betreffen.

De verdachte heeft ter terechtzitting nader verklaard over de achtergrond van de berichten en het beoogde slachtoffer. Dat was inderdaad [slachtoffer] .

Deze persoon zou de verdachte tot tweemaal toe ernstig hebben bedreigd. De eerste keer zat verdachte alleen in de auto, werd hij door [slachtoffer] geslagen en richtte [slachtoffer] een vuurwapen op hem, dat hij vervolgens doorlaadde. De tweede keer trof verdachte hem bij een supermarkt en werd hij opnieuw woordelijk bedreigd, terwijl zijn vrouw en kinderen buiten in de auto op hem wachtten. Na die laatste bedreiging heeft de verdachte, terwijl hij hevig geëmotioneerd was, het vorengenoemde gesprek met medeverdachte [medeverdachte] gevoerd.15.

De verdachte stelt echter dat hij ’s avonds ook alweer tot inkeer kwam. Hij wilde deze [slachtoffer] nog steeds een lesje leren, maar hij hoefde beslist niet dood. Hij wilde dat [slachtoffer] mishandeld zou worden, zodat [slachtoffer] hem in het vervolg met rust zou laten. Dit zou ook besproken zijn met medeverdachte [medeverdachte] . Helaas ontbreken nu juist de berichten aan het dossier waaruit dat zou moeten blijken. De verdediging meent hiervoor een technische verklaring te hebben gevonden in de omstandigheid dat door het NFI is onderzocht en geconcludeerd dat er in de berichtenreeks die via het technisch hulpmiddel zijn verkregen, berichten kunnen ontbreken. Het kan daarbij om een enkel bericht gaan, maar ook langere perioden aan ontbrekende berichten komen voor. Dit zou verklaard kunnen worden door een niet succesvolle installatie of werking van het technisch hulpmiddel.16.

De rechtbank constateert echter dat de NFI-medewerker, die voornoemde rapporten heeft opgesteld, in zijn verhoor bij de rechter-commissaris heeft toegelicht dat niet is geconstateerd dat het hulpmiddel voor even werkte en dan weer niet. In een lopende dialoog is er dus niet zomaar een bericht uit gevallen: de dialogen zijn compleet.

En in die dialogen die wel in het dossier zitten, en die dan eveneens ná verdachtes inkeer zouden zijn verzonden, ziet de rechtbank juist aanknopingspunten voor het tegendeel: [slachtoffer] moest opgeruimd worden en niet ‘slechts’ mishandeld worden. Verdachte bleef bij zijn contacten om wapens vragen en ging bovendien op zoek naar een demper voor het wapen dat hij voorlopig van ene [bijnaam 4] had mogen lenen.17.De rechtbank acht dus enerzijds buitengewoon onaannemelijk dat er een technische hapering van het hulpmiddel heeft plaatsgevonden waardoor juist alle berichten ontbreken waaruit zou moeten blijken dat de opzet niet op moord maar op mishandeling zou zijn gericht en anderzijds beoordeelt zij de opzet van de verdachte juist aan de hand van de berichten die er wel zijn. Daarbij geeft de rechtbank zich ook rekenschap van de omstandigheid dat de verdachten niet alleen via Encrochat gecommuniceerd hebben, maar bijvoorbeeld ook tijdens face-to-face gesprekken gedurende de rit naar “de Lange”, die door de medeverdachte was benaderd met het oog op de liquidatie en naar wie zij die avond van de 11e mei samen zouden zijn toegegaan. Uit de Encrochat berichten van latere datum blijkt namelijk (zoals hierboven al opgemerkt) niets van enige terugtred, terwijl verdachten de identiteit van “de Lange”, met wie zij de mishandeling zouden hebben besproken, niet hebben willen prijsgeven.

De verdachte heeft ter terechtzitting nog aangevoerd dat de rechtbank in de berichten, waarin hij steeds aanbiedingen van wapens van de hand wijst omdat hij ze te duur vindt, moet lezen dat hij van het oorspronkelijk plan afzag. Dat hij niet letterlijk tegen zijn contacten zei dat hij geen wapen meer nodig had omdat het liquidatieplan slechts een kortdurende emotionele oprisping was geweest, moet de rechtbank als grootspraak beschouwen.

Maar ook dit wijst de rechtbank van de hand als feitelijke gang van zaken.

Het is namelijk buitengewoon onaannemelijk dat de verdachte het ene zegt, maar dat zijn gesprekspartner daaruit moet afleiden dat hij eigenlijk iets heel anders bedoelt. Los daarvan is het juist verdachte die actief vraagt naar wapens. Het is niet zo dat hij enkel reageert op een aanbod: hij is actief op zoek. Waarom zou je zelf blijven vragen om een wapen en/of een demper, terwijl je helemaal geen wapen meer nodig hebt? Door de verdediging is bij pleidooi het voorwaardelijke verzoek gedaan nader onderzoek te laten doen aan de dataset, meer in het bijzonder naar het gestelde ontbreken van berichten daarbinnen.

Dit verzoek wijst de rechtbank af. Onder de gestelde omstandigheden, en hetgeen de rechtbank daarover zojuist heeft overwogen, oordeelt de rechtbank de noodzaak van dit onderzoek onvoldoende aangetoond.

Juridische kwalificatie.

De rechtbank moet eerst vaststellen of de verdachte de bedoeling had om een misdrijf te plegen: in dit geval de liquidatie van [slachtoffer] .

Op basis van voornoemde feiten en omstandigheden veronderstelt de rechtbank dat verdachtes opzet daar inderdaad op was gericht. [slachtoffer] moest opgeruimd worden en wel zo snel mogelijk. Nergens blijkt uit dat het opzet zich op enig moment richtte op de mishandeling van [slachtoffer] en dat door hem is afgezien van het initieel geuite voornemen om hem op te ruimen.

Daarmee verwerpt de rechtbank dus ook het verweer dat er sprake was van vrijwillige terugtred.

Juridisch kader

Van enig begin van uitvoering is in onderhavige zaak geen sprake geweest. Het misdrijf zat nog in de voorbereidingsfase. Ook dat is evenwel onder voorwaarden strafbaar. Uit artikel 46 van het Wetboek van Strafrecht volgt dat voorbereiding van een misdrijf pas strafbaar is als de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft. De voorbereiding van de uitvoering moet dus zichtbaar vorm hebben gekregen in concrete goederen.

Uit de jurisprudentie volgt dat het bestanddeel “bestemd tot het begaan van dat misdrijf” streng moet worden uitgelegd. Niet genoeg is dat er sprake is van goederen (of ruimten) die over het algemeen bij de uitvoering van een misdrijf zouden kunnen worden gebruikt. Bewezen moet worden dat de middelen daadwerkelijk bedoeld waren om het specifieke misdrijf uit te voeren. Ook is niet voldoende dat er sprake is van middelen die ingezet worden bij de voorbereiding. Voorbereiding van voorbereiding is dus niet strafbaar.

Concreet betekent dit in deze zaak het volgende.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de verdachte in mei 2020 de bedoeling had om [slachtoffer] te (laten) vermoorden. Dit volgt uit de berichten vanaf 11 mei 2020. Verder staat niet ter discussie dat de verdachte in diezelfde periode een wapen, een groot geldbedrag en een Encrochat telefoon voorhanden had. Het geladen wapen en het geldbedrag zijn immers tijdens de doorzoeking van verdachtes woning op 19 mei 2020 aangetroffen18.en hij maakte gebruik van een Encrochat telefoon, zo heeft hij ter terechtzitting van 2 december 2021 verklaard Het wapen dat hij voorhanden had, had hij ook verkregen nadat hij op 11 mei 2020 aan verschillende Encrochat contacten om een wapen had gevraagd.

Bestemming: voorbereiding van welk strafbaar feit?

Om nu in deze zaak tot een bewezenverklaring van de ten laste gelegde strafbare

voorbereiding te komen, moet de rechtbank kunnen vaststellen dat de verdachte voornoemde goederen voorhanden had met de bedoeling om die goederen te gebruiken bij het begaan van de liquidatie.

Bij die beoordeling moet allereerst worden opgemerkt dat de tenlastelegging enkel het woord begaan (al dan niet in vereniging) bevat. Hieronder kunnen alle deelnemingsvormen worden geschaard die ons Wetboek van Strafrecht kent, te weten: plegen, mede plegen, doen plegen of uitlokken.

Uit de berichten blijkt dat verdachtes opzet in beginsel was gericht op het uitlokken van de moord. Een bijzondere vorm van daderschap. Hij zegt het letterlijk: hij wil het liever niet zelf doen omdat hij kinderen heeft. Hij voegt daar echter ook aan toe dat als hij het niet laat doen, dat hij het dan toch zelf moet doen. Liever gisteren dan vandaag.

De verdachte is de voorbereiding van de liquidatie dus gestart met het idee dat hij ofwel iemand gaat vinden die bereid is om de liquidatie voor hem uit te voeren ofwel hij gaat het zelf doen. Zowel plegen als uitlokken zijn deelnemingsvormen.

Bewezen moet dus kunnen worden dat het wapen, het geld en de Encrochat telefoon bestemd waren om de liquidatie te plegen, mede te plegen, te doen plegen of uit te lokken.

Het wapen

De rechtbank stelt vast dat de verdachte het wapen heeft verkregen van ene [bijnaam 4] , nadat hij had aangegeven dat hij een wapen nodig had omdat hij problemen had met iemand.

De afspraak met [bijnaam 4] was dat hij pas voor het wapen hoefde te betalen als hij het daadwerkelijk zou gebruiken in de zin van het wapen zou afvuren. Uit de Encrochat berichten volgt dat verdachte kennelijk nog niet tevreden was met het wapen, want hij bleef zijn contacten vragen om een wapen. Hij wilde per se een handzaam wapen met demper. Hieruit zou je kunnen afleiden dat het wapen, dat op 19 mei 2020 tijdens de doorzoeking in verdachtes woning werd aangetroffen, niet het wapen was dat hij bij de liquidatie wilde (laten) gebruiken en dat daarmee niet voldaan is aan de voorwaarde dat het goed bestemd was om de liquidatie uit te voeren. De rechtbank ziet dit anders.

Uit de Encrochat berichten blijkt namelijk dat de verdachte op zoek gaat naar een demper voor dit specifieke wapen. Kennelijk hield hij er rekening mee – in ieder geval totdat hij iets beters zou vinden – dat dit het wapen was waarmee de liquidatie uitgevoerd zou worden. Op dat moment was het wapen dus bestemd om de liquidatie mee te plegen. De rechtbank ziet hiervoor verdere aanknopingspunten in de omstandigheid dat het wapen, geladen met hollowpoint, patronen, binnen handbereik in een kast in de woonkamer van de verdachte lag. Deze hollowpoint kogels zijn expanderende projectielen die door hun uitwerking zeer ernstige verwondingen veroorzaken.

Het geld

In het bovenstaande is reeds geoordeeld dat de tenlastelegging aldus moet worden uit dat het plegen van de liquidatie ook het uitlokken van de liquidatie omvat in de zin van een bijzondere deelnemingsvorm. De verdachte bericht [medeverdachte] op 11 mei 2020 dat hij 20k over heeft voor de liquidatie van [slachtoffer] en dat dit geld klaar ligt.

Gezien dit bericht leidt het geen twijfel dat het aangetroffen geldbedrag (deels) bestemd was om gebruikt te worden bij de uitlokking van de liquidatie.

De Encrochat telefoon

Op basis van de verklaring van de verdachte ter terechtzitting kan de rechtbank vaststellen dat de verdachte inderdaad een Encrochat telefoon had en dat hij deze gebruikte om aan een wapen te komen en om met medeverdachte [medeverdachte] over de voorbereiding van de liquidatie te communiceren. Dat laatste is echter ook gelijk de crux. De rechtbank kan namelijk niet vaststellen dat deze Encrochat telefoon ook bestemd was om te gebruiken bij de daadwerkelijke uitvoering van de liquidatie. Vrijspraak moet voor dit bestanddeel dan ook volgen.

Conclusies

De rechtbank acht bewezen dat de verdachte een wapen, hollowpoint patronen en een geldbedrag voorhanden had, bestemd om de liquidatie van [slachtoffer] te plegen dan wel uit te lokken. Op basis van de berichten tussen verdachte en medeverdachte [medeverdachte] kan de rechtbank niet vaststellen dat [medeverdachte] een rol vervulde die meer omvat dan het fungeren van tussenpersoon tussen verdachte en de mogelijke uitvoerder. Een rol die zich naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert als medeplichtigheid, waardoor de verdachte van het strafverzwarende bestanddeel medeplegen moet worden vrijgesproken.

Feit 2

Feiten en omstandigheden

Op 28 oktober 2020 is op basis van een schriftelijke machtiging opnieuw binnengetreden in de woning van de verdachte aan de [adres] en opnieuw is de woning onder leiding van de rechter-commissaris doorzocht.

Hierbij worden onder andere aangetroffen:

- een Samsung doosje met daarin een geldbedrag van € 700,00 in de kast van de ouderlijke slaapkamer op de eerste verdieping aan de voorzijde;

- een geldbedrag van € 8.100,00 onder het matras in de ouderlijke slaapkamer op de eerste verdieping aan de voorzijde;

- een horloge van het merk Rolex onder het matras aan de linkerkant van het bed op de ouderlijke slaapkamer op de eerste verdieping aan de voorzijde.

- een geldbedrag van € 5.000,00 in de kledingkast, derde deur links, bovenste plank, op de ouderlijke slaapkamer op de eerste verdieping aan de voorzijde.19.

De Rolex is getaxeerd door een juwelier en wordt geschat op een waarde van € 16.000.20.

De verdachte heeft ter terechtzitting van 2 december 2021 verklaard dat het horloge van hem is. Zijn raadsvrouw heeft met haar pleitnotities een aankoopfactuur overgelegd van de desbetreffende Rolex, waaruit blijkt dat hij € 14.850,00 voor het horloge heeft betaald.

Over het aangetroffen geldbedrag heeft de verdachte niets willen verklaren.

Juridische kwalificatie

De rechtbank stelt voorop dat zij wetenschap en beschikkingsmacht bij de verdachte veronderstelt ter zake het horloge en het geldbedrag. Van het horloge heeft hij het bezit ook toegegeven. Het geldbedrag is in zijn woning, te weten in de kledingkast en onder het matras in zijn slaapkamer aangetroffen. Onder die omstandigheden mag de rechtbank ervan uitgaan, bij gebrek aan een verklaring, dat de verdachte op de hoogte was van de pakken met geld en hierover kon beschikken.

De rechtbank roept vervolgens het juridisch kader in herinnering dat zij hiervoor reeds heeft beschreven ter zake witwassen.

Zij stelt vervolgens vast dat er opnieuw onderzoek is gedaan naar de financiële positie van de verdachte en zijn partner Meier over de periode van 26 mei 2020 tot en met 28 oktober 2020. Hieruit volgt dat er geen verklaring kan worden gevonden voor de afkomst van het geld in hun legale inkomsten.

Daar komt nog bij dat de aard van een deel van de coupures typerend zijn voor omloop in het criminele circuit: biljetten van € 20021.zijn daar, in tegenstelling tot het normale betalingsverkeer, wel gangbaar. Daarnaast doet het berichtenverkeer via Encrochat dat aan het dossier is toegevoegd sterk vermoeden dat de verdachte in verdovende middelen handelt22..

Op grond hiervan acht de rechtbank het vermoeden gerechtvaardigd dat het geldbedrag van

€ 13.800,00 en de financiële middelen om de Rolex te bekostigen uit enig - eigen- misdrijf afkomstig zijn, wat betekent dat van de verdachte mag worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Die verklaring heeft hij niet gegeven.

Er is daarom geen andere conclusie mogelijk dan dat de ten laste gelegde voorwerpen onmiddellijk of middellijk uit enig (eigen) misdrijf afkomstig zijn. Ook hier kwalificeert de rechtbank het witwassen als zijnde eenvoudig witwassen als bedoeld in artikel 420bis1 van het Wetboek van Strafrecht.

De rechtbank ziet daarentegen onvoldoende bewijs dat de verdachte zich samen met een ander heeft schuldig gemaakt aan het witwassen van de ten laste gelegde goederen en spreekt hem daarom van dit strafverzwarende bestanddeel van de tenlastelegging vrij.

De bewezenverklaring

De rechtbank acht bewezen dat de verdachte

03-271177-20 feit 1:

in de periode van 1 mei 2020 tot en met 20 mei 2020 te Sittard, ter voorbereiding van het misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten een moord als bedoel in artikel 289 wetboek van strafrecht, opzettelijk

- een vuurwapen (semi-automatisch pistool, merk FN),

- meerdere kogelpatronen (kaliber 9 mm Luger, zogenaamde hollowpoint-patronen),

- een groot geldbedrag in contanten,

bestemd tot het begaan van dat misdrijf heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad;

03-271177-20 feit 2:

op 28 oktober 2020 te Sittard,

- een geldbedrag van 13.800,-- euro en

- een Rolex herenhorloge

heeft voorhanden gehad, terwijl hij, verdachte, wist, dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit eigen misdrijf;

03-135736-20 feit 1:

op 19 mei 2020 te Sittard, een wapen van de categorie III, te weten een semi-automatisch pistool, kaliber 9x 19 mm Para, merk: FN, en bijbehorende munitie van categorie II, te weten 13 kogelpatronen, kaliber 9 mm Luger, type Hollowpoint, voorhanden heeft gehad;

03-135736-20 feit 2:

op 19 mei 2020 te Sittard, een geldbedrag van 68.000,00 euro heeft voorhanden gehad, terwijl hij wist, dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit eigen misdrijf;

De rechtbank acht niet bewezen hetgeen meer of anders is ten laste gelegd. De verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.